L'auteur-interprète à l'ère du numérique: application et évolution

Année Université 2013-2014

Université Jean Moulin Lyon III - Faculté de Droit

Master II Droit des Affaires, Mention Droit des Entreprises, Spécialité Droit de la Propriété

Intellectuelle

L'auteur-interprète à l'ère numérique : Applications et évolutions

Mémoire soutenu par Charles PAGE

sous la direction de

Monsieur Nicolas BOUCHE, Directeur du Master Droit de la Propriété Intellectuelle Madame Anne-Emmanuelle KHAN, Directrice du Mémoire

Remerciements

Je tiens à remercier avant tout,

Monsieur le Maître de conférences Nicolas Bouche, pour m'avoir permis d'intégrer ce Master II d'étude de la Propriété Intellectuelle et son plaisir non dissimulé de transmettre son savoir à ses étudiants. Madame Anne-Emmanuelle Khan, pour ses conseils avisés, son engouement pour la culture artistique, et la qualité de son enseignement.

Je remercie également mes parents et leur regard critique sur cette étude, et Mathilde Besnard, pour tous les encouragements et conseils qu'elle m'a prodigué au cours de cette année.

Sommaire

Introduction 4

Titre I - L'application délicate des droits d'auteur sur

Internet 11

Chapitre 1 : Des phénomènes majeurs difficilement appréhendables 12

Section 1 : L'incontrôlable phénomène du téléchargement pair-a-pair 12

Section 2 : L'épineuse question du streaming 19

Chapitre 2 : Des solutions contemporaines insuffisantes 24

Section 1 : La réponse apportée par les mesures techniques de protection 24

Section 2 : La réponse apportée par l'offre légale 28

Titre II - Une modification sous-estimée des rapports entre acteurs 33

Chapitre 1 : Des rapports auteur-producteur bouleversés 34

Section 1 : Une situation classiquement monopolistique des majors 35

Section 2 : Un déclin annoncé de la figure classique du producteur 37

Chapitre 2 : Des rapports auteur-public encouragés 39

Section 1 : L'Internet en faveur d'un rapport direct 40

Section 2 : Le public, au centre d'un nouveau modèle économique ? 41

Conclusion 44

1

« La musique seule a une place dans le monde actuel, précisément parce qu'elle ne prétend pas dire des choses déterminées »

Mikhaïl Bakounine

1. Le droit de la propriété littéraire et artistique a cet intérêt si particulier d'être
étroitement lié à la création, à l'esthétique et à la culture. Parmi les nombreuses déclinaisons de ce que l'on définit comme artistique, la musique apparaît être l'expression la plus sensible de l'art. Tout un chacun est sensible à la musicalité, sans considération de son âge, origine, classe sociale ou personnalité¹. Cette universalité en fait donc un enjeu social, juridique, et économique majeur.

2. Le concept même de « droit d'auteur » naît à Rome, où l'on distinguait déjà entre le
support de l'oeuvre et son contenu. Sous l'Ancien Régime français, le droit d'auteur n'existait pas en tant que tel et la seule protection que le créateur pouvait espérer émanait alors des privilèges octroyés de façon discrétionnaire par le Roi. Cas rare, puisque l'usage était la vente de l'oeuvre de l'auteur à l'éditeur, qui demandait alors l'octroi du privilège à son propre compte. En matière musical, l'auteur était alors soumis aux Académies de musique, véritables corporations bénéficiaires de privilèges. Ce n'est qu'en 1784 que Louis XVI leur accorde un début de reconnaissance². Il faudra attendre les Décrets des 19 et 24 Juillet 1793 pour que les prémices d'un réel droit d'auteur au profit des « compositeurs de musique » soient reconnues, par l'octroi d'un droit de reproduction exclusif d'une durée de dix ans post mortem auctoris. Le XIXème siècle permettra ensuite la maturation progressive du droit d'auteur, et les discussions internationales entraîneront la rédaction de la Convention de Berne du 09 septembre 1886, socle de protection commune aux différents Etats membres. Au début du XXème siècle sont ensuite élaborés le principe de la protection de l'oeuvre sans considération de son mérite (1902), la reconnaissance de la distinction entre l'oeuvre et son support (1910), et le droit de suite (1920). Et c'est près de 150 ans après la première législation française du droit d'auteur que la grande loi du 11 mars 1957 est promulguée pour que soient misent en place les bases du droit d'auteur appliqué aujourd'hui. Codification principalement à droit constant, par la consécration des jurisprudences nombreuses en la matière, elle reconnaît aux auteurs un droit moral conséquent ainsi que des droits patrimoniaux : les droits de reproduction de représentation, tout en prévoyant les différentes modalités de conclusion des contrats de représentation et d'édition. L'élargissement par la suite progressif de la protection connaît un réel coup de fouet à la

¹ Barbara Tillman, Novembre 2008 « La musique, un langage universel » [en ligne]

http://www.pourlascience.fr/ewb pages/a/article-la-musique-un-langage-universel-18508.php (consulté le 02/06/2014)

² Pierre-Yves Gautier. Propriété Littéraire et Artistique. Puf, Collection Droit Fondamental Civil, 2012 p.16

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fin du XXème siècle par l'impulsion des directives communautaires. L'arrivée au troisième millénaire, synonyme de passage à l'ère numérique et de consécration de la société de l'information, voit naître alors trois grandes lois aux ambitions d'adaptation à cette évolution technologique. Celle du 1^er août 2006, écho à la Directive relative aux droits d'auteur et aux droits voisins dans la société d'information (Directive DADVSI), et celles des 12 Juin et 9 Juillet 2009, derniers actes législatifs franco-français en la matière, établissant la célèbre mais non moins discutée Haute Autorité pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur internet (HADOPI).

3. La conciliation entre droits d'auteur et numérique est pourtant particulièrement délicate.
Alors que le droit d'auteur serait potentiellement nuisible au développement de la société de l'information promise par le numérique, celle-ci permettrait dans le même temps la multiplication des copies illicites et autres violations des droits, rendant sa mise en oeuvre impossible³. Le droit d'auteur, par le monopole d'exploitation temporaire conféré à son titulaire, est manifestement un mécanisme de réservation du marché visant à ériger une barrière propre à sortir l'objet de la protection de l'usage commun. C'est le but de rémunération de l'effort créateur, ex post, de son titulaire⁴. Néanmoins, la réservation n'est pas absolue. Le respect des intérêts des utilisateurs a entraîné la reconnaissance d'exceptions à l'exclusivité. Le droit admet il est vrai certaines utilisations gratuites sur les oeuvres protégées, avec pour objet d'assurer le respect du droit à la vie privée des utilisateurs et la prise en compte de l'impossibilité matérielle et juridique de contrôler chaque utilisation frauduleuse potentielle, afin de favoriser un accès plus large aux oeuvres, la critique, et l'apprentissage. Principalement, la copie privée, la parodie, l'utilisation dans le cercle familial, l'utilisation à des fins pédagogiques, la reproduction pour les bibliothèques numériques, et accessoirement, toute utilisation d'une oeuvre tombée dans le domaine public, une fois la durée de protection de 70 ans post mortem auctoris expirée, avec pour seule limite le respect du droit moral perpétuel de l'auteur et de ses ayants-droits et ayants-cause. Le droit d'auteur peut donc être vu comme un système de compromis social⁵. La sempiternelle question de la conciliation entre le respect du travail de l'auteur, son apport pour la société, et les intérêts du public, s'exacerbe à l'occasion de l'apparition du numérique.

4. « Everything you always knew about intellectual property is wrong ». Monsieur John P.
Barlow, fondateur de l'Electronic Frontier Foundation parvient à résumer par ce postulat à la fois provocant et pertinent les turpitudes auxquelles doit faire face le droit à l'ère du numérique. Si la propriété intellectuelle est un concept bien établi depuis plus d'un siècle, la démocratisation de l'internet en a ébranlé le fondement, la légitimité, et l'applicabilité. Si les débats portent sur l'ensemble de la matière, leur intensité n'en n'est que renforcée en matière musicale en raison de son caractère universel.

³ J. Farchy, 2001 « Le droit d'auteur est-il soluble dans l'économie numérique » in Réseaux Volume 19 - n°110/2001 - Edition La Découverte p.17

⁴ M. Vivant et J.-M. Bruguière, 203 Précis Droit d'auteur et droits voisins - Edition Dalloz p. 13.

⁵ J. Farchy, op. cit. p.23

5.

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Mais pourquoi tant de remises en cause, pourquoi les sentiments se déchainent-ils tant à
cette occasion ? Selon Jérôme Huet, l'internet est « un phénomène de culture et de communication autant, si ce n'est plus, qu'il est un phénomène marchand »⁶. Les internautes sont imprégnés d'une culture non marchande. En effet, l'internet repose depuis sa démocratisation sur les principes de gratuité et de libre accès⁷. Alors que le numérique apporte l'espoir d'une société d'information sans limites, permettant la promotion et la diffusion exponentielle des contenus, le droit d'auteur vient quant à lui en limiter la portée, excluant de ces avancées une partie de la population : les « info-pauvres »⁸.

6. Les critiques s'élèvent de tous bords concernant la législation des droits d'auteur
appliqués sur internet. Tandis que Messieurs M. Vivant et J-M. Bruguière n'hésitent pas à juger la loi DADVSI « sans philosophie directrice, mal construite, mal écrite et partant d'une lecture difficile [et] très timorée sur certains points »⁹, d'autres voient le droit d'auteur comme un obstacle au développement de la société de l'information¹⁰. D'autres encore sont plus catégoriques, à l'image de Joost Smiers selon qui le droit d'auteur est devenu « un moyen de contrôle du domaine public intellectuel et créatif par un nombre très limité de grands groupes », favorisant non plus les créateurs mais seulement les investisseurs, le droit n'étant plus au service de l'art mais du marché¹¹. Foucault avait d'ailleurs déjà considéré auparavant que le droit d'auteur n'était qu'une « production économique, idéologique et sociale visant à favoriser le commerce des oeuvres et la surveillance de leur contenu »¹².

7. En parallèle des critiques de praticiens experts en droit, ont également émergées deux
grandes théories plus populaires : Le « No copyright » et le « Copyleft ». Le « No copyright » consiste à remettre en cause l'existence même du droit, en ce qu'il serait un obstacle à l'accès à la connaissance et « exclurait une partie de la population de la société de l'information » creusant ainsi les inégalités entre ceux qui ont les moyens de financer leur culture et ceux qui ne les ont pas¹³. Cette théorie reprend notamment certains postulats de Roland Barthes et plus spécifiquement les idées rédigées dans « La mort de l'auteur » publié en 1968, selon lequel l'auteur -si tant est qu'il le soit vraiment, dépassant le cadre de l'intertextualité obstacle à l'originalité de nouveaux écrits- cède sa place au lecteur une fois son oeuvre transmise, ne justifiant dès lors plus le monopole exclusif temporaire d'exploitation au profit du premier. En conséquence, sans droit

⁶ Jérôme Huet, in « L'internet et le droit - Droit français européen et comparé de l'internet, actes du colloque organisé les 25 et 26 Septembre 2000 » Collection Légipresse.

⁷ Après paiement de l'abonnement internet, bien entendu.

⁸ Joëlle Farchy, op. cit. p.23

⁹ Michel Vivant et Jean-Michel Bruguière, op. cit. p.25

¹⁰ Joëlle Farchy, op. cit. p.17

¹¹ Joost Smiers, « L'abolition des droits d'auteur au profit des créateurs » in Réseaux Volume 19 n°110/2001 - Edition La Découverte p.61

¹² Joëlle Farchy, op. cit. p.23

¹³ Joëlle Farchy, Internet et le droit d'auteur, la culture Napster. Paris, CNRS Ed., coll. CNRS Communication, 2003 p.77

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d'auteur n'existerait plus l'industrie culturelle monopolistique imposant une standardisation de la culture où apparaissent quelques vedettes calibrées. Tout artiste pourrait alors trouver plus aisément son public, notamment à l'échelle planétaire, grâce à internet, et ainsi gagner sa vie de manière plus décente. Cette multiplication des artistes contribuerait alors à l'amélioration même de la diversité culturelle¹⁴. Si cette théorie emporta l'adhésion d'une partie considérable de l'opinion publique au début des années 2000 et bénéficia d'une seconde jeunesse lors des débats liés à l'HADOPI, elle n'apparaît pas adaptée aux nécessités contemporaines de certaines oeuvres nécessitant des investissements substantiels en amont, qu'il s'agisse des réalisations

cinématographiques ou jeux vidéo.
La seconde approche apparaît quant à elle plus modérée. Si elle reconnaît la légitimité d'un droit d'auteur, elle discute la pertinence de son modèle économique. Alors que le législateur et les lobbys cherchent à appliquer de façon quasi identique le droit dans le monde numérique que dans le monde réel, son effectivité est rendue particulièrement ardue par les milliards de contrefacteurs potentiels et la difficile détection des actes contrefaisants. Le postulat est donc clair : S'il devient presque impossible d'interdire, faut-il encore persévérer dans une logique d'interdiction ? Apparue en 1991 de l'esprit de Richard Stallman, elle fait prévaloir le système des General Public Licences ou Licences Art Libre favorisant la diffusion et le partage des oeuvres artistiques. Par ce biais, l'auteur s'engage à délaisser ses droits en permettant aux tiers d'utiliser, copier, redistribuer et modifier l'oeuvre, sauf à ce qu'il soit sujet à utilisation commerciale ultérieure sans accord¹⁵. Simplement, l'auteur resterait titulaire de droits, mais conserverait la possibilité d'aménager ses prérogatives et d'en délaisser certaines. Il s'agirait donc, in fine, d'une licence légale sans rémunération, sur une oeuvre n'étant pas libre de droit. Mais encore faut-il que le contributeur aménage la preuve de son antériorité et de sa paternité en cas d'appropriation frauduleuse. Par ailleurs, si l'ère numérique permet à l'auteur d'aménager ses pouvoirs et d'abandonner ses prérogatives patrimoniales, encore faut-il qu'il puisse accepter d'abandonner la capacité d'être rémunéré par sa création... D'autres préféreraient opter pour un système proche à ce que l'on connaît aujourd'hui en matière de copie privée : Si le caractère incitatif du droit d'auteur est discuté, l'artiste ne créant en principe pas parce qu'il est protégé, le caractère rétributif ne fait aucun doute. A défaut d'assurer un monopole d'exclusivité sur internet, il conviendrait de prélever une taxe sur toutes les entreprises utilisant des oeuvres, sur tous les moyens permettant d'accéder à l'Internet et d'accéder à des oeuvres (via ordinateurs, abonnements, disques durs externes...), les recettes étant ensuite placées sur des fonds spéciaux soumis à des règles strictes de répartition catégorielles : Groupes d'artistes, institutions culturelles, artistes individuels... Afin que l'artiste ne soit plus en lien direct avec sa rémunération et mettre alors fin au caractère devenu essentiellement mercantile de l'art¹⁶. Mais encore faut-il que le système soit soumis à des règles neutres, et soumettre la rémunération d'un artiste à des critères spécifiques ne seraient-il pas un

¹⁴ Joost Smiers, « L'abolition des droits d'auteur au profit des créateurs » in Réseaux Volume 19 n°110/2001 - Edition La Découverte p.69

¹⁵ David Geraud, « Le copyleft : Un ver dans le verger des titulaires de droit » in Réseaux Volume 19 n°110/2001 - Editions La Découverte p.155

¹⁶ Joost Smiers op. cit. p.65

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risque de nouvelle standardisation de la culture, où une administration composée de « sages » établirait les critères de ce qu'est la musicalité, et de ce qui mérite d'être subventionné ?17

8. Si la légitimité du droit est remise en cause à l'occasion de l'apparition du numérique, son application, seconde étape du processus, apparaît tout autant problématique. Le numérique raisonne en terme de dématérialisation. Alors que l'on pouvait auparavant détecter les contrefaçons par la vente de CD-Roms ou cassettes, le pirate est aujourd'hui fantôme anonyme. L'oeuvre se distingue pleinement de son support et la copie ne se distingue plus de l'original. L'immatériel devient absolu et se pose alors la question de la possibilité d'interdire sa mobilité. Le rapport Lévy-Jouvet présenté au nom de la Commission sur l'économie de l'immatériel en Novembre 2006 avait déjà établi ce constat selon lequel « l'économie a changé. En quelques années, une nouvelle composante s'est imposée comme un moteur déterminant de la croissance des économies : l'immatériel [...]. Aujourd'hui, la véritable richesse n'est pas concrète, elle est abstraite. Elle n'est pas matérielle, elle est immatérielle ». Dès lors, le droit d'auteur serait-il un héritage du passé, incapable de survivre à la pratique massive de copiage des oeuvres permise par le numérique ?¹⁸. Pas si sûr. En effet, l'on peut distinguer trois grands moyens de lutte contre la piraterie :

- La mise en place de logiciels de recherche des contrevenants : A l'image de l'HADOPI et sa « réponse graduée », visant à envoyer un avis de supprimer la copie et mettre fin aux actes contrefaisants, puis le cas échéant, l'engagement de poursuites.

- L'élaboration de sanctions commerciales à l'encontre des Etats dépendant de leurs exportations afin qu'ils durcissent leur propre règlementation en matière de contrefaçon.

- La mise en place de mesures techniques de protection, introduites en droit français par
la loi DADVSI et définies notamment par l'article L331-5 du Code de la Propriété Intellectuelle comme « Les mesures techniques efficaces destinées à empêcher ou à limiter les utilisations non autorisées par les titulaires d'un droit », ces mesures pouvant consister, à titre d'exemple, en restrictions de lecteurs, limitations géographiques, limitations de copie privée, identifications ou tatouages numériques incorporés à l'oeuvres, en permettant le traçage ultérieure sur l'internet...

9. Mais l'auteur-interprète de musique à l'ère numérique n'est pas soumis qu'à une simple modification de ses droits. Sa situation même évolue, renforçant sa position, légitimant ses prétentions, et justifiant potentiellement de nouvelles transformations juridiques en sa faveur. En effet, comme l'a noté Madame Anne-Emmanuelle Kahn, la faille du droit d'auteur reste son instrumentalisation par d'autres que son premier destinataire, et c'est ainsi que le plus grand risque pour la protection de l'auteur est l'utilisation qu'en font les autres. Les enjeux économiques sont conséquents : En 2013, le marché mondial de la

¹⁷ [En ligne] http://cupfoundation.wordpress.com/2013/12/11/pourquoi-la-culture-numerique-doit-etre-marchande/(consulté le 02/06/2014)

¹⁸ Joëlle Farchy, op. cit. p.28

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vente de musique s'élevait à 15 milliards de dollars¹⁹. La proportion des ventes numériques représentait 39% des ventes totales. Pourtant, la répartition du prix d'un téléchargement est loin d'être au profit de l'auteur, puisqu'en moyenne, 61.6% du bénéfice revient au producteur du disque, tandis que seulement 10% revient à l'auteur²⁰.

10. L'on peut néanmoins prédire -toutes proportions gardées- un regain de profits pour l'auteur. Le numérique se caractérise par l'instantané, la communication directe et immédiate entre utilisateurs. Alors que, classiquement, le producteur est celui qui organise et finance l'enregistrement de l'interprétation puis en assure la fabrication, commercialisation et promotion, ce rôle perd de son importance sur internet. S'il restera toujours nécessaire de financer l'enregistrement, la fabrication n'est plus nécessaire, la commercialisation peut s'effectuer à moindres frais par le biais de sites hébergeurs et la promotion des titres peut se faire par les différents réseaux sociaux et plateformes de partages²¹. En outre, alors que le public intervient traditionnellement en fin de processus par sa fonction de consommateur, le web lui accorde un rôle progressivement actif et déterminant dans la création par le biais de sites de financements participatifs, à l'image du désormais célèbre « My Major Company », plateforme comparable à l'investissement au capital social d'une société : L'utilisateur investit un montant x destiné à produire l'album de l'artiste et peut bénéficier à la commercialisation d'un intéressement proportionnel sur les ventes²². De là à conclure que le producteur perdra progressivement sa position dominante sur le marché du disque à mesure que l'auteur-interprète et le public renforceront leurs relations, il n'y a qu'un pas.

11. Au regard de ces différentes considérations, il conviendra donc d'étudier les différentes activités numériques potentiellement nuisibles aux droits d'auteur. Si le droit est subdivisé entre prérogatives patrimoniales et morales, les dispositions extrapatrimoniales resteront anecdotiques dans le cadre de ce propos principalement tournés vers l'appréhension économique du droit. Qu'il s'agisse du fortement critiqué téléchargement via réseaux pair-a-pair, le streaming et l'offre légale, sont impactés aussi bien les droits de reproduction et de représentation du titulaire. Ces diverses pratiques présentent des failles importantes que le droit actuel n'est pas en complète mesure de combler. L'analyse devra être donc à la fois contemporaine, au regard du droit actuellement applicable, mais aussi prospective, dans le but d'étudier les propositions non encore retenues par les autorités et les pistes encore peu abordées, qui justifient au moins en partie les échecs subis par la règlementation contemporaine. Par ailleurs, le droit n'a de raison d'être que dans une société complexe caractérisée par son économie, ses caractéristiques sociales et culturelles. Il sera ainsi indispensable de se prononcer sur les évolutions apportées par le numérique sur ces différents points, par leurs traductions dans les rapports entre l'auteur-interprète et ses partenaires principaux, qu'il s'agisse des producteurs ou du public, autant d'aspects sans doute négligés lors de l'élaboration des dernières législations du numérique.

¹⁹ IFPI Digital Music Report 2014 « Lighting up new markets »

²⁰ André Nicolas, Observatoire de la musique 2013 « Etat des lieux de l'offre de musique numérique »

²¹ L'on pense ici à Facebook, Myspace, Youtube, Dailymotion ou encore Viméo.

²² http://www.mymajorcompany.com/about

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12. Il apparaît donc opportun d'analyser l'approche juridique des phénomènes numériques par le droit d'auteur (Titre I), dans le but de déterminer l'efficacité et les lacunes de celui-ci, pour ensuite mener l'étude des relations de l'auteur-interprète et de ses partenaires dans l'ère numérique (Titre II) sous-tendant une modification des rapports juridiques entre ces acteurs.

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