Le gage des droits de propriété intellectuelle.

INTRODUCTION GENERALE

1 Organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des affaires, Traité du 17 octobre 1993. JO OHADA n°4> 01/11/97, P.1&s.

Dans le contexte actuel de libéralisation des économies marqué par la rupture des barrières commerciales, le développement économique des Etats passe nécessairement par le renforcement des capacités productives du secteur privé, et donc la facilitation de l'activité des entreprises. Or, une entreprise ne peut fonctionner de façon efficace et efficiente que lorsqu'elle a facilement accès au crédit pour le financement de ses activités. L'obtention des crédits est tributaire de l'exigence de la présentation des garanties suffisantes pour mériter la confiance des bailleurs de fond. A cet effet, les entreprises disposent des biens qui peuvent faire l'objet des sûretés classiques, mobilières ou immobilières. Il en est ainsi des droits de propriété intellectuelle, dont la protection de plus en plus rigoureuse en Afrique, en fait des biens d'une importante valeur économique, pouvant être affectés en garantie d'une obligation.

Contrairement aux sûretés personnelles qui sont des garanties qui résultent des engagements pris par une ou plusieurs personnes pour soutenir le débiteur, l'affectation en garantie des biens constitue des sûretés réelles. Traditionnellement, le code civil distinguait plusieurs types de sûretés réelles, les plus notoires étant l'hypothèque essentiellement immobilière, et le nantissement, qui pouvait indistinctement porter sur les meubles et sur les immeubles. Le principal critère de distinction des deux types de sûretés réelles était la dépossession, inexistante pour l'hypothèque, déterminante pour le nantissement. Cette catégorisation classique est de plus en plus remise en cause, autant par la législation française, que par la législation communautaire africaine OHADA¹, toutes deux inspirées par une importante production doctrinale.

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En effet, la notion de nantissement que le C.civ. définissait comme un contrat réel caractérisé par la remise d'une chose² a beaucoup évolué, autant dans sa définition que dans son contenu. Le gage et l'antichrèse, qui constituaient les modalités du nantissement³ ont désormais tendance, soit à s'autonomiser pour l'un, soit à s'éteindre pour l'autre.

Dans un récent rapport⁴, une commission d'experts français a proposé de faire du gage et du nantissement deux sûretés mobilières autonomes, respectivement consacrées l'une aux meubles corporels et l'autre aux meubles incorporels. Cette nouvelle organisation des sûretés réelles avait déjà été consacrée quelques années plutôt par le législateur OHADA qui dans son AUS⁵ consacre un chapitre entier au gage et un autre aux « nantissements sans dépossession », tous deux considérés comme des sûretés mobilières. En procédant ainsi, l'AUS fait du gage et du nantissement deux sûretés mobilières autonomes et ôte toute substance à l'antichrèse. Le nantissement n'est pas défini de façon expresse par l'AUS, mais il porte sur les meubles en général, qu'ils soient corporels ou incorporels, et se caractérise par l'absence de dépossession du constituant. Quant au gage, l'article 44 de l'AUS le définit comme un contrat qui, contrairement au nantissement, se caractérise par le dessaisissement du constituant⁶. Mais comme lui, il porte sur les meubles uniquement. Le critère déterminant pour la distinction de ces deux sûretés est donc le « déplacement »⁷ ou non de l'objet sur lequel elles portent, indépendamment de leur matérialité ou de leur immatérialité⁸.

2 Code Civil, art 2071 « Le nantissement est un contrat par lequel un débiteur remet une chose à son créancier pour sûreté de la dette »

3 C.Civ, art. 2072 « Le nantissement d'une chose mobilière s'appelle gage, celui d'une chose immobilière antichrèse »

4 V. en ce sens, le rapport du groupe de travail relatif à la réforme du droit des sûretés en France, 28 mars 2005

5 Acte Uniforme portant organisation des sûretés, 17 avril 1997. J.O. OHADA, 01/07/98, P.1&s.

6 AUS, art 44 « Le gage est le contrat par lequel un bien meuble est remis au créancier ou à un tiers convenu entre les parties pour garantir le paiement d'une dette »

7 ROBLOT (R), Des sûretés mobilières sans déplacement, in droit privé au milieu du XXe siècle, études offertes à RIPERT (G), L.G.D.J, 1950, T.2, P362

8 AUS, art. 46 « Tout bien meuble, corporel ou incorporel, est susceptible d'être donné en gage »

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On peut donc en déduire que le nantissement n'a qu'un domaine limité aux cinq catégories mobilières énoncées de façon expresse à l'article 63 de l'AUS⁹. Toutefois, une ambiguïté existe pour ce qui est des droits de propriété intellectuelle.

Ceux-ci sont un ensemble de prérogatives reconnues à certaines personnes du fait de leurs créations artistiques ou techniques. Ces prérogatives leur confèrent des monopoles temporaires d'exploitation qui s'apparentent à de véritables propriétés sur les biens immatériels¹⁰. La valeur économique rattachée à ces monopoles en fait d'importants actifs qui peuvent être transmis en tout ou partie, soit en tant qu'élément d'un fonds de commerce, soit en dehors de tout fonds de commerce.

Lorsque les droits de propriété intellectuelle sont compris dans un fonds de commerce, leur affectation en garantie épouse le régime du nantissement sans dépossession réglementé par les articles 69 et suivants de l'AUS. Mais il peut arriver que les droits de propriété intellectuelle ne soient pas contenus dans un fonds de commerce, ce qui ne devrait en rien faire obstacle à leur affectation en garantie. C'est le cas notamment lorsque le titulaire de ces droits n'est pas commerçant. Il peut aussi arriver que ces droits soient les éléments constitutifs d'un fonds de commerce, mais que le titulaire souhaite les mettre en gage sans pour autant engager tout son fonds de commerce. Dans de telles hypothèses, les articles 69 et suivants relatifs au nantissement du fonds de commerce deviennent inappropriés et le recours à l'article 53 s'impose.

Cet article énonce que « les propriétés incorporelles sont mises en gage dans les conditions prévues par les textes particuliers à chacune d'elles. A défaut de disposition légale

9 AUS, art. 63 « Peuvent être nantis sans dépossession du débiteur :

- Les droits d'associés et valeurs mobilières

- Le fond de commerce

- Le matériel professionnel

- Les véhicules automobiles

- Les stocks de matière première et de marchandises.

10 ZENATI, pour une rénovation de la théorie de la propriété. In RTD civ. 1993 P.309

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ou de stipulation contraire, la remise au créancier du titre qui constate l'existence du droit opère dessaisissement du constituant ».

Les propriétés incorporelles ainsi évoquées concernent plusieurs catégories de meubles tel les créances et surtout les propriétés intellectuelles sur lesquelles nous consacrerons des développements relatifs à leur mise en gage. A cet effet, l'article 53 invite à distinguer selon que le législateur a prévu un texte particulier pour l'organisation de cette sûreté ou pas. Lorsqu'il en existe un, il faut s'y référer pour cerner le régime de cette sûreté spéciale. Lorsqu'il n'en existe pas un, les parties pourront préciser leur sûreté par des clauses contractuelles. A défaut, on appliquera le régime supplétif de l'article 53 in fine qui propose que le dessaisissement du constituant se fasse par la remise au créancier du titre qui constate l'existence du droit.

La question de savoir quels sont ces textes particuliers qui organisent le régime du gage des droits de propriété intellectuelle devient inévitable, pourtant il n'existe pas de réponse satisfaisante. En effet, le droit de la propriété intellectuelle est codifié dans les pays de l'espace OAPI¹¹, qui sont à quelques exceptions près tous signataires¹² du Traité OHADA, par l'Accord de Bangui révisé du 24 février 1999. Cet accord peut être complété dans le cas du Cameroun par les lois n°2000/010 et 2000/011 du 19 décembre 2000 portant respectivement sur le droit d'auteur et les droits voisins, et sur le dépôt légal. Le recours à ces législations spéciales n'a pourtant rien d'enrichissant, car elles sont silencieuses ou presque sur le gage. En effet, bien que la législation sur le droit d'auteur et les droits voisins organise certains contrats spéciaux en la matière, notamment les contrats d'édition et de reproduction, elle demeure absolument muette quant au contrat de gage.

11 Organisation Africaine de la propriété Intellectuelle.

12 La République Fédérale Islamique n'est signataire que du Traité OHADA, alors que l'île Maurice n'est signataire que du Traité OAPI.

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Il en est de même de l'Accord de Bangui qui se borne à préciser dans quelques unes de ses dispositions que le gage des droits de propriété intellectuelle n'est valable que s'il est constaté par un écrit¹³, et n'est opposable aux tiers que s'il est inscrit¹⁴ dans les registres de la propriété intellectuelle. Concrètement, l'Accord de Bangui ne dit rien sur la nature de ce gage, sur les modalités de sa mise en oeuvre et de sa réalisation. Ce mutisme des législations spéciales permet d'affirmer qu'il existe en la matière un vide juridique¹⁵, qui pousse à s'interroger sur le régime juridique du gage des droits de propriété intellectuelle dans l'espace OHADA. S'agit-il d'un gage ordinaire de droit commun, ou s'agit-il d'un gage spécial présentant certaines particularités ? S'il s'agit d'un gage de droit commun, on étudiera comment le caractère incorporel des droits de propriété intellectuelle a priori rebelle à la dépossession¹⁶, s'accommode à cette sûreté qu'une partie de la doctrine semblait rattacher aux seules choses corporelles, celles incorporelles étant par nature insusceptibles de possession¹⁷. S'il s'agit plutôt d'un gage spécial, l'essentiel du travail portera sur la recherche de ses spécificités.

Le régime de cette sûreté est davantage complexifié par l'inadéquation entre les orientations données à l'article 53 in fine de l'AUS et les spécificités des droits de propriété intellectuelle. En effet, cette disposition suggère un dessaisissement du constituant par remise du titre. Or, les droits de propriété intellectuelle ne sont pas toujours constatés par un titre. C'est le cas notamment pour les droits d'auteurs qui naissent du seul fait de la réalisation même inachevée de la conception, et en l'absence de tout titre les constatant. Lorsqu'il y a un

13 Accord de Bangui révisé, 24 février 1999. Annexe 1, art. 33(2) « Les actes comportant, soit transmission de propriété, soit gage ou main levée de gage relativement à une demande de brevet, ou à un brevet, doivent sous peine de nullité, être constatés par écrit »

14 Accord de Bangui révisé, 24 février 1999, Annexe 1, art. 34 « Les actes mentionnés à l'article précèdent ne sont opposables aux tiers que s'ils ont été inscrits au registre spécial des brevets tenu par l'organisation. Un exemplaire des actes est conservé par l'organisation »

15 ISSA SAYEGH (J), Traité et actes uniformes commentés et annotés, Juriscope 2002 T2. P646

16 SEUNA (C), L'informatique et la nouvelle loi camerounaise sur le droit d'auteur et les droits voisins, thèse, Université de Yaoundé II. 2006

17 MALAURIE (P) et AYNES (L), Droit civil, Les biens, édition 94, Cujas P.61 « Seuls les choses corporelles peuvent être possédées »

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titre, comme en matière de brevet ou de marque, la remise de ce titre au créancier est inutile. Car elle ne réalise aucune emprise sur les droits. Puisqu'elle n'empêche pas le constituant d'user de ces droits, elle ne suppose qu'une dépossession fictive.

En réalité, ces deux inadéquations illustrent les lacunes du régime légal du gage des droits de propriété intellectuelle, dont l'analyse pourrait aboutir à la remise en cause de la nature même de cette sûreté, pour en faire simplement un nantissement. Il en est ainsi dans l'article 69(2) de l'AUS, où ils sont plutôt nantis en tant qu'élément d'un fonds de commerce. En droit français, on assiste également à un foisonnement des nantissements sans dépossession portant sur les droits de propriété intellectuelle¹⁸.

Cette problématique présente un double intérêt théorique et pratique. Sur le plan théorique, c'est la nature du contrat de gage qui est en cause. Il deviendrait un contrat solennel si on écarte l'exigence de la remise du titre qui en plus d'être inutile ne réalise qu'une dépossession fictive. La formation du gage se résumerait alors au respect des seules règles de forme édictées par les annexes de l'Accord de Bangui révisé. En outre, la mise à l'écart du dessaisissement, ou mieux, la réalisation de la dépossession par les seules mesures de publicité rapprocherait le gage des droits de propriété intellectuelle du nantissement sans dépossession. Sur le plan pratique, la classification du gage des droits de propriété intellectuelle dans le régime de droit commun du gage reviendrait à assimiler les biens corporels à ceux incorporels, nonobstant le caractère immatériel de ces derniers qui rend complexe la dépossession. Cette attitude ne peut aboutir qu'à un dessaisissement fictif dont la

18 Nantissement des films cinématographiques, loi du 22 février 1994 Nantissement des droits d'exploitation d'un logiciel, loi n°94-361 de mai 1994

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mise en oeuvre aboutirait à l'insécurité du créancier gagiste, et constituerait un obstacle à l'épanouissement de cette sûreté¹⁹.

Une analyse critique du droit positif sur la question, permettra d'apprécier la nature et l'efficience du gage des droits de propriété intellectuelle tel qu'il est codifié. Toutefois, si on procède par une présentation générale de cette sûreté avant d'envisager la réflexion quant à sa pertinence, on ne serait pas à l'abri des redondances.

C'est pourquoi, une démarche évolutive et a priori plus dynamique voudrait qu'on analyse de façon exhaustive chaque élément du régime de cette sûreté, afin de tirer des conclusions partielles qui peuvent être utiles dans les développements postérieurs. Ainsi, on verra que l'inadéquation des conditions de constitution du gage des droits de propriété intellectuelle (Titre 1) rend inévitable la réorganisation de ses effets (Titre 2).

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19 ) Cf. infra, chapitre 3, section 1, paragraphe 2. Le gage avec dépossession des DPI entraîne à l'égard du créancier des conséquences assez graves du fait des obligations liées à l'exercice du droit de rétention.

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TITRE I. L'INADEQUATION DES CONDITIONS DE CONSTITUTION DU GAGE DES DROITS DE PROPRIETE INTELLECTUELLE

Il est question dans ce titre d'analyser les conditions de constitution du gage des droits de propriété intellectuelle. Il ressortira de cette analyse que le législateur OHADA fait du gage des droits de propriété intellectuelle un gage ordinaire qui doit respecter les conditions de constitution du gage de droit commun. Or, les droits de propriété intellectuelle présentent certaines spécificités qui rendent pratiquement impossible l'assimilation du régime de leur mise en gage à celui de droit commun. En effet, la dépossession du débiteur qui est une condition fondamentale de constitution du gage n'est pas assurée par l'arsenal juridique disponible. La démonstration des lacunes du dispositif légal (chapitre 1) oblige à recourir au formalisme pour la constitution de cette sûreté (chapitre 2).

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CHAPITRE 1. LES LACUNES DU MECANISME LEGAL DE MISE EN OEUVRE DE LA DEPOSSESSION

L'AUS propose que le gage des droits de propriété intellectuelle soit organisé par des textes spéciaux. Mais puisque ces textes n'existent pas, l'AUS préconise que le dessaisissement du débiteur se fasse par la remise du titre au créancier. En disposant ainsi, le législateur communautaire ne tient pas compte de la nature spécifique des droits de propriété intellectuelle (Section 1). En effet, ceux ci ne sont pas toujours constatés par des titres comme le suppose le législateur. Il faut distinguer selon qu'il s'agit de la propriété littéraire et artistique ou de la propriété industrielle. En outre, il ne faut pas oublier que ce qui est mis en gage ici, ce sont les droits que le débiteur a sur les oeuvres et non les oeuvres elles mêmes. Or, ces droits sont par nature incorporels. Le dessaisissement de ces droits est impossible du fait de l'absence de corpus. Seule la dépossession est envisageable, mais non sans difficulté. En effet la majorité des systèmes ébauchés par les théories doctrinales ne permettent de réaliser qu'une dépossession fictive. C'est d'ailleurs le cas avec le mécanisme de remise du titre proposé par l'article 53 de l'AUS. Ce mécanisme ne permet pas de réaliser une dépossession effective (Section 2).

SECTION 1 : L'INDIFFERENCE DU LEGISLATEUR A L'EGARD DE LA

COMPLEXITE DE L'OBJET DU GAGE

Le régime supplétif de mise en gage des droits de propriété intellectuelle suggéré à l'article 52 de l'AUS ne tient pas compte de la complexité de l'objet de ce gage. En effet, les droits de propriété intellectuelle regroupent les droits de propriété industrielle d'une part, et le droit d'auteur et les droits voisins d'autre part. Ils ont donc un contenu assez complexe qui

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peut influencer le régime de leur mise en gage (paragraphe 1). En outre, du fait de leur immatérialité, les droits de propriété intellectuelle sont complexes quant à leur nature (paragraphe 2).

Paragraphe 1. La complexité du contenu de leur objet

Les droits de propriété intellectuelle sont ambivalents quant à leur contenu. Ils sont constitués des droits de propriété industrielle et des droits d'auteur et droits voisins. Plusieurs critères permettent de distinguer ces deux aspects de la propriété intellectuelle. Cependant, deux critères sont particulièrement déterminants dans l'élaboration du régime du gage : les attributs (A) et le titre de constatation (B).

A°/ La distinction entre les droits de propriété industrielle et les droits d'auteur et droits voisins par leurs attributs

La distinction entre les droits de propriété intellectuelle et les droits d'auteurs et droits voisins par leurs attributs repose sur quelques éléments (1), qui sont d'un intérêt certain dans la perspective de la mise en gage de ces droits (2).

1.Les éléments de la distinction

Bien qu'appartenant au domaine de la propriété intellectuelle, les droits de propriété industrielle diffèrent dans leur logique, et par ricochet dans leur contenu, aux droits d'auteurs et droits voisins. Si le doyen ROUBIER a qualifié les droits de propriété industrielle de « droits de clientèle »²⁰, c'est vraisemblablement parce qu'ils se caractérisent par une exclusivité et un monopole qui permettent de réaliser une emprise originale sur la clientèle²¹. Dans cette logique, l'objectif du législateur est d'apporter au créateur une récompense

20 ROUBIER (P). Le droit de la propriété industrielle, Tome 1, 1952, n° 9 et ss. RTD civ. 1935, 228 et ss.

21 V. en ce sens, CHAVANNE (A) et BURST (JJ), Droit de la propriété industrielle, 4^ème édition, Dalloz 1993, P.1

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économique par la protection de sa clientèle. Or le droit d'auteur ne vise par seulement une récompense économique : il a aussi pour objectif de protéger la personnalité du créateur.

De ce point de vue, les prérogatives conférées par la propriété littéraire et artistique sont beaucoup plus vastes que celles de la propriété industrielle dont le contenu est essentiellement économique²². En effet, tandis que les droits de propriété industrielle n'ont principalement que des attributs patrimoniaux²³, le législateur reconnaît en outre au droit d'auteur d'importants attributs moraux²⁴.

Les attributs d'ordre moral du droit d'auteur comportent le droit à la paternité, le droit à l'intégrité, le droit de divulguer, puis le droit de retrait et de repentir²⁵. Quant aux attributs d'ordre patrimonial, ils emportent le droit exclusif pour le titulaire de les exploiter ou d'autoriser l'exploitation afin d'en tirer un profit pécuniaire²⁶. Cette exploitation se fait par la conclusion des contrats. Ces attributs patrimoniaux concernent à la fois la propriété industrielle et la propriété littéraire et artistique.

2°) L'intérêt de la distinction

La réalisation du gage suppose à l'échéance la vente du bien mis en gage. Par conséquent, il faut que ce bien soit aliénable²⁷ et donc dans le commerce²⁸. Or, les attributs d'ordre moral du droit d'auteur sont inaliénables²⁹. Ils sont attachés à la personne de l'auteur. Ils ne sont donc pas dans le commerce et ne sauraient constituer l'objet d'un gage.

22 V. en ce sens, SCHMIDT (J) et SZALEWSKI, Droit de la propriété industrielle, LITEC 1998, P.2

23 Cf. SCHMIDT (J) et SZALEWSKI, Droit de la propriété industrielle, Op. cit. « Le droit moral de l'inventeur se limite à celui d'être mentionné comme tel sur le brevet »

24 Cf. art. 13 al. 2, Loi n° 2000/011 du 19 décembre 2000 relative au droit d'auteur et aux droits voisins. Le droit d'auteur « comporte des attributs d'ordre moral et des attributs d'ordre patrimonial »

25 V. en ce sens, art. 14 al. 1, loi n° 2000/011 du 19 décembre 2000, Op. cit.

26 Cf. art. 15 al. 1, loi de 2000, Op. cit.

27 V. en ce sens, CA Paris, 26 janvier 1894, DP. 1894. II. P. 215

28 V. en ce sens, CABRILLAC (M) et MOULY (C), Droit des sûretés, 1997, n°672, P.549 « Tout bien mobilier, pourvu qu'il soit dans le commerce et ne soit pas frappé d'inaliénabilité, peut être donne en gage »

29 Art. 15 al. 4, loi du 19 décembre 2000, Op. cit. « Les attributs d'ordre moral sont attachés à la personne de l'auteur. Ils sont notamment perpétuels, inaliénables et imprescriptibles »

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On peut donc conclure que le gage des droits de propriété industrielle ne concerne que leurs attributs patrimoniaux. Cette conclusion peut certainement être déduite de la loi de 2000, mais il serait important qu'elle soit réaffirmée de façon claire dans les législations relatives au droit des sûretés. On aurait donc pu se passer de ce critère, ce qui n'est pas le cas pour l'exigence ou non d'un titre.

B°/ La distinction entre les droits de propriété industrielle et les droits d'auteur et droits voisins par le titre

Le droit d'auteur naît en l'absence de toute déclaration et de tout titre. Or, nul ne peut se prévaloir du droit de propriété industrielle s'il ne présente un titre. Ainsi se présente le contenu d'un autre critère de distinction (1) dont l'intérêt est la mise en exergue de la fragilité de la constitution du gage par remise du titre (2).

1. Le contenu de la distinction

Les droits de propriété industrielle se constatent par un titre (a), alors que celui-ci n'est pas nécessaire pour les droits d'auteur et les droits voisins (b).

a) L'exigence d'un titre pour les droits de propriété industrielle

Les droits de la propriété industrielle naissent et ne peuvent être prouvés que par des titres. Il s'agit d'un document qui atteste qu'un monopole d'exploitation a été reconnu à l'auteur d'une création technique ou au titulaire d'un signe distinctif donné. Ce titre est délivré par des institutions spécialisées qui ont pour rôle la promotion et la protection des

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droits de propriété intellectuelle. L'office chargé de cette mission dans l'espace OHADA, c'est l'OAPI.

Cette organisation délivre deux sortes de titre : les brevets et les certificats. Les brevets sont délivrés pour les inventions qui remplissent certaines conditions³⁰, alors que les certificats constatent l'existence de tous les autres droits de propriété industrielle. On a ainsi une variété de certificats d'enregistrement³¹. En outre, il peut arriver qu'un gage soit constitué grâce à la seule demande de brevet³² ou d'enregistrement, alors même que le titre n'a pas encore été délivré. Les dispositions de l'accord de Bangui qui énoncent cette possibilité consacrent du même coup la possibilité de mise en gage des droits futurs. En effet, les droits de propriété industrielle ne naîtront effectivement qu'après la délivrance du titre, ce qui n'est pas le cas pour les droits d'auteur.

b) L'absence de titre pour les droits d'auteur

Le système français du droit d'auteur, repris par le législateur OAPI et celui camerounais, est fondamentalement différent du système du « copyright » américain. Contrairement à ce dernier, le droit d'auteur naît du seul fait de la réalisation personnelle, même inachevée de la conception³³. Ainsi, le droit d'auteur existe indépendamment de la délivrance d'un titre. Il suffit que l'oeuvre ainsi crée soit originale, c'est-à-dire qu'elle puisse se distinguer de celles pré existantes comme l'énonce l'article 2 al. 1 de la loi camerounaise en la matière. En définitive, la création se révèle être le seul titre de protection. Il n'existe en la matière aucun document susceptible d'être remis au créancier gagiste.

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Cf. art. Annexe 1. ABR du 24 février 1999. Pour être brevetable, une invention doit être nouvelle, impliquer une activité inventive et être susceptible d'application industrielle

31 Il s'agit des certificats d'enregistrement de marque, des certificats d'enregistrement de modèles d'utilité, d'obtention végétale et des certificats d'addition.

32 Cf. art. 33 al. 2 annexe 1. ABR. Op.cit. Le gage peut porter sur une simple demande de brevet.

33 Cf. art. 7 al. 3 Loi du 19 décembre 2000, Op. cit. « L'oeuvre est réputée créée indépendamment de tout divulgation, du seul fait de la réalisation personnelle, même inachevée de la conception »

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2°) L'intérêt de la distinction de la propriété industrielle et de la propriété littéraire et artistique par l'exigence ou non d'un titre

La distinction de la propriété industrielle et de la propriété littéraire et artistique par l'exigence ou non d'un titre, repose sur la fragilité de la constitution du gage par remise du titre. En effet, le gage devient impossible lorsque le titre n'existe pas du tout (a). Mais, même lorsqu'il existe, la doctrine pense souvent que la remise du titre est inutile (b).

a) L'absence de titre

L'article 53 de l'AUS énonce qu'en cas d'absence de législation spéciale, le dessaisissement du débiteur se réalise par la remise du titre qui constate les droits du créancier. Pourtant, les droits de propriété intellectuelle ne sont pas toujours constatés par un titre. C'est le cas en effet des droits de propriété littéraire et artistique. L'auteur n'a pas besoin d'un quelconque titre pour se prévaloir du droit d'auteur. En l'absence de titre, et en l'absence d'une législation spéciale, le risque est grand de conclure que le gage des droits d'auteur n'est pas envisageable dans l'espace OHADA. Ceci est fondamentalement contraire à l'article 46 de l'AUS qui pose un principe : tout bien meuble peut être mis en gage, qu'il soit corporel ou incorporel, y compris le droit d'auteur, et en dépit de l'absence de titre. Alors, si le gage des droits de propriété intellectuelle est conditionné par la remise du titre, le droit d'auteur en serait exclu. Par conséquent, cette exigence doit être reformulée surtout qu'elle n'est même pas déterminante lorsqu'il y a un titre.

b) L'inutilité de la remise du titre

Selon plusieurs auteurs, la constitution du gage ne requiert pas la remise au créancier du titre de propriété industrielle³⁴. En effet, la remise du titre ne permet de réaliser qu'une dépossession fictive. Elle n'empêche pas le débiteur d'user de ses droits absolus sur le bien, et

34 V. en ce sens MESTRE, PUTMAN et BILLIAU ; Traité de Droit civil, Droit spécial des sûretés réelles, LGDJ, 1996, P. 452, n°1014.

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ne permet pas au créancier d'avoir une emprise sur le bien. Finalement, il est difficile de dire à quoi elle sert³⁵. Par conséquent, ne faudrait-il simplement pas y renoncer, puis élaborer un régime qui tient compte à la fois de la complexité du contenu des droits de propriété intellectuelle, et de leur immatérialité ?

Paragraphe 2. La complexité de la nature de l'objet : l'immatérialité des droits de propriété intellectuelle

Pour bien cerner l'objet du gage des droits de propriété intellectuelle, il est indispensable de faire la différence entre les oeuvres et les droits rattachés aux oeuvres (A). Cette distinction est importante car elle permet d'évoquer le débat sur la possibilité de dépossession des biens incorporels (B).

A°/ La distinction entre les oeuvres et les droits rattachés aux oeuvres

En droit de la propriété intellectuelle, « la propriété incorporelle est indépendante de la propriété de l'objet matériel »³⁶. Il faut distinguer le droit, qui constitue le lien entre l'auteur et son oeuvre, de l'oeuvre elle même, qui n'est que le support matériel du droit, sans qu'il n' y ait risque de confusion. En effet, les droits mis en gage sont immatériels (2), alors que les oeuvres elles mêmes sont matérielles (1).

1) La matérialité des oeuvres

Pour l'essentiel, les oeuvres sont matérielles et ont un corpus qui permet de les appréhender. En effet, une invention est le plus souvent un bien tangible. Il en est de même d'une création littéraire ou artistique qui prend souvent corps sur un support qui permet de l'appréhender. Cependant, l'acquisition de ce support par un tiers ne lui confère pas le droit

35 Cf. MALAURIE (P) et AYNES (L), Droit civil, Les sûretés, 8^ème édition CUJAS, 1997, P. 203. La dépossession par remise du titre est d'un symbolisme peu significatif. Le titre peut exister en plusieurs exemplaires. Un arrêt récent a écarté cette condition lorsque la remise du titre est impossible. Cf. Civ. 1^ère, 10 mai 1983

36 Cf. art. L. 111 - 3 du Code français de la propriété intellectuelle

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d'auteur qui y est attaché. L'auteur a seul le droit de reproduire cette oeuvre qui continue à lui appartenir. Même dans l'hypothèse ou le bien n'existe que sous la forme d'un seul exemplaire, la remise de cet exemplaire n'emporte pas transfert du droit de propriété intellectuelle. C'est l'exemple d'une statuette, ou d'un tableau vendu. L'acheteur a la propriété du bien matériel qu'il détient et peut d'ailleurs revendre, mais il n'a pas la propriété intellectuelle qui lui permettrait de remodeler la statuette ou de la représenter à l'occasion d'une exposition culturelle. Quand bien même l'oeuvre ne sera pas un bien tangible, elle sera visible, sensible ou audible, ce qui n'est pas le cas des droits qui y sont attachés. Ils ont la particularité d'être absolument immatériels.

2) L'immatérialité des droits attachés à l'oeuvre

L'élément essentiel des droits de propriété intellectuelle c'est le droit exclusif de reproduction³⁷, c'est-à-dire la faculté d'autoriser ou non la reproduction d'une oeuvre. Il confère aux créations intellectuelles la qualité de « biens » à la fois au sens juridique et économique du terme. Il s'agit d'un droit réel, caractérisé par un « pouvoir juridique exercé directement sur une chose et permettant de retirer tout ou une partie de ses utilités économiques »³⁸. Ce pouvoir est immatériel et intangible. C'est lui qui constitue l'objet du gage des droits de propriété intellectuelle. Le droit de reproduction n'en constitue pas le seul élément ; on distingue entre autres, le droit de représentation, le droit de commercialisation ou de distribution. Leur nature abstraite a longtemps alimenté le débat doctrinal sur la possibilité de leur dépossession et donc de leur mise en gage.

37 V. en ce sens, SCHMIDT et SZALEWSKI, Droit de la propriété industrielle, op. cit. P. 41

38 Cf. CARBONNIER (J), Droit civil, T. 1, Introduction, 22^ème édition, 1994, n° 41

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B°/L'intérêt de la distinction : la contestation de la dépossession des biens incorporels

Le gage se caractérise essentiellement par la remise d'une chose³⁹. Mais il se pose la question de savoir si le remettant se dessaisit de la chose ou s'il s'en dépossède. En effet, si le gage suppose obligatoirement le dessaisissement du constituant, alors, ce dessaisissement est impossible pour les droits de propriété intellectuelle (1). Mais si le gage fait plutôt référence à la notion juridique de la possession, alors, une dépossession fictive est éventuelle (2).

1) L'impossibilité du dessaisissement

L'article 53 in fine de l'AUS énonce que « la remise au créancier du titre qui constate l'existence du droit opère dessaisissement du constituant ». Cette énonciation permet de se poser la question de savoir de quoi le débiteur se dessaisit. Se dessaisit-il du titre ou des droits constatés par ce titre ? Le dessaisissement est une notion matérielle qui se distingue de la dépossession qui est une notion juridique⁴⁰. Il est donc évident que le débiteur se dessaisit de son titre, car il perd le contrôle matériel. Cependant, il ne se dessaisit pas des droits qui sont rattachés à l'oeuvre et non au titre. Pourtant, ce sont ces droits qui sont vraisemblablement mis en gage.

Enfin, du fait de leur immatérialité, il est impossible de parler de dessaisissement. Le législateur devrait donc tenir compte de l'absence de corpus pour préférer à la notion de dessaisissement, celle de dépossession, même si celle-ci n'est qu'éventuelle.

39 Cf. art. 44, AUS « Le gage est le contrat par lequel un bien meuble est remis au créancier ou à un tiers convenu entre les parties pour garantir le payement d'une dette »

40 V. en ce sens, ANOUKAHA (F), Le droit des sûretés dans l'acte uniforme OHADA, PUA, 1998, P. 18

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2) L'éventualité de la dépossession

L'article 2228 C.civ. dispose que « la possession est la détention ou la jouissance d'une chose ou d'un droit que nous tenons ou que nous exerçons par nous-même, ou par un autre qui la tient ou qui l'exerce en notre nom ». Parce qu'elle peut s'appliquer aux choses incorporelles, on peut définir la possession comme le fait par une personne d'accomplir des actes qui, dans leur manifestation extérieure, correspondent à l'exercice volontaire d'un droit, qu'elle soit ou non titulaire de ce droit⁴¹. En réalité, la distinction opérée par l'article 2228 entre la détention d'une chose et la jouissance d'un droit n'a aucune raison d'être, car ce qui est possédé, ce n'est pas tant une chose qu'un droit réel sur la chose. Le créancier gagiste dispose sur le bien meuble incorporel mis en gage d'un droit réel accessoire. Il n'a pas un droit de propriété, mais un droit sur la valeur. Pour exercer ce droit, il suffit que le créancier ait sur la chose un pouvoir de fait, fût-il abstrait, lui permettant de sauvegarder la valeur du bien.

Le droit romain permet de dégager les deux composantes de la possession que sont le corpus et l'animus. Dès lors que le corpus n'exige pas la détention matérielle du bien par le possesseur, le pouvoir de celui-ci sur le bien est suffisant pour caractériser le corpus⁴², peu importe alors que le bien soit détenu par un tiers. On peut donc dire que dans l'hypothèse du gage des droits de propriété intellectuelle, le débiteur qui ne peut se dessaisir des droits du fait de leur immatérialité, les détient pour son compte, mais aussi pour celui du créancier gagiste. C'est une manifestation possible du constitut possessoire⁴³.

Quant à l'animus, il ne devrait avoir aucun problème. Le créancier ne peut réaliser une emprise sur le bien que s'il est animé de l'intention de protéger un droit, en l'occurrence son

⁴¹ V. en ce sens, TERRE (F) et SIMLER (P), Droit Civil, Les biens 6^ème édition, Dalloz 2002, P.140

⁴² V. en ce sens, PELESSIER (A), Possession et meubles incorporels, thèse Montpellier. Ed. 2001

⁴³ Fait de détenir pour le compte d'autrui, le véritable possesseur

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droit de gage. Le débat doctrinal sur la conception subjective de SAVIGNY sur la dépossession et celle objective de IHERING n'est pour nous d'aucun intérêt, car la possession des droits de propriété met en oeuvre les deux composantes. Surtout, ce que la loi protège, c'est bien moins la possession elle-même que le droit probable du possesseur dont elle fait supposer l'existence⁴⁴.

En somme, l'époque doctrinale qui considérait que seules les choses corporelles peuvent être possédées⁴⁵ est aujourd'hui révolue. La dépossession des biens incorporels est envisageable, mais la question est de savoir, comment va se faire cette dépossession ? L'AUS propose un mécanisme qui s'avère plutôt inefficace.

SECTION 2 : L'INEFFICACITE DU MECANISME LEGAL DE LA POSSESSION

L'AUS propose à l'article 53 in fine une réalisation de la dépossession par la remise du titre au créancier. Mais les droits de propriété intellectuelle ont une nature spécifique : ils sont immatériels. De ce fait, leur dépossession est aussi originale et doit reposer sur une double exigence. Il s'agit de l'emprise du créancier sur le bien d'une part et le relâchement des pouvoirs du débiteur sur le bien d'autre part. La seule remise du titre est inapte à réaliser ce double objectif. Elle ne permet ni de réaliser l'emprise du créancier sur le bien (paragraphe 1), ni d'atténuer les pouvoirs du débiteur (paragraphe 2).

Paragraphe 1. L'absence d'emprise du créancier sur les droits mis en gage

D'une manière générale, l'emprise du créancier gagiste sur le bien objet du gage se matérialise soit par déplacement du bien (A), soit par l'exercice de certains pouvoirs de fait ou

44 Cf. AUBRY et RAU. Droit civil français, T. II, 5^ème éd. P. 109

45 Cf. MALAURIE (P) et AYNES (L), Droit civil, Les biens, op. cit.

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de droit sur le bien mis en gage (B). Il n'en est rien dans le gage des droits de propriété intellectuelle.

A°/ L'absence de déplacement matériel du bien mis en gage

Le gage suppose à la fois la dépossession effective du débiteur et la mise en possession du créancier. Le bien se déplace matériellement et le débiteur en perd le contrôle au profit du créancier gagiste. Ce mouvement facilement envisageable pour les meubles corporels est plus complexe pour les meubles incorporels, et à la limite irréalisable pour les droits de propriété intellectuelle. En effet, le mécanisme propose par l'article. 53 in fine permet de réaliser un déplacement, celui du titre de propriété. Une question se pose cependant, le déplacement du titre suppose t-il le déplacement des droits ?

La réponse affirmative à cette question supposerait que les droits sont incorporés dans le titre. Or en réalité, le titre n'est qu'un moyen de prouver qu'un monopole a été accordé à son titulaire. Les droits ne sont pas rattachés au titre pour deux raisons au moins : d'une part, la remise du titre n'empêche pas le constituant d'exercer son monopole. D'autre part, elle ne permet pas au créancier gagiste d'appréhender les droits du constituant. Il lui serait souvent difficile de les exploiter, car la transmission des droits de propriété industrielle qui sont en cause ici, n'est en réalité effective que si elle est accompagnée d'une assistance technique. S'agissant par exemple d'un brevet, son transfert s'analyse surtout comme la communication d'un savoir faire. Il suppose un déplacement des connaissances techniques brevetées⁴⁶. Il semble évident, que la remise du titre ne réalise pas cette transmission des connaissances techniques. L'abrégé descriptif⁴⁷ se révèle le plus souvent insuffisant pour la transmission de

46 V. en ce sens, CHAVANNE (A), BURST (JJ), Droits de la propriété industrielle, op. cit. P. 177

47 Document à travers lequel l'inventeur présente ses revendications et résume la description de son invention.

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ce savoir faire. C'est certainement l'une des raisons pour lesquelles la doctrine estime que la remise du titre est inutile⁴⁸. En définitive, on comprend pourquoi ce système est fortement critiqué. Son inefficacité est avérée, car il n'assure pas convenablement la mise en possession du bien au créancier gagiste⁴⁹.

B°/ L'absence d'un pouvoir de fait du créancier sur les droits mis en gage

La doctrine majoritaire suppose que la dépossession du constituant d'un gage portant sur un meuble incorporel est assez originale, car elle se caractérise uniquement par un pouvoir de fait du créancier sur ces biens⁵⁰. La question ici est de savoir si la remise du titre permet au créancier d'exercer sur la chose un pouvoir de fait. Avant de tenter une réponse à cette question, il faut distinguer un pouvoir de fait d'un pouvoir de droit. Il est évident que du seul fait du contrat de gage, le créancier a sur le bien objet de gage un pouvoir de droit. Ce pouvoir consiste en un droit sur la valeur du bien qui se manifeste par un droit de préférence et un droit de suite qui sont de l'essence même du gage. Par contre, le pouvoir de fait est un préalable qui a pour objectif la préparation de la mise en oeuvre future des pouvoirs de droit qu'a le créancier sur la chose. En effet, si le bien objet du gage est mis à la disposition du créancier gagiste, c'est simplement pour le protéger contre le détournement de la chose par le débiteur constituant⁵¹ La dépossession tient lieu de pré saisie conservatoire. Sans elle, le créancier risquerait fort bien de ne pas retrouver le bien, ou le retrouver entre les mains d'un

48 Cf. PUTMAN et BILLIAU op. cit.

49 V. en ce sens, MALAURIE et AYNES, op. cit. P. 203

50 Cf. CABRILLAC et MOULY, op. cit. P. 547 « Lorsque l'objet du gage est un meuble incorporel, il ne peut pas, par définition, se prêter à une remise matérielle. Celle-ci est remplacée par des subterfuges variables et qui s'efforcent de transmettre au gagiste un pouvoir de fait »

51 V. en ce sens, SIMLER (P) et DELEBECQUE (P), Droit civil, Les sûretés, la publicité foncière, Dalloz 1989, P. 408

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tiers. On peut ainsi dire que l'emprise du créancier sur le bien ne serait effective que si elle permet de réaliser la triple fonction de la dépossession⁵².

La fonction primordiale est naturellement de donner au créancier l'assurance de pouvoir faire valoir ses droits sur le bien le moment venu. Sa seconde fonction est d'ordre publicitaire et consiste à prévenir le public que le bien est grevé d'un droit au profit d'une autre personne, qu'il n'est plus entièrement dans son patrimoine, qu'il n'est plus un élément de sa solvabilité apparente. La troisième fonction est relative à la détermination de l'objet du droit réel de gage avec une précision suffisante. La remise du titre permet -elle de réaliser ses trois fonctions ? Certainement, la réponse négative s'impose.

D'abord, la remise du titre ne permet pas au créancier d'empêcher le débiteur de perdre la propriété de son bien. On n'empêche pas le débiteur de céder ses droits et ne l'oblige pas à payer les annuités, or ces deux actions justifient la perte de la propriété industrielle. Alors, la remise du titre est inefficace à assurer la protection de la propriété du débiteur.

Ensuite, la remise du titre au créancier ne renseigne nullement le public. Les tiers n'ont aucun moyen apparent de savoir que le bien est grevé, car non seulement le débiteur continue l'exploitation, mais en plus il peut se faire établir un nouveau titre. Là encore, la remise du titre ne confère aucune emprise au créancier.

Enfin, le titre constate une pluralité de droits. Or, il peut bien arriver qu'un seul ou quelques uns seulement de ces droits soient mis en gage. La remise du titre ne permet pas de savoir quels sont les droits qui constituent l'assiette du gage. Elle donne plutôt l'impression que tous les droits constatés par ce titre ont été grevés.

En somme, aucune des fonctions de la dépossession n'est assurée par la remise du titre. On peut en conclure qu'elle ne confère au créancier aucune emprise sur le bien. Autrement dit, le débiteur maintient ses pouvoirs sur ses droits.

52 V. en ce sens, CABRILLAC et MOULY, op. cit. P. 544

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Paragraphe 2. Le maintien des pouvoirs du débiteur sur le bien nanti

En principe, le gage ne fait pas perdre au constituant la propriété de son bien. Il perd simplement la possession et l'usage de celui-ci. Mais lorsqu'il s'agit du gage des droits de propriété industrielle, la perte de ces utilités est assez complexe. Une simple remise du titre n'empêche le débiteur d'exercer ni son pouvoir de possession (A), ni son pouvoir d'usage (B).

A°/ Le maintien du pouvoir de possession

L'article. 2228 C.civ. énonce que « la possession est la détention ou la jouissance d'une chose ou d'un droit que nous tenons ou que nous exerçons par nous même, ou par un autre qui la tient ou qui l'exerce en notre nom ». En principe, la constitution du gage suppose le transfert de la possession du bien au créancier gagiste. Mais comme nous l'avons démontré, la remise du titre préconisée par le législateur OHADA ne permet pas d'atteindre cet objectif. Cela signifie que le débiteur conserve le pouvoir de possession du bien. Tel que définit par l'article 2228 du C.civ., la possession se caractérise par la détention ou la jouissance d'une chose. Le débiteur constituant détient encore les droits, car leur transfert est impossible par la remise du titre. En outre, la remise de ce titre ne l'empêche pas d'en jouir. La doctrine est de cet avis. La possession selon elle est le fait pour une personne d'accomplir des actes qui, dans leur manifestation extérieure, correspondent à l'exercice volontaire d'un droit, qu'elle soit ou non titulaire de ce droit⁵³. C'est la position exacte du débiteur constituant du gage d'un droit de propriété industrielle dans le système OHADA. Il a certes remis son titre, mais il a encore la possibilité d'accomplir sur son bien certains actes qui ne sont reconnus qu'à un possesseur. Il peut par exemple initier les actions en contrefaçon. Pourtant, du fait du gage, ce pouvoir devait être exercé par le créancier gagiste. On peut donc conclure qu'en dépit du gage par remise du titre, le pouvoir de possession est maintenu par le débiteur, ce qui lui permet d'en user.

53 Cf. TERRE et SIMLER, op. cit.

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B°/ Le maintien du pouvoir d'usage

Le gage se caractérise par la dépossession du débiteur. Lorsque cette dépossession est effective, le débiteur ne peut plus user du bien qui est désormais à la disposition du créancier. Mais dans le cas du gage des droits de propriété intellectuelle, la remise du titre qui matérialise cette dépossession est inefficace. Le débiteur peut continuer à user de ce bien. Il peut notamment le vendre, le concéder et même continuer à en percevoir les recettes d'exploitation. En dépit de la remise du titre, il maintient sur ces droits son pouvoir d'usage. Alors, cette technique manque d'efficacité.

Conclusion partielle

Les droits de propriété intellectuelle sont assez complexes. Ils le sont quant à leur contenu, ils le sont aussi quant à leur nature incorporelle. Cette complexité rend inefficace le mécanisme de leur mise en gage proposé par l'article 53 de l'AUS. La remise du titre est inappropriée pour réaliser la dépossession du débiteur constituant. La recherche et la mise en oeuvre d'un mécanisme différent pour la constitution de cette sûreté s'avère indispensable. Ce mécanisme peut être bâti autour du formalisme.

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CHAPITRE 2. LE RECOURS AU FORMALISME POUR LA CONSTITUTION DE LA SURETE

Comme le pensent CABRILLAC et MOULY⁵⁴, l'élément déterminant dans la dépossession, ce n'est pas la détention matérielle du bien objet du gage. L'élément clé de la dépossession c'est plutôt le pouvoir de fait que le créancier exerce sur le bien mis en gage en le rendant indisponible. Or, cet objectif peut être atteint par les simples exigences de forme et de publicité, sans qu'une détention matérielle du bien ne soit nécessaire. Il suffit que l'écrit devienne une condition de validité du gage comme le prévoit à juste titre certaines dispositions de l'Accord de Bangui révisé. Il faudra ensuite que cet écrit soit enregistré, puis que le gage soit doublement inscrit au RCCM et dans les registres spéciaux prévus en matière de propriété intellectuelle. Nous pouvons enfin proposer qu'il est nécessaire que cette sûreté soit signifiée aux concessionnaires et autres exploitants des droits qui ont été affectés en garantie (section1). Avec ces trois formalités, le débiteur perd quasiment la maîtrise de ses droits. Il demeure certes propriétaire, mais n'a plus la latitude de jouir pleinement de ce droit de propriété. Il détient ses droits pour le compte du créancier qui en est possesseur et qui dispose désormais sur ces biens d'un droit réel accessoire. La conséquence principale de cette substitution du dessaisissement par la publicité est qu'elle fait perdre au gage son sens. On s'éloigne d'un gage avec dépossession fictive, pour se rapprocher d'un gage sans dépossession (section 2). L'option pour l'une ou l'autre qualification de cette sûreté n'est pas une simple question terminologique. Elle conditionne le régime des effets du gage des droits de propriété intellectuelle.

54 CABRILLAC (M) et MOULY(C), Droit des sûretés, 5^ème édition LITEC, 1999

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SECTION 1. LE CONTENU DU FORMALISME

Le formalisme nécessaire à la constitution du gage des droits de propriété intellectuelle tourne autour d'une double exigence : l'exigence d'un écrit (paragraphe 1) et l'exigence d'un système rigoureux de publicité (paragraphe 2).

Paragraphe 1. L'exigence d'un écrit

L'article. 49 de l'AUS énonce que « le contrat de gage n'est opposable aux tiers que s'il est constaté par un écrit dûment enregistré » et que « l'écrit n'est pas nécessaire dans les cas où la loi nationale de chaque Etat partie admet la liberté de preuve en raison du montant de l'obligation ». Cette disposition relative au régime général du gage ne peut pas s'appliquer tel quel dans le gage des droits de propriété intellectuelle. Ces biens particuliers donnent à l'écrit une importance particulière (A) qui oblige à en renforcer la valeur (B).

A°/ L'importance de l'écrit dans le gage des droits de propriété intellectuelle

Les droits de la propriété intellectuelle sont intangibles et ont des attributs assez variés. Lorsqu'ils sont mis en gage, la détermination de leur assiette ne peut raisonnablement être faite que par un écrit (1). Ce document est aussi indispensable pour l'enregistrement de la sûreté.

1) La détermination de l'assiette du gage

Le gage peut porter sur tout ou partie des droits conférés au constituant pour son oeuvre, qu'il s'agisse d'une oeuvre artistique ou d'une oeuvre technique. Les droits de la propriété intellectuelle peuvent être facilement démembrés et constituer l'objet de plusieurs gages. Le titulaire d'un droit d'auteur peut choisir de ne mettre en gage que son droit de représentation, puis céder son droit de reproduction. Ce dernier n'entrera donc pas dans

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l'assiette du gage. Ce n'est donc pas tout son droit d'auteur qui est mis en gage, mais simplement l'un précis de ses attributs. Cette détermination de l'assiette doit faire l'objet d'une clause contractuelle, et cette spécification doit se faire par écrit. Tel n'est pas le cas pour les biens corporels pour lesquels le problème de la détermination de l'assiette ne pose aucun problème en l'absence d'un écrit, car le bien mis en gage est remis au créancier.

L'écrit est le seul moyen de répondre aux exigences des articles 1106 et 1129 du code civil 55 ; en effet, la détermination de l'objet et de l'assiette du gage ne peut être réalisée en raison de la nature de l'assiette que par spécification contractuelle⁵⁶. Cette position est partagée par la quasi-totalité de la doctrine qui estime que contrairement aux principes posés par le régime général du gage, plusieurs hypothèses du gage rendent obligatoire l'exigence d'un écrit dans la nécessité d'une détermination précise de l'assiette du gage⁵⁷.

2) La facilitation de l'enregistrement

L'écrit qui matérialise le contrat de gage doit être enregistré, qu'il porte sur un bien corporel ou sur un bien incorporel. C'est une exigence de l'article. 49 de l'AUS. L'exigence de l'écrit résulte donc de la nécessité d'enregistrer la sûreté. Il serait en effet difficile d'enregistrer un contrat verbal. L'exigence des formalités de publicité requise pour l'opposabilité de l'affectation aux tiers implique que le contrat de gage soit au préalable constaté par écrit.

On peut donc affirmer que l'écrit revêt dans le gage des droits de la propriété intellectuelle une importance particulière qui n'existe pas toujours dans le gage des meubles

55 Cf. art. 1106 C.civ. « Le contrat à titre onéreux est celui qui assujettit chacune des parties à donner ou à faire quelque chose ». Art. 1129 « Il faut que l'obligation ait pour objet une chose au mois déterminée quant à son espèce. La quotité de la chose peut être incertaine, pourvu qu'elle puisse être déterminée » Ces articles sont relatifs à l'objet des contrats dont le contenu est souvent précisé par l'écrit, sans pouvoir l'être autrement.

56 V. en ce sens, BACQUIE - TUNC (C), Le nantissement des films cinématographiques, mémoire DEA, Université de Paris 1, Panthéon Sorbonne, juin 2004

57 V. en ce sens, CROCQ (P), Nantissement, Rép. Civ. Dalloz, mai 2000 P. 3

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corporels. Cette importance est de nature à imposer la modification de la valeur de l'écrit qui au lieu d'être une simple condition d'opposabilité peut devenir une condition de validité.

B°/ la valeur de l'écrit dans la constitution du gage des droits de la propriété intellectuelle

Contrairement au régime général du gage où l'écrit est une simple condition d'opposabilité, le droit de la propriété intellectuelle fait de l'écrit une condition de validité (A) dont l'inobservation entraîne une sanction (B).

1) Une condition de validité du gage

Avant l'avènement de l'OHADA et son acte uniforme sur les sûretés, le Code civil faisait une grande distinction entre le gage commercial et le gage civil. Lorsque le gage était civil, un écrit était indispensable dès lors que la créance garantie ou l'objet engagé avait une valeur supérieure à cinq mille francs, que le gage porte sur un meuble corporel ou incorporel⁵⁸. A l'origine, cet écrit était exigé à titre de condition de validité du gage⁵⁹. Il devait être un acte authentique ou un acte sous seing privé dûment enregistré. Bien plus tard, cette position a été revue et l'écrit est devenu un simple mode de preuve et surtout une condition d'opposabilité du gage aux tiers.

Mais lorsque le gage était commercial, les parties étaient dispensées d'un écrit. Cette formalité n'était plus nécessaire dès lors que la créance garantie était née pour les besoins d'une activité commerciale, ou correspondait à un acte de commerce. Aussi en cas d'absence d'un texte spécial, aucun écrit n'était nécessaire pour la constitution des gages commerciaux

58 Cf. art. 2074 et 2075 du Code civil

59 V. en ce sens CABRILLAC et MOULY, op. cit. P. 552

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portant sur les meubles incorporels. L'acte uniforme OHADA sur les sûretés brise cette distinction. Que le gage soit civil ou commercial, qu'il porte sur les meubles corporels ou incorporels, le gage est en principe constitué sur la base du consensualisme. L'écrit n'est exigé que comme une condition de preuve et d'opposabilité. C'est dans ce sens que s'orientent d'ailleurs la doctrine et la jurisprudence majoritaire⁶⁰, qui n'admettent comme restriction à ce principe que des exceptions formulées par les législations spéciales relatives aux propriétés incorporelles tel que les marques, les brevets, les logiciels⁶¹,

Dans l'espace OHADA, la valeur de l'écrit pour la constitution du gage des droits de propriété intellectuelle est assez claire pour ce qui est des droits de propriété industrielle. L'accord de Bangui révisé reprend dans presque tous ses annexes que l'écrit est exigé comme condition de validité du gage. Il en est ainsi notamment à l'article 33 al. 2 de l'annexe 1 relatif aux brevets d'invention. Pour ce qui est du droit d'auteur et des droits voisins, il n'existe aucun texte spécial relatif au gage, à moins qu'on ne remonte à l'époque coloniale pour évoquer le nantissement des films cinématographiques organisé par la loi du 22 février 1944. Cette loi fait également de l'écrit, une condition de validité du gage.

En définitive, on peut dire que l'écrit est une condition de validité du gage des droits de la propriété intellectuelle donc l'inobservation entraîne la nullité.

2) L'existence d'une sanction

L'article 33 (2) annexe 1 de l'Accord de Bangui du 24 février 1999 énonce que les actes portant gage ou main levée de gage doivent sous peine de nullité être constatés par écrit. En faisant ainsi de la nullité la sanction de l'absence de l'écrit, l'Accord de Bangui révisé semble mettre en cause la nature du contrat de gage. Il semble en faire un contrat

60

Cf. MESTRE, PUTMAN et BILLIAU, op. cit. n° 814 ; voir aussi, Cass. civ. ^1ère, 25 mai 1976

61 V. en ce sens, CROCQ (P), Nantissement, op. cit., P 3 « sauf exception légale exigeant la rédaction d'un écrit à peine de nullité, comme dans le cas du nantissement d'une marque ou d'un logiciel, cette exigence d'un écrit n'est, en principe, qu'une simple condition d'opposabilité du nantissement aux tiers »

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solennel plutôt qu'un contrat réel. Toutefois, cette remise en cause n'est que d'un intérêt théorique, alors que l'exigence obligatoire de l'écrit est d'un intérêt pratique : elle permet de sécuriser l'opération du gage à l'égard des parties. Elle demeure cependant insuffisante pour la sécurité des tiers. Celle-ci exige une autre formalité : la publicité.

Paragraphe 2. L'exigence de la publicité pour la constitution du gage des droits de la propriété intellectuelle

L'étude du régime de la publicité nécessaire à la constitution du gage des droits de la propriété intellectuelle s'articule autour de ses modalité (A) et sa valeur (B).

A°/ Les modalités de la publicité

Les législateurs communautaires OHADA et OAPI formulent un régime de publicité axé autour de l'exigence d'une double inscription (1). Ils oublient malheureusement la signification qui est d'une importance indéniable (2).

1) L'exigence de la double inscription

L'inscription est la formalité par laquelle est obtenue la publicité de certains actes portant sur des immeubles ou sur certains meubles. Lorsque l'inscription porte sur les meubles, elle n'est efficace que lorsque ceux-ci peuvent être localisés de façon stable⁶².

Dans le cas des droits de la propriété intellectuelle, il faut distinguer deux types d'inscription. La première est exigée par l'article 49 de l'AUS et prend la forme de l'enregistrement du contrat de gage au RCCM. Elle permet surtout de déterminer le rang des créanciers gagistes. La seconde inscription est déduite de quelques dispositions⁶³ de l'Accord

62 V. en ce sens, MALAURIE (P) et AYNES (L), Droit civil, Les sûretés, op. cit. P. 208

63 Cf. Accord de Bangui révisé, art. 34 et ss.

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de Bangui révisé qui énoncent que le gage doit être inscrit dans les registres spéciaux⁶⁴ tenus au sein de l'OAPI. Ces registres spéciaux n'existent cependant pas encore pour certains droits⁶⁵.

Le problème se pose cependant en matière du droit d'auteur et des droits voisins, où en l'absence d'un texte spécial, il se pose la question de savoir où doit être fait cette seconde inscription. Pour ce qui est du Cameroun, on propose que des registres spéciaux soient ouverts à cet effet au sein des sociétés de gestion collective du droit d'auteur.

La formalité de l'inscription peut donc dans l'ensemble se réaliser de façon satisfaisante, car les droits de la propriété intellectuelle sont dans leur quasi-totalité gérés par des organismes qui peuvent faciliter leur localisation de façon stable. Le grand public a ainsi la possibilité d'être renseigné sur le statut juridique de ces droits. Cependant, il est important que les co-contractants du débiteur constituant soient directement informés sur la sûreté qui grève les droits qu'ils exploitent. Alors, le gage doit leur être signifié.

2) L'importance de la signification

La signification du gage au co-contractant du débiteur constituant n'est prévue que pour certains gages sur les biens incorporels⁶⁶ et n'a pas encore été envisagée dans le gage des propriétés incorporelles. Cependant elle peut être d'une importance capital. En effet, le gage n'est effectif que lorsqu'il permet au créancier gagiste d'avoir une emprise sur le bien mis en gage. La signification peut contribuer à la réalisation de cette emprise. Le co-contactant qui est informé du gage reconnaît désormais le droit du créancier gagiste sur la valeur du bien mis en gage.

64 Plusieurs registres spéciaux existent à ces fins à l'OAPI. Il y a notamment, un régistre spécial des brevets, un régistre spécial des marques, un régistre spécial des dessins et modèles industriels ...

65 L'OAPI n'a pas encore ouvert les registres spéciaux pour les obtentions végétales, pour les circuits intégrés, et pour les modèles d'utilité

66 La signification est requise en matière du gage des créances (art. 50 al. 1 AUS), du gage des valeurs mobilières et du nantissement des droits d'associés autres que les valeurs mobilières (art. 67 al. 2 AUS)

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Surtout, la signification peut permettre d'empêcher l'exercice d'usage par le débiteur constituant. Ce dernier peut se voir priver de la perception des fruits que lui versait le cocontractant. Ce dernier ne peut pas non plus envisager d'être cessionnaire des droits du débiteur, car de toutes les façons, cette convention de session serait inopposable au créancier gagiste.

B°/ La valeur de la publicité

La publicité est généralement admise comme une condition d'opposabilité de la sûreté aux tiers (1). Cependant une tendance doctrinale veut en faire une condition de validité (2)

1) Une condition d'opposabilité du gage

La valeur des formalités de publicité est assez clairement posée à travers les multiples dispositions des annexes de l'Accord de Bangui révisé⁶⁷. En général, le législateur OAPI énonce que les contrats portant sur les droits de la propriété industrielle ne sont opposables aux tiers que s'ils ont été inscrits dans les registres spéciaux prévus à cet effet. L'inscription est donc une condition d'opposabilité aux tiers du gage des droits de propriété industrielle.

En l'absence de législation particulière en matière de propriété littéraire artistique, il semble possible d'étendre à ce domaine les dispositions relatives à la propriété industrielle. Une bonne partie de la doctrine semble épouser cette conception. En effet, elle estime que durant la vie de la sûreté, l'inscription assure l'opposabilité du droit de préférence du créancier nanti. Elle conditionne également l'exercice de son droit de suite en l'encontre

⁶⁷ Cf. art. 34 annexe 1 et ss. ABR

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d'un éventuel acquéreur du bien⁶⁸. Mais dans l'immédiat, l'inscription permet aussi de déterminer le rang des créanciers gagistes sur les mêmes droits. Certains auteurs sont cependant allés plus loin pour proposer que l'inscription soit érigée en condition de validité du gage.

2) L'érection en condition de validité

Pour certains auteurs⁶⁹, le caractère immatériel des droits de propriété intellectuelle rend impossible ou tout au moins difficilement réalisable la dépossession. Il faudrait alors considérer que l'inscription en est le substitut et devrait en épouser la valeur. Ainsi parce que la dépossession est une condition de validité du gage, il faudrait également considérer l'inscription qui la remplace comme une condition de validité du gage des droits de propriété intellectuelle. Cette doctrine estime donc que comme la dépossession, l'inscription est de l'essence même du gage des meubles incorporels en général, et à ce titre, la validité du contrat de gage dépendrait de son accomplissement.

Cette doctrine prétend s'appuyer sur la loi qui parait selon elle lacunaire, et qu'il en résulterait d'une bonne formulation que l'inscription est constitutive de droit, et donc une condition de validité de la sûreté. La position de cette doctrine française n'a aucune portée en droit OAPI, où le problème de formulation ne se pose pas. Le législateur fait clairement de l'inscription une condition d'opposabilité du gage aux tiers. Cela n'enlève rien à la portée du formalisme ainsi exposé.

68 V. en ce sens, BACQUIE - TUNC (C), Le nantissement des films cinématographiques, mémoire DEA, op. cit.

69 V. en ce sens MESTRE, PUTMAN et BILLIAU ; Traité de Droit civil, Droit spécial des sûretés réelles, op. cit. n° 969, P.408. V. aussi, VIVANT (M), L'immatériel en sûreté, in mélanges CABRILLAC, LITEC 1999

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SECTION 2 : LA PORTEE DU FORMALISME

Le système du formalisme proposé par le législateur permet de constituer le gage de façon satisfaisante. La publicité qu'elle inspire est une condition nécessaire mais aussi suffisante. En effet, elle garantit la sécurité et l'efficacité du contrat de gage (paragraphe 1), mais remet en cause sa nature (paragraphe 2).

Paragraphe 1. La sécurité et l'efficacité du gage

Le formalisme permet d'assurer la sécurité de la transaction à travers la bonne information des tiers et la précision des droits et obligations de chacune des parties (A). Surtout, il rend efficace le gage en établissant un équilibre entre les droits du constituant et ceux du créancier gagiste (B).

A°/ La sécurité du gage

La sécurité dont il est question concerne à la fois les tiers (1) et les parties au contrat (2).

1) La bonne information des tiers

Toute sûreté réelle tend à assurer à son bénéficiaire un paiement préférentiel par rapport aux autres créanciers sur la valeur de l'assiette. Dès lors, ces derniers doivent être avertis de ce que le bien objet de la sûreté a cessé d'appartenir à l'assiette du droit de gage général des créanciers sur le débiteur. Lorsqu'elle se réalise par une inscription sur un régistre, la condition de publicité n'en n'est pas mieux satisfaite. Elle l'est d'ailleurs davantage avec le régime proposé par les législateurs OHADA et OAPI qui repose non sur

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une inscription, mais sur une double inscription qui peut en outre être complétée par la signification de l'acte à certains tiers. Cette publicité est encore sécurisante parce qu'elle permet de classer les différents créanciers gagistes et de déterminer l'ordre des inscriptions.

2) La précision des contours du gage

L'objet du gage ne pose aucun problème de sa détermination lorsqu'il s'agit d'un bien corporel. Sa remise au créancier permet de l'identifier. Or, lorsqu'il s'agit d'un bien incorporel comme les droits de propriété intellectuelle, la diversité des éléments qui les composent rend difficile la détermination de l'assiette du gage. En l'absence d'un écrit, des problèmes sérieux peuvent naître et leur résolution ne sera pas du tout aisée. En effet, comment déterminera t-on si le débiteur a entendu mettre tous ses droits sur une oeuvre en gage, ou seulement quelques uns d'entre eux ? En réalité, seul l'écrit peut permettre d'en faire la preuve.

En outre, on peut se poser la question de savoir comment on prouverait que la dette est échue en l'absence d'écrit ? Comment prouverait - on également les éventuelles clauses spéciales que se sont fixées les parties ? Comment prouverait - on le montant de la créance garantie et les modalités de payement ? En somme, la sécurité de la transaction entre les parties repose essentiellement sur l'écrit. Celles-ci ne sauraient s'en passer sans courir le risque de s'exposer à l'insécurité et à la mauvaise foi éventuelle du cocontractant. L'efficacité du contrat de gage en dépend.

B°/ L'efficacité du gage

L'efficacité du gage des droits de propriété intellectuelle repose sur une double protection : la protection du créancier gagiste (1) et la protection des intérêts du débiteur (2).

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1. La protection des droits du créancier gagiste

Lorsque le gage porte sur un meuble corporel, la dépossession assure au créancier gagiste une emprise sur le bien qui le met à l'abri des éventuels détournements de ce bien. Les formalités de publicité et l'exigence d'un écrit ne garantissent pas une emprise aussi forte, mais ne sont pas moins protectrices des droits du créancier. En effet, la publicité assure l'affectation de la valeur du bien grevé au créancier⁷⁰.

Chaque fois que le gage se réalise en l'absence d'un dessaisissement effectif du débiteur, la protection du créancier dépend selon que la protection du créancier est efficace ou imparfaite. Il y a imperfection lorsque le bien mis en gage est difficilement localisable. Le créancier pourra exercer son droit de préférence, mais aura du mal à exercer son droit de suite. Il sera le plus souvent fait interdiction au débiteur de vendre sous peine de sanctions pénales⁷¹.

Mais dans le cas du gage des droits de propriété intellectuelle, la publicité est parfaite et efficace à des degrés différents selon qu'il s'agit de la propriété industrielle ou de la propriété littéraire et artistique. Dans ce dernier cas, l'efficacité doit être relativisée, car les actes portant sur les droits d'auteur et droits voisins ne sont toujours publiés ou enregistrés. Mais lorsqu'il s'agit des droits de la propriété industrielle, ceux-ci sont faciles à localiser. Les cocontractants du débiteur le sont aussi. Toutes leurs opérations sont obligatoirement mentionnées dans les registres spéciaux de l'OAPI. Alors, le créancier gagiste a la possibilité d'exercer à la fois son droit de préférence et un droit de suite complet⁷². Ceci, sans troubler la jouissance par le débiteur de son droit de propriété.

70 V. en ce sens, BACQUIE - TUNC (C), Le nantissement des films cinématographiques, mémoire DEA, op. cit.

71 Cf. art. 91 et ss. AUS, Le nantissement du matériel professionnel et des véhicules automobiles.

72 V. en ce sens, MALAURIE (P) et AYNES (L), Droit civil, Les sûretés, op. cit. P. 208

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2. La protection des intérêts du débiteur

La constitution du gage des droits de propriété intellectuelle grâce aux seules règles de forme permet au débiteur d'éviter un gros inconvénient du dessaisissement : la perte des utilités et la maîtrise du bien.

En effet, le respect des règles de forme permet au débiteur de garder le contrôle de son

bien et par conséquent de continuer à l'exploiter. Il ne perd nullement son pouvoir d'usage, et c'est important pour lui. Le débiteur reste en réalité propriétaire de ses droits. Il a donc sur eux en principe l'usus, le fructus et l'abusus. Le créancier gagiste n'a qu'un droit sur la valeur, or le dessaisissement empêche le plus souvent le débiteur d'exercer son droit de propriété, ce qui est de nature à lui causer des manques à gagner énormes. Cette défaillance est corrigée par le système de publicité élaboré par les législateurs qui oblige à s'interroger sur la nature de ce contrat.

Paragraphe 2. La remise en cause de la nature du contrat de gage

En principe, le gage est un contrat qui se caractérise par la remise d'une chose. Il ne se conçoit pas sans elle. Le régime de publicité mis en place par les législateurs fait plutôt croire que la dépossession est soit fictive, soit inexistante (A). En outre, puisque l'écrit est érigé en condition de validité, le contrat de gage n'est plus réel, il devient formel (B).

A°/ Le gage : un contrat avec ou sans dépossession ?

Cette interrogation peut se résoudre par une solution de principe (1) qui doit en réalité être relativisée (2).

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1. La solution de principe

La dépossession est de l'essence même du gage. Cette affirmation a maintes fois été réitérée à la fois par le législateur, la doctrine et la jurisprudence. Le législateur OHADA le fait déjà à l'article 44 de l'AUS où il définit le gage comme un contrat portant sur la remise d'un bien meuble. C'était déjà le cas dans l'ancien droit qui énonçait qu'à la différence de l'hypothèque, le gage supposait la remise du bien nanti⁷³. Mais il faut dire qu'à cette époque, la doctrine supposait que seule les meubles corporels pouvaient être mis en gage⁷⁴. La doctrine contemporaine admet quant à elle le gage des meubles incorporels et exige d'ailleurs qu'elle aussi se fasse par la dépossession⁷⁵. La jurisprudence a toujours suivi cette position⁷⁶. mais en dépit de cette unanimité, il faut relativiser la portée de ce principe.

2. La relativisation de la portée du principe

L'importance prise aujourd'hui par les propriétés incorporelles de plus en plus foisonnantes est à l'origine de plusieurs gages spéciaux. Cependant, la dépossession n'y est pas toujours présente. C'est le cas avec le gage des droits de propriété intellectuelle qui en général, et en raison du caractère immatériel de leur objet, ne confère au créancier ni possession fictive, ni droit de rétention fictive⁷⁷. La dépossession ici est quasiment absente. Le système de publicité préconisé par les législateurs OHADA et OAPI permet d'y ranger le gage des propriétés industrielles. Il s'agit vraisemblablement d'un gage sans dépossession. N'était - il pas préférable avec le nouvelle réorganisation des sûretés réelles de parler simplement de nantissement ? Nous le pensons, car désormais le nantissement est considéré comme une sûreté mobilière sans dépossession.

73 Cf. DOMAT, Les lois civiles dans leur ordre naturel, livre III, Titre. introduction de la section 1^ère 1696.

74 Cf. POTHIER, Traité des contrats de bienfaisance, Tome 2, 1767, P. 406 et ss.

75 V. en ce sens, CABRILLAC et MOULY, Droit civil, les sûretés, op. cit. ; MALAURIE (P) et AYNES (L), Droit civil, Les sûretés, op. cit. SIMLER (P) et DELEBECQUE (P), op. cit.

76 Cass. civ. 18 mai 1898, DP. 1900, I. 481, note SARRUT, Le gage implique en effet la dépossession effective du débiteur ainsi que la mise en possession du créancier. Cette exigence est « de l'essence même du gage »

77 V. en ce sens, CROCQ (P), Nantissement, op. cit. P. 6

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B°/ Le gage, un contrat réel ou formel ?

En principe, le gage est un contrat réel (1), mais l'Accord de Bangui Révisé en fait un contrat formel (2).

1. Le caractère réel du gage

Contrairement au principe du consensualisme contractuel, le gage est un contrat solennel. Sa solennité s'exprime à travers la dépossession. Le législateur a toujours ainsi affirmé son caractère réel⁷⁸. Le gage suppose la remise effective de la chose au créancier ou au tiers convenu par les parties. Ce caractère réel est remis en cause par le gage des droits de propriété intellectuelle.

2. Le caractère formel du gage des droits de propriété intellectuelle

Le dessaisissement du débiteur est inexistant dans le gage des droits de propriété intellectuelle. La conséquence théorique c'est l'effritement du caractère réel du contrat de gage. Le dessaisissement est remplacé par des mesures de publicité et souvent l'exigence d'un écrit. En effet, l'écrit qui en réalité n'est qu'une modalité de preuve est une condition de validité du contrat de gage des droits de propriété intellectuelle. Ainsi, le contrat de gage prend une coloration fortement formelle qui tranche avec son traditionnel caractère réel.

Conclusion partielle

L'Accord de Bangui du 24 février 1999 édicte des conditions de forme qui garantissent la constitution du gage des droits de propriété intellectuelle. Ces conditions peuvent être complétées par l'enregistrement de la sûreté au RCCM proposé par l'AUS, mais aussi par la signification qui est d'une importance indéniable. Cette combinaison aboutit à un mécanisme efficace de constitution du gage qui peut être adapté au droit d'auteur et aux droits

78 V. BILLIAU (M), Réflexions sur la gage, JCP 1996, I. 3897

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voisins. Avec ce formalisme, la nature du contrat de gage des droits de propriété intellectuelle prend un sens qui lui est propre. Il ne s'agit ni d'un gage classique, ni d'un gage avec dépossession fictive. On est plus en clin de parler d'un gage sans dépossession avec forte coloration formelle. Cette requalification oblige à procéder à une réorientation des effets du gage des droits de propriété intellectuelle.

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TITRE II. LA NECESSAIRE REORGANISATION DES EFFETS DU GAGE

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L'effet principal du gage est qu'il confère au créancier un pouvoir de rétention qui lui permet à terme de faire valoir sur le bien mis en gage un droit de préférence et un droit de suite. Cet effet n'a pas la même portée selon qu'on fait du gage des droits de propriété intellectuelle un gage avec dépossession fictive comme l'envisage le législateur OHADA, ou un gage sans dépossession comme semble l'imposer la nature des biens objet de cette sûreté. Il faut alors rechercher lequel de ces deux régimes garantit à cette sûreté célérité et sécurité. Ce choix repose sur une question : qui doit exercer sur les biens mis en gage le droit de rétention ? Si c'est le créancier, alors il s'agira d'un gage avec dépossession, mais si c'est le débiteur on parlera de gage sans dépossession.

Au regard des règles qui organisent le régime général du gage, le droit de rétention doit être exercé par le créancier gagiste. Mais à l'analyse, et en ce qui concerne les droits de propriété intellectuelle, l'exercice du droit de rétention par le créancier est à la fois controversé quant à l'effectivité de sa mise en oeuvre et grave quant à ses effets. Pour ces raisons, il doit être neutralisé. Cette neutralisation a une forte influence sur le sort des fruits issus de l'exploitation des biens mis en gage (chapitre 1). Mais en cas de non exécution du débiteur à l'échéance, le mécanisme de réalisation de la sûreté peut parfaitement s'accommoder à celui prévu par la loi pour tout gage, car les contributions doctrinales à ce sujet manquent de pertinence (chapitre 2).

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CHAPITRE 1. LA NEUTRALISATION DU DROIT DE RETENTION

L'exercice du droit de rétention échoit en principe au créancier gagiste. Mais, ce droit n'a que des conséquences négatives avant l'échéance de la dette. Il ne crée que des obligations à la charge de celui qui les exerce. Il s'agit de l'obligation d'entretien du bien et l'interdiction d'en user. Ces obligations sont particulièrement graves dans l'exercice du droit de rétention des droits de propriété intellectuelle. Leur entretien suppose pour le créancier le payement des annuités. L'interdiction d'usage empêche la perception des recettes d'exploitation de ces droits.

Le payement des annuités par le créancier alourdit la dette du débiteur. Ce dernier n'a pas encore payé la dette principale mais la voit croître du fait des annuités dues. Il peut même arriver que ces annuités soient plus élevées que la dette elle-même. Entre temps parce que le créancier n'a pas le droit d'user du bien, c'est le débiteur qui continuera à en percevoir les recettes en tant que propriétaire. Enfin, puisque les droits de propriété intellectuelle ne sont que des monopoles temporaires d'exploitation, il peut arriver qu'à l'échéance, ces droits aient perdu leur valeur parce qu'ils sont rentrés dans le domaine public. Le créancier en dépit de tous ses efforts se trouvera dans une position très inconfortable, car il peut éventuellement avoir à faire face à l'insolvabilité du débiteur envers lequel il avait pourtant une garantie.

La mise en oeuvre du droit de rétention est donc particulièrement inéquitable, et c'est la principale cause pour laquelle il doit être neutralisé, surtout que l'autre cause n'est pas des moindres : son effectivité est contestée par la doctrine. Ces causes qui justifient le besoin de neutralisation du droit de rétention seront clairement exposées (section 1).

Cette neutralisation a pour corollaire le maintien du droit de rétention par le débiteur. Il est plus apte à les entretenir. Il peut mieux que quiconque initier les actions en contrefaçon

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et exploiter ces droits afin qu'ils conservent leur valeur. Toutefois, il faudrait prendre des mesures pour protéger le créancier qui n'a pas une emprise matérielle sur ces droits. Il ne faudrait pas que le débiteur en perde la propriété. La neutralisation du droit de rétention a aussi pour effet de paralyser l'interdiction faite au créancier d'user du bien mis en gage. Son droit sur leur valeur devrait lui permettre de prétendre aux fruits de l'exploitation pour l'amortissement de sa créance. Voilà les effets qui découlent de la neutralisation du droit de rétention (section 2). Cette neutralisation du droit de rétention permet de déduire qu'il est logique de faire du gage des droits de propriété intellectuelle un gage sans dépossession du débiteur, et de le liquider à l'échéance comme un nantissement.

SECTION 1. LES CAUSES DE LA NEUTRALISATION

L'effet principal du gage avant l'échéance de la dette c'est le droit de rétention qu'il confère au créancier⁷⁹. Dans le cas du gage des droits de propriété intellectuelle il est nécessaire que ce droit soit neutralisé. D'une part son effectivité est contestée (Paragraphe 1), d'autre part la gravitée de ses effets est prouvée (Paragraphe 2)

Paragraphe 1. La contestation de l'effectivité du droit de rétention

La contestation de l'effectivité de droit de rétention est intimement liée à la contestation de la dépossession des droits de propriété intellectuelle. A ce sujet, la doctrine n'accorde pas ses violons (A), mais la jurisprudence tranche sur la question (B).

⁷⁹ Cf. AUS, art. 54 « Le créancier gagiste retient ou fait retenir la chose gagée par le tiers convenu jusqu'à payement intégral »

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A°/ La controverse doctrinale

Le débat sur la dépossession des meubles incorporels admet une position classique (1) qui est en pleine évolution (2).

1. La position classique

L'existence du droit de rétention a toujours été contestée pour les gages portant sur les meubles incorporels en général. Le motif allégué pour contester ce droit est que le créancier gagiste ne peut avoir une véritable détention⁸⁰.La mise en possession du créancier gagiste soulève en effet des difficultés lorsqu'il s'agit des meubles incorporels, car il est difficile et à la limite impossible d'avoir sur eux une main mise matérielle⁸¹. Il faut dire qu'en réalité, le droit de rétention est attaché à la dépossession et non à la nature corporelle ou non du bien. Dans cette logique, on comprend aisément la position de la doctrine contemporaine.

2. La position contemporaine

La position de la doctrine a beaucoup évolué au sujet de la rétention des meubles incorporels. Après avoir longuement contesté l'exercice par le créancier gagiste du droit de rétention des bien incorporels, elle s'est ensuite appuyée sur la dématérialisation de ce droit afin de le rendre concevable⁸². Il suffit d'analyser la dépossession comme la perte par le débiteur de la matérialité ou des utilités du bien pour que le droit de rétention soit concevable. Il suffira que le créancier puisse exercer sur le bien une emprise qui prive le débiteur de ses prérogatives pour qu'on considère qu'il y a exercice du droit de rétention par le créancier gagiste.

80 V. en ce sens, CABRILLAC et MOULY, Droit civil, les sûretés, op. cit. P. 554

81 V. en ce sens, MALAURIE (P) et AYNES (L), Droit civil, Les sûretés, op. cit. P. 198

82 V. en ce sens, PELESSIER (A), Possession et meubles incorporels, thèse Montpellier, op. cit. P. 36

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Il faut se garder de toute assimilation. Les meubles incorporels recouvrent une variété de biens ayant quelques fois des particularités. En effet, la position de la jurisprudence contemporaine s'accommode bien pour une créance où la signification du gage au cocontractant peut effectivement paralyser le droit du débiteur. On peut dans cette hypothèse parler d'un droit de rétention fictive au profit du créancier gagiste. D'autres meubles incorporels par contre n'admettent ni possession fictive, ni droit de rétention fictive. C'est le cas des droits de propriété intellectuelle⁸³. La jurisprudence a sur la question une position assez tranchée.

B°/ L'arbitrage jurisprudentiel

Sauf exception légale, la jurisprudence exige l'exercice du droit de rétention du créancier, que l'objet du gage soit corporel ou incorporel (1). Dans le cas des meubles incorporels, l'appréciation de la rétention se fait de façon particulière (2).

1. L'exigence de la rétention

Que le bien soit corporel ou incorporel, la jurisprudence suppose que le gage n'est effectif que d'autant que le bien a été mis et est resté en la possession du créancier⁸⁴. Il faut donc qu'il y ait à la fois la dépossession du débiteur et l'exercice du droit de rétention du créancier. Il en a très souvent été décidé que l'absence de cette double exigence aboutit à la nullité du contrat⁸⁵. On peut s'étonner de la portée de cette décision, notamment lorsqu'il s'agira des meubles incorporels qui ne sauraient être l'objet de véritable possession⁸⁶. Il faudra que leur possession soit appréciée de façon originale.

83 V. en ce sens, CROCQ (P), Nantissement, op. cit. P 6

84 Cf. Civ. 1^ère, 06 Janvier 1994, JCP 1994, I. 365, n° 18, Obs. DELEBECQUE

85 Cf. Cass. 18 mai 1898, DP. 1900, I., 481, note SARRUT ; Com. 12 novembre 1958, Bull. civ. III, n°387

86 V. en ce sens, CABRILLAC et MOULY, Droit civil, les sûretés, op. cit. P. 545

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2. L'appréciation de la rétention

Pour apprécier l'effectivité du droit de rétention, la jurisprudence devrait certainement tenir compte de leur nature incorporelle. Ce faisant, elle doit plutôt rechercher l'emprise du créancier sur les droits mis en gage. Lorsque cette emprise est effective, alors le débiteur ne bénéficie plus des utilités de ses droits, ce qui a des conséquences économiques assez graves.

Paragraphe 2. La gravité des effets du droit de rétention

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L'exercice du droit de rétention par le créancier produit des effets extrêmement graves autant à l'égard du créancier lui-même (A) qu'à l'égard du débiteur (B). C'est là une des raisons pour lesquelles il doit être neutralisé.

A°/ La gravité des effets à l'égard du créancier gagiste

A l'égard du créancier, l'exercice du droit de rétention se traduit par l'obligation de conservation du bien et l'interdiction d'en user. Dans l'optique des droits de propriété intellectuelle, l'obligation de conservation suppose entre autres le payement des annuités (1), tandis que l'interdiction d'en user l'empêche de percevoir les recettes d'exploitation (2). Ces deux obligations ont pour lui des conséquences graves.

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1. Les conséquences de l'obligation de conservation

L'exercice du droit de rétention fait peser sur le créancier l'obligation de conserver ce bien. Dans le cas des droits de propriété intellectuelle, cette obligation se traduit par plusieurs actions, qui tendent à maintenir la valeur du bien. D'abord, la conservation des droits de propriété intellectuelle oblige le créancier à payer les annuités. Les droits de propriété intellectuelle sont assez précaires. Ils ne sont maintenus en vigueur que si certaines taxes sont périodiquement versées auprès de l'office de propriété industrielle. Ce sont ces taxes qui sont appelées les annuités lorsqu'elles portent sur les brevets d'invention. Elles se règlent chaque année à la date anniversaire de la délivrance du brevet. Quand il s'agit des taxes portant sur les marques, on parlera de taxe de renouvellement, elles se payent tous les dix ans. A défaut, de payement de ces taxes, les oeuvres qui les confèrent rentrent dans le domaine public et ces droits perdent leur valeur.

Hors mis le droit d'auteur et les droits voisins qui ne requièrent pas le paiement de ces taxes pour être maintenus en vigueur, on peut considérer les droits de propriété intellectuelle comme des biens périssables. Le plus souvent la doctrine⁸⁷, et même la jurisprudence⁸⁸ estiment que lorsqu'un bien est menacé de dépérissement, l'obligation de conservation peut permettre au créancier de procéder à la vente du bien menacé. C'est le cas pour les droits de propriété intellectuelle qui sont temporaires. Certes, le créancier a le droit de se faire rembourser les dépenses engagées pour la conservation du bien, mais la gravité de cette obligation est qu'elle aboutit à l'alourdissement de la dette du constituant qui peut à terme être insolvable.

87 V. en ce sens, MARTY, JESTAZ et RAYNAUD, n° 90

88 Cf. Crim. 19 juin 1936, S. 1936, I, 315.

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L'obligation de conservation des droits de propriété industrielle consiste aussi à initier les actions en contrefaçon. Or ceux-ci sont très coûteux et n'ont pas toujours une issue certaine. Elles constituent donc un gros risque pour le créancier. Enfin, l'obligation de conservation se traduit aussi par l'obligation d'exploitation dont le défaut peut aboutir à la perte de la valeur de ces droits. Mais cette situation peut plutôt être préjudiciable au débiteur.

2. Les conséquences de l'interdiction d'user du bien

Le créancier gagiste détient le bien, mais le propriétaire c'est le débiteur. Lui seul peut en user, en jouir et en disposer. On comprend pourquoi le droit d'en user est interdit au créancier. Cependant, le créancier a un droit sur la valeur du bien. Il serait donc logique qu'il puisse prétendre aux recettes générées par l'exploitation des droits, car elles découlent de leur valeur. Or, l'interdiction d'user du bien l'en empêche. Il n'a pas le droit de profiter des utilités du bien. Il suffit simplement qu'on se rappelle du caractère temporaire des droits de propriété intellectuelle pour comprendre que le droit du créancier sur la valeur peut s'anéantir en un temps relativement court. Par conséquent, il faudrait lui permettre d'en user assez tôt. L'interdiction d'user lui est donc préjudiciable, et l'est davantage pour le débiteur.

B°/ La gravité des effets à l'égard du débiteur

L'exercice du droit de rétention par le créancier a pour corollaire la perte des utilités du débiteur. Cette perte se matérialise par l'interdiction d'exploitation d'une part (1) et par l'interdiction de cession d'autre part (2).

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1. L'interdiction d'exploitation

La rétention du bien mis en gage par le créancier a pour effet la privation du débiteur de l'usage de ses utilités. Puisque les biens mis en gage ne sont plus à sa disposition. Il ne peut en user. Ainsi, il perd en principe la faculté de consentir les licences d'exploitation. Les droits de propriété intellectuelle se trouvent donc en léthargie, car ils ne sont exploités ni par le créancier, ni par le débiteur. Ils pourraient alors à terme perdre leur valeur. Toutefois, cette interdiction d'exploitation n'est que formelle. En réalité, les droits étant immatériels, rien n'empêche le créancier d'en user, pas même une dépossession qui en fait ne peut être que fictive. Rien non plus n'empêche le débiteur de les céder, pourtant il n'en a pas le droit.

2. L'interdiction de cession

Pour céder un bien, il faut le posséder. Théoriquement, le gage prive le débiteur de la possession. Certes il demeure propriétaire, mais l'exercice du droit de propriété se trouve compromis. Dans l'hypothèse des droits de propriété intellectuelle, le débiteur peut en réalité céder son bien, mais juridiquement, il ne le peut pas, car il n'en pas la possession. Cette incapacité juridique prend matériellement la forme d'une interdiction.

En somme, l'exercice du droit de rétention par le créancier semble bien inopportun. Il a des conséquences économiques graves. Il doit être neutralisé, ce qui aura pour effet de rendre la sûreté plus équitable.

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SECTION 2. LES EFFETS DE LA NEUTRALISATION

DU DROIT DE RETENTION

La neutralisation du droit de rétention se traduit en l'absence de dessaisissement du débiteur qui se verra chargé de l'obligation de conservation du bien (paragraphe 1). En outre, la neutralisation de l'interdiction d'usage et de jouissance permettra au créancier de percevoir les recettes d'exploitation (paragraphe 2).

Paragraphe 1. L'obligation de conservation du bien par le débiteur

L'obligation de conservation du bien par le débiteur a un contenu certain (A), donc la mauvaise exécution doit justifier des sanctions nécessaires à la protection du créancier (B).

A°/ Le contenu de l'obligation de conservation

Le créancier gagiste dispose d'un droit sur la valeur des biens mis en gage. A terme, il ne pourra efficacement exercer ce droit que si le bien qui en est l'objet conserve toute sa valeur (1), et que si le constituant du gage en a encore la propriété (2).

1. La conservation de la valeur

La conservation de la valeur impose au titulaire des droits de propriété intellectuelle mis en gage de les exploiter et de payer les taxes nécessaires à leur maintien en vigueur. Ces exigences sont formellement exprimées par le Code français de la propriété

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intellectuelle⁸⁹. Dans l'Accord de Bangui Révisé, le législateur africain n'a pas aussi clairement énoncé ces exigences dans le régime du gage. Il les a simplement formulé dans l'intérêt du titulaire pour la conservation de ses droits. Toutefois, la pertinence de ces exigences permet d'affirmer qu'il serait nécessaire de les intégrer dans l'élaboration du régime du gage des droits de propriété intellectuelle. La doctrine a toujours eu à imposer l'obligation d'exploitation du débiteur, chaque fois qu'elle est indispensable à la conservation de la valeur⁹⁰ des biens.

La justification de cette obligation d'exploitation réside dans le fait que les droits de propriété intellectuelle en général et ceux de propriété industrielle en particulier, peuvent être enlevés à leur titulaire lorsqu'ils sont peu ou mal exploités. Cette déchéance du titulaire bénéficie d'un régime clairement élaboré par le législateur⁹¹. En effet, s'agissant des brevets d'invention, le défaut d'exploitation entraîne la concession obligatoire des licences d'exploitation aux tiers qui en font la demande. Ces licences non volontaires sont accordées lorsque les droits de propriété industrielle n'ont pas été exploités depuis quatre ans à compter de la délivrance du brevet. Ces licences peuvent aussi être accordées lorsque l'exploitation ne se fait pas dans les conditions raisonnables. Il en est de même pour le droit à la marque. Le titulaire d'une marque peut en être déchu lorsqu'il ne l'a pas exploitée pendant une période de cinq ans.

Enfin, l'obligation de conservation de la valeur se traduit par l'initiation des actions en contrefaçon. Lorsque les oeuvres protégées sont contrefaites, les droits sur ces oeuvres en sont naturellement dévalués. Ces droits perdent leur valeur économique. Le souci de protection du créancier gagiste entraîne donc l'obligation pour le débiteur d'attaquer les contrefacteurs, et surtout celle de conserver la propriété des droits mis en gage.

89 Cf. Code de la propriété intellectuelle, art. L. 613 et ss.

90 V. en ce sens MESTRE, PUTMAN et BILLIAU ; Traité de Droit civil, Droit spécial des sûretés réelles, op. cit. n° 960 ; V. aussi, VIVANT (M), L'immatériel en sûreté, spéc. P. 417 et ss.

91 Cf. Accord de Bangui Révisé, art. 46, annexe 1.

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2. La conservation de la propriété des droits

L'exercice du droit de rétention par le créancier ne fait pas perdre au débiteur la propriété du bien. Cependant, le créancier ne peut efficacement user du gage que si le constituant reste propriétaire de la chose gagée. Lorsque le bien objet du gage est une chose, la détention matérielle par le créancier le met à l'abri de son détournement, et même a priori de son aliénation. Mais lorsque le bien objet du gage est incorporel, le créancier ne peut objectivement avoir sur lui aucune main mise matérielle. Pour le protéger, il est nécessaire de faire peser sur le débiteur l'obligation conservation de la propriété du bien objet du gage. Cette obligation ne peut être effective que si le législateur institue des sanctions.

B°/ Les sanctions de la mauvaise conservation

La connaissance de l'intérêt des sanctions (1) peut orienter dans la détermination de leur contenu (2).

1. L'intérêt des sanctions : la protection du créancier

Le gage des droits de propriété intellectuelle s'apparente à un gage sans dépossession. Celui-ci a la particularité d'afficher la vulnérabilité du créancier. Puisqu'il n'a pas la détention du bien, il convient de le protéger. Cette protection est tributaire de l'effectivité de l'exercice de conservation du bien par le débiteur. Ce dernier reste maître de son bien, mais ne doit plus en user comme il le souhaite, car le créancier a sur ce bien incorporel un droit réel accessoire : le droit de gage. Il ne peut jouir pleinement de ce droit

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que si le bien sur lequel il porte conserve pleinement sa valeur. Il faut en outre que le débiteur en garde la propriété. Il est donc indispensable de donner au créancier la possibilité de contrôler l'usage que le débiteur en fait du bien. C'est pourquoi, la mauvaise conservation doit entraîner les sanctions.

2. Le contenu des sanctions

Les sanctions de la mauvaise conservation du bien par le débiteur sont civiles (a), mais rien n'empêche l'institution des sanctions pénales (b).

a- Les sanctions civiles

Objectivement, il est difficile d'obliger le débiteur à exploiter ses droits ou d'exercer les actions en contrefaçon. Toutefois, il est possible d'exercer sur lui une pression psychologique qui l'amènera à s'exécuter.

D'une part, son inaction peut rendre sa dette à l'égard du créancier directement exigible. Ainsi, le créancier aura assez tôt la possibilité de saisir et faire vendre les biens du débiteur avant son insolvabilité totale. D'autre part, on peut faire du créancier le bénéficiaire automatique de la licence obligatoire pour mauvaise ou pour non exploitation. A défaut, on pourrait lui reconnaître le pouvoir de se substituer au débiteur pour exercer les actions en contrefaçon, et consentir des licences d'exploitation, afin d'user des recettes pour le payement des taxes de maintien et l'amortissement de sa créance.

Pour ce qui est de la sanction de l'obligation de conservation de la propriété par le débiteur, il est possible de conditionner tout acte de cession de ce droit par l'expression du

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consentement du créancier. Ainsi, tout acte de cession serait nul si le créancier n'a pas donné son consentement. Ces sanctions peuvent être accompagnées de sanctions pénales.

b- Les sanctions pénales

Elles sont inspirées par le législateur français. En effet, tant que le gage subsiste, le bien mis en gage ne doit pas être détourné de son affectation à peine d'exposer l'auteur du détournement de l'abus de confiance⁹². Ainsi, le débiteur qui céderait ses droits sans autorisation du créancier serait coupable du délit d'abus de confiance et s'exposerait aux sanctions y afférentes sans préjudice des sanctions civiles.

Paragraphe 2. La perception des fruits par le créancier

Le droit de percevoir les fruits par le créancier gagiste est envisagé par le législateur OHADA⁹³, mais seulement par une cause contractuelle. Il faut pourtant en faire une exigence de plein droit. Toutefois, il peut émerger de la neutralisation des conséquences du droit de rétention. A l'analyse, l'institution de ce droit serait justifiée (A) et le seul effort serait celui de sa qualification (B).

A°/ La justification du droit de perception

La question qui se pose ici est celle de savoir pour quelles raisons le créancier peut prétendre aux fruits qui découlent de l'exploitation des biens mis en gage. La réponse à cette question est simple : d'une part il a un droit sur la valeur du bien (1), et d'autre part les droits de propriété intellectuelle sont temporaires (2).

92 Cf. Code pénal, art. 314 al. 5

93 Cf. AUS, art. 58 al. 1, « Sauf stipulation contraire, le créancier gagiste ne peut user de la chose gagée ni en percevoir les fruits »

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1. Le droit du créancier sur la valeur du bien

La proposition de faire de la perception des fruits par le créancier une exigence de plein droit est d'abord justifiée par le droit du créancier sur la valeur du bien. Les droits exploités sont certes la propriété du débiteur, mais intéresse le créancier. S'il arrivait que la propriété de ce droit soit perdue pour le débiteur, même le créancier en souffrirait. On peut donc dire que pendant la durée du gage, le créancier est le véritable bénéficiaire des droits mis en gage. Ce serait donc justifié qu'il en perçoive les fruits, surtout que ces droits sont assez précaires.

2. Le caractère temporaire des droits de propriété intellectuelle

La protection conférée aux titulaires des droits de propriété intellectuelle n'est pas définitive. Elle a en général une durée limitée qui varie selon la nature de l'oeuvre qui les confère. Ainsi, le droit d'auteur s'éteint après une période relativement longue⁹⁴ de cinquante ans pour ce qui est de ses attributs patrimoniaux. Cette durée est de vingt ans pour les brevets⁹⁵, dix ans pour les dessins et modèles industriels et les modèles d'utilité...

Hors mis la brièveté de cette durée de protection, les oeuvres qui donnent à ces droits leur valeur sont assez éphémères. Un film par exemple produit l'essentiel de ses recettes pendant les cinq premières années de son exploitation⁹⁶, ensuite plus rien. Une invention peut très vite être caduque du fait de la mise sur pied des perfectionnements. Les droits qui en découlent seraient du même coup atteints dans leur valeur.

94 Cf. art. 37, al. 1, Loi du 19 décembre 2000, op. cit. « Les droits patrimoniaux de l'auteur durent toute sa vie. Ils persistent après son décès pendant l'année civile en cours et les cinquante années qui suivent »

95 Cf. ABR, art. 9, annexe 1. « Le brevet expire au terme de la 20^ème année civile à compter de la date de dépôt de la demande »

96 V. en ce sens, PATARIN (J), Nantissement des films, encyclopédie Dalloz.

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Il apparaît donc que les droits de propriété intellectuelle se caractérisent par leur valeur éphémère. Leur exploitation épuise leur valeur, de telle sorte qu'il y'a un risque d'amoindrissement considérable, voire de disparition totale lors de la mise en oeuvre de la sûreté⁹⁷. Dans un but de protection du créancier nanti, il serait justifié de permettre qu'il reçoive de plein droit les recettes issues de l'exploitation de ces oeuvres. Il se posera cependant le problème de la qualification de ces droits.

B°/ La qualification du droit de perception

Le débiteur constituant du gage a certainement sur les exploitants de ses oeuvres un droit de créance. Si on permet que le créancier gagiste perçoive les recettes d'exploitation, alors, on procède à une cession de créance. Cette cession peut se faire à titre de propriété (1) ou à titre de garantie (2).

1. La cession à titre de propriété

Il y'a cession de créance à titre de propriété lorsque les recettes perçues par le créancier rentrent dans son patrimoine à titre définitif. Tout se passera comme si la dette du constituant est en cours de paiement par les cocontractants du débiteur. Les recettes sont considérées comme des avances consenties au créancier. Cependant la délégation des recettes peut aussi se faire à titre de garanti.

97 V. en ce sens, BACQUIE - TUNC (C), Le nantissement des films cinématographiques, op. cit.

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2. La perception des recettes à titre de garantie

Avant l'échéance, la créance n'est pas exigible. Par conséquent le débiteur n'est pas obligé de payer sa dette. Aucune pression ne doit être exercée contre lui à cet effet. Or, la perception des recettes de plein droit par le créancier s'apparente bien à une obligation faite au débiteur de payer sa dette, si on assimile cette perception à un début de remboursement.

Mais puisque la perception de ces recettes est nécessaire pour la sécurité du créancier, elle peut être faite à titre de garantie. Cela signifie que les recettes perçues par le créancier ne rentrent pas directement dans son patrimoine. Elles sont en quelque sorte mobilisées et ne seront affectées qu'à l'échéance, et si le débiteur ne s'est pas exécuté. Autrement dit, si le débiteur paie sa dette à l'échéance, il devra recouvrir ses recettes ou elles ont été conservées, ou tout au moins le solde. Cette démarche semble plus appropriée et plus conforme à la théorie juridique du gage.

Conclusion partielle

On peut conclure que le droit de rétention doit être neutralisé non seulement parce qu'il ne fait pas l'unanimité, mais encore parce que son exercice produit des conséquences assez graves. Cette neutralisation permettrait au créancier de percevoir les recettes d'exploitation dues au débiteur par ses cocontractants. S'il n'en devient pas directement propriétaire, il pourrait en constituer une provision pour prévenir l'insolvabilité du débiteur.

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CHAPITRE 2. LE MECANISME DE LIQUIDATION DE LA SURETE

Une partie de la doctrine estime que la liquidation du gage portant sur les biens incorporels pose quelques difficultés du fait de l'absence de détention matérielle du bien par le créancier. A cet effet, elle propose que la procédure de liquidation s'ouvre par une saisie préalable des biens qui étaient jusque là détenus par le débiteur. Mais, comme nous le verrons, cette saisie préalable proposée par la doctrine est inutile (section 1). La simple mise en oeuvre du dispositif de liquidation prévu par la loi permet de garantir au créancier le bénéfice des droits de suite et de préférence. En effet, la vente forcée et l'attribution judiciaire, telle qu'elles sont réglementées, peuvent produire des résultats satisfaisants (section2).

SECTION 1. LES CONTRIBUTIONS DOCTRINALES

La doctrine a quelquefois eu à se prononcer sur la compatibilité du mécanisme légal de réalisation du gage avec les biens incorporels. Elle a ainsi eu à déceler quelques difficultés d'exécution (Paragraphe 1) qui sont à l'origine de ses suggestions (Paragraphe2).

Paragraphe 1. Les difficultés d'exécution

Les difficultés liées à l'exécution du gage des droits de propriété intellectuelle trouvent leur fondement dans l'immatérialité de ces droits qui rend difficile la vente forcée (A), et fait de l'ineffectivité de la rétention une difficulté supplémentaire, car elle complique le mécanisme d'attribution judiciaire (B).

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A°/ La difficulté de la vente forcée

La réalisation du gage se fait par la vente forcée du bien qui en est l'objet. Cette vente ne pose pas de problème essentiel lorsque le bien à vendre est corporel. Cependant, lorsque l'objet du gage est un droit comme en matière de propriété intellectuelle, il se pose le problème de savoir comment sera vendu ce droit. C'est là l'un des problèmes liés à l'immatériel en sûreté⁹⁸.

La complexité de la question s'appréhende aisément lorsqu'on comprend que les droits de propriété intellectuelle sou tendent souvent un savoir faire qui ne peut être transmis par un simple acte de cession. Il faut le plus souvent une assistance technique pour que le cessionnaire puisse véritablement jouir de ces droits. il se pose la question de savoir comment ce savoir faire sera cédé par la contrainte. Dans ce cas de figure, la collaboration du titulaire originaire est indispensable pour que la cession ait un sens. Or, la collaboration semble bien opposée à la contrainte. La vente forcée d'un droit de propriété intellectuelle a en soi quelque chose de contradictoire.

B°/ Les difficultés d'attribution judiciaire

La faculté d'attribution judiciaire constitue le droit commun des sûretés réelles⁹⁹ et s'applique à tous les gages¹⁰⁰. Elle constitue dans une certaine mesure un prolongement du droit de rétention¹⁰¹. Mais il a été démontré que l'exercice du droit de rétention par le créancier gagiste n'est pas effectif lorsque le gage porte sur un droit de propriété intellectuelle. Dans le mécanisme d'attribution judiciaire, on suppose que le droit est possédé

98 Cf. VIVANT (M), L'immatériel en sûreté, op. cit.

99 Cf. Cass. com. 06 janvier 1998, Bull, civ. IV^ème n° 9

100 V. en ce sens, VIVANT (M), L'immatériel en sûreté, op. cit. n° 18

101 V. en ce sens, MARTY, JESTAZ et RAYNAUD, op. cit. n° 98

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par le créancier, et le juge n'est saisi que pour changer le statut du créancier sur le bien afin qu'il passe de possesseur à propriétaire. La difficulté avec les droits de propriété intellectuelle c'est qu'à l'échéance, le créancier ne le possède pas encore, car son droit de rétention n'est pas effectif. Pour surmonter cette difficulté la doctrine a fait quelques suggestions.

Paragraphe 2. Les suggestions doctrinales

Une partie de la doctrine propose que la vente forcée et l'attribution judiciaire des droits mis en gage soient précédées d'une saisie (A). Mais à l'analyse, il faut s'accorder avec le courant doctrinal qui estime qu'une telle saisie est inutile (B).

A°/ La proposition d'une saisie préalable

Cette proposition a été inspirée en France par l'article L. 613 - 21 du Code de la propriété intellectuelle qui organise une procédure spéciale de la saisie du brevet. La doctrine en a profité pour faire de cette saisie un préalable à la réalisation du gage¹⁰². Cette démarche est le plus souvent proposée lorsqu'il s'agit de la liquidation d'un gage qui s'est constitué sans dépossession du débiteur. On peut donc comprendre la position de ces auteurs, car le gage des droits de propriété intellectuelle s'apparente bien à un gage sans dépossession, s'il n'en est pas un. La doctrine estime que lorsque le débiteur ne remet pas spontanément le bien objet du gage au créancier, ce dernier ne pourra le faire vendre aux enchères qu'après l'avoir saisi¹⁰³. La saisie préalable semble donc s'imposer comme une condition nécessaire à la liquidation du gage, pourtant leur utilité reste contestable.

102 V. en ce sens, SALVAGE - GEREST (P) et SOWEINE (C), Le gage des brevets, n°54

103 V. en ce sens, CROCQ (P), Nantissement, op. cit.

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B°/ L'inutilité de la saisie préalable

Plusieurs auteurs estiment qu'il n'est pas suffisant qu'un texte organise un mode de saisie pour qu'on en fasse une condition obligatoire du gage¹⁰⁴. Cette tendance doctrinale ne justifie malheureusement sa position par aucun argument juridique concret. A l'analyse, on peut pourtant s'interroger sur la nécessité d'une telle saisie.

D'une part, on peut se demander à quoi elle servirait si le débiteur est de bonne foi et prêt à s'exécuter. On pourrait directement procéder à la vente forcée sans cette étape transitoire qui en réalité ne sert à rien. Le raisonnement est le même au cas où on aurait à faire à l'attribution judiciaire. D'autre part, on peut se demander comment se matérialiserait cette saisie compte tenu de l'incorporéité des droits de propriété intellectuelle. En tout état de cause, on peut bien penser qu'une telle saisie serait superflue. Le dispositif mis en place par le législateur peut efficacement permettre de liquider le gage des droits de propriété intellectuelle.

SECTION 2. LE DISPOSITIF LEGAL

La réalisation du gage des droits de propriété intellectuelle est le seul élément de son régime qui semble s'accommoder au régime de droit commun. Puisque le gage des droits de propriété intellectuelle poursuit les mêmes finalités que la réalisation de tout gage (Paragraphe 2), on comprend que les modalités de cette réalisation soient les mêmes (Paragraphe 1).

104 V. en ce sens, VIVANT (M), L'immatériel en sûreté, op. cit. MESTRE, PUTMAN et BILLIAU ; Traité de Droit civil, Droit spécial des sûretés réelles, op. cit. n° 1015 « Le fait qu'un texte organise les conditions d'une procédure de saisie n'implique nullement qu'il faille en passer par une saisie »

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4e gage dee dnoita de fiaftaiété e telleeta4ée dama l'eafiaee Off, D,1

Paragraphe 1. Les modalités de la réalisation du gage

A l'échéance, et en cas de non payement du débiteur, le créancier peut réaliser son gage. Il peut soit provoquer la vente forcée du bien mis en gage et se faire payer sur le prix de la vente, soit demander l'attribution judiciaire. Ces modalités ne sont valablement mises en oeuvre que si elles respectent certaines conditions (A) dont l'inobservation entraîne les sanctions (B).

A°/ Les conditions de réalisation du gage

Certaines conditions sont communes à la vente forcée et à l'attribution judiciaire (1), d'autres sont propres à chaque modalité (2).

1. Les conditions communes à la vente forcée et à l'attribution judiciaire

L'article 56 alinéa 1 de l'AUS énonce que « faute de payement à l'échéance, le créancier gagiste muni d'un titre exécutoire peut faire procéder à la vente forcée de la chose gagée, huit jours après sommation faite au débiteur ». Ces conditions nécessaires au déclenchement de la vente forcée sont les mêmes que celles du déclenchement de l'attribution judiciaire. Il faut à la fois que le créancier gagiste soit muni d'un titre exécutoire et que le débiteur ne se soit pas exécuté. Il faut qu'il n'ait pas payé sa dette à l'échéance. En dehors de ces deux conditions qui sont communes à la vente forcée et à l'attribution judiciaire, chacune de ces modalités sont soumises à des conditions qui leurs sont propres.

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taxoiae de VE é ea daoit laid, o/ifiac daoit dee 4024)1e4, Itaivewité de Zhou dé .

4e gage dee dnoita de fiaftaiété eatelleeta4ée dama l'e ftaee Off, D,1

2. Les conditions particulières de chaque modalité

Certaines conditions sont propres à la vente forcée et d'autres à l'attribution judiciaire. Elles sont toutes déduites de l'article 56 de l'AUS.

S'agissant de la vente forcée, tout commence par une sommation sur huitaine adressée au débiteur. Quant à l'attribution judiciaire, le législateur OHADA exige qu'elle soit autorisée par une décision de justice. Celle-ci se prononce après une estimation de la valeur de l'objet suivant les cours ou à dire d'expert. Lorsque ces conditions ne sont pas respectées, les sanctions sont inévitables.

B°/ Les sanctions

Dans le souci de protection du débiteur et des tiers (2), le législateur a édicté certaines

sanctions (1).

1. La nature des sanctions édictées

L'article 56 alinéa 1 in fine de l'AUS dispose que « toute clause du contrat autorisant la vente ou l'attribution du gage sans les formalités ci-dessus est réputée non écrite ». Ce faisant, le législateur OHADA réaffirme l'interdiction des pactes commissoires d'une part et l'interdiction des clauses de voie parée d'autre part. On peut donc affirmer que l'article 56 alinéa 1 in fine est une disposition d'ordre public dont les parties ne peuvent y déroger par une manifestation de volonté qui leur est propre.

S'agissant de la clause de voie parée, la jurisprudence française énonce clairement que le contrat de gage ne peut contenir une clause par laquelle il est prévu que la réalisation du

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I%%xova de VE é ea daoit laid, o/ifiac daoit dee 4024)1e4, Itaivewité de Zlaouadé .

4e gage dee dnoita de fiaftaiété uatelleeeta4ée dama l'eafiaee Off, D,1

gage se fera par une vente à l'amiable du bien qui en est l'objet par le créancier¹⁰⁵. Il en est de même du pacte compromissoire, c'est-à-dire une clause par laquelle la gagiste se voit attribuer la propriété du bien gagé à défaut de payement. Cependant, la jurisprudence considère que cette prohibition ne s'applique pas lorsque ce pacte est conclu après la constitution du gage¹⁰⁶. Une question reste posée, celle de savoir ce qu'il en serait si les parties n'ont pas introduit une clause prohibée dans le contrat, mais n'ont pas non plus respecté les formalités de liquidation prévues par la loi.

Pour répondre à cette question, on peut dire que puisque ces formalités sont d'ordre public, l'inobservation entraîne la nullité de ces liquidations¹⁰⁷, même si le législateur OHADA ne le dit pas clairement. En somme, toute clause contraire à celle prévue pour la réalisation du gage est réputée non écrite, sans préjudice de la possibilité de prononcer la liquidation faite en violation des conditions légales. Ces sanctions ont la même finalité :

la protection du débiteur et des tiers.

2. La portée de la sanction : La protection du débiteur et des tiers

Les sanctions édictées par le législateur en cas de violation des modalités de protection du gage ont pour but de protéger les débiteurs et les autres créanciers du débiteur. S'agissant de la protection du débiteur, il est évident que les clauses de voie parée et de pacte compromissoire lui sont dangereuses, car son incapacité de paiement à l'échéance le met aux

105 Cf. Cass. civ. 04 mars 1902, DP. 1903, I. 215

106 Cf. Cass. req. 17octobre 1906, DP. 1907 I. 79

107 Cf. art. 2078 al. 2, C. civ. « Le créancier ne peut à défaut de payement, disposer du gage sauf à lui en faire ordonner en justice que ce gage lui demeurera en paiement et jusqu'à due concurrence, d'après une estimation faite par experts qu'il sera vendu aux enchères. Toute clause qui autoriserait le créancier de s'approprier la gage ou à en disposer sans les formalités ci-dessus est nulle »

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i%%xova de VE é ea daoit laid, o/ifiac daoit da 4024)1e4, Itaivewité de Zlaoukdé .

4e gage da dnoita de fi4furiété eatelleeetaelle dama l'e ftaee Off, D,1

abois et il devrait subir les pires pressions du créancier compte tenu de la violence morale qu'elles supposent¹⁰⁸.

Mais nous semble t-il, la nullité proposée pour sanctionner ces clauses est une nullité de protection. Elle vise en réalité les intérêts du débiteur constituant, et lui seul devrait s'en prévaloir. Il faut noter qu'en principe cette nullité n'affecte en principe que la clause elle-même, et pas le contrat de gage¹⁰⁹. C'est ce qu'affirme régulièrement la jurisprudence et c'est pourquoi le législateur OHADA a préféré dire que ces clauses sont « réputées non écrites ».

S'agissant de la protection des autres créanciers du débiteur, elle est accessoire à celle du débiteur lui-même. En effet, les créanciers du débiteur ont sur son patrimoine un droit de gage général. Les droits de propriété intellectuelle peuvent être l'objet principal de ce gage. S'ils sont arbitrairement attribués au créancier gagiste, les autres créanciers en seraient liés. Il y va de leur intérêt que le patrimoine du débiteur soit protégé.

Paragraphe 2. Les finalités de la réalisation

Le gage en général n'a de sens que s'il permet au créancier de mettre en oeuvre son droit de préférence (A) et son droit de suite (B).

A°/ Le droit de préférence

Le droit du créancier gagiste est un droit sur la valeur du bien mis en gage. A l'échéance, « le créancier gagiste est simplement privilégié sur le prix de la chose vendue ou sur l'indemnité d'assurance en cas de perte ou de destruction »¹¹⁰.

108 V. en ce sens, SIMLER (P) et DELEBECQUE (P), Droit civil, Les sûretés, la publicité foncière, op. cit. P.417

109 Cf. Civ. 1^ère 16 mars 1983, Bull. civ. I, n° 100

110 Cf. art. 57 AUS

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4e gage dee dnoita de fiaftaiété urtelleeta4ée dama l'e ftaee Off, D,1

Le créancier gagiste n'exerce son privilège que dans l'ordre prévu par le législateur OHADA¹¹¹. Il n'est préféré que sur les créanciers chirographaires, et non sur certains créanciers munis de super privilèges. Ainsi, avant le désintéressement du créancier gagiste, sont payés les frais de justice et ceux relatifs à la procédure de vente aux enchères, les frais engagés pour la conservation du bien et aux créanciers de salaire sur le bien. Dans le cas des droits de propriété intellectuelle où les frais de conservation sont en principe supportés par le débiteur, il se pose le problème de savoir s'il est justifié de remettre au débiteur des annuités payées pour le maintien de ses droits, alors même que le créancier gagiste n'est pas satisfait ?

A l'analyse, il faudrait en réalité distinguer selon que ces frais de conservation ont déjà été réglés ou pas. Lorsque les taxes ont déjà été payées par le débiteur, rien ne justifie que ces frais lui soient remboursés, étant donné qu'en le faisant, il ne payait que sa propre dette. Ce paiement ne fait pas naître une créance en sa faveur. Mais lorsque les taxes n'ont pas été payées, le cessionnaire des droits ne peut effectivement en jouir paisiblement. Il est pourtant nécessaire qu'il soit protégé et par conséquent, ces frais doivent être pris en compte dans la détermination de la valeur économique réelle des droits mis en gage. Il existe des situations où le droit de préférence ne peut être exercé qu'après le droit de suite.

B°/ L'exercice du droit de suite

Le droit de suite est une prérogative qui permet au créancier gagiste de saisir le bien objet du gage en quelque main qu'il se trouve et se faire payer sur le prix. Ce droit n'est pas expressément formulé par le législateur OHADA. Mais traditionnellement, la protection du créancier contre la revente du bien objet d'une sûreté réelle le lui confère. En général, le droit de suite en matière de sûreté réelle mobilière, s'exerce efficacement lorsque d'une part

111 Cf. art. 149 AUS. Le créancier gagiste n'est payé qu'en 4^ème position sur la vente du bien.

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l'article 2279 du Code civil¹¹² ne joue pas, et d'autre part en présence d'un système de publicité organisé des biens grevés qui renseigne les tiers d'une façon suffisante sur les charges dont ils sont grevés. Ainsi, la protection des tiers est assurée par cette publicité et la possession ne joue plus aucun rôle¹¹³.

En général, l'incorporéité des droits de propriété intellectuelle, comme celle des autres biens immatériels, fait dire qu'ils sont exclus du domaine de la possession, et que par conséquent, l'article 2279 alinéa 1 du Code civil leur est inapplicable¹¹⁴. Le droit de suite apparaît comme une simple modalité du droit de préférence, car lorsque le créancier exerce le droit de suite, il ne reçoit pas l'attribution du bien en pleine propriété, mais en payement préférentiel sur le produit de la vente de ces biens.

Conclusion partielle

La réalisation du gage des droits de propriété intellectuelle n'a rien d'original. Elle se confond au régime de droit commun du gage. La saisie préalable proposée par la doctrine avant la vente forcée n'est pas nécessaire. L'incorporéité des droits de propriété intellectuelle et un rigoureux régime de publicité permettent au créancier d'exercer un droit de suite complet qui peut s'avérer indispensable pour l'exercice du droit de préférence. Un parfait équilibre est établi entre les intérêts du créancier et ceux du débiteur qui est protégé par la prohibition des clauses de voie parée et du pacte compromissoire.

112 Cf. art. 2279 C. civ. « En fait de meubles, la possession vaut titre »

113 V. en ce sens, BACQUIE - TUNC (C), Le nantissement des films cinématographiques, op. cit.

114 Cf. Cass. soc. 03 juillet 1953, Bull. civ. IV., n° 536; CA Paris, 17 février 1988, D. 1989, somm. 50, Obs. COLOMBET ; Contra : en faveur de l'application de la possession aux biens incorporels : PELISSIER (A), Possession et meubles incorporels, op. cit.

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CONCLUSION GENERALE

En définitive, Le tissu actuel du droit communautaire ne propose pas un régime satisfaisant pour l'affectation en garantie des droits de propriété intellectuelle. Cette insuffisance est justifiée d'une part par l'absence de législation spéciale prévue par les textes OAPI, et d'autre part par l'impertinence de l'option du législateur OHADA qui en fait un gage classique. Les particularités de l'objet de ce gage obligent plutôt à en faire un gage sans dépossession, non pas que la dépossession soit impossible, mais parce qu'elle est inappropriée. Le législateur OAPI quant à lui devrait construire des régimes spéciaux adaptés à chaque type de droits de propriété intellectuelle. Enfin, pour que le gage reste un contrat réel et non un contrat solennel, il faudrait éviter la terminologie « gage sans dépossession » qui paraît contradictoire en elle-même. Il est préférable de parler simplement de « nantissement des droits de propriété intellectuelle » qui serait contrairement au gage, un contrat solennel.

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ANNEXE

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I%%xoiae de VE é ea daoit laid, o/ifiac daoit dee 4024)1e4, Itaivewité de Zlaoaadé .

tléuoiae de V E é ea daoit laid, o/ifiom daoit deo a jai&cea. Itaivetaté de Zlaoukdé .

4e gage deo datura de fi4ftaiété cmtelleeta4ée dame l'eafiaee Off, D,1

TABLE DES MATIERES

INTRODUCTION GENERALE 9

TITRE I. L'INADEQUATION DES CONDITIONS DE CONSTITUTION DU

GAGE DES DROITS DE PROPRIETE INTELLECTUELLE 16

CHAPITRE 1. LES LACUNES DU MECANISME LEGAL DE MISE EN OEUVRE DE LA

DEPOSSESSION 17
SECTION 1 : L'INDIFFERENCE DU LEGISLATEUR A L'EGARD DE LA COMPLEXITE DE

L'OBJET DU GAGE 17

Paragraphe 1. La complexité du contenu de leur objet. 18

A°/ La distinction entre les droits de propriété industrielle et les droits d'auteur et droits voisins

par leurs attributs. 18

1. Eléments de distinction 18

2°) Intérêt de la distinction 19

B°/ La distinction entre les droits de propriété industrielle et les droits d'auteur et droits voisins

par le titre. 20

1. Le contenu de la distinction. 20

a) L'exigence d'un titre pour les droits de propriété industrielle 20

b) L'absence de titre pour les droits d'auteur. 21
2°) L'intérêt de la distinction de la propriété industrielle et de la propriété littéraire et artistique par

l'exigence ou non d'un titre 22

a) L'absence de titre 22

b) L'inutilité de la remise du titre. 22
Paragraphe 2. La complexité de la nature de l'objet : l'immatérialité des droits de propriété

intellectuelle. 23

A°/ La distinction entre les oeuvres et les droits rattachés aux oeuvres 23

1) La matérialité des oeuvres. 23

2) L'immatérialité des droits attachés à l'oeuvre. 24

B°/L'intérêt de la distinction : la contestation de la dépossession des biens incorporels. 25

1) L'impossibilité du dessaisissement. 25

2) L'éventualité de la dépossession. 26

SECTION 2 : L'INEFFICACITE DU MECANISME LEGAL 27

DE LA POSSESSION 27

Paragraphe 1. L'absence d'emprise du créancier sur les droits mis en gage 27

A°/ L'absence de déplacement matériel du bien mis en gage 28

B°/ L'absence d'un pouvoir de fait du créancier sur les droits mis en gage. 29

Paragraphe 2. Le maintien des pouvoirs du débiteur sur le bien nanti 31

A°/ Le maintien du pouvoir de possession 31

B°/ Le maintien du pouvoir d'usage 32

CONCLUSION PARTIELLE. 32

CHAPITRE 2. LE RECOURS AU FORMALISME POUR LA CONSTITUTION DE LA SURETE

33

SECTION 1. LE CONTENU DU FORMALISME 34

Paragraphe 1. L'exigence d'un écrit 34

A°/ L'importance de l'écrit dans le gage des droits de propriété intellectuelle 34

1) La détermination de l'assiette du gage 34

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4e gage dee dnoita de fiaftaiété urtelleeta4ée dama é'e ftaee Off, D,1

2) La facilitation de l'enregistrement 35

B°/ la valeur de l'écrit dans la constitution du gage des droits de la propriété intellectuelle 36

1) Une condition de validité du gage 36

2) L'existence d'une sanction 37
Paragraphe 2. L'exigence de la publicité pour la constitution du gage des droits de la propriété

intellectuelle 38

A°/ Les modalités de la publicité 38

1) L'exigence de la double inscription. 38

2) L'importance de la signification. 39

B°/ La valeur de la publicité 40

1) Une condition d'opposabilité du gage 40

2) L'érection en condition de validité. 41

SECTION 2 : LA PORTEE DU FORMALISME 42

Paragraphe 1. La sécurité et l'efficacité du gage 42

A°/ La sécurité du gage 42

1) La bonne information des tiers 42

2) La précision des contours du gage 43

B°/ L'efficacité du gage 43

1. La protection des droits du créancier gagiste 44

2. La protection des intérêts du débiteur 45

Paragraphe 2. La remise en cause de la nature du contrat de gage 45

A°/ Le gage : un contrat avec ou sans dépossession ? 45

1. La solution de principe 46

2. La relativisation de la portée du principe 46

B°/ Le gage, un contrat réel ou formel ? 47

1. Le caractère réel du gage 47

2. Le caractère formel du gage des droits de propriété intellectuelle 47

CONCLUSION PARTIELLE 47

TITRE II. LA NECESSAIRE REORGANISATION 49

DES EFFETS DU GAGE 49

CHAPITRE 1 . LA NEUTRALISATION DU DROIT DE RETENTION 50

SECTION 1. LES CAUSES DE LA NEUTRALISATION 51

Paragraphe 1. La contestation de l'effectivité du droit de rétention 51

A°/ La controverse doctrinale 52

1. La position classique 52

2. La position contemporaine 52

B°/ L'arbitrage jurisprudentiel 53

1. L'exigence de la rétention 53

2. L'appréciation de la rétention. 54

Paragraphe 2. La gravité des effets du droit de rétention 54

A°/ La gravité des effets l'égard du créancier gagiste 54

1. Les conséquences de l'obligation de conservation 55

2. Les conséquences de l'interdiction d'user du bien 56

B°/ La gravité des effets à l'égard du débiteur 56

1. L'interdiction d'exploitation 57

2. L'interdiction de cession 57

SECTION 2. LES EFFETS DE LA NEUTRALISATION 58

DU DROIT DE RETENTION 58

Paragraphe 1. L'obligation de conservation du bien par le débiteur 58

A°/ Le contenu de l'obligation de conservation 58

1. La conservation de la valeur 58

2. La conservation de la propriété des droits 60

B°/ Les sanctions de la mauvaise conservation 60

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4e gage dee dnoita de fi4ftaiété urtelleeta4ée dama l'e ftaee Off, D,1

1. L'intérêt des sanctions : la protection du créancier 60

2. Le contenu des sanctions 61

a- Les sanctions civiles 61

b- Les sanctions pénales 62

Paragraphe 2. La perception des fruits par le créancier 62

A°/ La justification du droit de perception 62

1. Le droit du créancier sur la valeur du bien 63

2. Le caractère temporaire des droits de propriété intellectuelle 63

B°/ La qualification du droit de perception 64

1. La cession à titre de propriété 64

2. La perception des recettes à titre de garantie 65

Conclusion partielle 65

CHAPITRE 2 . LE MECANISME DE LIQUIDATION DE LA SURETE 66

SECTION 1. LES CONTRIBUTIONS DOCTRINALES 66

Paragraphe 1. Les difficultés d'exécution 66

A°/ La difficulté de la vente forcée 67

B°/ Les difficultés d'attribution judiciaire 67

Paragraphe 2. Les suggestions doctrinales 68

A°/ La proposition d'une saisie préalable. 68

B°/ L'inutilité de la saisie préalable 69

SECTION 2. LE DISPOSITIF LEGAL 69

Paragraphe 1. Les modalités de la réalisation du gage. 70

A°/ Les conditions de réalisation du gage 70

1. Les conditions communes à la vente forcée et à l'attribution judiciaire 70

2. Les conditions particulières de chaque modalité 71

B°/ Les sanctions 71

1. La nature des sanctions édictées. 71

2. La portée de la sanction : La protection du débiteur et des tiers. 72

Paragraphe 2. Les finalités de la réalisation 73

A°/ Le droit de préférence 73

B°/ L'exercice du droit de suite 74

Conclusion partielle 75

CONCLUSION GENERALE 76

ANNEXE 77

BIBLIOGRAPHIE 92

TABLE DES MATIERES 96

ilauoÔ e de V E é ea daoit Iod , o/ifiac daoit dee a jai&cea. Itaivewité de Zlaouadé .

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