Tfc : de la révision constitutionnelle telle que prévue par la constitution de la RDC avant sa première révision.

1. INTRODUCTION GENERALE ET PROBLEMATIQUE

La constitution étant une charte des pouvoirs publics, qui détermine les modes de désignation et les compétences respectives des institutions de l'Etat ainsi que leurs rapports juridiques¹, chaque Etat doit en avoir de son choix. Actuellement, le principe de l'autonomie constitutionnelle des Etats leur permet d'avoir des constitutions écrites, contenues dans un document écrit, officiel et unique. Mais, parmi les Etats dotés de constitutions, il ya ceux -là qui manifestent une remarquable continuité constitutionnelle en ce sens qu'ils continuent d'être régis, jusqu'à nos jours par leur constitution d'origine et il y a ceux-là qui modifient les leurs au fil du temps. La constitution avec ses règles, encadre les comportements sociaux tout en privilégiant la satisfaction de l'intérêt général ; ainsi pour y parvenir, elle doit s'adapter aux nouvelles situations. Quand elle manifeste des inadaptations conjoncturelles, elle doit être révisée ; car une loi est vertueuse ou dangereuse, si elle ne parvient pas à s'adapter à des réalités qu'elle va pourtant réglementer ; elle devient automatiquement inutile. Jean PORTALIS avertissait déjà depuis les années 1801 qu'il ne faut point des lois inutiles car elles affaiblissent les lois nécessaires, compromettent la certitude et la majesté de la législation; d'où la nécessité de leur révision. Une constitution doit être considérée comme un accélérateur plutôt que comme un frein, à cet égard elle doit se conformer aux évolutions socio-économiques, culturelles, scientifiques et politiques. Le roi du Maroc Hassan II, déclara en 1963 que : << le but de la constitution est de faciliter et d'accélérer le développement de la nation sur tous les plans, ce qui est d'ailleurs l'objectif supérieur qu'elle doit atteindre ; une constitution qui ne

permet pas à atteindre cet objectif, doit être révisée, ou abrogée carrément.>>².

Par ailleurs, toute oeuvre humaine est perfectible et la constitution n'est pas à l'abri de cette perfection.

Depuis son accession à l'indépendance, le 30 juin 1960, la république démocratique du Congo a déjà connu plusieurs constitutions mais toutes étaient pleines des lacunes :

· La loi fondamentale élaborée par le parlement Belge et la constitution de Luluabourg élaborée par les nationaux n'étaient pas claires sur la forme de l'Etat et sur le régime politique ;

· La constitution révolutionnaire pourtant bien conçue va au fur des révisions intempestives plonger le pays dans la dictature ;

· L'acte constitutionnel harmonisé et l'acte constitutionnel de la
transition seront à l'origine des crises institutionnelles au sein du gouvernement ; Le décret loi constitutionnel ira à son tour plus loin jusqu'à concentrer tout le pouvoir au sein du chef de l'Etat ;

· La constitution de la transition va mettre en place un régime mixte qualifié de << sui generis >>, ne correspondant à aucun modèle théorique où on trouvait facilement un président et quatre vice- présidents, tous non élus ni par le parlement ni par le peuple et où les ministres n'étaient responsables que devant leurs composantes alors qu'ils étaient contrôlés par le parlement qui lui-même n'était élu et ne pouvait être dissout.

Face à ces désordres politiques et instabilités institutionnelles favorisés d'une
part, par la non révision des dispositions constitutionnelles et pourtant les
constitutions sont une matière vivante qui naissent, vivent, subissent des

² MAURICE-PIERRE ROY, <<Les régimes politiques du tiers monde>>, L.G.D.J. Paris, 1997, P.13.

déformations de la vie politique et sont l'objet des révisions plus ou moins importantes³ ; et d'autre part, par des révisions intempestives. Les délègues de la classe politique et de la société civile, force vive, réunis au dialogue inter- congolais, ont convenu dans l'accord global et inclusif, de mettre en place un nouvel ordre politique fondé sur une nouvelle constitution susceptible des révisions importantes et opportunes. A l'effet de matérialiser la volonté politique ainsi exprimée par les participants au dialogue inter-congolais précité, le sénat issu de l'accord global et inclusif, a déposé conformément à l'article 104 de la constitution de la transition, un avant projet de la constitution à l'assemblée nationale qui après des débats et modifications, sera adopté le 16 mai 2005, soumis au référendum du 18 au 19 décembre 2005 et enfin promulgué comme constitution de la République Démocratique du Congo le 18 février 2006⁴ .

Pour bien analyser ce que notre constituant a prévu en matière de révision constitutionnelle, il sera impérieux de savoir si la commission sénatoriale chargée de la rédaction de l'avant projet de constitution, en admettant la possibilité d'une éventuelle révision constitutionnelle, a-t- elle prévu sa procédure et ses limites ?

C'est à cette question que se propose de répondre notre modeste travail, mais pour l'instant contentons-nous de dire que la réponse à cette question qui constitue la toile de fond de cet ouvrage transparaîtra clairement tout au long de notre cheminement, malgré l'anticipation d'une réponse provisoire.

2. HYPOTHESE

³ Pierre PACTET, Institutions politiques droit constitutionnel, Masson, Paris, 1983, P.69.

⁴ Exposé des motifs de la constitution congolaise du 18 Février 2006, un journal officiel de la République Démocratique du Congo, Numéro spécial, 18 février 2006, P.3.

L'hypothèse est comme le signale M.GRAWITZ une réponse provisoire à la question principale soulevée dans la problématique et qui a été confirmée ou infirmée dans le travail⁵. Les propos susmentionnés prouvent à suffisance que l'hypothèse est l'ensemble des réponses anticipées formulées au début d'une recherche se apportant aux problèmes posés dans la problématique et susceptibles d'être confirmées, infirmées ou même nuancées par les résultats de la recherche.

Aux termes de préoccupations soulevées dans le précédent point, nous tentons à ce stade d'étude de poser les jalons de réponses provisoires, susceptibles d'être confirmées, infirmées ou nuancées par les résultats sur lesquels aura débouché ce travail.

A ce titre, nous pensons que la lecture attentive des articles 218 et 219 à 220 traitant respectivement les matières relatives à la procédure et aux limites de la révision constitutionnelle ; laisse penser que la commission sénatoriale chargée de la rédaction de l'avant projet de la constitution, a prévu une procédure et des limites à la dite révision. Remarquons qu'en ce qui concerne la procédure de la révision, elle a énuméré limitativement à l'article 218 de la constitution les initiateurs ainsi que la procédure d'adoption de cette révision; et en ce qui concerne les limites, l'article 219 limite temporairement cette révision alors que l'article 220 la limite matériellement.

3. METHODES ET TECHNIQUES

S'agissant de la méthode pour les juristes, F.PANSIER écrit << la réalisation d'un
travail de qualité commence par l'acquisition des méthodes et l'apprentissage
de recherche, pour acheminer vers la formation de la démarche intellectuelle

⁵ M.GRAWITZ, Méthodes des sciences sociales, Dalloz, 1990, P.56.

qui doit caractériser les juristes. >>⁶ ; Quant à la technique, elle est définie comme l'<< l'outil mis à la disposition de la recherche et organisé par la méthode dans un but, étant donné qu'elle présente des opérations limitées liées à des éléments pratiques, concrets adaptés à un but>>⁷.

Il est hors de doute que le travail scientifique doit sa valeur à la validité des méthodes et des techniques utilisées par le chercheur.

Pour comprendre notre sujet dans ses moindres détails, nous allons nécessairement tout au long de nos investigations faire recours à des différentes méthodes (A), qui seront complétées par des techniques. (B)

A. METHODES

Dans le cadre de notre travail, nous nous servirons de la méthode juridique (1°) et de la méthode comparative (2°).

1° .Méthode juridique

Cette méthode appelée aussi méthode exégétique, nous permettra d'analyser les articles constitutionnelles relatifs à notre sujet, en l'occurrence les articles 218 ,219 et 220.

2°.Méthode comparative

Cette démarche comparative nous permettra à son tours de comparer ce que prévoit notre constitution en matière de révision constitutionnelle à ce qu'en prévoient les constitutions étrangères et ainsi dégager les lacunes ou les avancés de notre constitution en cette matière.

B.TECHNIQUE

⁶ Telesphore MALONGA.M, << Initiation à la recherche scientifique>>, Cours inédit, U.O.B, G2Droit, 2008-2009.

7 ₄ème

R.PINTO et M.GRAWITZ, Les méthodes de recherche en sciences sociales édition, Dalloz, Paris, 1971.

P.42.

Toutes les méthodes ci-haut énumérées seront appuyées dans notre travail par la technique dite documentaire, qui nous permettra d'accéder aux divers documents, ouvrages, travaux de mémoires et de fin de cycle et certains cours ayant trait au sujet de cet ouvrage.

4. ETAT DE LA QUESTION

Le résultat scientifique jaillit de longues recherches, tel est les soucis qui nous ont animés dans le cadre de ce contenu.

Nous inscrivant dans la logique de la révision constitutionnelle, nous ne pouvons pas prétendre être le premier à aborder cette matière.

Disons d'ailleurs que la question de la révision constitutionnelle est issue du droit constitutionnel et des institutions politiques, qui demeurent les branches respectivement du droit et des sciences politiques les plus prolixes. C'est ainsi que les travaux et les ouvrages des constitutionalistes et des politologues nous serviront de base pour cette réflexion.

A titre illustratif, pouvons citer certains ouvrages : institutions politiques droit constitutionnel écrit par PIERRE PACTET, publié à Paris, à New York, à Milan, à Mexico et à Sao Polo aux éditions Masson en 1983 ; nous pouvons aussi ajouter Droit constitutionnel et régimes politiques écrit par JOSEPH OWOMA publié à Nancy aux éditions Berger-Levrault en 1985.

Mais aussi, nous ne pouvons pas oublier de signaler que l'interprétation des articles de la constitution du 18 février 2006, a déjà fait l'objet de plusieurs critiques; ce qui atteste que nous ne sommes pas le premier à aborder cette considération de fait et d'autant plus que nous ne seront pas les derniers à orienter notre réflexion dans ce sens. Ceux qui nous ont précédés ont essayé

de nous donner une idée, entre autre c'est le cas de MABANDIRO KYOTO, BALEMBA CHINYABUGUMA, FIKIRI WABENE dans leurs travaux de fin de cycle. Sachant que la révision constitutionnelle est une notion très vaste, en ce qui nous concerne, notre travail ne portera que sur la révision constitutionnelle telle que prévue par la constitution du 18février 2006.

5. CHOIX ET INTERET DU SUJET

L'intérêt d'une étude qui porte sur l'analyse critique de la révision constitutionnelle telle que prévue par la constitution du 18 février 2006 est indéniable. Le thème que nous allons aborder nous permettra d'approfondir les notions apprises non seulement en droit constitutionnel, mais aussi dans les autres disciplines voisines. L'étude de la révision constitutionnelle nous parait indispensable car, comme nous le remarquons dans notre histoire constitutionnelle, nos constitutions quand elles ne sont pas révisées, elles engendrent des désordres politiques et quand elles le sont, elles nous conduisent à la dictature.

Estimant enfin, que la révision constitutionnelle est une notion extrêmement importante pour tous les citoyens, ce travail leur montrera ce que prévoit notre constitution en cette matière surtout que notre constitution n'est plus loin d'être révisée.

6. DIFFICULTES RENCONTREES

Il est naturel que, dans la réalisation de toute oeuvre humaine, il se pose toujours quelques difficultés, et que le travail scientifique ne saurait en aucun cas échapper à ce principe.

En ce qui nous concerne, tout au long des nos investigations, nous nous sommes heurtés à plusieurs difficultés, mais la plus importante et déplorable est la rareté des documents en rapport avec notre sujet, tant dans la bibliothèque de notre grande institution que dans d'autres de la place que nous avons pu parcourir. Seules existent quelques réflexions hélas ne traitant pas la question d'une manière claire et approfondie.

Nous avons surmonté ces difficultés grâce aux efforts envisagés et au soutient de tous ceux qui nous ont assistés sans trêve ni se lacer tout au long de nos recherches, car << l'union fait la force >> dit-on.

7. PLAN SOMMAIRE

Le présent travail hormis l'introduction et la conclusion sera subdivisé en deux chapitres.

Le premier portera sur les notions générales de la révision constitutionnelle et le second sera consacré à l'étude de la procédure et des limites de la dite révision

BIBLIOGRAPHIE PROVISOIRE

· Pierre PACTET, Institutions Politiques Droit Constitutionnel, Masson, Paris, 1983.

· Burdeau Georges, Hamon Francis, Troper Michel, Droit Constitutionnel 26^e édition, Paris, Librairie Générale de Droit et de jurisprudence, 1999.

· Drago Guillaume, Contentieux Constitutionnel Français, Paris, Presses Universitaires de France, 1998.

· Duverger Maurice, le Système politique français : Droit Constitutionnel et Science Politique 21^e édition, Paris, Presses Universitaires de France, 1998.

· Louis Favoreu Droit constitutionnel 2^e édition, Paris, Dalloz, 1996.

· EDOUARD MPONGO-BOKAKO B, Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, EUA, 2001.

· MARCEL PRELOT et JEAN BOULOUIS, Institutions Politiques et Droit Constitutionnel 11^e édition, Paris, Dalloz, 1996.

· DOMINIQUE TURPIN, Droit Constitutionnel 3^e édition, Paris, PUF, 1997.

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CHAP I. THEORIE GENERALE DE LA REVISION CONSTITUTIONNELLE

Sachant qu'il est impossible de réviser une constitution inexistante c'està-dire non encore élaborée, avant de traiter la théorie de la révision constitutionnelle (section II), nous ferons d'abord un bref aperçu sur l'élaboration de la constitution (section I).

Section I. L'ELABORATION DE LA CONSTITUTION

L'élaboration de la constitution est à rapprocher de sa révision et même de son abrogation.

Qu'elle soit élaborée à la naissance d'un nouvel Etat ou au lendemain d'une révolution ; ailleurs pour marquer une étape dans la construction du socialisme, ou tout simplement, mais c'est le plus rare, après la prise de conscience de l'inadaptation, ou de l'échec, des institutions précédentes, la constitution est l'aboutissement d'une procédure spécifique.

Des règles techniques, destinées à assurer la solidité et la cohésion du texte, s'y combinent avec des préoccupations politiques de ceux qui ont pris l'initiative de sa rédaction.

Quant il s'agit de retoucher la constitution c'est-à-dire de la modifier sur certains points sans bouleverser son schémas générale, on est en présence d'une révision de la constitution qui doit se dérouler suivant les règles inscrites à cet effet dans constitution elle-même. Enfin, l'abrogation de la constitution est un phénomène qui ne relève que rarement du droit, mais intervient le plus souvent par la force à l'issue d'un coup d'Etat ou d'une révolution.

Avant même de distinguer sur la procédure à suivre pour rédiger la constitution, il faut se demander qui, quel organe est compétent pour l'élaborer. On étudiera successivement le pouvoir constituant (§1), et l'approbation et la consultation populaire (§2).

§1. LE POUVOIR CONSTITUANT

Le pouvoir constituant est celui qui est à l'origine d'une constitution. Lorsqu'intervient pour élaborer la constitution, il est dit pouvoir constituant originaire ou absolu(A) ; si par contre il intervient pour réviser la constitution, on parle d'un pouvoir constituant dérivé ou institué ou encore relatif(B).

A. Le pouvoir constituant originaire ou absolu

1. Définition

Ce pouvoir est celui qui établit les règles fondamentales relatives à la dévolution et à l'exercice du pouvoir politique⁸. Il est constituant parce qu'il porte sur une constitution, il est originaire parce qu'il est à l'origine d'une constitution et il est absolu parce qu'il ne connait pas de limites car il intervient en période de vide constitutionnel, aussi il élabore la constitution qu'il veut et comme il veut. C'est ce que BASTIDE Paul traduit en ce terme : « le pouvoir constituant originaire possède la spontanéité créatrice, il peut tout, il n'est soumis d'avance à aucune constitution donnée. »

2. Les hypothèses de mise en oeuvre du pouvoir constituant originaire et absolu

Le pouvoir constituant originaire peut intervenir lorsqu'il y a procréation d'un Etat sur un territoire, il peut aussi intervenir lorsqu'il y a vision d'Etats ou création d'un Etat fédéral.

Ce pouvoir se manifeste aussi lorsqu'il y a une révolution qui entraine la destruction de l'ordre constitutionnel antérieur ou lorsqu'il y a succession de régime politique dans un même Etat.

3. Le mécanisme d'établissement de la constitution

Le titulaire du pouvoir constituant originaire n'est pas le même selon que la société est démocratique ou non⁹.

⁸ Telesphore MALONGA .M, « droit constitutionnel et institutions politiques », Cours inédit, U.O.B, G1Droit, 2007-2008

⁹ Philippe ARDANT, Institutions politiques &Droit Constitutionnel 16édition, Paris, LGDJ, 2004, P 73

L'établissement de la constitution a plusieurs formes, selon que le pouvoir constituant originaire serait d'essence proprement populaire (formes démocratiques) (a), selon que l'organisation constitutionnelle émane du chef de l'Etat (formes monocratiques) (b) et selon que les deux formes sont combinées (formes mixtes) (c).

a. Les formes démocratiques

Le droit constitutionnel, avec la distinction des pouvoirs constituants et constitués, n'est pas une exclusivité de la démocratie, mais en doctrine il est souvent lié aux conceptions où le pouvoir appartient au peuple.

L'idée est traditionnellement rependu que le pouvoir constituant serait d'essence proprement populaire. Alors même que le régime créé ne serait pas démocratique, son établissement devrait l'être. C'est la thèse de Swarez et de Bellarmin selon laquelle le pouvoir non encore dévolu appartient à la multitude et lui revient en cas de déshérence.

Ce pouvoir constituant prend en démocratie trois formes, selon que le peuple l'exerce à travers ses représentants (1°), selon qu'il l'exerce seul (2°) et selon que les deux procédés sont combinés (3°).

1°. La forme représentative ou semi représentative : Dans cette forme, l'assemblée nationale ou encore constituante est élu au suffrage universel pour élaborer la constitution ;

2°. La forme démocratique directe : ici le peuple lui-même forme une assemblée qui se déclare constituante. L'éventualité en elle-même est concevable, mais à l'état actuel des techniques, elle parait à peu près irréalisable. La démocratie directe doit se combiner avec la représentation.

3°. La forme démocratique semi- directe : ici la constitution est le fruit d'une élaboration de l'assemblée et d'une consultation populaire.

En effet, l'élaboration émane d'un corps élu et le texte ne devient valable qu'avec l'approbation du corps électoral.

b. Les formes monocratiques

L'organisation constitutionnelle émane de la décision personnelle d'un homme qui est généralement le chef de l'Etat. La distinction à faire ici, tient au caractère de la monocratie : de légitimité (1°) ou de pouvoir de fait (2°).

1°. La monocratie sous forme de la monarchie légitime ; elle possède régulièrement la plénitude de pouvoir. On doit, en conséquence, reconnaitre à son détenteur le droit d'aménagement et de limitation. Le roi jusqu'à lors absolu accorde soit spontanément, soit plus souvent, sous la pression des circonstances, une constitution dite charte. On donne habituellement à ce mode autocratique le nom d'octroi.

2°. La dictature de fait issue d'un coup d'Etat ou d'une révolution, peut également donner naissance à une constitution par octroi.

Toutefois le terme n'est pas employé traditionnellement, bien que la technique soit la même. Très souvent d'ailleurs, les pouvoirs de faits autoritaires cherchent eux- même, pour soutenir leur établissement, une consacrassion populaire

c. Formes mixtes

Les deux combinaisons les plus intéressantes que connaisse l'histoire sont celle de la monarchie avec la démocratie (1°) et de la monarchie avec représentation (2°).

1°. La combinaison monocratie-démocratie se réalise grâce au plébiscite constituant, l'une des pièces maîtresses du césarisme démocratique. OEuvre du dictateur ou de son entourage, la constitution est soumise à l'adhésion d'un corps électoral suggestionné, dans le climat des libertés restreintes. L'approbation populaire peut aussi être sollicitée préventivement.

2°. Combinaison monarchie-représentation : elle traduit l'égalité théorique et l'accord formel entre l'assemblée proposant et un prince consentant. La constitution est considérée comme un véritable contrat. On lui donne le nom de « pacte ».

B. LE POUVOIR CONSTITUANT DERIVE OU INSTITUE ET RELATIF

Il s'agit du pouvoir de révision de la constitution, il est appelé pouvoir dérivé ou institué parce qu'il découle de la constitution déjà existante qui elle-même prévoit les modalités de sa révision, et il est dit relatif parce qu'il connait des limitations. La constitution peut lui-même interdire de réviser certaines de ses dispositions ou de procéder à la révision à certaines périodes.

Certes, il est permis de penser que la charte fondamentale de l'Etat a été mûrement réfléchie lorsqu'elle a été élaborée et qu'elle est faite pour durer. Cependant rien n'est immuable dans la vie et il peut être nécessaire de la modifier sur certains points, sans que pour autant le régime soit remis en cause. Il faut rappeler à ce sujet que la constitution n'est de nos jours considérée comme un texte sacré et intangible, même dans les Etats pluralistes, les héritiers de la philosophie de lumière bien au contraire, nombreux sont ceux qui estiment qu'en adoptant la constitution à l'évolution de la situation politique par des révisions non fréquentes mais suffisamment espacées, on accroit considérablement ses chances de durée. A cet égard, la révision parait être nécessaire avec les avantages qu'elle nous offre(1), mais elle a aussi ses inconvénients(2).

1. Avantages

A cet égard deux sortes révisions peuvent paraitre avantageuses :

· Il y a d'abord les révisions destinées à corriger les lacunes et les imperfections techniques que peuvent relever le fonctionnement des institutions ;

· Il y a ensuite les révisions qui marquent un tournant ou tout au moins un changement important, dans l'orientation politique du régime, sans pour autant provoquer un changement brutale du régime politique.

2. Inconvénients

On observe généralement que si la révision porte sur un grand nombre de dispositions, et a fortiori si elle est totale, on peut pratiquement en venir à l'élaboration d'une nouvelle constitution et ainsi le pouvoir constituant dérivé se substitue au pouvoir constituant originaire et on parle de « fraude à la constitution. »

C'est avec cette conséquence pratique que le peuple, qui est titulaire du pouvoir à l'exercice du pouvoir constituant dérivé, se trouve dessaisi de ses compétences et dans une large mesure de sa souveraineté¹⁰.

On pourra dire autant et même d'avantage, des formules, qui consistent à user le pouvoir de révision pour confier à des tiers ou à des organes non prévus par le texte initial le soin d'élaborer une nouvelle constitution, quitte à la faire ratifier ensuite par le peuple : une autorité investie d'une compétence qui en délègue l'exercice en dehors de cas prévu par la constitution commet une irrégularité flagrante, même si celle-ci n'est pas sanctionnée¹¹.

§2. L'APPROBATION ET LA CONSULTATION POPULAIRE

A. L'APPROBATION

Pour donner plus d'autorité à la constitution, le texte est soumis pour approbation au peuple. Cette procédure peut être utilisée dans les perspectives différentes :


· Le texte a été constitué par une assemblée constituante élue, mais celle-ci n'était pas souveraine, on a voulu en effet que la constitution paraisse comme l'oeuvre du peuple lui-même, l'assemblée n'a rédigé qu'un projet proposé à l'approbation des citoyens. l'instrument de l'approbation populaire est le référendum.

¹⁰ Pierre PACTET, Op Cit, p 74

¹¹ Idem


· Le projet a été rédigé par l'exécutif : le gouvernement ou le chef de l'Etat. Cette hypothèse est plus contestée, car il est à craindre que le référendum ne se transforme en plébiscite et ne laissant pratiquement aucune liberté au peuple qui ne peut qu'accepter le texte qui lui est soumis.

En tout état de cause, l'expérience montre que le peuple n'use que rarement de son droit de repousser le projet qui lui est soumis et qu'il n'approuve parfois à une majorité écrasante les textes les p lus défectueux, les moins durables et les moins favorables à ses intérêts¹².

Pourtant, il est difficilement concevable aujourd'hui qu'une cons titution soit mise en vigueur sans avoir été soumis e au suffrage populaire.

B. LA CONSULTATION POPULAIRE

Avec la consultation populaire, le peuple n'approuve pas un texte préparé en dehors de lui ou par ses représentants, il est associé à la rédaction du texte. Des débats sont organisés à travers tout le pays dans les entreprises, les universités, ... ; la presse écrite, la radio, la télévision sont mobilisées pour une vaste campagne d'étude du projet de constitution, les journaux publient un abondant courrier de suggestions les lecteurs. Après quoi les modifications proposées par le corps électoral sont examinées par l'assemblée investie du pouvoir constituant qui les accepte ou les rejette.

L'efficacité de cette procédure est très faible, tout au moins sur le plan du contenu de la constitution. Il est certain que cette procédure joue avant tout un rôle politique de mobilisation des masses populaires et d'éducation : elle permet aussi au pouvoir de connaitre les sentiments et les voeux de la population et ainsi y adapter la constitution lors des révisions.

SECTION II. LA T HEORIE DE LA REVISION DE LA CONSTITUTIONNELLE

¹² Philippe ARDANT, Institutions Politiques & Droit Constitutionnel 16édition, Paris, LGDJ, 2004, p 74

Le pouvoir constituant dérivé ou institué est l'autorité désignée par la constitution elle-même pour modifier éventuellement le texte constitutionnel, il est donc un organe de l'E tat.

L existence d'un pouvoir constituant dérivé répond à une double nécessité :

· L'adaptation du statut de l'Etat (qui ne saurait prétendre à une immutabilité absolue) aux réalités et aux besoins nécessairement changeants ;

· La stabilité des institutions qu'il ne conviendrait pas de modifier à tout moment et fréquemment. D'où l'insertion dans la constitution d'une procédure destinée à canaliser ce pouvoir de modification.

Nous allons d'abord étudier selon que la constitution peut être facilement (constitution souple) ou difficilement (constitution rigide) (§1) avant d'examiner la mise en oeuvre de cette révision (§2).

§1. LES CONSTITUTIONS RIGIDESES ET LES CONSTITUTIONS SOUPLES

Parce qu'elle est la charte fondamentale de l'Etat, la constitution doit l'emporter sur toutes les autres règles juridiques adoptées par les organes institués, qu'ils soient législatifs ou réglementaires. Ceci rend évidement souhaitable que l'on puisse distinguer la loi constitutionnelle, qui est au sommet de la hiérarchie des normes juridiques, des autres règles en vigueur dans l'Etat et notamment des règles ordinaires votées par les organes législatifs.

Cette distinction ne sera jamais mieux marquée qu'à l'occasion des révisions de la constitution initiale : c'est à ce moment seulement que l'on pourra constater si la primauté de la constitution se manifeste formellement¹³. D'où la distinction des constitutions rigides (1) et des constitutions souples (2).

A. LES CONSTITUTIONS SOUPLES

En principe, la constitution est dite souple lorsqu'elle peut être modifiée comme le serait une simple loi, par la procédure législative ordinaire. Ceci

¹³ Philippe ARDANT, Op Cit, p 76

implique qu'il y a pas la suprématie de la constitution sur la loi parce qu'il y a aucune différence entre les lois constitutionnelles et les ordinaires dès lorsqu'elles s'identifient et se situent à la même place dans la hiérarchie des règles juridiques.

Cette souplesse de la constitution s'identifie selon que la constitution est écrite ou coutumière (1), et aussi ses avantages et inconvénients (2).

1. Les constitutions écrites et les constitutions coutumières

a. Les constitutions écrites souples

Le cas extrême est celui où une constitution écrite ne prévoit pas de procédure spéciale de révision¹⁴.

Mais la référence à la souplesse et relative et n'est pas réservée aux constitutions modifiables par une simple loi. On dira ainsi qu'une constitution dont la révision doit être approuvée par les chambres par la majorité 2/3, est plus souple qu'une autre pour laquelle la majorité exigée est 3/4, de même si la révision est impossible dans les cinq premières années de la promulgation de la constitution, celle-ci est moins souple qu'une révisable sans condition de délai.

b. Les constitutions coutumières

On qualifie généralement de souple les constitutions coutumières et l'on donne l'exemple de la Grande Bretagne où, la constitution peut être entièrement changée par le parlement votant une simple loi. Est-ce que le parlement ne pourrait un jour donner aux britanniques une constitution écrite (souple ou rigide) ?

En droit l'analyse est tout à fait exacte, mais en même temps, politiquement, il ne sera pas du toujours facile de rompre avec une tradition séculaire à laquelle le peuple peut être très attaché, il faudra des circonstances assez particulières pour que la révision par la loi soit acceptée sans tensions. Cela donne une certaine rigidité aux constitutions coutumières¹⁵ .

¹⁴ Philippe ARDANT, Op Cit, p 77

¹⁵ Idem

2. Avantages et inconvénients des constitutions souples

a. Avantages

Les avantages que nous offre actuellement une constitution souple, est qu'elle préserve et est compatible avec la conception de l'Etat de droit, en ce sens que la supériorité de la loi constitutionnelle sur la loi ordinaire ne débouche sur aucune conséquence juridique pratique.

b. Inconvénients

L'inconvénient majeur d'une constitution souple, est que lorsque la souplesse est excessive elle devient dangereuse pour les droits fondamentaux des citoyens, car elle permet de faire plier le droit devant les volontés de la majorité du moment¹⁶.

B. LES CONSTITUTIONS RIGIDES

Les constitutions rigides sont celles, ne peuvent être révision que par un organe distinct ou et souvent selon une procédure différente de celle servant à l'adoption des lois ordinaires. La différence existant alors, sur le plan organique ou sur le plan procédural, entre les lois constitutionnelles et les lois ordinaires marque clairement la suprématie des premières, qui occupent la première place dans la hiérarchie des normes juridiques.

Avant de voir les inconvénients et les avantages des constitutions rigides(2), nous étudierons la portée de la rigidité constitutionnelle(1).

1. La portée de la rigidité constitutionnelle

La rigidité n'est pas comme le terme pourrait le laisser croire, l'immutabilité, du moins l'immutabilité complète. Celle-ci a été parfois, mais vainement proposée, elle est conciliable avec les mouvements de la vie. L'expérience contemporaine montre que, pratiquement ou théoriquement elle est écartée. Il peu y avoir une immutabilité partielle(a) ou une immutabilité temporaire(b).

a) L'immutabilité partielle.

Il ya immutabilité partielle, lorsque certains principes ou institutions sont
déclarées intangibles. Ainsi, souvent certaines constitutions ne permettent

¹⁶ Dominique TURPIN, Droit Constitutionnel 3^e édition, Paris, PUF, 1997. P 85

pas de porter atteinte à la forme républicaine du gouvernement. Une proposition ou projet de révision en ce sens est, donc, irrecevable.

b) L'immutabilité temporaire

Il y a immutabilité temporaire lorsque la constitution n'est pas susceptible de révision pour temps détermine.

Pour le reste, la rigidité, opposée à la souplesse constitutionnelle, tient dans la différence entre le mode d'élaboration de la loi ordinaire et de la loi constitutionnelle de révision. Elles consistent en ce que les seconds soient sensiblement plus ardus que les premiers.

Les obstacles sont multipliés sur la voie des révisionnistes à tel point qu'aucune constitution ne peut être révisée régulièrement¹⁷

2. Avantages et inconvénients des constitutions rigides

Les constitutions rigides sont apparues à la fin du XVIIIe siècle. Elles présentent des avantages (a) et des inconvénients (b).

a. Avantages

· Cette volonté de rendre ainsi plus difficile la modification de la constitution, relève d'une certaine méfiance à l'égard du législateur. On souhaite exclure un certain nombre de règles et des principes des procédures habituelles considérées comme suffisamment protectrices de ses compétences¹⁸.

· L'existence d'une procédure spéciale souligne à la fois la vocation durable du texte et de la gravité de toute modification du pacte originaire; on veut éviter les décisions hâtives, inspirées par les circonstances ou votées par des majorités passagères¹⁹.

· Les constitutions rigides établissent des procédures de révision dont le degré difficulté est variable l'une à l'autre et par là le degré de

¹⁷ Marcel PRELOT et Jean BOULOUIS, Institutions Politiques et Droit Constitutionnel 11è édition, Paris, Dalloz, 1990, P242

¹⁸ Philippe ARDANT, Op Cit, p 77

¹⁹ Idem

rigidité joue sur les autorités qui peuvent l'initier, le délai, les conditions de majorité, etc. Ainsi elles ne peuvent pas être

Révisées par n'importe qui, n'importe comment et n'importe quand.

b. Inconvénients

A la notion de constitution rigide se rattache deux conséquences importantes :

· Le législateur ne pouvant modifier librement la constitution ne peut non plus voter des lois ordinaires qui lui seraient contraires, il y aurait la révision déguisée de la constitution²⁰ ;

· Le législateur, le gouvernement et tous les organes institués par la constitution ne peuvent renoncer à exercer les attributions qu'elle leur confie, ils détiennent des compétences et non des droits dont ils seraient propriétaires, ils ne peuvent en disposer. Abandonner un pouvoir inscrit dans la constitution équivaut en effet en une révision implicite de la constitution, celle-ci a désigné un titulaire, qui n'est pas libre de s'en décharger sur un autre²¹. Tout dépend à cet égard des modalités de révision.

§2. LA MISE EN OEUVRE DE LA REVISION

La révision de la constitution est exercée par un organe (A), en suivant une procédure (B) et ce pouvoir connait des limites(C).

A.ORGANE

Avant d'examiner la théorie du parallélisme des formes(3) et la théorie du pouvoir spontané de révision(2), nous allons d'abord appréhender quelques notions sur l'organe de révision de la constitution(1).

1. NOTION

²⁰ Philippe ARDANT, Op Cit, P 77

²¹ Idem

Il ya une grande variété de situation possibles, qu'on peut cependant ramener à deux catégories comportant des nombreuses variantes. Dans une première série des situations, ce sont des représentants élus qui sont investis, seuls et de manière exclusive, du pouvoir constituant dérivé. Mais on peut subdiviser selon une premier modalité, ces représentants peuvent avoir été élus spécialement pour procéder à la révision, ils composent alors ce qu'on appelle une convention, d'après une terminologie d'origine américaine. Selon une autre modalité, il s'agit tout simplement des représentants composant les assemblées parlementaires mais on doit supposer que pour la révision, ils siègent dans la formation différente de celle prévue pour le vote des lois ordinaires.

En effet, dans le cas contraire la constitution serait souple. Dans une seconde série, sont investis du pouvoir constituant dérivé d'une part, ces mêmes représentants élus dans les conditions qui viennent d'être évoquée, d'autre part, soit le peuple se prononce par référendum de ratification, soit dans le cas des Etats fédéraux, les Etats membres, qui se prononcent par l'intermédiaire de leurs assemblées. Ces formules rendent la constitution rigide²².

2. Théorie du pouvoir spontané de révision

Cette théorie a été l'objet d'une polémique ; certains ont soutenu la thèse de l'illégitimité d'une désignation préalable des organes de révision ou de la détermination de la procédure. Selon SIEYES, le peuple ne saurait faire abandon de son pouvoir constituant à une autorité quelle qu'elle soit. A lui seul appartient le droit de changer, en dehors même de toute forme, l'acte constitutionnel.

Accepter les entraves d'une règle positive serait l'exposer la liberté sans recours « car il ne faudrait qu'un moment de succès à la tyrannie pour dévouer les peuples, sous prétexte de la constitution, à une forme

²² Pierre PACTET, Op Cit, P 76

telle qu'il ne leur serait plus possible d'exprimer librement leur volonté et, par conséquent, se secouer la haine du despotisme .>>²³

L'exercice de la volonté de la nation est libre et indépendante de toutes règles civiles. De quelle que manière qu'une nation veuille, il suffit qu'elle veuille. Toutes les procédures lui sont bonnes. La nation a le droit imprescriptible de changer sa constitution²⁴.

3. Théorie du parallélisme des formes.

Selon d'autres auteurs, le pouvoir constituant dérivé est soumis à la règle dite du << parallélisme des formes >>. C'est un principe général du droit, aussi bien de bon sens, que celui qui est compétent pour accomplir un acte est aussi compétent pour le modifier ou l'abroger²⁵.

En conséquence, le pouvoir constituant dérivé appartiendrait au même organe que le pouvoir constituant originaire et suivrait la même procédure que celle-ci. J.J. ROUSSEAU, admet que la constitution puisse imposer pour sa révision l'emploie des formes dont elle a usé pour sa confection : << Il est contraire à la nature du corps social de s'imposer des lois qu'il ne puisse abroger, mais il n'est ni contraire à la nature, ni même solennité qu'il met pour les établir >>²⁶. Mais sans que le parallélisme soit absolu, il y aura souvent des grands analogues entre les modes de révisions et ceux d'établissement. On distinguera, de même que pour ces derniers, des modes démocratiques(a), monocratiques(b) et mixtes(c).

a. Les formes démocratiques de révision

De très nombreuses combinaisons sont possibles pour compliquer la procédure ou pour modifier les organes. Les unes portent sur la représentation (1°) et les autres sur le caractère semi -direct (2°).

1°. La nature représentative ou semi -représentative

²³ Marcel PRELOT et Jean BOULOUI, Op Cit, p 243

²⁴ Idem

²⁵ V. Joseph-BARTHELEMY, La distinction des lois constitutionnelles et des lois ordinaires dans la monarchie de

juillet, Paris, RDD, 1909, P.7.

²⁶ Idem

Elle comporte :

· Soit la désignation d'un organe particulier : l'assemblée de révision constituante, convention sans compétence législative, de façon tantôt absolue, tantôt hors de cas d'urgence ;

· Soit l'élection des assemblées normales renforcées, soit par réélection des assemblées ordinaires avant la révision ;

· Soit l'utilisation des assemblées existantes, la réunion en congrès des chambres ;

· Soit l'attribution préalable à leur élection, du pouvoir constituant aux assemblées ordinaires.

2°. Le caractère semi- direct

Le peuple intervient comme organe de ratification, ou encore il prend l'initiative. Celle-ci consiste en une demande présentée par un nombre déterminé des citoyens ayant le droit de vote et réclamant l'adoption d'un nouvel article constitutionnel ou l'abrogation ou la modification des articles déterminés de la constitution en vigueur, la demande d'initiative pouvant revêtir la forme d'une proposition conçue en termes généraux ou celle d'un projet rédigé de toute pièce.

Mais aussi, une structure fédérale peut permettre encore d'autres complications. Ainsi l'amendement d'une constitution dans un Etat fédéral suppose l'intervention non seulement du congrès, mais encore du corps législatif des Etats.

b.Les formes monocratiques de révision

Comme pour le pouvoir originaire, il y a lieu de distinguer les chartes établies par l'octroi d'un pouvoir traditionnel (1°) et les constitutions issues de dictatures de fait (2°).

1°. L'octroi

Il comporte en principe un caractère irrévocable : le pouvoir absolu abandonné ne peut être ressaisi. La charte concédée l'est à toujours. En

revanche, rien n'empêche l'octroi des nouvelles libertés. Celle-ci pourrait perdre l'aspect extraordinaire d'une nouvelle charte, mais il est plus aisé de recourir à l'accord des trois pouvoirs : le roi, les paires et les députés c'est-à-dire la voix législative ordinaire. La charte octroyée se modifie alors comme la charte- pacte.

2°. La concession dictatoriale

Elle se heurte aux mêmes difficultés de révision que la concession par l'octroi. Généralement, cherche à voiler son action personnelle derrière des sollicitations ou interventions extérieurs. Pour modifier la constitution, il utilise le sénat-consulte, c'est-à-dire il recourt à l'assemblée la plus dépendante de luimême. Ce sénatus-consulte est une improvision comme le suggère TALLEYRAND qui fait l'objet d'une utilisation systématique qui lui permet de transformer une constitution souple en constitution rigide.

c.Les formes mixtes de révision

Comme dans l'exercice du pouvoir constituant originaire, il y a combinaison possible de la monocratie avec la démocratie semi-direct et même semireprésentative. Le sénatus-consulte se combine avec le plébiscite lors des modifications importantes conduisant du consulat à l'Empire.

La révision constitutionnelle fait appel à la fois à une habilitation par les élus (forme semi-représentative), à une rédaction et à une promulgation par l'exécutif (forme monocratique) et à une acceptation par le peuple (forme semidémocratique)²⁷.

Toutes ces différentes formes de révision suivent une certaine procédure.

B.PROCEDURE DE REVISION

La révision de la constitution résulte d'une mise en oeuvre du pouvoir constituant institué ou dérivé. Si les constitutions souples se révisent aisément, selon la procédure d'adoption d'une loi ordinaire (1), les constitutions rigides utilisent un processus en plusieurs phases (2).

²⁷ Marcel PRELOT et Jean BOULOUIS, Op cit, P 245

1. LA PROCEDURE DE REVISION D'UNE CONSTITUTION SOUPLE Elle comporte l'initiative (a) et l'adoption (b).

a. L'initiative

Elle appartient au chef de l'Etat, au gouvernement, à chaque chambre du parlement à l'initiative d'un ou plusieurs de ses membres et à la population par voie de pétition. Chacune de ces initiatives est soumise aux deux chambres réunies en congrès, qui en examine le bien fondé. C'est donc le congrès qui apprécie la nécessité de la révision.

b.L'adoption

Elle est faite soit par le peuple par voie de référendum, soit le congrès à une majorité importante de ses membres. C'est l'étape de la validation définitive de la révision.

1. PROCEDURE DE REVISION D'UNE CONSTITUTION RIGIDE

La révision d'une constitution rigide comporte des formes contraignantes et des conditions difficiles à réunir. La complication de la procédure à pour but d'éviter les révisions trop faciles. Cette procédure comporte plusieurs phases dont : l'initiative (a), la révision proprement-dite (b) et la ratification de cette révision (c).

a.L'initiative de la révision

Elle peut appartenir soit concurremment au président de la république sur proposition du premier ministre, et aux membres du parlement ; soit exclusivement réservée au seul parlement ou au seul exécutif, mais aussi le peuple peut intervenir seul à ce niveau.

La procédure concurrente institue en réalité une fausse symétrie car seules les révisions proposées par l'exécutif est singulièrement par le chef de l'Etat car la proposition du premier ministre est purement formelle, ont quelques chances d'aboutir²⁸.

²⁸ Dominique TURPIN, Op Cit, P 88

Une initiative parlementaire est certes possible, mais elle conduit nécessairement à une révision par voie référendaire, ce que le chef de l'Etat et le chef du gouvernement doivent éviter, par la crainte de dérapages xénophobes²⁹. b.La révision proprement-dite

Elle doit être votée par les deux assemblées en termes identiques. Ici la volonté de la chambre ayant le plus grand effectif, suffit pour bloquer définitivement un processus de révision souhaité par le chef de l'Etat, l'autre chambre ou l'opinion et cela est surtout remarquable lorsque cette chambre n'est pas initiatrice de cette révision.

Cet incongru de droit de veto accordé à la chambre la plus peuplée du parlement, traduit le rôle que certains constituants, avaient initialement souhaité faire jouer à ce dernier. A ce sujet THIERS écrit en ce sens : « c'est la plus sotte, la plus absurde, la plus impraticable constitution ...tout son esprit est dans sa perfidie, dans les conditions exigées qui rendent sa révision impossible. Nous y sommes comme dans une souricière >>³⁰.

Pour tenter de contourner cet obstacle, à coté de cette « procédure omnibus >>, on peut recourir au référendum populaire.

c.La ratification de la révision

La révision est définitive après avoir été approuvée par référendum. Mais ce recours au peuple peut être évité, alors que le parlement lui, ne peut pas l'être.

Si le président décide de soumettre le projet de révision au parlement convoqué en congrès, qui doit alors l'approuver à la majorité des trois cinquièmes des suffrages exprimés. Ce procédé est destiné à être utilisé pour des révisions mineures ou techniques, nécessitant pas qu'on déroge le peuple.

On précisera aussi que, d'une part la voie du congrès n'est ouverte que pour les projets de révision c'est-à-dire résultant d'une initiative présidentielle, et d'autre part, que celle du référendum à préséance sur celle du congrès.

²⁹ Idem

³⁰ Dominique TURPIN, Op Cit, P89

Notons en fin que la révision constitutionnelle doit avoir une procédure assouplie, dans une optique de rééquilibrage des compétences entre le chef de l'Etat, les deux chambres et la nation, dont la réunion forme le pouvoir constituant³¹ ; car :

· Si la constitution n'assouplie pas sa phase initiative, lorsque les deux chambres votent un même texte, l'option du président da la république entre la ratification par référendum ou par procédure du congrès est également offerte dans le cadre des propositions de révision d'origine parlementaire ;

· Mais aussi pour prévenir les blocages, le chef de l'Etat peut soumettre au référendum un projet ou une proposition de révision non adoptée en termes identiques par les deux chambres, après deux lectures par chacune d'elles, à condition que l'une de deux lui ait apporté les trois cinquièmes des suffrages exprimés ;

· Et surtout en fin sans évoquer l'établissement d'une coutume constitutionnelle, pendant la période de cohabitation, le chef de l'Etat peut s'arroger un droit veto lui permettant, de donner la décision de soumettre un projet de révision au parlement réuni en congrès plutôt qu'au peuple ; mai la procédure normale de révision pourra être réactivée plus tard par un autre chef de l'Etat, se trouvant dans contexte politique différent.

La constitution détermine la procédure de sa révision, mais en plus de ces multiples phases, le pouvoir de réviser la constitution peut connaitre des limitations.

B.LES LIMITES DE LA REVISION

Un peuple a toujours le droit de revoir, de réforme et de changer sa constitution. Une génération ne peut assujettir à ses lois les générations futures. Malgré tout, certaines limitations au pouvoir de révision sont parfois instituées,

et les organes exerçant le pouvoir de réviser la constitution se trouvant ainsi être limités dans leurs attributions. C'est pourquoi on dit qu'à la différence du pouvoir constituant originaire, le pouvoir constituant dérivé est par essence un pouvoir limité.

Nous allons à cet effet distinguer deux types de limitations : les limitations expresses (1) et les limitations implicites (2).

1. Les limitations expresses.

Certaines constitutions limitent expressément le pouvoir de l'organe de révision qu'à l'époque à laquelle il peut agir (a), à l'objet sur lequel peut porter la modification (b) et aux circonstances qui entourent l'intervention (c).

a .La limitation de la révision dans le temps

Cette limitation se rapporte à l'époque de la révision. Il peut ainsi arriver que la révision ne soit autorisée qu'après certaine échéance. Il y a donc interdiction de toute révision pendant un certain laps de temps ou à certaines périodes.

b .Les limites de la révision dans son objet

Il est parfois imposé aux constitutions des limitations qui portent sur l'objet de la constitution. A titre d'exemple, il faut signaler l'interdiction de modifier la forme républicaine du gouvernement qu'imposent presque toute les constitutions.

c .Les limitations quant aux circonstances qui entourent l'intervention de l'organe de révision

Quelques constitutions interdisent leurs révisions lorsqu'apparaissent certaines circonstances.

2. LIMITES IMPLICITES

A vrai dire, la nature même du pouvoir constituant dérivé, c'est-à-dire de l'organe chargé de révision implique d'autres restrictions plus générales et découle plus de la lettre des textes. A cet égard, trois questions se posent :

a. La révision totale est-elle de la compétence du pouvoir constituant dérivé ?

Deux raisons s'y opposent :

· Crée par la constitution, le pouvoir de révision ne doit pas abroger la constitution, c'est-à-dire détruire le fondement de sa propre compétence, ou si l'on préfère scier la branche sur laquelle on est assis³² ;

· Il y a alors ; si les formes légales sont sauvegardées, ce que l'on appelle une « fraude à la constitution », une violation de son esprit. La fraude constitutionnelle est un procédé par lequel l'autorité de révision utilise ses pouvoirs dans le but autre que celui en vue duquel ils lui ont été conférés, c'est-à-dire dans le but d'établir un régime fondamentalement différent³³ .

b. pouvoir constituant dérivé peut-il modifier la procédure de révision elle-

même ?

C'est ce qui a fait indirectement contester au pouvoir constituant dérivé, la compétence pour modifier cette partie -clé de la constitution. Car modifier la procédure de révision, ce n'est pas seulement transformer une partie de la constitution. C'est finalement changer l'autorité maîtresse de la constitution³⁴.

Or, un tel pouvoir ne peut appartenir qu'au souverain c'est-à -dire au pouvoir constituant originaire.

c. pouvoir constituant originaire peut-il être substitué au pouvoir constituant dérivé dans la réalisation d'une forme partielle de la constitution ?

Il semble bien, pour la raison que, qui peut le plus peut le moins. Mais à condition que l'initiative de la substitution émane du peuple lui-même. Les gouvernants, eux doivent se conformer à la constitution et il ne leur appartient pas de s'en affranchir sous prétexte de donner la parole au peuple³⁵.

³² E. Mpongo-Bokako BAUTULINGA Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, kin, EUA, 2001 , P 101

³³ DEBACH(ch), Pontier(J.M), BOURDON(J), RICCI (J.C), Droit Constitutionnel et institutions Politiques, Paris, L.G.D.J., 1974, P 96.

³⁴ E. Mpongo, Op Cit, P 101

³⁵ Idem