SECTION 2 : LA PORTEE DU FORMALISME
Le système du formalisme proposé par le
législateur permet de constituer le gage de façon satisfaisante.
La publicité qu'elle inspire est une condition nécessaire mais
aussi suffisante. En effet, elle garantit la sécurité et
l'efficacité du contrat de gage (paragraphe 1), mais remet en cause sa
nature (paragraphe 2).
Paragraphe 1. La sécurité et
l'efficacité du gage
Le formalisme permet d'assurer la sécurité de la
transaction à travers la bonne information des tiers et la
précision des droits et obligations de chacune des parties (A). Surtout,
il rend efficace le gage en établissant un équilibre entre les
droits du constituant et ceux du créancier gagiste (B).
A°/ La sécurité du gage
La sécurité dont il est question concerne à
la fois les tiers (1) et les parties au contrat (2).
1) La bonne information des tiers
Toute sûreté réelle tend à assurer
à son bénéficiaire un paiement préférentiel
par rapport aux autres créanciers sur la valeur de l'assiette.
Dès lors, ces derniers doivent être avertis de ce que le bien
objet de la sûreté a cessé d'appartenir à l'assiette
du droit de gage général des créanciers sur le
débiteur. Lorsqu'elle se réalise par une inscription sur un
régistre, la condition de publicité n'en n'est pas mieux
satisfaite. Elle l'est d'ailleurs davantage avec le régime
proposé par les législateurs OHADA et OAPI qui repose non sur
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une inscription, mais sur une double inscription qui peut en
outre être complétée par la signification de l'acte
à certains tiers. Cette publicité est encore sécurisante
parce qu'elle permet de classer les différents créanciers
gagistes et de déterminer l'ordre des inscriptions.
2) La précision des contours du gage
L'objet du gage ne pose aucun problème de sa
détermination lorsqu'il s'agit d'un bien corporel. Sa remise au
créancier permet de l'identifier. Or, lorsqu'il s'agit d'un bien
incorporel comme les droits de propriété intellectuelle, la
diversité des éléments qui les composent rend difficile la
détermination de l'assiette du gage. En l'absence d'un écrit, des
problèmes sérieux peuvent naître et leur résolution
ne sera pas du tout aisée. En effet, comment déterminera t-on si
le débiteur a entendu mettre tous ses droits sur une oeuvre en gage, ou
seulement quelques uns d'entre eux ? En réalité, seul
l'écrit peut permettre d'en faire la preuve.
En outre, on peut se poser la question de savoir comment on
prouverait que la dette est échue en l'absence d'écrit ? Comment
prouverait - on également les éventuelles clauses
spéciales que se sont fixées les parties ? Comment prouverait -
on le montant de la créance garantie et les modalités de payement
? En somme, la sécurité de la transaction entre les parties
repose essentiellement sur l'écrit. Celles-ci ne sauraient s'en passer
sans courir le risque de s'exposer à l'insécurité et
à la mauvaise foi éventuelle du cocontractant.
L'efficacité du contrat de gage en dépend.
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