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Les droits de l'enfant en Algerie


par Mohand DJENNAD
Université de PERPIGNAN - D.E.S 2006
Dans la categorie: Droit et Sciences Politiques > Droits de l'homme et libertés fondamentales
   
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Paragraphe 2 : la garde et la surveillance des enfants

La garde et la surveillance des enfants sont deux notions étroitement liées. Elles constituent deux autant un droit qu'un devoir pour les parents. Puisque leur violation entraîne leur responsabilité pénale et civile. Le code de la famille oblige les parents a contribuer conjointement a la protection des enfants et a leur saine éducation29(*).

C'est dans le chapitre relatif aux effets du divorce qu'est définie la garde des enfants, alors que l'obligation de surveillance des enfants mineurs par les parents fait l'objet de l'article 135 du code civil qui dispose : « le père et après son décès la mère, sont responsable des dommage causés par leurs enfants mineurs habitant avec eux... . Celui qui est tenu d'exercer la surveillance peut échapper a la responsabilité en prouvant qu'il a satisfait a son devoir de surveillance ou que le dommage se serait produit même si la surveillance avait été exercée avec la diligence requise ».

A- la garde :

La garde des enfants est définie d'abord comme le droit de fixer leur domicile et de les obliger a y résider effectivement30(*) .

Aux termes de l'article 38 du code civil,  « le domicile du mineur est celui de son représenté légal ». Si cette disposition ne pose lors de la vie commune entre les parents, il en va autrement lorsque le divorce est prononcé entre eux. Le domicile, dans ce cas, demeure celui du père, tandis que la résidence de l'enfant est celle sa mère en tant que titulaire de la garde.

La garde inclut aussi le droit de retenir l'enfant chez ses parents ce qui implique la possibilité de recourir a la force publique pour lui faire réintégrer le domicile familial en cas de fugue. Les parents peuvent agir contre une tierce personne qui retiendrait un mineur sans droit31(*)

La garde l'enfant est exercée conjointement par les deux parents dans le cadre du mariage bien qu'étant un attribut de la puissance paternelle. Théoriquement, seul père en est titulaire.

Les choses se compliquent lorsque les parents sont divorcés, c'est la que le contenu même de la notion de garde est sujette a débat parmi les spécialistes du droit de la famille.

Deux thèses s'affrontent. La première qualifiée de positiviste s'appuis sur l'article 62 du code de la famille et constate que le législateur a été on ne peut plus précis sur les éléments composants la garde. Il s'agit de « l'entretien, la scolarisation et l'éducation de l'enfant dans la religion de son père, ainsi que la sauvegarde de sa santé physique et morale »32(*)

La notion de garde ainsi définie légalement apparaît comme un démembrement de la tutelle sur la personne de l'enfant. C'est ce que contestent les partisans de la deuxième thèse orthodoxe, qui estiment que la garde doit être entendue au sens strict du droit musulman. la mère , en tant que titulaire du droit de garde, ne serait tenue que de subvenir aux besoins matériels de l'enfant, le nettoyer, laver ses vêtements et lui préparer ses repas33(*) . Elle doit en fait se contenter de lui prodiguer les soins exigés par enfance, les autres devoirs de protection et d'éducation étant exercés par le père lors de son droit de visite34(*) ;

Le devoir et le droit de garde tendent essentiellement à la protection de la personne de l'enfant, il est demandé au juge en cas de divorce de toujours tenir compte de son intérêt lors de la désignation de son titulaire. Un ordre a été établi par l'article 65 du code de la famille. La priorité va a la même de l'enfant d'abord, puis a sa grand mère maternelle, puis a sa tante maternelle. Le père vient en quatrième position, suivi de la grande mère paternelle.

L'exercice du droit de garder cesse pour l'enfant de sexe masculin a dix ans révolus et pour l'enfant de sexe féminin a l'age de la capacité de mariage c'est-à-dire dix huit ans35(*).

Toujours dans le souci de protéger l'enfant, la renonciation au droit de garde ne dépend pas de la seule volonté de son titulaire. L'article 66 du code de la famille, ne la valide pas que si elle ne compromet pas l'intérêt de l'enfant. C'est ainsi qu'a jugée irrecevable l'action en renonciation de la garde d'un enfant, la mère n'ayant pas apporté la preuve qu'il existe une autre personne capable de l'assurer.

* 29 Article 36 du code de la famille

* 30 Benmalha Gh Derder M p. 284 les effets du mariage dans les rapports entre époux Mémoire de Magistère : Université d'Alger page 130.

* 31 Article 326 du code de la famille : « quiconque sans violence, menaces ou fraude, enlève ou détourne, ou tente d'enlever ou de détourné un mineur de 18 ans est puni d'un emprisonnement d'un a cinq ans et d'une amende de 500 a 200 DA

* 32 Article 62 du code de la famille

* 33 Saad (A) le mariage et le divorce en droit algérien de la famille 1989 p 180(ouvrage en arabe)

* 34 Hanifi (L) la responsabilité des père et mère du fait de leurs enfants mineurs dans le cas du divorce - revue algérienne des sciences juridiques économique et politiques 1994 N° 3

* 35 Article 65 du code de la famille

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