2. Insérer la tenue vestimentaire dans l'article
L.1132-1 du Code du travail ne « fondamentalisera » pas la
liberté d'habillement ;
Il faut combattre l'idée selon laquelle l'insertion de
la tenue vestimentaire dans l'article L.1132-1 du Code du travail permettrait
par là même de « fondamentaliser » la liberté
vestimentaire90.
Certes, le législateur n'est pas totalement
réfractaire à de tels procédés puisqu'il s'est
déjà autorisé, par l'article L.2141-4 du Code du
travail91, à ranger la liberté du travail parmi les
« droits et libertés garantis par la Constitution de la
République ».
L'éventuel allongement de la liste des cas de
différenciation illicite ne saurait augmenter ipso facto le
catalogue des libertés fondamentales.
Si un licenciement fondé sur l'exercice d'une telle
liberté doit être interdit, toute sanction illicite ne
découle pas de la violation d'un droit qui mérite
d'accéder à la fondamentalité.
Le parallèle peut être fait avec l'article
L.1121-1 : si tous les droits fondamentaux sont bien soumis à
l'encadrement décrit à cet article, toutes les
prérogatives susceptibles d'être assujetties par cette disposition
ne constituent pas pour autant des libertés fondamentales.
Nous pensons d'ailleurs que le fait même que l'on traite
ce sujet de savoir si oui ou non il faille considérer la liberté
de se vêtir à sa guise au travail comme une liberté
fondamentale démontre qu'il y a aujourd'hui une tendance marquée
à mettre sur un pied d'égalité toutes les libertés
du salarié et à considérer, de ce fait, que chaque
liberté individuelle du salarié devrait être
considérée comme une liberté fondamentale .
90 V. J.Raynaud, « Entreprise et Droits fondamentaux »,
obs. sous Cass.soc.28 mai 2003, La Semaine Juridique Entreprise et
Affaires, n°10, 4 mars 2004.
91 Article L.2141-4 du Code du travail : « L'exercice du
droit syndical est reconnu dans toutes les entreprises dans le respect des
droits et libertés garantis par la Constitution de la République,
en particulier de la liberté individuelle du travail. Les syndicats
professionnels peuvent s'organiser librement dans toutes les entreprises
conformément aux dispositions du présent titre ».
3. Des conséquences d'une sanction prise en
violation d'une liberté fondamentale disproportionnées pour la
liberté vestimentaire ;
La « fondamentalité » assure principalement
deux grandes fonctions dans la jurisprudence judiciaire : l'activation d'une
procédure ou d'un régime particulier et le règlement d'un
conflit de droits entre les parties.
Ces deux fonctions ont des conséquences importantes,
relatives aux libertés fondamentales qu'elles protègent.
Par exemple, une sanction prise en violation d'une liberté
fondamentale dans le cadre de la relation de travail obligera l'employeur
à réintégrer le salarié dans les effectifs.
Ces conséquences ne sont donc pas bénignes : elles
sont proportionnées aux libertés qu'elles défendent car il
ne s'agit pas de « simples » libertés mais bien de
libertés fondamentales.
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