Institut du droit européen des droits de l'homme

(IDEDH)

DEA Droit Communautaire et européen

La politique communautaire d'accès au marché

dans le domaine du transport ferroviaire

Sous la direction de Monsieur le Professeur Jean-Pierre TOSI

Mémoire présenté par M. Ikboljon Qoraboyev

Faculté de Droit

Université Montpellier I Année Universitaire 2003/ 2004

Je souhaiterais tout d'abord remercier M. le Professeur Jean-Pierre TOSI pour ses conseils, sa disponibilité et ses encouragements dans l'élaboration de ce travail de recherche.

Ensuite, je souhaiterais remercier toutes les personnes qui m'ont aidé au fil de mes recherches, aussi bien par leur présence, leur assistance ou les discussions que nous avons pu avoir.

Liste des abréviations utilisées

AJDA - Annuaire Juridique du Droit Administratif

AEIF - Agence européenne pour l'interopérabilité ferroviaire

Cah.Dr.Eur. - Cahiers du droit européen

Banverket - Swedish National Rail Administration

CE - Communauté Européenne

CEE - Communauté Economique Européenne

CFF - Chemins de fer Fédéraux Suisses

CJCE - Cour de Justice des Communautés Européennes

CJEG - Cahiers juridiques de l'électricité et du gaz

COTIF - Convention relative aux transports internationaux ferroviaires

CSI - Common Safety Indicators

CST - Common Safety Targets

DB - Deutsche Bundesbahn

DR - Deutsche Reichsbahn

ENS - European Night Services

FS - Ferrovie dello Stato SpA

FTE - Forum Train Europe

GVG - Georg Verkehrsorganisation GmbH

JOCE - Journal Officiel des Communautés Européennes

JOUE - Journal Officiel de l'Union Européenne

LPA - Les Petites Affiches

OSS - One Stop Shops

PACT - Pilot Action for Combined Transport

TCE - Traité sur les Communautés Euopéennes

RFF - Réseau Ferré de France

RFI - Rete Ferroviaria Italiana SpA

RTEFF - Réseaux Transeuropéens du Fret Ferroviaire

TPICE - Tribunal de première instance des Communautés Européennes

SJ - Statens Järnvägar de Suède

SNCF - Société national des chemins de fer français

STI - Spécifités techniques d'interopérabilité

UIC - Union International des Chemins de fer

UE - Union Européenne

SOMMAIRE

(NB : Une table des matières figure à la fin de ce mémoire)

Chapitre introductif

§1. Les bases de la politique communautaire des transports

§2. Les spécificités du transport ferroviaire

§3. La crise ferroviaire en Europe

§4. Une reforme ferroviaire pour sortir de la crise

Partie I. La libéralisation du marché de transport ferroviaire

Chapitre 1. Le principe de droit d'accès au marché pour les entreprises ferroviaires

§ 1. Les enjeux de droit d'accès à l'infrastructure

§2. La notion d'infrastructure

§3. Les entreprises concernées

§4. Les regroupements internationaux

Chapitre 2. Transport de marchandises

§1. Le transport combiné international de marchandises

§2. L'élargissement des droits d'accès pour le transport conventionnel

§ 3. L'élargissement des droits d'accès pour le fret ferroviaire

§4. Le deuxième paquet ferroviaire - L'ouverture totale du marché de fret ferroviaire

Chapitre 3. Transport de voyageurs

§1. Les raisons d'une ouverture limitée du transport de voyageurs

§2. Le troisième paquet ferroviaire

Partie II. La nouvelle organisation du marché de transport ferroviaire

Chapitre 1. Le principe de la séparation de la gestion de l'infrastructure et de l'exploitation des activités de transport

§1. Les causes de la séparation des activités

§2. Les différents types de la séparation

§ 3. La pratique des Etats

§4. La notion de la gestion de l'infrastructure

Chapitre 2. La procédure de répartition des capacités et de tarification de l'infrastructure ferroviaire

§1. La répartition des capacités de l'infrastructure

§2. Les principes de tarification de l'infrastructure

§3. La coopération internationale des gestionnaires d'infrastructure

§4. L'organisme de contrôle

Chapitre 3. L'exemple du fonctionnement du marché ouvert - la décision GVG/FS

§1. Les faits

§2. Les observations de la Commission concernant le marché de l'infrastructure ferroviaire

Conclusion

Chapitre introductif

§1. Les bases de la politique communautaire des transports

Le domaine de transports occupe une place importante dans l'Europe communautaire. Il est à la fois un moyen et une finalité de la construction européenne.^1(*) Il représente un chiffre d'affaires global de quelques 1.000 milliards d'euros soit plus de 10% du PIB européen et près de 10 millions d'emplois.^2(*)

Une politique commune des transports a été consacrée par le Traité de Rome en 1957. L'article 70 du Traité sur la Communauté Economique Européenne annonçait :

« Les objectifs du traité sont poursuivis par les États membres, en ce qui concerne la matière régie par le présent titre, dans le cadre d'une politique commune des transports ».

Il s'agissait de poursuivre les grands principes fondateurs de la Communauté Européenne tout en tenant compte des « aspects spéciaux des transports ».^3(*) Mais, malgré cet engagement et les efforts de la Commission, qui a pourtant présenté de nombreuses initiatives^4(*), les institutions communautaires sont restées longtemps sans agir. Il a fallu l'intervention du Parlement européen et son action en justice contre le Conseil pour sa carence dans le domaine des transports.^5(*) Dans cette affaire, la Cour a satisfait la demande du Parlement partiellement : même si elle a constaté la carence du Conseil, lequel a échoué à édifier une politique commune des transports, la Cour a considéré que l'absence de définition par le Traité de la politique des transports laisse au Conseil un pouvoir discrétionnaire pour la mettre en oeuvre. En revanche, la Cour a jugé que le Conseil a manqué à ces engagements envers le Traité en n'édictant point les dispositions permettant d'assurer l'admission des transporteurs non résidents au trafic interne de chaque Etat en vertu de l'article 75-1, b TCE.^6(*) Cet arrêt, aidé en cela par le mouvement de déréglementation né à la fin des années 1970 aux Etats-Unis, a poussé à l'adoption de la réglementation nécessaire en vue de l'établissement du marché intérieur des transports. Le maître mot de cette construction était l'ouverture du marché de transports annoncé par le Livre Blanc sur le développement futur de la politique commune de transports, présenté par la Commission en 1992. Au début de XXI siècle, cet objectif est globalement atteint à l'exception du transport ferroviaire.Le cabotage routier est devenu une réalité. Le transport aérien fonctionne dans un marché ouvert à la concurrence.^7(*)

Seule exception à ce mouvement de libéralisation, le transport ferroviaire est resté longtemps loin de la réalité du marché intérieur.^8(*) Le transport ferroviaire est en retard de l'Europe! Ceci était la conviction de la plupart des spécialistes jusqu'à une période récente.^9(*)

Actuellement, le transport ferroviaire occupe une place importante dans la politique globale de transports de l'Union Européenne. Face à la croissance des problèmes de congestion, d'accidents ou environnementaux, liée, notamment, au transport routier, le transport ferroviaire présente un grand intérêt car il s'agit d'un mode de transport moins nuisible à l'environnement, et plus sûr. Le transport ferroviaire est au coeur de la politique de rééquilibrage de modes de transport présentée notamment dans le Livre Blanc de la Commission relative à la politique de transports.^10(*)

§2. Les spécificités du transport ferroviaire

Le transport ferroviaire se distingue des autres modes de transports en raison de certaines caractéristiques.

Tout d'abord, le transport ferroviaire est étroitement lié à la notion de service public, dans plusieurs pays européens. Il permet d'assurer une mobilité, accessible à tout le monde, dans le but de garantir l'unicité de la nation. Pour ce faire, il faut qu'il soit peu onéreux. Cette tradition de service public a justifié l'existence des monopoles publics, chargés d'assurer à la fois la gestion de l'infrastructure ferroviaire et l'exploitation des services de transport.^11(*) En France, c'était, jusqu'à une période récente, la SNCF qui assurait ces missions.

Ensuite, quelques caractéristiques techniques ou administratives sont à l'origine de la spécificité ferroviaire.

L'organisation ferroviaire implique des contraintes techniques lourdes. Elle requiert une infrastructure particulièrement lourde nécessitant des investissements élevés. Ces investissements ne pouvaient être couverts que par des fonds publics^12(*) , la SNCF ayant une dette très lourde, affichait des pertes constantes depuis les années 1980.^13(*) C'est l'Etat qui intervenait pour maintenir le service de transport ferroviaire.

En outre, l'infrastructure ferroviaire de chaque pays était centrée sur sa capitale pour des raisons stratégiques, militaires et industrielles.^14(*) Les raisons de sécurité impliquaient la présence de la police étatique sur ses réseaux.

Ces facteurs pris ensemble ont contribué à l'établissement de systèmes ferroviaires clos, organisés autour d'une entreprise publique détenant le monopole de l'infrastructure ferroviaire nationale. Ces entreprises seules fournissaient les services de transport dans l'ensemble de territoire national.

Selon Professeur Mercadal, l'organisation du transport ferroviaire est fondée sur trois règles fondamentales :

1) Les chemins de fer assurent un service public ;

2) Le tracé des lignes est fixé administrativement ;

3) L'Etat conserve la police de l'exploitation des réseaux.^15(*)

Quant à la fourniture de services de transport internationaux, les entreprises recouraient au système de coopération d'exploitation^16(*), régi depuis longtemps par les normes internationales pertinentes. En Europe, cette coopération ferroviaire est encadrée en partie par la Convention relative aux transports internationaux ferroviaires (COTIF).^17(*) Dans le cadre de ce type de coopération dite cotraitance, l'entreprise d'un Etat voulant exploiter des services de transport sur le territoire d'un autre Etat, conclut un contrat de coopération avec l'entreprise de cet Etat dans le cadre duquel les deux entreprises partagent les coûts et les risques de l'opération de transport. Pendant cette opération de transport international, plusieurs transports nationaux se succédaient avec, à chaque passage de frontière, changement de personnel de conduite et de matériel de traction. ^18(*)

Ces différents éléments justifiaient le caractère national et fermé des réseaux ferroviaires en Europe. Mais, comme on l'a vu, cette situation ne répondait plus aux exigences du marché. Le transport ferroviaire ne pouvait plus rester à l'abri des grands mouvements initiés par la Communauté Européenne. En outre, le système européen du transport ferroviaire a du faire face à quelques problèmes graves dès les années 1970.

§3. La crise ferroviaire en Europe

D'un coté, le rail a perdu la grande partie de ses parts du marché des transports, tandis que les autres modes de transport, particulièrement, la route, ne faisaient qu'accroître leurs parts de marché. Face aux évolutions du marché, le transport ferroviaire n'a pas pu développer une politique pertinente. Il affiche un déclin constant depuis quelques décennies. S'il représentait 21.1 % du marché européen de transport des marchandises avec 283 milliards de tonnes par kilomètre transportées en 1970, le rail ne représentait que 8.4 % du marché en 1998 avec 241 milliards de tonnes.^19(*) Ce phénomène s'expliquait, en partie, par le fait que le secteur ferroviaire a trop longtemps sous-estimé, ou ignoré, les conséquences du marché intérieur. Il a continué à travailler à l'intérieur des frontières nationales, tandis que le trafic international dépassait très largement le trafic interne. Le maintien des solutions nationales, avec l'intervention de plusieurs entreprises nationales pour une opération de transport et l'absence d'offre de services transfrontaliers sous la responsabilité d'un seul opérateur, a contribué à la perte de marché par le rail. ^20(*) En outre, le mécontentement du public à l'égard des tarifs pratiqués, et la qualité des transports ferroviaires, ont contribué à ce déclin.^21(*)

De l'autre coté, le transport ferroviaire a du faire face à de nombreux problèmes dus à l'organisation du système ferroviaire. Toute l'Europe devait faire face à la crise ferroviaire. Les pertes de parts de marché, les pertes d'exploitation et l'endettement colossal^22(*) ont abouti à une situation financière dramatique. Dans un contexte de marché, la plupart des entreprises ferroviaires européennes seraient depuis longtemps en faillite.^23(*) Dans ce contexte, la SNCF, l'entreprise ferroviaire nationale de France, faisait face à une crise ferroviaire structurelle, une baisse constante du chiffre d'affaires, une crise financière structurelle et une augmentation rapide de l'endettement. En 1997, l'endettement total de la SNCF dépassait quatre années de ses chiffres d'affaires et représentait l'équivalent de 70 années de l'autofinancement moyen de sa meilleure période de fonctionnement.^24(*)

Dans le contexte du marché intérieur, on ne pouvait plus résoudre le problème ferroviaire dans le cadre national. Les autorités communautaires ont donc décidé d'agir en vue de réformer le système ferroviaire en Europe. Afin d'enrayer ce déclin, ils ont opté pour une action sur ses principales causes. Pour la Commission, le déclin du rail s'expliquait par plusieurs facteurs.

Si l'un de ces facteurs les plus importants est extérieur au transport ferroviaire, précisément, la croissance des autres modes de transport, plus souples et moins coûteux : autobus, camions et voitures particulières. Face à la montée en puissance de la route, le rail n'a pas pu offrir des services qui pouvaient rivaliser avec la route.^25(*) De plus, le rail a perdu du terrain dans un marché où il devrait être imbattable, à savoir celui du trafic des marchandises à longue distance. Cela est dû à l'absence du marché intérieur des services ferroviaires au niveau communautaire.^26(*)

Mais, principalement, les causes du déclin se trouvaient à l'intérieur même du système ferroviaire.

Tout d'abord, la gestion des chemins de fer est à l'origine de cette crise. A cause de leur position devant l'Etat et les obligations de service public, les entreprises ferroviaires ne disposaient pas de la même liberté que les entreprises commerciales. Elles ont du maintenir leurs services même en dessous du seuil de rentabilité. Quant aux pertes d'exploitation, les gouvernements les ont compensé par d'importantes subventions dénuées d'objectifs précis, tels que l'amélioration de l'efficacité.^27(*) En outre, le rail n'a pas su s'adapter à l'évolution du marché et aux besoins des usagers.^28(*) Dans l'ensemble, les chemins de fer se sont développés à l'abri des forces du marché.^29(*)

Pour sortir de cette crise, il fallait un nouveau type de chemins de fer pour l'Europe. Ils devaient être gérés comme une entreprise, disposer d'une indépendance et de ressources suffisantes pour être concurrentiels, et être libérés des charges héritées du passé. En bref, il fallait laisser agir davantage les forces du marché, sans perdre du vue que les chemins de fer doivent fournir un service public autorisant une mobilité adéquate à la société dans son ensemble.^30(*) La revitalisation du transport ferroviaire devrait donc s'effectuer par la construction d'un marché intérieur de transport ferroviaire et son intégration dans un marché compétitif tout en prenant compte de ses aspects spécifiques.^31(*) Il faut libérer les chemins de fer de leur pensée nationale et leur permettre de bénéficier de leurs avantages naturels sur les longues distances et le transport international face à ses concurrents.^32(*)

§4. Une reforme ferroviaire pour sortir de la crise

D'une part, pour construire un marché intégré de transport ferroviaire, il fallait une harmonisation technique en vue d'atteindre une interopérabilité des réseaux et des matériels disparates des Etats membres.^33(*) D'autre part, il fallait introduire la concurrence, en bouleversant le régime séculaire des chemins de fer, pour qu'elle stimule les entreprises ferroviaires.^34(*) Il faut noter que les initiatives d'entreprises dans le domaine des chemins de fer s'inscrivent dans le mouvement général de la libéralisation des secteurs mené par la Communauté. Par exemple, l'ouverture du marché des télécommunications se reposait sur trois grands volets : la libéralisation, l'harmonisation et l'application des règles de concurrence aux entreprises.^35(*)

La première pierre de la reforme ferroviaire au niveau communautaire a été posée en 1991, avec l'adoption de la Directive 91/440 afin de développer les chemins de fer communautaires.^36(*) La Directive 91/440 a posé quelques grands principes qui devaient contribuer à la résolution de la crise ferroviaire, à faciliter l'adaptation des chemins de fer communautaires aux exigences du marché unique et à accroître leur efficacité.^37(*)

L'article 1 de la directive annonçait qu'elle « vise à faciliter l'adaptation des chemins de fer communautaires aux exigences du marché unique et à accroître leur efficacité:
-par la garantie de l'indépendance de gestion des entreprises ferroviaires;
-par la séparation de la gestion de l'infrastructure ferroviaire et de l'exploitation des services de transport des entreprises ferroviaires, la séparation comptable étant obligatoire, la séparation organique ou institutionnelle facultative;
-par l'assainissement de la structure financière des entreprises ferroviaires;
-par la garantie de droits d'accès aux réseaux ferroviaires des États membres pour les regroupements internationaux d'entreprises ferroviaires effectuant des transports combinés internationaux de marchandises. »

Elle a donc, tout d'abord, affirmé deux principes essentiels dans le contexte d'une concurrence intermodale entre les différents modes de transports: d'une part la garantie de l'indépendance de gestion des entreprises ferroviaires, d'autre part, l'assainissement de la structure financière des entreprises ferroviaires. De l'autre coté, elle a introduit, pour la première fois, le principe d'une concurrence intramodale entre les entreprises ferroviaires. Cette concurrence, l'aspect le plus novateur de la Directive, nécessitait, d'une part, une séparation de la gestion de l'infrastructure de l'activité de transport et, d'autre part, un droit d'accès pour les entreprises communautaires à l'infrastructure ferroviaire des Etats membres.^38(*) Dans le cadre du présent mémoire, les deux derniers principes seront étudiés. Car, ils constituent l'essentiel de la politique communautaire de la libéralisation ferroviaire.

La directive 91/440, qui a bouleversé l'organisation de transport ferroviaire en Europe avec seulement quelques phrases^39(*), reste la « Directive mère » par rapport à d'autres textes qui sont venu régler les différentes questions relatives à sa mise en oeuvre. En fait, la directive 91/440 a été suivie par quelques séries des mesures proposées par la Commission. Ces mesures, adoptées sous la forme de « paquets ferroviaires » s'inscrivent dans le cadre de la politique communautaire de la libéralisation du transport ferroviaire. La transposition de ces textes dans les Etats membres est à la base de grandes restructurations. En France, une nouvelle organisation de réseau ferroviaire est issue de cette restructuration.

Initiée en 1991, cette politique a été réaffirmée dans le Livre Blanc relative à la politique européenne des transports présenté par la Commission en 2001.^40(*) Le Livre Blanc appelle à une véritable révolution culturelle du transport ferroviaire, pour qu'il puisse rester l'un des acteurs majeurs du système de transport dans une Europe élargie.^41(*) En fait, le système actuel ferroviaire existant en Europe est très ancien, et il est difficile d'effectuer des changements importants. Les premiers efforts d'ouverture de la Commission avaient rencontré une forte résistance de la part des Etats membres. La mise en oeuvre de la directive 91/440 de 1991 a été très laborieuse et limitée dans l'effet dans la plupart des Etats membres.^42(*) Mais, comme l'affirmait l'ancien Secrétaire Général de l'UIC Louis Armand, « il n'existe rien qui ne doive être rénové, même les bonnes habitudes ; celles-ci étaient bonnes autrefois ; mais elles se sont le plus souvent perfectionnées dans des structures anciennes ».^43(*) Et, aujourd'hui, avec la réalité du marché intérieur, les chemins de fer doivent aussi s'évoluer.

La vocation du transport ferroviaire est d'intégrer dans le marché intérieur où il doit jouer un rôle essentiel dans la politique globale des transports de l'UE élargie.

Le Livre Blanc propose une ouverture à la concurrence régulée du transport ferroviaire, qui est la condition centrale du renouveau du transport par rail. Une concurrence intramodale entre les entreprises ferroviaires rendrait le rail plus compétitif vis-à-vis des autres modes de transport. Pour aboutir à une concurrence régulée, il faut ouvrir le marché en permettant aux nouveaux opérateurs de s'introduire sur le marché du transport ferroviaire. Pour que l'ouverture du marché soit effective et la concurrence joue son plein rôle, il faut résoudre plusieurs problèmes. Notamment, il faut que le principe de la séparation entre l'entité propriétaire de l'infrastructure et le gestionnaire soit réellement appliqué.^44(*) Ensuite, il faut améliorer les services de fret en élargissant le droit d'accès au cabotage. Dans le même temps, il faut prendre les mesures nécessaires en vue d'aboutir à l'ouverture des services internationaux des voyageurs.^45(*) Afin d'aboutir à un fonctionnement efficace du marché intérieur du transport ferroviaire, il faut régler la question d'interopérabilité entre les réseaux et les équipements nationaux. En fait, sans l'interopérabilité entre les réseaux disparates des Etats membres, le principe d'ouverture du marché restera sur le papier.^46(*) En outre, le Livre Blanc propose des mesures dans les domaines tels que la sécurité ferroviaire, les mesures sociales et l'optimisation de l'utilisation des infrastructures.

Les mesures proposées par le Livre Blanc doivent aboutir à un espace ferroviaire européen intégré. Pour arriver à un marché unique des services de transport ferroviaire, la politique de libéralisation est le premier pas à franchir. Sans l'ouverture du marché et la garantie des droits d'accès aux réseaux ferroviaires nationaux pour les entreprises ferroviaires de l'UE, il est impossible de dépasser la situation critique qu'affronte actuellement les chemins de fer en Europe. C'est pour ces raisons que les premières mesures prises par la Commission étaient consacrées aux droits d'accès aux réseaux ferroviaires communautaires. En fait, l'ouverture du marché avec l'arrivée des nouveaux opérateurs pourrait renforcer la compétitivité du secteur grâce à une concurrence saine entre les opérateurs actuels et les nouveaux arrivants.^47(*)

La politique communautaire de la libéralisation du marché de transport ferroviaire (Partie I) de la Commission initiée par la Directive 91/440 en 1991 s'est poursuivie à travers des modifications à plusieurs reprises.^48(*) Cette ouverture est à l'origine d'une nouvelle organisation du secteur de transport ferroviaire en Europe (Partie II). Ce marché ouvert du transport ferroviaire, précisé par les directives^49(*) qui ont suivies la Directive mère 91/440 dans le forme des paquets ferroviaires, est régulé selon trois principes clés : la séparation des activités exercées par les entreprises ferroviaires ; les conditions de répartition des droits d'accès aux entreprises ferroviaires et la tarification des infrastructures. L'application de ces principes est placée sous le contrôle des organismes réglementaires indépendants.^50(*)

Partie I. La libéralisation du marché de transport ferroviaire

Les premiers efforts de la libéralisation ont commencé en 1991 par l'adoption de la directive 91/440 sur le développement des chemins de fer communautaires.^51(*) Cette directive, qui reste le texte de référence sur la libéralisation des transports ferroviaires, a introduit le principe d'un droit d'accès aux réseaux ferroviaires des Etats membres pour les entreprises ferroviaires (Chapitre 1). Puisqu' il s'agissait de réformer un secteur qui fonctionnait selon les méthodes conservatrices datant de plusieurs décennies, le Conseil a opté pour une libéralisation progressive du secteur. Pour définir le degré d'ouverture des différents segments du marché de transport ferroviaire, une distinction entre le transport de marchandises (Chapitre 2) et le transport de voyageurs (Chapitre 3) a été pris en compte. Pour promouvoir le développement des transports internationaux, le transport combiné international a été complètement libéralisé dès 1991.

Chapitre 1. Le principe de droit d'accès au marché pour les entreprises ferroviaires

Tout d'abord, il faut rappeler les objectifs recherchés par l'ouverture de transport ferroviaire. Il est également important de définir la notion de l'infrastructure concernée et les entreprises qui peuvent bénéficier d'un droit d'accès à l'infrastructure ferroviaire. La directive a introduit, de plus, la notion de regroupement international comme une condition d'exercice de droit d'accès.

§ 1. Les enjeux de droit d'accès à l'infrastructure

Les premiers jalons d'un marché unique des services de transport ferroviaire ont été posés par la Directive 91/440.^52(*) Elle a introduit pour la première fois le principe de droits d'accès aux infrastructures ferroviaires des Etats membres.^53(*) En fait, quelques phrases ont suffit pour mettre en place une nouvelle organisation ferroviaire en Europe.^54(*)

Cette organisation devrait aboutir, pour la Commission, à une certaine « fusion » entre les réseaux européens en permettant à chaque entreprise d'opérer sur le réseau de toutes les autres.^55(*) La directive, a donc pour objectif de faciliter la réalisation du marché intérieur, en contraignant les entreprises monopolistiques à ouvrir leur réseaux à d'autres entités.^56(*) Cette ouverture est la condition centrale du renouveau du transport ferroviaire. Elle permettra de renforcer la compétitivité du secteur ferroviaire^57(*) face aux autres modes de transport en contribuant à la revitalisation des transports ferroviaires.

L'introduction de nouveaux acteurs dans le marché de transport ferroviaire est un autre objectif important recherché par l'ouverture du marché. En fait, l'arrivée des nouveaux opérateurs avec des nouveaux capitaux, permettra au transport ferroviaire de se restructurer. Les nouveaux opérateurs peuvent offrir des services nouveaux et meilleurs en faisant valoir leurs droits d'accès.

Egalement, l'ouverture des réseaux nationaux permettrait aux entreprises de transport de proposer les services nécessaires dans une zone sans frontière et de trouver de nouveaux marchés. ^58(*) Surtout, le rail peut stopper la contraction de sa part de marché dans le marché des transports de marchandises grâce à l'ouverture du fret ferroviaire.^59(*)

L'amélioration de la qualité des services de transport ferroviaire est une condition essentielle de la réussite de transport ferroviaire. En l'absence d'ouverture du marché, les entreprises fonctionnant dans le cadre des marchés nationaux cloisonnés avec l'intervention des plusieurs acteurs, manquaient de fiabilité, de flexibilité et de rapidité.^60(*) Par exemple, à cause de l'obligation de remplacer les locomotives des trains à la frontière et de vérifier l'état de fonctionnement d'un convoi, seule la moitié de quelques 20 000 trains internationaux de transports combinés ont été ponctuels en 2000.^61(*) Cette incapacité d'offrir un service transfrontalier sous la responsabilité d'un seul opérateur affectait la qualité globale des services de transport ferroviaire.^62(*)

Mais, même si la création d'un espace ferroviaire européen est lancée par la libéralisation des marchés ferroviaires^63(*), cette libéralisation s'effectue en plusieurs étapes. En fait, le Conseil a opté pour une libéralisation progressive des transports ferroviaires, notamment, en commençant par les segments du transport ferroviaire les plus prometteurs.^64(*) Cette pratique de libéralisation progressive est utilisée dans d'autres domaines, tels que l'énergie ou les services postaux. Dans le domaine du transport ferroviaire le degré d'ouverture est défini sur la base, d'une part, de la nature du service presté (transport de voyageurs ou services de fret), et, d'autre part, de l'identité du prestataire et de la localisation du service presté (les entreprises membres d'un regroupement international).^65(*) L'ouverture du marché s'est donc effectuée, à plusieurs reprises, suivant ces critères qui a été perçue comme un compromis entre les visées libérales de la Commission et les vues conservatrices des entreprises ferroviaires.^66(*)

La directive 91/440 consacre un droit d'accès à l'infrastructure ferroviaire des Etats membres^67(*), plus ou moins étendu selon le type de service, pour les entreprises ferroviaires. Seules les entreprises ferroviaires qui sont établies ou s'établiront dans un Etat membre sont inclues dans le champ d'application de la Directive.^68(*) La directive s'applique seulement aux transports internationaux.

§2. La notion d'infrastructure

En vertu de l'article 3 de la Directive, l'infrastructure ferroviaire est constituée de l'ensemble des éléments visés à l'annexe I partie A du règlement (CEE) n° 2598/70 de la Commission du 18 décembre 1970, relatif à la fixation du contenu des différentes positions des schémas de comptabilisation de l'annexe I du règlement (CEE) n° 1108/70^69(*) et des bâtiments affectés au service des infrastructures.

Tout d'abord, l'accès à l'infrastructure^70(*) concerne l'accès aux voies, principales ou voies de services, à l'exception de voies situées à l'intérieur des ateliers de réparation du matériel et des dépôts ou garages d'engins de traction. Les embranchements particuliers ne sont pas non plus concernés.

En outre des voies, les autres éléments de superstructure telles, les plaques tournantes ou les chariots transbordeurs sont visés par la Directive. Les entreprises peuvent aussi se prévaloir de la Directive pour accéder aux infrastructures, tels que les quais à voyageurs et marchandises, qui sont nécessaires pour réaliser effectivement des prestations de transport. Parmi les bâtiments concernés, se trouvent notamment les gares. Par contre, les guichets de vente des billets ne relèvent pas de l'infrastructure mais font partie de l'activité commerciale assurée par l'entreprise prestataire des services de transport. Mais rien n'empêcherait les entreprises d'installer leurs propres guichets de vente dans les gares.^71(*)

Le premier décret français de 1995 qui a transposé la directive 91/440 en droit interne disposait que « l'infrastructure ferroviaire nationale comprend, d'une part, le réseau ferré national confié à la Société nationale des chemins de fer français (S.N.C.F.) et régi par le présent décret, d'autre part, les voies ferrées gérées ou concédées par une autre personne publique, notamment les voies ferrées des quais des ports maritimes ou de navigation intérieure. »^72(*)

En vertu du droit français, qui a transposé les dispositions du premier paquet ferroviaire par le décret n° 2003-194 du 7 mars 2003 relatif à l'utilisation du réseau ferré national^73(*), les entreprises concernées peuvent accéder au réseau ferré français, y compris aux lignes d'accès aux terminaux et aux ports définies à l'annexe du décret.^74(*)

Les entreprises ferroviaires doivent également, avoir accès à certains services complémentaires afin de pouvoir effectuer une opération de transport. Plus précisément, le droit aux prestations minimales suivantes : le traitement des demandes de capacités d'infrastructure, le droit d'utiliser les capacités qui lui sont attribuées, l'utilisation des branchements et aiguilles du réseau, la signalisation, la régulation, la gestion des circulations, la communication et la fourniture d'informations nécessaire à la mise en oeuvre ou à l'exploitation du service pour lequel les capacités lui ont été attribuées.

Egalement, l'entreprise peut accéder aux équipements nécessaires pour effectuer le service de transport ferroviaire, notamment, les installations de traction électrique, les infrastructures d'approvisionnement en combustible, les gares de voyageurs comprenant leurs bâtiments et les autres infrastructures, les terminaux de marchandises, les gares de triage, les centres d'entretien ou les autres infrastructures techniques.^75(*)

§3. Les entreprises concernées

Comme expliqué précédemment, seules les entreprises ferroviaires qui sont établies ou s'établiront dans le territoire des Etats membres peuvent se prévaloir des droits d'accès aux infrastructures ferroviaires. La notion d'entreprise comprend toute entreprise à statut privé ou public et titulaire d'une licence conformément à la législation communautaire applicable^76(*), dont l'activité principale est la fourniture de prestations de transport de marchandises et/ou de voyageurs par chemins de fer, la traction devant obligatoirement être assurée par cette entreprise. Ce terme recouvre aussi les entreprises qui assurent uniquement la traction.^77(*) Ici, se retrouve la souplesse de la forme juridique choisie par les autorités communautaires. L'élément déterminant est la fourniture de la traction. Mais pour permettre aux nouvelles entreprises ferroviaires de bénéficier de la Directive^78(*), le Conseil et la Commission ont fait savoir, par une déclaration conjointe, que la notion de traction n'impliquait pas nécessairement la propriété du matériel de traction^79(*) et l'utilisation de son propre personnel de conduite. De même, la Commission avait proposé de rajouter à l'article 2 de la Directive sur les licences ferroviaires que « la location devait être assurée par cette entreprise, à l'aide d'un matériel de traction qu'elle possède, qui lui est concédé ou loué ». Mais, cette proposition n'a pas été retenue.^80(*) En général, la libéralisation des transports ferroviaires implique que des nouvelles entreprises ferroviaires puissent se présenter sur le marché. C'est la raison pour laquelle les autorités communautaires ont choisi les dispositions souples.^81(*)

Toutefois, certaines entreprises sont exclues du bénéfice de la Directive. En vertu de l'article 2, paragraphe 2 de la directive, les entreprises ferroviaires dont l'activité est « limitée à l'exploitation des seuls transports urbains, suburbains ou régionaux sont exclues du champ d'application de la directive ». Les services urbains ou suburbains sont ceux qui répondent aux besoins d'un centre urbain ou d'une agglomération, ainsi qu'aux besoins de transports entre ce centre ou cette agglomération et ses banlieues. Les services régionaux sont des services de transport destinés à répondre aux besoins de transports d'une région.^82(*) Les autorités communautaires ont fait savoir que la notion de région doit être interprétée dans son sens géographique et la notion des besoins, être entendue comme visant les besoins en transports à l'intérieur de la région ou de sa périphérie. Mais ces précisions n'apportent pas tout l'éclairage désiré, pour certains auteurs. Car, dans certains Etats membres, les « régions » administratives ne coïncident pas avec les régions telles que définies par la géographie. Par exemple, le Pays Basque est une « région géographique » qui s'étend sur le territoire de deux Etats membres.^83(*)

En revanche, une entreprise dont l'activité est limitée à l'exploitation de services régionaux, peut néanmoins se prévaloir du droit d'accès consacré par la directive dés lors qu'elle décide d'exploiter des services plus étendus qu'ils soient nationaux ou internationaux. Egalement, l'exclusion de l'article 2 §2 s'applique aux entreprises ferroviaires dont l'activité est limitée à l'exploitation de services urbains, suburbains ou régionaux, mais non aux infrastructures ferroviaires situées en zone urbaine ou suburbaine qui sont donc soumises aux dispositions de la directive.^84(*)

Suite à la modification de la directive intervenue en 2001, les entreprises dont les opérations ferroviaires sont limitées à la seule fourniture de services de navette pour véhicules routiers à travers le tunnel sous la Manche sont exclues du champ d'application de la présente directive, sauf en ce qui concerne l'article 6, paragraphe 1, et les articles 10 et 10 bis.^85(*) Donc, les dispositions de la directive en ce qui concerne l'obligation de tenir et de publier les comptes et les bilans séparés pour les activités de transport, d'une part et pour la gestion de l'infrastructure de l'autre part ainsi que les dispositions relatifs aux droits d'accès sont applicable aux transports à travers le tunnel sous la Manche.

§4. Les regroupements internationaux

L'une des nouveautés introduite par la directive 91/440 est la notion de regroupement international. Les entreprises désireuses d'exercer un droit d'accès au réseau ferroviaire d'un Etat membre devaient constituer un regroupement international pour pouvoir s'en prévaloir.

Le regroupement international est toute association d'au moins deux entreprises ferroviaires établies dans des États membres différents en vue de fournir des prestations de transports internationaux entre États membres.^86(*)

Ces regroupements internationaux devaient se voir reconnaître des droits d'accès et de transit dans les États membres où sont établies les entreprises ferroviaires qui les constituent, ainsi que des droits de transit dans les autres États membres pour les prestations des services de transport internationaux entre les États membres où sont établies les entreprises constituant lesdits regroupements.^87(*) Le droit de transit permet l'utilisation de l'infrastructure ferroviaire sans conférer le droit d'effectuer des dessertes sur le territoire des Etats membres.^88(*)

Il disposera d'un droit d'accès dans les Etats membres où sont établies les entreprises ferroviaires qui le constituent et d'un simple droit de transit dans le territoire des autres Etats membres. Donc, le train de l'entreprise ferroviaire de départ pouvait relier les États de départ et de destination, et procéder sur les réseaux de ces deux pays à des activités de chargement ou de déchargement. Cependant, il ne disposait que d'un droit de transit (excluant toute opération de chargement ou de déchargement) sur le réseau du ou des autres États membres éventuellement traversés. A titre d'exemple, la Deutschebahn (Allemagne) et la Renfe (Espagne) pouvaient ainsi constituer un groupement pour acheminer des convois de marchandises ou de voyageurs entre ces deux pays. Les trains, allemands ou espagnols, avaient donc le droit de circuler, charger et décharger sur les lignes de ces deux pays. Toutefois, ils pouvaient seulement circuler sur les lignes ferroviaires françaises (sans que la S.N.C.F. puisse s'y opposer), sans disposer du droit de procéder à des opérations de chargement ou de déchargement de marchandises ou de voyageurs sur le réseau français.^89(*)

Les entreprises ferroviaires doivent être libres de constituer des regroupements avec des entreprises ferroviaires établies dans d'autres Etats membres afin de faciliter le transport entre Etats membres.^90(*) Selon certains auteurs, le Conseil appelait par ce considérant, à promouvoir l'utilisation des infrastructures des autres Etats membres par des regroupements internationaux.^91(*)

En pratique, la notion de regroupement international suscitait quelques interrogations. Notamment, se posait la question de la forme juridique que devait revêtir un regroupement international. Si il pourrait se déduire que la forme juridique importait peu, dès lors que le groupement fournit des prestations ferroviaires internationales, la question se compliquait au moment de son examen à la lumière de la notion du droit d'accès.^92(*)

Pour certains auteurs, la caractéristique essentielle du regroupement est de disposer, sous certaines conditions, de droits d'accès à l'infrastructure. Mais, est-ce qu'une filiale commune créé par deux entreprises ferroviaire et dotée d'une personnalité juridique distincte pourrait se prévaloir du droit d'accès en vertu de l'article 10§ 2 de la directive ? La réponse a été négative. Pour pouvoir bénéficier du droit d'accès, il fallait que cette entité ait la qualité d'entreprise ferroviaire et qu'elle soit établie dans un Etat membre. Mais, les « sociétés mères » étant elles-mêmes des entreprises ferroviaires, la filiale commune ne répondait pas à la condition d'établissement. Elle ne pouvait, donc, pas être considérée comme un regroupement au sens de la directive. La conclusion était que les entreprises ferroviaires n'étaient pas libres de choisir toutes formes juridiques pour constituer des regroupements en constituant de nouvelles entités. Elles devraient, plutôt, avoir recours à des formes plus « souples ». Par exemple, elles pouvaient constituer des « accords d'exploitation en commun » de certains services. Dans le cadre de cet accord, seules les entreprises parties à l'accord peuvent bénéficier du droit d'accès.^93(*) Mais, la réponse de certains auteurs semble être contraire. Notamment, l'un d'entre eux interprète le texte de la directive, dans le sens où le droit d'accès décrit à l'article 10§ 2 ne peut bénéficier qu'à une nouvelle entité créée par la directive, le regroupement international.^94(*) Cet auteur réfute le raisonnement du précèdent auteur en ce qui concerne le rapport entre le regroupement international et la condition d'établissement. Ainsi, le regroupement international est bien établi dans un Etat membre. Il peut avoir la capacité d'opérer la traction ferroviaire si les sociétés mères font les apports nécessaires, et peut donc prétendre à la qualité d'entreprise ferroviaire ?^95(*) Toutefois, ce même auteur accepte la possibilité de rejet de la demande de ce regroupement, doté d'une personnalité distincte des sociétés mères, en raison de la présence d'une seule entreprise ferroviaire, les conditions de l'article 10.1 n'étant pas remplies, puisque le regroupement international implique au moins deux entreprises.^96(*) Il faudrait, donc, choisir une approche pragmatique, plus proche de la réalité économique, et non se retrancher derrière la personnalité juridique de la filiale.

Une certaine clarté est apportée à la question de la forme que peut revêtir un regroupement international par la Commission. En effet, la Commission, saisie d'un litige concernant le refus d'un gestionnaire d'infrastructure d'octroyer les droits d'accès à une entreprise communautaire, a été amenée à se prononcer sur le caractère des regroupements internationaux.^97(*) Elle a opté pour une approche assez souple pour définir un regroupement international. Elle renvoi notamment, à l'arrêt ENS du Tribunal de première instance pour entériner sa position.^98(*) Pour elle, la directive 91/440 ne définit pas les formes précises d'un regroupement international. Un regroupement international n'est pas tenu de prendre la forme d'un accord traditionnel d'exploitation en commun dans le secteur ferroviaire. Dans la pratique, les entreprises concluent souvent des accords visant exclusivement à conférer un accès contractuel à l'infrastructure ferroviaire, sans nécessairement signer des accords commerciaux sur l'exploitation en commun des services. Ces accords sont considérés comme un regroupement international dans la mesure où ils associent au moins deux entreprises établies dans les Etats différents en vue de fournir des prestations de transports internationaux entre les Etats membres. La notion de regroupement international se situe donc à mi-chemin entre un accord commercial à part entière dans le cadre duquel les parties partagent les risques et un accord aux termes duquel elles ne se confèrent mutuellement que des droits d'accès sur la base de la directive 91/440 et ne supportent aucun risque.^99(*)

Une autre question naît de la qualité et le nombre des parties au regroupement international. Selon la lettre de la directive, le regroupement doit lier au moins deux entreprises ferroviaires établies dans des Etats membres différents.^100(*) Mais rien dans la directive n'oppose à ce qu'une troisième entreprise qui n'a pas la qualité d'entreprise ferroviaire fasse partie d'un regroupement international dès lors qu'au moins deux entreprises ferroviaires situées dans des Etats membres différents le composent.^101(*) Si certains auteurs ne voyaient pas un intérêt pour les entreprises autres que ferroviaire à se joindre à un regroupement international,^102(*) aujourd'hui le droit d'accès pour les candidats autorisés, mais non ferroviaires, est devenu réalité en raison de l'évolution du marché.^103(*) En fait, l'état actuel du droit communautaire^104(*) laisse aux Etats membres la possibilité d'ouvrir le droit d'accès à d'autres entreprises autres que les entreprises ferroviaires mais qui ont des raisons commerciales ou de service public, telles que certaines autorités publiques, les chargeurs, les transitaires ou encore les opérateurs de transports combinés.^105(*) Mais la transposition de ces dispositions en droit français étant minimale, il n'est accepté de demandes de sillons que de la part d'entreprises ferroviaires.^106(*)

Pour ce qui est du nombre des participants à un regroupement international, d'aucuns ont proposé de limiter ce nombre. En présence d'un nombre élevé d'entreprises situées dans des Etats géographiquement contigus, la notion du droit d'accès pourrait être vidée de son contenu puisque, par essence, si des entreprises concluent un accord entre elles, elles sont nécessairement d'accord pour utiliser réciproquement leur infrastructure.^107(*) Mais, pour d'autres ce raisonnement est contestable. Il ne faudrait pas confondre deux questions distinctes : le droit d'accès pour un regroupement international et la compatibilité de ce regroupement avec les règles de concurrence. Si la directive réponde à la première question, la seconde doit être examinée par rapport aux règles de concurrence du droit communautaire, notamment, l'article 85 TCE.^108(*)

Si, en général, le principe du droit d'accès pour les entreprises ferroviaires est posé par la Directive 91/440, qui fut modifiée déjà deux fois et qui est en attente d'une troisième modification^109(*), ce droit est exercé différemment, selon le type de transport emprunté ou le type de service de transport presté.

On distingue, tout d'abord, le transport combiné international de marchandises du transport conventionnel. Pour le transport conventionnel, il y a une différence de traitement entre le transport de marchandises ou fret ferroviaire et le transport ferroviaire de voyageurs. L'étendue du droit d'accès varie selon cette classification. Cette différence est expliquée par le souci du Conseil d'introduire des étapes dans la libéralisation du transport ferroviaire.^110(*)

Chapitre 2. Transport de marchandises

Le transport de marchandises bénéficie d'une priorité dans la réforme des transports ferroviaires. Les premiers efforts de la libéralisation ferroviaire se concentraient sur le transport de marchandises. A l'intérieur du marché de transport de marchandises, il y a une différence d'approche ente le transport combiné international de marchandises et le transport conventionnel.

§1. Le transport combiné international de marchandises

En vertu de l'article 10 § 2 « les entreprises ferroviaires relevant du champ d'application de l'article 2 se voient accorder un droit d'accès, à des conditions équitables, à l'infrastructure d'autres Etats membres aux fins de l'exploitation de services de transports combinés internationaux de marchandises ».

Un transport combiné international de marchandises requiert l'utilisation de modes de transports successifs, mer/fer, rail/route, le chargeur ne traitant qu'avec un seul opérateur, et le transport doit être international.^111(*)

En fait, le transport combiné international de marchandises a été le premier volet du transport ferroviaire à être complètement libéralisé, et ce, dès 1991. Aucune condition n'est exigée par le texte, à la différence d'autres types de transport ferroviaires qui étaient obligés de répondre à certaines exigences pour bénéficier d'un droit d'accès. Ceci s'explique par le souci de promouvoir le développement du transport combiné international.^112(*) Pour le Comité paritaire des chemins de fer « un développement rapide du transport combiné présente d'énormes avantages pour l'ensemble de la Communauté, améliore la position de concurrence des chemins der fer ».^113(*) Donc, le Conseil avait toute légitimité de commencer par ce secteur qui paraissait le plus prometteur^114(*) notamment car, les avantages du transport combiné sur le transport conventionnel de marchandises, en particulier routier, sont certains.^115(*) Cet objectif de rééquilibrer les modes de transport, notamment en faveur du transport ferroviaire^116(*), peut expliquer la priorité donnée aux transports combinés. De plus il s'agit du domaine dans lequel le Conseil peut espérer voir arriver de nouveaux arrivants, dans la mesure où les armements maritimes ont sans doute les moyens de concurrencer les Réseaux et de créer des filiales spécialisées.^117(*)

Ce droit d'accès consiste essentiellement, dans le droit de réserver des sillons dans le réseau d'un autre État membre. Il s'agit d'être autorisé à emprunter un itinéraire déterminé à une date et une heure donnée.^118(*) Pendant son trajet, l'entreprise ferroviaire peut faire circuler ses trains et charger ou décharger des conteneurs dans tous les Etats membres.^119(*) Ce droit de charger ou décharger distingue le droit d'accès, du droit de transit, qui donne droit à l'entreprise concernée d'emprunter, seulement, le réseau d'un Etat membre pour le traverser sans pouvoir charger ou décharger de marchandises. L'article 2 du décret n° 2003-194 relatif à l'utilisation du réseau ferré national a transposé ce principe en droit français et consacre le droit d'accès au réseau ferré français pour les entreprises ferroviaires établies dans un Etat membre de l'Union européenne en vue d'exploiter des services de transports combinés internationaux de marchandises.^120(*)

Toute entreprise tombant sous l'application de la directive 91/440 et effectuant des services internationaux de transport combiné de marchandises pouvait donc, sans aucune condition, accéder (c'est-à-dire circuler mais aussi charger et décharger) au réseau d'un autre État membre. De plus, la directive n'impose pas à une entreprise ferroviaire d'exploiter des services internationaux de transports combinés à partir du seul Etat membre où elle est établie. Rien ne s'oppose donc à ce qu'une entreprise établie au sens de l'article 2 de la directive, dans un Etat membre A, opère des services internationaux de transports combinés entre l'Etat B et l'Etat C.^121(*) Dans ce cas, des marchandises déchargées dans le port de Rotterdam pourraient être acheminées par un convoi de l'entreprise ferroviaire hollandaise (NS), et sur sa seule initiative, jusqu'en Italie via la France. Dans chacun des trois pays traversés par le convoi, des opérations de chargement et de déchargement pourraient être effectuées.^122(*) Mais pour certains auteurs cette interprétation large, qui suit le principe général selon lequel tout ce qui n'est pas interdit est possible, peut s'avérer tentante et la pratique pourrait être inverse. Surtout, dans un contexte où on l'on part de systèmes de monopoles et de marchés fermés, pour reconnaître progressivement des libertés et ouvrir lesdits marchés.^123(*) En ce qui concerne le cabotage, c'est-à-dire, le droit pour une entreprise établie dans un Etat membre de lier deux points situés à l'intérieur d'un autre Etat membre, il est encore exclu en transport ferroviaire. En effet, dans cette situation le transport étant purement interne, la directive ne s'applique pas.^124(*)

Cette possibilité pour le transport combiné international peut sensiblement modifier le marché des services ferroviaires. Comme on l'a vu, une entreprise établie à Londres, pourra exploiter seule, des services internationaux entre Paris et Milan. Même si, au début, l'évolution sera lente, due à différentes considérations, notamment à la mentalité existante, elle offre des opportunités importantes aux entreprises ferroviaires dont le réseau national est géographiquement limité, mais dont « l'arrière-pays » permet l'exploitation de trains internationaux rentables.^125(*)

Pour promouvoir le transport combiné, la Commission a lancé un programme appelé PACT (Pilot Actions for Combined Transport) en 1992, qui a permis la mise en place de nouveaux services, notamment entre l'Allemagne et la Grèce via l'Italie, et vers la péninsule ibérique. Par ailleurs, il semble clair que cette activité nécessitera pendant longtemps des subventions publiques. La Commission européenne en est consciente. Elle a ainsi autorisé la mise en place, par le Royaume-Uni, d'une aide aux exploitants des chemins de fer et à leurs clients, pour lesquels les transports par chemins de fer sont plus coûteux que les transports routiers.^126(*)

§2. L'élargissement des droits d'accès pour le transport conventionnel

A la différence du transport combiné, le droit d'accès est soumis à certaines conditions en matière du transport conventionnel. Si, au début, toutes les entreprises étaient obligées de constituer des regroupements internationaux pour bénéficier du droit d'accès, cette obligation a ultérieurement subi des modifications selon le service de transport presté. Cette exigence de constituer un regroupement international a été obligatoire pour les transports de marchandises et transport de voyageurs indistinctement, jusqu'au une période récente.

D'ailleurs, malgré la consécration de ce droit, il y a eu très peu d'entreprises qui ont voulu en user. En effet, une communication de la Commission sur la mise en oeuvre de la directive 91/440 présentée le 31 mars 1998, annonçait les effets décevants de l'ouverture du marché sur le secteur du transport ferroviaire.^127(*) Elle indiquait que très peu d'entreprises ont exploité ces droits. Ce très faible nombre de nouveaux concurrents s'expliquait par l'importance des frais de démarrage, l'insuffisance du cadre juridique et les obstacles à l'entrée dressés par les sociétés de chemins de fer en place, lesquelles préfèrent avoir recours à des stratégies de coopération.^128(*) En France, par exemple, les dispositions de la directive 91/440 relatives aux droits d'accès n'avaient donné lieu qu'à une seule demande en 1996, formulée par une société allemande (Georg GmbH) ayant reçu une licence du Land de Hesse. Toutefois, cette entreprise ne répondant pas aux critères posés par la directive (regroupement international ou activité de transport combiné), sa demande s'est vue rejetée.^129(*)

En outre, la plupart des Etats n'ont pas transposé la Directive 91/440, ainsi que les deux directives d'application qui l'ont suivie dans les dates prévues.^130(*)

Pour sortir de cette situation, la Commission a envisagé de poursuivre plus loin l'ouverture du marché de transport ferroviaire. En fait, dès 1995, elle avait appelé à l'ouverture totale du marché de transport ferroviaire de marchandises en Europe y compris le cabotage.^131(*) La Commission a voulu étendre de manière importante, et en une seule étape, les droits d'accès à l'infrastructure. L'ouverture du marché ferroviaire n'était qu'une conséquence nécessaire de l'application du principe fondamental de la libre prestation de services au secteur des transports ferroviaires.^132(*) Pour justifier cette nouvelle proposition, la Commission européenne fait notamment valoir que " l'heure est désormais venue pour la Communauté d'accomplir un nouveau pas en avant en établissant la liberté de fournir des services ferroviaires, pour les deux raisons suivantes : la première est l'obligation d'appliquer les principes fondamentaux du traité aux secteurs des transports, notamment aux chemins de fer. Cette évolution doit se poursuivre, même si ce n'est que progressivement. La deuxième raison est la poursuite de la diminution de la part des chemins de fer sur le marché et la poursuite de la dégradation de leur situation financière ".^133(*) Mais, cette proposition n'a pas été retenue suite à la résistance des Etats membres. Malgré tout, la Commission a profité de la présentation de sa communication sur la mise en oeuvre de la Directive 91/440 le 31 mars 1998 pour renouveler son appel à l'ouverture du fret ferroviaire, cette fois-ci modifiée. Elle a proposé une libéralisation progressive du fret ferroviaire : ouverture immédiate du marché du transport des marchandises aux nouveaux concurrents d'au moins 5 %, pour l'étendre progressivement à 15 % dans cinq ans et à 25 % dans dix ans.^134(*)

Ces propositions ont abouti à des modifications du régime de droits d'accès pour le transport de marchandises à deux reprises en février 2001^135(*) et en avril 2004^136(*). Pour celui du transport de voyageurs, le régime du 1991 reste toujours valable. Mais, une nouvelle proposition de la Commission visant à élargir les droits d'accès en matière du transport ferroviaire de voyageurs vient d'être présentée.^137(*)

Actuellement, deux régimes juridiques différents sont appliqués aux transports ferroviaires en Europe : le régime juridique des transports de marchandises et le régime juridique des transports de voyageurs en Europe.

Le régime juridique du transport de voyageurs reste inchangé depuis 1991. Toute entreprise désireuse d'effectuer un service de transport international de voyageurs sur le territoire d'un Etat membre doit constituer un regroupement international avec une entreprise située dans cet Etat pour pouvoir accéder à son réseau ferroviaire.

Par contre, le régime juridique du transport de marchandises a beaucoup évolué depuis 1991. Les autorités communautaires ont utilisé différents outils tels que « freightways » ou le Réseau transeuropéen du fret ferroviaire pour libéraliser progressivement le fret ferroviaire en Europe. Les modifications sont intervenues à deux reprises pour élargir l'ouverture mesurée du marché, entreprise en 1991

§ 3. L'élargissement des droits d'accès pour le fret ferroviaire

Comme on l'a vu, la Commission a plaidé pour l'ouverture totale du fret ferroviaire dès 1995. Malgré la résistance initiale du Conseil, les efforts de la Commission qui ont trouvé un appui chez le Parlement européen, ont abouti en 2001 à la première modification de la directive 91/440 pour accentuer l'ouverture du transport de marchandises en Europe. Le 26 février 2001, le Conseil et le Parlement européen ont adopté trois nouvelles directives modifiant le contenu de trois directives ferroviaires précédentes.^138(*) Ces mesures ont été appelées le premier paquet ferroviaire.

3.1. Le premier paquet ferroviaire

Le Conseil a procédé à adopter plusieurs textes juridiques dont l'application a été étroitement liée sous forme de paquets législatifs. Le premier paquet ferroviaire contenait trois directives. Notamment, il comprenait la Directive 2001/12 modifiant la directive mère 91/440 et deux autres directives portant sur les mesures d'application de la directive mère. Elles étaient destinées à accentuer l'ouverture du marché des transports ferroviaires et marquer un véritable point de départ d'une libéralisation du secteur des transports ferroviaires.^139(*) Ces directives ont poussé plus loin la libéralisation du fret ferroviaire en Europe et ont instauré les dispositifs de régulation du marché.^140(*) Ce paquet ferroviaire a été aussi appelé le paquet infrastructure, notamment, pour ce qu'il modifiait fondamentalement, les principes de répartition des capacités en instaurant un document de référence de réseau et la création d'un organisme de contrôle. Le document de référence de réseau doit décrire clairement l'infrastructure accessible pour tous les types de services, les procédures d'allocation de capacités et les tarifs d'accès à l'infrastructure et aux services nécessaires.^141(*) Donc, cette extension des droits d'accès s'est faite, comme dans le cas des autres modes de transport, parallèlement à la mise en oeuvre des mesures connexes d'harmonisation nécessaires.^142(*)

3.2. Réseaux Transeuropéens du Fret Ferroviaire (RTEFF)

Mais, l'apport principal du premier paquet a été l'extension des droits d'accès pour le transport de marchandises. Surtout, son innovation principale résidait dans la création d'un réseau transeuropéen de fret ferroviaire (RTEFF) auquel tous les transporteurs ferroviaires des marchandises rentrant dans le champ d'application de la directive avaient le libre accès selon les conditions équitables et non discriminatoires.

Le RTEFF est la suite plus développée du concept « freeways » qui a été mise en place à l'initiative de la Commission. La Commission, qui avait rencontré la résistance des Etats membres à l'ouverture du marché ferroviaire, avait suggéré aux Etats membres de constituer des `freeways' ou `freightways' pour commencer la libéralisation. Le concept portait sur la création des corridors traversant les différents Etats membres où toutes les entreprises ferroviaires pouvaient exploiter les prestations de transport international de marchandises. Les entreprises devaient pouvoir accéder à ces corridors en passant par un « guichet unique » tenu par les gestionnaires d'infrastructures concernées. Le premier `freightways' a été ouvert entre la Belgique et l'Italie via la France en 1998. Ce corridor appelé Belifret a été suivi par d'autres exemples, notamment, dans le sens Nord-Sud via l'Autriche ou dans le sens Est-Ouest, en empruntant les infrastructures du tunnel sous la Manche.^143(*)

L'expérience acquise dans le cadre des `freightways' a servi de base à la construction du RTEFF. La création de ce réseau relevait de l'objectif consistant dans l'achèvement du marché intérieur. Toutes les entreprises ferroviaires titulaires d'une licence et répondant aux conditions de sécurité de fournir des services, avaient la possibilité de bénéficier des droits d'accès pendant une période transitoire n'excédant pas sept ans dans ce réseau qui comprenait les principales voies de chacun des Etats membres, l'accès à des terminaux et à des ports importants ainsi que la prestation de services dans ces terminaux et ports. Au terme de cette période transitoire, le Réseau transeuropéen de fret ferroviaire (RTFF) devrait couvrir l'intégralité du réseau ferroviaire européen et les entreprises ferroviaires devraient se voir conférer des droits d'accès à ce réseau pour le transport international de fret.^144(*)

Anticipant une ouverture plus étendue, la directive laissait aux États membres la faculté d'accorder aux groupements internationaux, exploitant des services internationaux et, aux entreprises ferroviaires exploitant des services de fret internationaux dans le cadre du Réseau transeuropéen de fret ferroviaire, des droits d'accès plus étendus que l'accès accordé aux entreprises ferroviaires exploitant des services de transports internationaux combinés, l'utilisation de ces droits d'accès plus étendus pouvant être limitée aux entreprises ferroviaires qui sont titulaires d'une licence dans les États membres où des droits d'accès d'une nature similaire sont accordés, pour autant que cette limitation soit compatible avec le traité.^145(*)

Donc depuis le 15 mars 2003, la date limite de transposition de la directive dans les Etats membres, les entreprises ferroviaires relevant du champ d'application de l'article 2 se voient accorder à des conditions équitables, le droit d'accès qu'elles souhaitent au Réseau transeuropéen de fret ferroviaire. Ce droit d'accès devrait s'étendre à l'ensemble du réseau ferroviaire à partir du 15 mars 2008, afin d'assurer des services de fret internationaux.^146(*)
Le principe de non discrimination doit être strictement respecté quant à l'allocation des droits d'accès ainsi que la fourniture des services liés aux activités ferroviaires aux entreprises désirantes, et les demandes des entreprises ne peuvent être soumises à des restrictions que s'il existe d'autres solutions viables aux conditions du marché.^147(*)
Un article 10bis a été inséré ainsi qu'une annexe pour définir le RTEFF. Il comprenait notamment, les principales voies ferrés des Etats membres, les itinéraires de contournement s'il y a lieu, en particulier aux abords des infrastructures saturées ainsi que l'accès par le réseau aux terminaux desservant ou pouvant desservir plus qu'un client final ainsi qu'aux autres sites et infrastructures, y compris les lignes d'accès y menant et en provenant;
et l'accès par le réseau aux ports et à partir des ports y compris les lignes d'accès. En tout, les entreprises ferroviaires peuvent bénéficier d'un libre accès à environ 50000 km des lignes ferrées ainsi qu'aux nombreux terminaux et ports.

Donc, depuis le 15 mars 2003, sur l'ensemble de ce réseau, les convois de fret des entreprises ferroviaires communautaires des États membres peuvent, sans obligation de regroupement, circuler, charger et décharger les marchandises en empruntant les différents réseaux nationaux sous réserve de payer un péage à chacun des gestionnaires de réseau traversés.^148(*) Mais, il y'a une risque de nuisance à l'efficacité du RTEFF. Si une partie des clients possibles ne se situe pas sur le RTEFF ou à proximité de celui-ci, l'efficacité du réseau pourrait être mis en cause. Mais, heureusement, le concept même du RTEFF est lui-même transitoire. Comme on l'a vu, le libre accès devrait s'étendre à la totalité des réseaux ferroviaires des Etats membres à partir de mars 2008.^149(*)

En cas du succès, l'expérience du RTEFF permettrait de résoudre deux problèmes majeurs : l'inflation du transport routier (saturation du réseau routier et autoroutier, effets sociaux et environnementaux négatifs...) et la crise du fret ferroviaire (dont les parts de marché ont diminué de moitié en trente ans).

On peut l'espérer un tel succès, puisque le tracé du R.T.E.F.F. permet de proposer des itinéraires attractifs aux chargeurs pour assurer l'acheminement de leurs marchandises et il garantit l'accès non seulement aux lignes ferroviaires mais également aux ports et terminaux et donc directement au client final. Ainsi, les entreprises ferroviaires ont la possibilité d'offrir un service « porte à porte » comme le permet le recours au transport routier.^150(*)

Les dispositions du premier paquet ferroviaire ont été transposées en droit français par le décret n°2003-194 du 7 mars 2003 relatif à l'utilisation du réseau ferré national.^151(*) Cette transposition in extremis, intervenue 8 jours avant la date limite de transposition est à la fois une transposition minimale des exigences du droit communautaire et reste donc fidèle à la logique des transpositions précédentes en France.^152(*)

Le décret a ouvert aux entreprises ferroviaires ou regroupements internationaux établis dans les Etats membres la possibilité d'accéder au réseau ferré français. Si le regroupement international est une obligation pour effectuer des services des transports internationaux des voyageurs, les entreprises n'ont plus cette obligation pour effectuer services de transport de marchandises sur la partie française du RTEFF. Donc, le libre accès sans l'obligation de constitution d'un regroupement international est assuré pour les transports combinés internationaux des marchandises et les services des transports de marchandises sur le RTEFF. Mais, cette ouverture constitue une ouverture minimum requise par le droit communautaire. En effet, alors que la Directive 2001/14^153(*) du premier paquet ferroviaire concernant la procédure à suivre pour la répartition des capacités d'infrastructure laissait aux Etats la possibilité d'ouvrir le droit d'accès à d'autres personnes ayant des raisons commerciales ou de service public telles que certaines autorités publiques, les chargeurs ou les transitaires, le décret français réserve le droit d'accès aux seules entreprises ferroviaires.^154(*)

En ce qui concerne le contenu du droit d'accès, il comprend la possibilité d'emprunter les sillons de circulation sur le réseau ferré français ainsi que l'accès à l'ensemble des infrastructures et services essentiels nécessaires pour exercer l'activité de transport ferroviaire.^155(*) En outre, l'article 3-II du décret décrit un certain nombre des prestations complémentaires telles que la fourniture du courant de traction, le préchauffage des voitures ou la fourniture du combustible. Ces services et prestations sont fournis par le RFF et la SNCF en contrepartie des redevances d'infrastructure dans les conditions prévues par le décret n° 97-446 du 5 mai 1997 et dans le respect du principe de non discrimination. ^156(*)

Malgré l'inquiétude de certains auteurs causé par le rôle important confié à la SNCF par le décret français, qui peut rendre difficile l'entrée de nouveaux opérateurs dans le marché français^157(*), l'ouverture du fret ferroviaire international offre des opportunités d'investir dans une activité commerciale jusqu'ici fermée et de gagner des parts de ce nouveau marché pour les entreprises ferroviaires. Les opérateurs historiques tels que la SNCF et les nouveaux opérateurs tels que les géants des autres industries BASF ou IKEA qui ont créé leurs propres branches ferroviaires doivent relever le défi pour profiter des chances offertes par le droit communautaire et se comporter dans le strict respect de ses dispositifs.^158(*)

En outre, le premier paquet ferroviaire a mis, du point de vue réglementaire, tous les éléments nécessaires en place pour permettre aux entreprises ferroviaires d'effectivement utiliser les droits d'accès accordés par le droit communautaire.^159(*) La Commission a profité de cet argument pour réitérer sa proposition de 1995 d'ouvrir intégralement le marché du fret ferroviaire, national et international. En fait, elle estimait que la proposition de 1995 n'a pas été retenue à cause de l'absence d'un cadre réglementaire nécessaire permettant l'exercice de ces droits. Avec l'adoption du règlement sur l'interopérabilité, et du premier paquet ferroviaire comprenant les dispositions nécessaires pour cadrer l'attribution des licences ferroviaires ainsi que les questions de sécurité, la Commission a estimé que nombreux arguments plaidait pour l'accélération du processus d'ouverture. Pour elle, les dispositions existantes ont créé une dynamique sur le marché et de nouvelles attentes chez les chargeurs, les opérateurs et les investisseurs potentiels. Sa position a été également soutenue par le Parlement européen. Donc, il fallait profiter de ce contexte favorable pour préparer l'étape suivante de l'intégration du secteur de transports ferroviaires dans le marché unique, à savoir la libéralisation des marchés nationaux de fret ferroviaire avec la possibilité de cabotage.^160(*)

En outre, l'expérience de l'ouverture de marchés nationaux ferroviaires dans les pays comme l'Allemagne, le Pays-Bas, le Suède ou la Suisse avaient montré les effets positifs sur le marché.

§4. Le deuxième paquet ferroviaire - L'ouverture totale du marché de fret ferroviaire

Dans ce contexte, la Commission a proposé de nouvelles propositions pour compléter le marché intérieur des services de transport ferroviaire de marchandises. Les propositions de la Commission portaient sur l'ouverture totale du marché de fret ferroviaire en Europe ainsi que sur les mesures accompagnants pour rendre cette ouverture efficace.

4.1. L'ouverture totale du marché de fret ferroviaire en Europe

La Commission a proposé en janvier 2002 de supprimer les dispositions transitoires de la Directive 2001/12 relatif au RTEFF et d'ouvrir les marchés nationaux de fret ferroviaire aux entreprises ferroviaires établies dans les Etats membres de l'UE.^161(*)

Elle a proposé d'accorder aux entreprises ferroviaires relevant du champ d'application de la Directive 91/440 les droits d'accès aux infrastructures ferroviaires de tous les Etats membres aux fins de l'exploitation de services de fret ferroviaire et de services de transport combiné de marchandises.^162(*)

Donc, les entreprises ferroviaires pourraient bénéficier des droits d'accès pour tous les services de fret ferroviaire, y compris le cabotage, à partir de la date de mise en oeuvre de la nouvelle directive proposée.

Cette harmonisation du cadre réglementaire en matière d'accès au réseau ferroviaire au niveau communautaire devait de favoriser le fonctionnement optimal du transport ferroviaire de marchandises dans les États membres et entre ceux-ci.

Cette nouvelle proposition devrait stimuler la concurrence et créer des incitations à l'innovation des produits, l'amélioration de la qualité et la compétitivité des prix chez les entreprises ferroviaires ainsi que les fournisseurs des équipements ferroviaires ou les utilisateurs de fret ferroviaire tels que les transitaires ou les chargeurs. Ceci conduirait à un attrait accru des services de fret ferroviaire et à une augmentation de la demande de ces services. En outre, la directive proposée permettrait aux entreprises ferroviaires nationales qui étaient auparavant trop axées sur le marché national, de mettre en oeuvre une stratégie de marché véritablement européenne. Cette stratégie devrait conduire à une consolidation du secteur au niveau européen, ce qui devrait accroître la compétitivité des entreprises dans l'UE.

La directive proposée stimulerait l'entrée de nouvelles petites et moyennes entreprises sur le marché des services de fret ferroviaire avec ces effets positifs sur la concurrence, l'innovation et la revitalisation du secteur ferroviaire.^163(*)

La proposition de la Commission a été retenue par le Conseil en ce qui concerne l'ouverture du fret ferroviaire.^164(*) Le Conseil a également réitéré l'objectif général de revitalisation du secteur ferroviaire poursuivi par le deuxième paquet ferroviaire. Or, ce paquet ferroviaire pourrait amener à la diminution des coûts par le biais d'économies d'échelle et encourager l'innovation en introduisant une concurrence accrue et en abolissant les quasi monopoles dans le secteur du transport ferroviaire. En outre, ces mesures stimuleraient la compétitivité de ce mode de transport vis-à-vis d'autres modes de transport; cela contribuerait au rééquilibrage bien nécessaire de la répartition modale, en particulier dans le domaine du transport des marchandises, ce qui aurait des effets bénéfiques en termes de réduction des encombrements et de la pollution.

Par contre, le Conseil a voulu de préciser les dates d'ouverture des marchés nationaux plutôt que de faire référence à la date de transposition. Il a fixé le 1^er janvier 2006 pour l'ouverture à la concurrence des services de fret international sur l'ensemble du réseau et la date du 1^er janvier 2008 pour l'ouverture à la concurrence des services de fret domestique.^165(*)

Les différents acteurs de fret ferroviaire ont également soutenu les propositions de la Commission.^166(*) Pour eux, l'approche prioritaire envers le fret ferroviaire et la constitution d'un marché unique est essentielle pour l'efficacité du transport ferroviaire.^167(*)

Cette ouverture de fret ferroviaire, y compris la possibilité de cabotage permettrait une concurrence intramodale efficace ainsi créant une base vitale pour l'entrée des nouveaux opérateurs indépendants dans le marché.^168(*) Elle offre la possibilité pour un opérateur répondant aux spécifications techniques, professionnelles et tarifaires d'opérer sur les réseaux à parité avec les entreprises ferroviaires dites « historiques » dans le cadre concurrentiel de droit commun. Les chargeurs attendaient de la libéralisation une augmentation de la capacité disponible ainsi qu'une amélioration des performances et de la qualité du service rendues sur le marché domestique.^169(*)

Après des débats qui ont duré deux ans, la nouvelle directive modifiant la Directive 91/440 a été enfin adopté le 29 avril 2004 par le Conseil et le Parlement européen.^170(*)

Afin d'accroître les bénéfices escomptés en termes de transfert vers d'autres modes de transport et de développement du fret ferroviaire international, il a été décidé d'étendre le droit d'accès pour les services de transport international de marchandises à l'ensemble de réseau des Etats membres.^171(*)

En outre, l'extension de ce droit d'accès à tous les types de services de fret ferroviaire à compter du 1^er janvier 2007, conformément au principe de libre prestation de services, devrait améliorer l'efficacité du rail par rapport aux autres modes de transport. Elle devrait également favoriser des transports durables dans les États membres et entre ceux-ci, en stimulant la concurrence et en permettant l'arrivée de nouveaux capitaux et de nouvelles entreprises.^172(*)

Donc, la position du Conseil de 2003 d'ouvrir les marchés domestiques de fret à partir de 2008 a été modifiée afin de l'ouvrir un an plus tôt que prévu.

Donc, en vertu de la nouvelle directive, les entreprises ferroviaires relevant du champ d'application de l'article 2 doivent se voir accorder un droit d'accès, à des conditions équitables, au réseau transeuropéen de fret ferroviaire défini à l'article 10bis et à l'annexe I et, le 1er janvier 2006 au plus tard, à l'ensemble du réseau ferroviaire, aux fins de l'exploitation des services de fret international.

En outre, le 1er janvier 2007 au plus tard, les entreprises ferroviaires relevant de l'article 2 se voient accorder un droit d'accès, à des conditions équitables, aux infrastructures de tous les États membres aux fins de l'exploitation de tout type de services de fret ferroviaire.^173(*)

Toute entreprise ferroviaire désirant de bénéficier de ces droits, conclut les accords requis avec les gestionnaires de l'infrastructure ferroviaire concernée. Les conditions régissant ces accords doivent être non discriminatoires et transparentes, conformément aux dispositions de la directive 2001/14/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2001 concernant la répartition des capacités d'infrastructure ferroviaire, la tarification de l'infrastructure ferroviaire et la certification en matière de sécurité.^174(*)

Les Etats membres ont jusqu'au 31 décembre 2005 au plus tard pour transposer les dispositions de la directive.^175(*)

Donc, à partir du 1^er janvier 2006, les entreprises ferroviaires peuvent circuler librement sur l'ensemble des réseaux ferroviaires des Etats membres de l'UE pour effectuer des services de transport international de marchandises. Et, à partir du 1^er janvier 2007, toute entreprise ferroviaire établie dans l'un des Etats membres pourra également bénéficier du droit de lier deux points situés à l'intérieur d'un autre Etat membre.

Cette concurrence libre doit inciter les entreprises ferroviaires à améliorer leurs services et à créer des nouveaux services de transport. Elle permettra au secteur du fret ferroviaire d'être compétitif vis-à-vis de ces concurrents, routier ou aérien. Il peut désormais offrir des services complets, y compris des services de transport entre les États membres et à l'intérieur de ceux-ci.^176(*)

Cette ouverture du marché ne serait cependant véritablement effective sans harmonisation technique et réglementaire et sans la mise en place d'un cadre exigeant en matière de sécurité. C'est pourquoi le deuxième paquet ferroviaire a entrepris les premiers pas en vue de la mise en place d'une régulation technique européenne.^177(*) Elle porte sur l'interopérabilité ferroviaire et la sécurité des chemins de fer en Europe. Pour encadrer les efforts dans ces domaines, une Agence ferroviaire européenne est mise en place.

4.2. L'interopérabilité ferroviaire

Le manque d'interopérabilité entre les systèmes ferroviaires nationaux est généralement reconnu comme un handicap majeur pour le développement de services ferroviaires internationaux compétitifs. Le terme d'interopérabilité désigne la capacité d'un matériel (locomotives ou wagons) à circuler sur des réseaux ferroviaires présentant des caractéristiques techniques différentes.^178(*) La Directive 96/48 définit l'interopérabilité comme l'aptitude du système ferroviaire [transeuropéen à grande vitesse] à permettre la circulation sûre et sans rupture de trains à grande vitesse en accomplissant les performances spécifiées. Cette aptitude repose sur l'ensemble des conditions réglementaires, techniques et opérationnelles qui doivent être remplies pour satisfaire aux exigences essentielles."

En effet, depuis des décennies, les chemins de fer européens ont développés à l'intérieur des frontières nationales, chaque pays adoptant ses propres normes techniques et administratives. Le résultat est la présence des 15 systèmes de signalisation différents et 5 systèmes différents d'alimentation électrique. Ces différences des normes techniques ont empêché l'interopérabilité sur le marché européen des services ferroviaires.^179(*)

Au début, il a été difficile de mettre en place une coopération efficace dans ce domaine. Les divergences des choix techniques et la culture du particularisme existant dans les Etats membres ne permettrait pas aller au delà d'une coopération minimale et corrective. Cette situation a amené le législateur européen à s'orienter vers des références européennes obligatoires.^180(*)

Le terme d'interopérabilité a été introduit par le Traité de Maastricht en 1993, à l'occasion de l'adoption du chapitre sur les réseaux transeuropéens. L'article 155 du Traité établissant la Communauté européenne prescrit l'interopérabilité des réseaux par une harmonisation technique afin d'assurer une circulation sans entraves sur le réseau de transport. ^181(*)

L'interopérabilité du réseau à grande vitesse

Les premières mesures ont été adoptées dans le domaine de la grande vitesse ferroviaire avec l'adoption de la directive 96/4810 sur l'interopérabilité du réseau à grande vitesse.^182(*)

La mise en oeuvre de la directive qui fixe les exigences essentielles de sécurité, de santé et d'hygiène, de compatibilité technique, de performance environnementale, suppose l'adoption par la Commission, après avis des Etats membres représentés dans un comité de réglementation, des spécifications techniques d'interopérabilité (STI). Celles-ci sont établies à partir des recommandations faites par les experts du secteur ferroviaire organisés au sein de l'Association européenne de l'interopérabilité ferroviaire, créée par l'UIC, l'UNIFE et l'UITP à cette fin. Après cinq ans de travaux de 150 experts, la Commission a adopté en 2002, les STI pour la grande vitesse qui représentent 800 pages de spécifications commune. Les marchés futurs concernant l'infrastructure, le matériel roulant, la signalisation et l'alimentation énergétique de la grande vitesse seront passés sur la base de ces spécifications. En outre, la maintenance et l'opération font aussi l'objet de STI. Un guide pour la mise en oeuvre des STI a été élaboré. En outre, les STI s'appuient aussi sur un grand nombre de normes européennes existantes ou en cours de développement.^183(*)

L'interopérabilité du rail conventionnel

Les travaux sur l'interopérabilité ferroviaire ont continué, notamment, par l'adoption d'une directive sur l'interopérabilité sur le rail conventionnel en 2001.^184(*) Cette directive définit les priorités de travail pour l'établissement de spécifications techniques d'interopérabilité. Elles visent notamment les aspects relatifs aux services internationaux de fret pour lesquels l'urgence a été retenue par les institutions européennes. Ces STI concernent notamment la signalisation, les échanges de données sur les marchandises et la traçabilité des wagons pour lesquels un mandat a été donné en juin 2001 à l'AEIF afin de développer les STI correspondantes.

Le deuxième paquet ferroviaire vient renforcer ces efforts en vue d'atteindre une interopérabilité entre les réseaux ferroviaires nationaux en Europe. Il contient, notamment, une directive modifiant les directives précédentes sur `interopérabilité ferroviaire.^185(*) Tout d'abord, elle étend le champ d'application géographique des deux directives sur l'interopérabilité. L'objectif recherché est de faire coïncider la géographie de l'interopérabilité avec celle de la libéralisation ferroviaire en Europe. En fait, les directives sur l'interopérabilité ne s'appliquaient qu'aux lignes ferroviaires situées dans les réseaux transeuropéens de transports définis parle Traité. Désormais, les dispositions relatives à l'interopérabilité ferroviaire doivent s'appliquer sur la totalité des réseaux ferroviaires de Etats membres. Il s'agit, donc, d'assurer la superposition géographique entre le réseau sur lequel les droits d'accès seront ouverts et le réseau sur lequel l'application des STI sera obligatoire.^186(*)

Ensuite, la directive cherche à dynamiser le processus d'achèvement de l'interopérabilité par y consacrant des ressources stables. Notamment, le rôle du moteur dans ce domaine est confié à l'Agence ferroviaire européen. Elle sera mandatée pour la préparation, la révision et la mise au jour des STI.

4.3. La sécurité ferroviaire

L'adoption de la directive sur la sécurité ferroviaire dans le cadre du deuxième paquet ferroviaire a été qualifiée comme « une toute première tentative a été faite en vue d'introduire une législation globale au niveau européen en matière de sécurité ferroviaire, en vue de parachever le cadre réglementaire dans lequel s'inscrira un système ferroviaire européen intégré ».^187(*)

Les normes de sécurité peuvent varier considérablement d'un pays membre à l'autre. Ce facteur ajouté aux barrières bureaucratiques peut freiner l'exercice efficace des droits d'accès par les entreprises ferroviaires. Pour surmonter ce problème, une harmonisation communautaire des normes de sécurité a été envisagée par les autorités communautaires.^188(*)

L'absence des règles communes et la présence des règles, approches et cultures différentes en matière de sécurité, il était devenu difficile pour les entreprises ferroviaires de surmonter les entraves techniques et mettre en place des services internationaux ferroviaires.^189(*)

Les réflexions sur ce sujet ont abouti à l'adoption d'une directive sur la sécurité dans le cadre du deuxième paquet ferroviaire. La directive 2004/49/CE du Parlement Européen et du Conseil du 29 Avril 2004 concernant la sécurité des chemins de fer communautaires et modifiant la directive 95/18/CE du Conseil concernant les licences des entreprises ferroviaires, ainsi que la directive 2001/14/CE concernant la répartition des capacités d'infrastructure ferroviaire, la tarification de l'infrastructure ferroviaire et la certification en matière de sécurité (directive sur la sécurité ferroviaire)^190(*) est adopté en vue de répondre aux objectifs construite sur deux axes : d'une part, l'identification claire des responsabilités publiques aux niveaux national et européen, et d'autre part, la mise en place d'un cadre de travail commun permettant d'élaborer progressivement des règles européennes.^191(*)

L'objectif premier de la directive est de faciliter le processus de transfert vers une nouvelle structure de services de transport ferroviaire, ou, tout simplement, de rendre le rail plus compétitif, plus comparable aussi aux autres modes de transport.^192(*)

La directive «sécurité» porte sur quatre domaines fondamentaux liés au développement de chemins de fer sûrs en Europe.

Tout d'abord, elle vise à moderniser et harmoniser les structures réglementaires en matière de sécurité, de même que le contenu des règles de sécurité au sein des états membres et au niveau européen, ce, afin de veiller à ce que les responsabilités soient clairement établies et réparties équitablement, la sécurité étant la ligne directrice d'un bout à l'autre du processus de restructuration. La directive stipule que les gestionnaires d'infrastructure et les entreprises ferroviaires portent la responsabilité immédiate et opérationnelle de la sécurité sur les réseaux ferrés, de même que du contrôle des risques. Elle prévoit la création au sein des états membres, d'instances responsables de la réglementation et du contrôle de la sécurité, ainsi que de la coordination au niveau européen dans ce domaine. Notamment, les Etats doivent désigner des autorités nationales de sécurité.^193(*) Ces autorités doivent délivrer les autorisations de mise en service des équipements et des matériels roulants, en s'assurant qu'ils satisfont les exigences communautaires en matière d'interopérabilité et de sécurité.

Elles doivent également délivrer, renouveler, modifier ou révoquer les certificats de sécurité des opérateurs ferroviaires.^194(*)

La deuxième question qu'aborde la directive est l'élimination des barrières existantes vis-à-vis de l'ouverture du marché. Le certificat de sécurité accordé à l'entreprise ferroviaire en vue d'une exploitation sur un réseau bien défini, est reconnu comme le moyen permettant d'accéder à l'infrastructure en question. La nouvelle directive développe le concept de certificat de sécurité grâce à l'introduction d'exigences communes, et d'éléments communs en vue d'un système de gestion de la sécurité que doivent également mettre en place les gestionnaires d'infrastructure. Le certificat de sécurité comporte deux parties, l'une générale (qui couvre le système de gestion de la sécurité), l'autre, spécifique au territoire (qui couvre les règles et procédures nationales, le personnel et le matériel roulant). Le but final est d'établir un certificat de sécurité unique, valable partout au sein de la Communauté.

En vue de la création du système ferroviaire européen unique, il est également important d'augmenter la confiance entre les acteurs en lice sur le marché, de même qu'entre les états membres. A cet effet, la directive introduit un mécanisme visant à adopter des objectifs communs en matière de sécurité (Common Safety Targets - CST) que devraient atteindre tous les systèmes ferroviaires et leurs différentes composantes. Ils doivent organiser le passage progressif du niveau national au niveau européen et l'articulation entre les deux niveaux pendant la phase transitoire.^195(*)

La troisième question qu'aborde la directive se rapporte à la transparence, à l'information et à l'application des processus ad hoc au niveau de la réglementation ferroviaire. La directive introduit des principes communs en matière de décision de la part des instances ferroviaires, requiert l