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Les contrats dans le cyberespace à l'épreuve de la théorie générale: problèmes et perspectives


par Cica Mathilda DADJO
Université d'Abomey Calavi - BENIN - Maîtrise en droit des affaires et carrières judiciaires 2003
Dans la categorie: Droit et Sciences Politiques > Droit des Nouvelles Technologies
   
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REPUBLIQUE DU BENIN

MINISTERE DE L'ENSEIGNEMENT SUPERIEUR ET DE LA RECHERCHE SCIENTIFIQUE

UNIVERSITE D'ABOMEY- CALAVI

FACULTE DE DROIT ET DE SCIENCES POLITIQUES

MEMOIRE DE MAITRISE

Option : Droit des affaires et carrières judiciaires

THEME :

LES CONTRATS DANS LE CYBERESPACE

A L'EPREUVE DE LATHEORIE

GENERALE : PROBLEMES ET

PERSPECTIVES

Présenté et soutenu par

Cica Laurence Heredia Mathilda DADJO

Sous la direction de

M. le Professeur Dorothée Cossi D. SOSSA

Agrégé des Facultés de Droit, FADESP/UAC

Année académique 2002-2003

SOMMAIRE

Introduction ..................................................................................................................... 1

LE CYBERESPACE : UN NOUVEL ENVIRONNEMENT POUR LES RELATIONS CONTRACTUELLES....................................... 6

Chapitre 1: Présentation du cyberespace ......................................................................................................... 8

Chapitre 2: Les relations contractuelles dans le cyberespace ........................................................................ 20

PARTIE II ............................................................................................................................................................... 31

LES REGLES TRADITIONNELLES A L'EPREUVE DU CONTRAT CYBERSPATIAL .............................................................. 31

Chapitre 1: Formation et preuve du contrat cyberspatial ............................................................................. 33

Chapitre 2: La loi applicable aux contrats cyberspatiaux. ............................................................................. 51

CONCLUSION ..................................................................................................................................................... 67

BIBLIOGRAPHIE. ..................................................................................................................................................... 69

GLOSSAIRE ............................................................................................................................................................. 76

TABLE DES MATIERES.............................................................................................................................................. 83

.............................................................................................................................................................................. 67

Introduction

LE CYBERESPACE : UN NOUVEL ENVIRONNEMENT POUR LES RELATIONS CONTRACTUELLES....................................... 6

Chapitre 1: Présentation du cyberespace ......................................................................................................... 8

Chapitre 2: Les relations contractuelles dans le cyberespace ........................................................................ 20

PARTIE II ............................................................................................................................................................... 31

LES REGLES TRADITIONNELLES A L'EPREUVE DU CONTRAT CYBERSPATIAL .............................................................. 31

Chapitre 1: Formation et preuve du contrat cyberspatial ............................................................................. 33

Chapitre 2: La loi applicable aux contrats cyberspatiaux. ............................................................................. 51

CONCLUSION ..................................................................................................................................................... 67

BIBLIOGRAPHIE. ..................................................................................................................................................... 69

GLOSSAIRE ............................................................................................................................................................. 76

TABLE DES MATIERES.............................................................................................................................................. 83

INTRODUCTION

Originellement conçu pour des objectifs militaires1, le réseau Internet a été étendu à tous les acteurs de la vie sociale à l'échelle planétaire et sans distinction de frontières ni de distance. Internet fait actuellement partie des outils de travail, des espaces de loisir, des canaux de communication et surtout de consommation.

L'usage fait aujourd'hui du réseau Internet engendre la création d'un nouvel espace d'échanges et de communications basé sur la transmission d'informations numériques appelé cyberespace. Le terme cyberespace sert à désigner l'univers numérique constitué d'interconnections de réseaux d'ordinateurs dont en particulier le réseau Internet2.

A l'heure actuelle, le cyberespace est fréquenté de manière quotidienne par des millions de cybernautes3 répandus aux quatre coins de la planète. Nombre d'individus y circulent et ont la possibilité de mener toutes sortes d'activités socio-économiques et même politiques. Il est en effet loisible

à toute personne qui le désire de pénétrer dans le cyberespace, d'y travailler,

d'y faire de la publicité, de vendre, de consommer bref, d'échanger avec une multitude de personnes et ceci en s'affranchissant à la fois du temps et de l'espace.

La possibilité de commercer et de consommer dans le cyberespace occupe sur le plan professionnel une place primordiale. Grâce aux facilités de communication qu'offre le réseau Internet, et à ses six cent millions de

cybernautes 4 , le cyberespace est devenu l'un des plus grands marchés

1 Internet est né d'un projet de la défense Américaine, le réseau Arpanet, développé en 1969 au cours de la guerrre

froide. Son extension et l'intervention du nouveau protocole TCP/IP amènent la défense américaine à isoler la partie

militaire du réseau (Milnet) en 1983. Arpanet fut ensuite intégré au réseau NSF.net. son amélioration rendue nécessaire

par le nombre croissant d'utilisateurs, entraîna ensuite l'apparition du réseau BITnet, précurseur d'Internet.

2 Netglos, en ligne : wwwli.com/translation/netglos/glossary/french.html ; le petit Larousse illustré 2001 reprend aussi la même définition.

3 Définition voir glossaire.

4 Selon les statistiques de Global Internet Statistics, en mars 2003, six cent quarante neuf millions trois cent milles

(649.300.000) personnes naviguent sur Internet. En ligne : www.globstats/index.php3.

économiques à l'échelle planétaire. Le monde des affaires en est bien conscient : les diverses entreprises et même les individus, autant ceux des pays du sud que ceux du nord ne se privent pas d'aller à la conquête de ce marché. Ainsi, le volume des transactions économiques effectuées dans le cyberespace augmente t-il régulièrement. L'utilisation du cyberespace est ainsi un moyen sans précédent pour les pays en développement d'entrer résolument dans la globalisation de l'économie. Sans précédent parce que

cet espace allie facilité d'accès à un marché planétaire et abolition des notions

de temps et d'espace. Mais, malgré cette opportunité le cyberespace présente jusqu'à ce jour certains risques dont la facilité de contrefaçon, de piratage et des incertitudes juridiques qui freinent l'élan des acteurs économiques africains en particulier.

Ces incertitudes juridiques s'étendent dans divers domaines dont la protection de la propriété intellectuelle, le droit pénal, le droit des obligations etc... Nous avons choisi en ce qui nous concerne de nous intéresser aux problèmes juridiques soulevés par la conclusion des contrats dans le cadre des relations cyberspatiales.

En effet, si par hypothèse il est admis l'application des règles juridiques traditionnelles aux relations cyberspatiales, ces règles ont des difficultés certaines à s'appliquer quand il s'agit de réglementer les relations contractuelles dans le cyberespace.

Le cyberespace étant un monde à la fois immatériel et atemporel, le contrat se conclu par l'intermédiaire d'un réseau de télécommunication en l'occurrence, le réseau Internet sur un simple clic de souris ou sur une pression de clavier. Ceci confère un caractère très particulier à ce nouveau mode de contractualisation qui ne reste pas sans susciter un certain nombre

de questions et de préoccupations juridiques.

Si le contrat ainsi conclu ne pose aucun problème quant au respect de certains principes des droits des obligations (objet certain, cause licite)5, il n'en demeure pas moins qu'il bouleverse à beaucoup d'autres égards les conceptions classiques du contrat.

En effet, l'analyse du contrat dans le cyberespace, en ce qui concerne l'échange des consentements est totalement artificielle au regard du découpage classique. Ceci parce que l'interactivité6 entraîne une confusion dans la délimitation traditionnelle des rôles7, compte tenu de l'impossibilité de déterminer, qui du consommateur ou du professionnel, a pris l'initiative de la relation contractuelle. Dans le cyberespace, les internautes se voient offrir la

possibilité de visiter les sites commerciaux des entreprises. Dans ce cadre, le site commercial réalise l'offre du Professionnel. Mais, le contrat cyberspatial trouble la notion contractuelle telle qu'elle résultait du schéma classique puisqu'il y a difficulté à déterminer ce qui, du site en accès ouvert ou de la visite du consommateur constitue l'initiative du contrat.

Par ailleurs, les contrats cyberspatiaux, présentent la spécificité d'être conclus avec des machines en l'absence de tout contact direct et simultané. Dès lors, au regard des contrats traditionnels, les transactions électroniques posent les questions inédites du moment et du "lieu" de formation des contrats. Le processus contractuel cyberspatial et le régime d'établissement

ou de la résidence des opérateurs est ainsi empreint d'une grande spécificité par rapport aux conditions dans lesquelles s'effectue le commerce

traditionnel8.

5 L'environnement numérique n'a aucun impact sur la cause et l'objet du contrat qui doivent en tout état de cause être

licites. Sur la licéité de l'objet et de la cause en droit commun, cf. art 1331 et s. du C.Civ.

6 Voir infra p. 6.

7 Classiquement, le contrat est bâtie sur les concepts d'offre et d'acceptation avec les concepts dualistes d'émission -

réception.

8 Le cyberespace présente des caractéristiques qui ne permettent pas toujours de déterminer avec certitude le lieu d'établissement de l'entreprise cocontractante. Pour plus de détail voir infra, p. 14.

De plus, le caractère immatériel de la transaction conduit à des interrogations sur la qualification 9 du contrat cyberspatial, sur l'identité 10 de l'entreprise avec laquelle l'internaute a conclu, et sur les éléments de preuve11

en cas de litige. En raison de la dépersonnalisation des échanges, il n'est en effet pas possible de savoir qui est derrière l'écran lors de la conclusion d'un contrat électronique. Cette situation peut présenter des conséquences sur la validité de l'engagement contractuel, dans la mesure où le professionnel ne peut être certain de la capacité à s'engager de son co-contractant.

De même, la dématérialisation des échanges contractuels bouleverse

les données fondamentales du droit de la preuve dont les principes s'ancrent dans une réalité matérielle. Dans l'environnement électronique, l'original d'un contrat ne se distingue pas d'une copie, ne comporte aucune signature manuscrite et n'est pas transcrit sur papier. Le message électronique se substitue désormais au document sur support papier. Ce processus donne lieu

à de multiples interrogations sur le statut juridique du message électronique. Lorsque la loi exige un écrit peut-il satisfaire à cette obligation ? Une signature électronique, peut-elle conférer à un message électronique une valeur juridique ?

Outre ces multiples questions spécifiques au contrat cyberspatial, cette innovation est également confrontée au problème de la loi applicable et à celui de la compétence juridictionnelle qui se posent à toute relation juridique

sur le réseau Internet12.

9 Le régime juridique applicable au contrat ainsi que les rapports entre les cocontractants varie suivant la qualification

juridique du contrat. Voir infra p.32.

10 L'identité conditionne l'exigibilité de l'exécution des obligations contractuelles car un contrat sans identité des parties

est une phraséologie creuse. L'identité juridique des parties a intéressé beaucoup d'auteurs qui y ont trouvé des liens avec

la capacité et la nature même du contrat. Voir en ce sens, THOUMYRE (L.), « l'échange des consentements dans le commerce électronique », lex Electronica, v.5, n°1, été 1999 ; PARISEN (S.), TRUDEL (P.), l'identification et la

certification dans le commerce électronique, Quebec, éd. Yvon Blais. Inc., 1996 ; CAHEN (I.), « la formation des contrats dans le commerce électronique », Juriscom.net, sep. 1999.

11 La dématérialisation des échanges contractuels bouleverse les principes fondamentaux du système probatoire traditionnel. Voir infra p.31; egl. AZZABI (S.), « Signature électronique et droit de la preuve, approche juridique du

sujet », signelec.com, en ligne, www.Signelec.com/content/sel. ; GAUTRAIS (V.), « preuve et formalisme des contrats

électroniques : l'exemple québécois », Juriscom.net, 22 mars 1999.

12 Avec sa dimension planétaire, Internet est l'outil par excellence de rencontre d'acteurs de diverses nationalités, à qui

ont vocation à s'appliquer différentes législations. De plus, le réseau n'est domicilié dans aucun pays dont ont pourrait

En un mot, les règles juridiques régissant les contrats peuvent-elles s'adapter au cyberespace ou à l'inverse la nature des transactions de ce milieu justifie-t-elle un bouleversement systématique des règles applicables et l'élaboration de règles spécifiques au contrat électronique?

Pour y répondre, analyse sera faite du processus contractuel cyberspatial en essayant de le soumettre aux exigences du régime juridique actuel aux réalités du cyberespace. Cette analyse sera, à n'en point douter, basée sur les nombreuses études entreprises dans ce sens par divers auteurs

et aussi sur des textes de lois édictés dans les pays du nord pour adapter les législations aux réalités du monde virtuel.

Ainsi, dans une première partie, il sera examiné le cyberespace et les relations contractuelles qui s'y nouent afin d'aborder avec discernement la deuxième partie qui consistera à confronter le régime juridique actuel aux réalités du contrat cyberspatial afin de relever les difficultés juridiques

soulevées par le contrat cyberspatial.

appliquer la législation aux activités cyberspatiales en cas de conflits de lois résultant des nationalités différentes de ces

acteurs.

Partie I

LE CYBERESPACE : UN NOUVEL ENVIRONNEMENT POUR

LES RELATIONS CONTRACTUELLES

Pour comprendre le nouveau mode de contractualisation qu'est le

contrat cyberspatial, il est indispensable de mieux cerner les réalités de l'environnement dans lequel évolue ce contrat. Décrire, analyser le monde virtuel et ses particularités constitue une étape obligée à la réflexion sur les innovations qu'il engendre dont notamment le contrat électronique.

Une brève présentation sera donc faite du monde virtuel qu'est le cyberespace, ce nouvel environnement où s'implantent résolument les contrats cyberspatiaux.

Suivra alors l'analyse des relations contractuelles dans le cyberespace

à travers les différentes techniques de contractualisation utilisées par les cybernautes sans oublier d'étudier la question des règles juridiques qui pourront s'appliquer à ce type de contrat.

Présentation du cyberespace

Il demeure une imprécision terminologique qui crée une certaine

confusion quant à ce qu'est en réalité le cyberespace. Pour un bon nombre de personnes, plusieurs termes sont synonymes. Il en va ainsi d' « Internet » et

de « cyberespace » auquel on assimile parfois le « Web » et les

« inforoutes ».

Pour aider à la compréhension et situer clairement l'objet de notre étude, il est important de cerner la notion du cyberespace et son mode de fonctionnement avant d'étudier les caractéristiques de ce monde dit virtuel qui bouleverse tant les règles juridiques traditionnelles.

Section 1 Concept et fonctionnement du cyberespace

Le cyberespace est un concept nouveau qui ne peut être véritablement cerné qu'au regard de son mode de fonctionnement. Toutefois, des précisions demeurent nécessaires quant à sa définition et à sa nature.

Paragraphe 1 Définition et nature du cyberespace

Après avoir défini le terme cyberespace, nous nous pencherons sur la détermination de la nature de ce nouvel environnement.

A DEFINITION DU CYBERESPACE

Le terme cyberespace est emprunté à un roman de science-fiction que

William Gibson écrivit en 198413. De nos jours, il désigne un « lieu imaginaire appliqué métaphoriquement au réseau Internet et dans lequel les internautes

13 GIBSON (W.), Neuromancer, New York, Ace Books, 1984.

qui y naviguent s'adonnent à des activités diverses »14. Le terme cyberespace sert également à désigner l'univers numérique constitué de réseaux d'ordinateurs, en particulier le réseau Internet.

A la base du cyberespace se trouve donc le réseau Internet qui est un réseau informatique mondial constitué d'un ensemble de réseaux nationaux, régionaux et privés inter reliés par le protocole de communication15 TCP-IP16

et qui coopèrent entre eux dans le but d'offrir une interface unique à leurs ordinateurs. Internet est donc un moyen de communication par le biais d'interconnexion d'ordinateurs qui permet la circulation de l'information à travers le monde de manière immatérielle, s'affranchissant à la fois du temps

et de l'espace.

Le terme cyberespace désigne donc l'environnement virtuel dans lequel se déroule la transmission des informations via Internet qui est considéré comme un moyen de communication. La question se pose alors de savoir si le cyberespace n'est qu'un simple moyen de communication comme

le téléphone par exemple ou s'il représente une réalité bien plus complexe.

B. LA NATURE DU CYBERESPACE.

Les avis sont très partagés sur la nature du cyberespace. A-t-on affaire à un nouveau moyen de communication entre individus ou la technique

du réseau Internet a-t-elle plutôt créer un nouvel espace ? La réponse à cette question peut avoir des conséquences importantes sur le plan juridique en particulier sur la manière d'aborder et de résoudre les questions de rattachement propres au droit international privé. Notamment pour la

détermination de la loi applicable au contrat cyberspatial17.

14 GUILLEMARD (S.), Le droit international privé face au contrat de vente cyberspatial , Thèse de doctorat, Faculté des

études supérieures, Université Laval Québec, janvier 2003.

15 Définition voir glossaire.

16 Transmission Control, Internet Protocol.

17 Sur les enjeux de l'approche du cyberespace, ROJINSKY (C.), « Cyberespaces et nouvelles régulations technologiques », DALLOZ 2000, Chr., p. 844.

Le cyberespace est en réalité à la fois un espace et un moyen de communication18.

Rappelons qu'une opération commerciale peut s'effectuer intégralement par le biais du réseau : formation et conclusion du contrat, paiement et livraison du bien, le tout en ligne19. Les parties dans ce cas, font plus que communiquer. Elles interagissent socialement et ce, dans le cyberespace. Or, les relations sociales ne peuvent se dérouler que dans un espace quelle qu'en soit la définition que l'on adopte et la façon dont on y accède. Le cyberespace n'est donc pas seulement un moyen technique par lequel les personnes entres en relation.

Certains ont pu souligner que la vie sur Internet ressemble à la vie urbaine, avec ses accès (portails), sa circulation gratuite sur ses trottoirs et sur

les autoroutes de l'information, ses cafés (forums de discussion), ses boutiques (e-commerce), et ses lieux de loisir (sites musicaux, musées virtuelles)20. Ainsi, pour Sylvette Guillemard21, les ordinateurs ne sont pas des moyens de transport, comme le propose Pierre Lévy 22 , mais seraient des

« places de villages avec des maisons, des boutiques, des lieux publics, habités, occupés, utilisés par des êtres humains qui se livrent à des activités privées et publiques, intellectuelles et manuelles, etc. ».

Les places d'un même village sont reliées par des petits chemins. Ceux-ci constituent des réseaux locaux. Différents groupes de places ainsi reliées sont eux-mêmes liés entre eux par des artères plus importantes.

L'ensemble de ces artères représente l'Internet. Évidemment, sur ces artères,

18 L'Internet n'est donc pas un nouveau média mais plutôt un nouvel espace de communication. DUPUIS-TOUBOL (F.),

TONSELIER (M.-H.), LE MARCHAND (S.), « Responsabilités et Internet », JCP, éd. E, 1997, n°13.

19 La doctrine qualifie les contrats en ligne de contrats à distance. Voir ITEANU (O.), « Les contrats du commerce électronique », Droit et patrimoine, n°55, dec. 1997 ; HUET (J.), « Aspects juridiques du commerce électronique, approche international », Les petites affiches, 26 sep. 1997. Toutefois, il demeure la question de la présence ou non des parties à ce contrat. Voir infra p. 30- 31

20 STERN (B.), TAXIL (B.), « Internet comme système social », International Law FORUM du droit international, 2000

v.2, p. 160.

21 GUILLEMARD (S.), Le droit international privé face au contrat de vente cyberspatial, op cit.

22 Les réseaux ressemblent à des routes et à des rues; les ordinateurs et les logiciels de navigation sont les équivalents de

la voiture individuelle; les sites Web sont comme des boutiques, des bureaux et des maisons. LEVY (P.), World

Philosophie, Paris, Éd. Odile Jacob, 2000, p. 58.

circulent des véhicules, les uns petits, les autres de taille plus considérable. Certains sont équipés pour transporter uniquement du courrier (messagerie électronique), d'autres du matériel (FTP, par exemple) et plusieurs ont des capacités multiples (Web). Ils sont conduits par des spécialistes en la matière,

les uns aptes à délivrer des lettres et des petits colis, les autres étant des techniciens capables de transférer des données et les derniers nettement plus polyvalents.

Les habitants des places peuvent rester chez eux ou décider d'ouvrir celle de leurs portes qui débouche sur le réseau et qui s'ouvre avec une clé ou

un code spécial ; ce qui les empêche de l'ouvrir par hasard ou par erreur. Dès que ces personnes ouvrent leur porte codée, elles pénètrent dans le cyberespace. Ils peuvent sortir pour remettre une lettre au spécialiste du courrier ou s'en faire transmettre une, aller chercher un logiciel chez un de leurs amis qui habite une autre place. Le libraire du village, qui a numérisé l'ensemble de son inventaire, donne au conducteur du plus gros véhicule les oeuvres de tous les auteurs russes du XIXème siècle à remettre à un client à l'autre bout du monde qui les lui a commandées il y a quelques minutes.

Paragraphe 2 Fonctionnement du cyberespace

A la base du cyberespace se trouve le réseau Internet composé de réseaux numériques de tout genre qui se distingue des services qui permettent d'utiliser les liens ou que l'on peut utiliser grâce à ces liens. C'est l'ensemble formé par les réseaux et les services en ligne qui constitue le cyberespace.

A. INTERNET : LE RESEAU DES RESEAUX

Le réseau est un lien entre plusieurs ordinateurs grâce auquel ils s'échangent des informations. Le réseau peut être soit local lorsqu'il relie les ordinateurs d'un même immeuble soit longue distance ou étendu dans le cas

où les machines sont situées en différents points de la terre.

Internet, lui, est un réseau des réseaux, dans la mesure où il assure la connexion entre différents réseaux d'ordinateurs. Il s'agit d'un réseau ouvert23 puisque quiconque possède un ordinateur, un modem 24 et un logiciel de connexion peut s'y relier, après avoir requis les services d'un fournisseur d'accès.

Chaque ordinateur dispose de sa propre identification sur Internet, ce

qui équivaut à une adresse que l'on appelle « adresse IP »25. L'attribution des plages d'adresse est placée sous la responsabilité de l'IANA (Internet Assigned Number Authority) qui la délègue à des organismes gérant des registres Internet26.

Il faut noter que les utilisateurs individuels n'ont pas d'adresse IP fixe. C'est le fournisseur d'accès qui en attribue une à la demande c'est à dire lors

de chaque session. Autrement dit, à chaque branchement, l'utilisateur a une identification cyberspatiale différente 27 . En revanche, les entreprises, les administrations et les institutions ont une adresse propre et constante.

B. LES SERVICES EN LIGNE.

Les services sont les infrastructures permettant le transport de données telles que textes, sons, images fixes ou animées, vidéos, données informatiques et virtuelles et, dans une conception large, les services transitant par ces infrastructures.

Déterminer les différents services en ligne revient donc à mentionner

les activités auxquelles on peut se livrer dans le cyberespace et les instruments par le biais desquels ses activités sont possibles.

23 Par opposition aux réseaux fermés voir glossaire

24 voir glossaire

25 IP= Internet Protocol.

26 Jusqu'à il y a peu, la gestion des noms de domaines relevait exclusivement de l'IANA, ... . À l'heure actuelle, les noms

de domaines sont sous la responsabilité de l'ICANN, l'Internet Corporation for Assigned Names and Numbers. ... Même

si l'ICANN devait prendre le relais de l'IANA, il ne semble pas que cet organisme ait cessé ses activités. DUFOUR (A.),

Internet, 3e éd., Paris, Presses Universitaires de France, 1996 p. 17.

27 Mais ceci n'empêche pas d'identifier la machine à partir de laquelle les actions sont menées.

Les deux outils qui ont fait le plus pour Internet sont le courrier électronique et le World Wide Web. Il convient de s'y arrêter car non seulement ils sont les services les plus populaires mais encore leur usage est précieux en matière commerciale.

Le courrier électronique ou email 28 permet à deux ou plusieurs personnes d'échanger des messages sur un mode asynchrone. Il fonctionne

un peu comme une poste restante. Chacun dispose d'une boîte aux lettres stockée sur un serveur29. Le message envoyé par l'expéditeur arrive, véhiculé

par le protocole SMTP30 dans la boîte aux lettres du destinataire et ce, de

manière quasi instantanée.

Le courrier électronique permet non seulement d'envoyer des messages mais également des documents annexés, exactement comme lorsque dans une enveloppe postale, on inclut une lettre et qu'on y joint un document. Il peut s'agir de textes, de fichiers ou de photos, par exemple.

Le World Wide Web quant à lui est un outil reliant entre eux des serveurs qui renvoient des pages aux postes dotés de navigateurs. Justement, pour circuler sur le Web, il faut avoir un logiciel appelé fréquemment

« navigateur31 » dont les plus usités actuellement sont Netscape et Internet

Explorer. Souvent utilisé comme synonyme de l'expression Internet, le Web

est en réalité le service qui permet d'avoir accès à un ensemble de documents stockés dans les ordinateurs dispersés dans le monde entier.

Nous ne pourrions parler des services sans citer le File Transfert

Protocole (FTP) qui sert à transférer des fichiers d'une machine à une autre en les connectant temporairement32.

28 L'Office de la langue française préconise l'emploi de « courriel » et fait remarquer que stricto sensu le terme désigne le

service de correspondance et que c'est par extension qu'il est utilisé pour désigner le message lui-même.

29 Voir définition dans le glossaire.

30 Simple Mail Transfert Protocol.

31 Voir glossaire.

32 C'est avec FTP qu'on télécharge des programmes par exemple ou qu'on les met à jour à partir des sites des sociétés

comme Microsoft ... DUFOUR (A.), Internet, op cit, p. 56.

Mentionnons également les autoroutes de l'information et de la communication ou inforoutes, qui, loin d'être le réseau Internet sont les infrastructures terrestres de transport à vitesse beaucoup plus rapide que le réseau téléphonique traditionnel. Elles véhiculent sur des réseaux a large bande des flux plus importants de données de tout genre stockées grâce au

développement de la numérisation associé à celui de la fibre optique33.

Section 2 Caractéristiques du cyberespace

Le cyberespace se distingue de nos réalités traditionnelles par l'intangibilité des échanges qui s'y déroulent et l'interactivité entre les différents utilisateurs du réseau. Il a par ailleurs un caractère supranational qui, renforcé par l'autonomie du réseau Internet n'y facilite pas l'application des principes juridiques traditionnels.

Paragraphe 1 Intangibilité et Interactivité

A. L'INTANGIBILITE

L'intangibilité du réseau vient de la numérisation des données qui entraîne une dématérialisation des supports. La numérisation est l'acte par lequel les informations sont représentées au moyen de signaux et en une série de 0 et de 1. Par la numérisation, les échanges dans le cyberespace sont entièrement dématérialisés.

La dématérialisation « peut être définie comme le processus par lequel

la manipulation de papier est supprimée »34. Les données ici se présentent sous forme d' « ensembles d'impulsions électromagnétiques, immatérielles, fuyantes, et caractérisées par leur aptitude à disparaître sans laisser de

traces »35. Dans le cyberespace il n'y a plus de support papier. Les données

33 BENSOUSSAN (A.), dir. , Internet, aspects juridiques , Paris, Hermès, 1996 p. 16.

34 Conseil National du crédit et du titre, « Problèmes juridiques liés à la dématérialisation des moyens de paiement et des

titres », Paris, Banque de France, 1997, p. 11.

35 CAPRIOLI (É.), SORIEUL (R.), « Le commerce international électronique : vers l'émergence de règles juridiques transnationales », Journal du Droit International, v. 2, 1997, p. 383.

qui y circulent sont écrites en langage numérique, sous forme de 0 et de 1. Initialement, elles étaient transportées par le réseau téléphonique mais se développent de plus en plus les autoroutes de l'information qui sont beaucoup plus performants.

De nombreux biens, connus jusqu'ici sous forme matérielle, palpable, peuvent être dématérialisés. Il suffit de penser aux livres, aux oeuvres musicales et cinématographiques. L'absence de matérialisation offre de nombreux avantages, parmi lesquels la rapidité, la souplesse et la facilité d'accès. En matière de biens, elle élimine les problèmes de stockage et évite ainsi les risques de dégradation ou d'usure. En diminuant les intermédiaires notamment, elle minimise souvent les coûts de fabrication.

Comme nous il sera détaillé plus loin, l'absence de tangibilité a surtout des conséquences en matière de formalisme et de preuve. La technique présente de ce point de vue des nouveautés que le droit, jusqu'à présent, appréhendait mal ou de façon incertaine.

B. L'INTERACTIVITE

On peut définir l'interactivité comme le fait que des gestes, des actes

se répondent et alternent. Une rencontre physique ou une conversation téléphonique constituent deux exemples de situations permettant l'interactivité entre deux, voire plusieurs être humains, chaque participant pouvant jouer un rôle actif dans la relation. L'interactivité n'est donc pas elle aussi une innovation du monde virtuel, la réelle nouveauté se trouve dans l'ampleur et l'accélération du phénomène.

Les outils permettant les communications dans le cyberespace donnent lieu à des interactions plus nombreuses, plus faciles et plus rapides entre les hommes. La messagerie électronique permet des échanges individualisés presque en temps réel et l'on peut, dans ce cas, parler d'interaction. Ainsi, à l'occasion de la visite d'un site Web, on peut communiquer par courrier électronique avec le commerçant pour demander

des informations complémentaires ou avec le gestionnaire du site pour

présenter ses commentaires. Dans ce cas, si le gestionnaire réagit par exemple en modifiant le site, on pourra effectivement parler d'interaction.

En matière contractuelle, l'offre et l'acceptation pourront ainsi se rencontrer presque simultanément. Au-delà de la naissance même du contrat,

la technique numérique permet, tout au long de sa vie, de le « retravailler », de

le modifier rapidement au gré des besoins des parties. Grâce à l'interactivité,

le contrat cyberspatial revêt une dimension nettement plus dynamique que son homologue dans le monde traditionnel36.

Paragraphe 2 Supranationalité et Autonomie.

Grâce à l'ubiquité et la délocalisation, le cyberespace s'affranchit des notions de frontière et de nationalité. De plus, le cyberespace se déroge à tout contrôle par quelque autorité qu'elle soit étatique ou privée; il est entièrement autonome.

A. LA SUPRANATIONALITE

La supranationalité du cyberespace vient du fait que les interconnexions entre les différents réseaux emportent la création d'un espace global à la grandeur de la planète. En effet, il est quasiment impossible de relier à un territoire précis les relations cyberspatiales et ce surtout à cause de l'ubiquité des informations disponibles sur le réseau Internet.

L'ubiquité est la « possibilité d'être présent en plusieurs lieux à la fois »37. Dans le monde virtuel, l'ubiquité se manifeste de différentes façons. D'une part, il arrive parfois qu'une même information ou un même ensemble d'informations soient disponibles en même temps à plusieurs endroits sur le réseau, comme c'est le cas avec les sites miroirs38.

D'autre part, une même information peut se trouver, au gré des consultations, simultanément à Cotonou et au Québec, qu'il s'agisse d'une

36 Pour plus de détails sur l'interactivité dans le cyberespace voir GUILLEMARD (S.), Le droit international privé face au

contrat cyberspatial, op. cit.

37 Le nouveau petit robert 2000.

page Web ou du texte d'une lettre expédiée par messagerie électronique à plusieurs destinataires. En ce sens, le monde virtuel ressemble à la télévision puisque divers usagers ont accès en même temps à des données identiques.

L'information inscrite sur un support numérique, peut être reproduite et transmise indéfiniment en conservant ses qualités propres. En réalité, il ne s'agit pas d'une véritable ubiquité car l'original de l'information reste dans l'ordinateur du créateur et ce qui est accessible à autrui n'en est qu'une reproduction. Cependant, le temps de traitement pour la reproduction et la transmission est tellement minime et la copie si fidèle à l'original que l'on peut parler de documents identiques.

Par conséquent, contrairement au document sur support physique, comme le papier, le document numérique peut être lu ou utilisé en même temps par plusieurs personnes qui peuvent simultanément le modifier39.

La notion d'ubiquité, dans le monde virtuel, est intimement liée à celle

de délocalisation. En effet, dire que toutes les informations sont accessibles simultanément en divers « lieux » signifie qu'elles sont disponibles en même temps dans le cyberespace. Elles circulent à la fois partout et en aucun endroit déterminé puisque par essence la transmission numérique s'effectue par le biais du réseau et non par voie terrestre. Du point de vue de la transmission des données numérisées, le flux d'information ignore les frontières terrestres. Seule importe la localisation des machines dans l'espace virtuel, localisation déterminée au sein du système par l'adresse IP. Le message ne parvient pas

à Paris, par exemple, mais à 270.403.33.24 et il ne provient pas du Québec mais de 559.342.15.34. Les notions de lieu physique et de frontières ne riment

à rien au sein même du cyberespace et les activités y sont

« déterritorialisées »40.

38 Il s'agit des sites dans lesquels sont stockées des copies de données provenant d'autres sites.

39 Ce qui renvoie à l'interactivité.

40 GUILLEMARD (S.), Le droit international privé face au contrat cyberspatial, op. cit.

Dans ces conditions, il est difficile de parler d'activité cyberspatiale nationale ou de contrat international41.

B. L'AUTONOMIE DU CYBERESPACE

La dimension mondiale d'Internet rend impossible tout contrôle global des activités qui se déroulent dans le cyberespace. Celui-ci n'a pas d'autorité centrale et est entièrement décentralisé.

Des sociétés conçoivent leurs logiciels et promeuvent leur propre standard dans l'espoir de les voir adopter par l'ensemble des acteurs du réseau Internet. Le réseau se développe grâce aux apports de multiples chercheurs du domaine privé ou public qui contribuent à l'évolution des techniques et ceci de manière absolument indépendante. La seule supervision

est celle effectuée par Internet Society qui avalise les standards de communication. Mais cette supervision n'a aucune prise sur les activités du cyberespace et ne fait qu'assurer l'harmonie des normes techniques, permettant ainsi à tous les serveurs d'échanger des informations entre eux.

Internet étant un réseau ouvert, toute personne disposant d'un serveur peut entrer dans le cyberespace et y introduire à son gré les informations qu'il souhaiterait mettre à la disposition de la communauté des cybernautes. Il dispose ainsi d'une partie du cyberespace.

Le seul contrôle possible est de couper le lien physique au réseau. Toutefois, il ne paraît pas possible à l'heure actuelle de couper un réseau qui dispose de plus de 50 millions de portes d'accès. En effet, les fournisseurs d'accès au réseau sont très nombreux et se comptent par milliers42. De plus,

le cyberespace couvre des pays dont les législations ne sont pas identiques.

Par ailleurs, Internet est constitué de milliers de réseaux autonomes ;

les multitudes de serveurs d'origines différentes qui composent le réseau

41 Conseil National du crédit et du titre, « problèmes juridiques liés à la dématérialisation des moyens de paiement et des

titres » op. cit. , p. 379.

42 En Afrique il y a au moins un fournisseur d'accès par pays contre une centaine en France sans parler des fournisseurs d'accès américains et des fournisseurs d'accès en ligne.

Internet sont entièrement indépendants les uns des aux autres. La mise hors circuit d'un de ces réseaux n'empêche pas l'ensemble de fonctionner.

Cette brève présentation du cyberespace met principalement en relief tant son caractère novateur que les incroyables possibilités qu'elle offre aux êtres humains. Le cyberespace offre indiscutablement des « modes de fonctionnement nouveaux, différents de ceux établis par la révolution industrielle43 », notamment en raison de ses caractéristiques fondamentales

ou de leur combinaison, relevant d'une science encore inconnue il y a peu.

En particulier, l'ubiquité et la dématérialisation, rêves inaccessibles jusqu'à récemment 44 , permettent de se « déplacer » et de communiquer partout où peut se rendre le réseau tout en ayant accès à une quantité indescriptible de données, de renseignements non tangibles et ce, grâce à une gamme diversifiée de services ou d'« outils ».

Une double constatation s'impose : ni le support matériel, ni le territoire

ne font partie du monde cyberspatial. Si l'absence du premier pose des problèmes au juriste principalement en matière de preuve, la question territoriale oblige le droit international privé à une réflexion en profondeur sur

les lois applicables aux contrats cyberspatiaux.

43 FIDA (S.), Des autoroutes de l'information au cyberespace, Paris, Flammarion, 1997 p. 6.

44 VALERY (P.), « La conquête de l'ubiquité » dans Pièces sur l'Art, OEuvres complètes, t.2, Paris, Gallimard, Bibliothèque de la Pléiade, 1928.

Les relations contractuelles dans

le cyberespace

Si le cyberespace est perçu comme une véritable révolution

technologique qui permet de communiquer toute chose avec toute personne dans le monde entier, il est aussi devenu un « milieu de vie »45. Les activités

qui s'y déroulent sont très variées. Dans le cyberespace, les cybernautes ont recours au Web pour consommer, travailler à distance, faire de la publicité, vendre à distance, communiquer à moindre coût.

Sur le plan professionnel, la possibilité de commercer occupe une place primordiale. Les facilités que présentent les communications par voie numérique et l'augmentation fulgurante de l'utilisation de l'informatique permettent en particulier aux commerçants d'agrandir leur marché en atteignant de nouveaux clients.

Ces diverses relations commerciales se traduisent par l'utilisation d'un outil juridique indispensable : le contrat.

Le développement des contrats conclus dans le cyberespace interpelle le juriste qui doit s'interroger sur les régimes juridiques. Quelles sont

en effets les règles juridiques qui s'appliquent aux contrats conclus dans le cyberespace ?

La réponse à cette question nécessite un préalable qui est la connaissance des différents types de relations contractuelles qui se déroulent dans le cyberespace.

45 TRUDEL (P.), ABRAN (F.), BENYEKHLEF (K.), HEIN (S.), Droit du cyberespace, Montréal, Thémis, 1997, p. INTR -

1.

Section 3 Typologie des relations contractuelles dans le cyberespace

Dans le cyberespace, il se noue essentiellement deux types de contrats : les contrats dits techniques et les contrats purement commerciaux. Les contrats techniques permettent aux internautes de pouvoir mener des activités surtout commerciales dans le cyberespace ; ils sont généralement appelés contrats accessoires au commerce.

Paragraphe 1 Les contrats techniques

A. LES PRINCIPAUX CONTRATS ACCESSOIRES.

Toute personne désirant mener des activités dans le cyberespace devra avoir recours à un fournisseur d'accès pour pouvoir se connecter au réseau. Il est ainsi inévitable à chaque cybernaute de signer un contrat d'accès au réseau Internet, du moins quand il désire avoir son propre compte Internet46. Le contrat d'accès consiste en la fourniture d'un accès technique au réseau Internet. La personne connectée peut ainsi recevoir et envoyer des données vers les différents services d'information présents dans le

cyberespace, et être identifiée sous la forme d'une adresse logique.

L'autre contrat accessoire, indispensable surtout pour le commerçant ayant pour but la commercialisation de produits dans le cyberespace est celui de l'hébergement.

Le contrat d'hébergement est un contrat de prestation de service par lequel le prestataire met à la disposition de son abonné une partie des ressources de ses machines : espace du disque dur et capacité de traitement

en temps machine47. Au cas où l'abonné bénéficierait d'une adresse Email

procurée par le fournisseur, ce dernier réserve une place dédiée à sa boîte à lettres électronique sur ses propres machines. La prestation consiste à vider

46 Il est possible de se connecter par le compte d'une autre personne c'est le cas des cybercafés où le même compte est

utilisé par tous les clients.

47 ITEANU (O.), Les contrats du commerce électronique, éd. Eyrolles, avril 1996.

ou à remplir la boîte à lettre de l'abonné en temps réel. L'hébergement d'un serveur Web correspond au même type de prestation.

D'autres contrats accessoires souvent utilisés par des commerçants entrepreneurs sont similaires : celui de l'organisation d'une boutique virtuelle et celui de l'ouverture de la boutique dans une galerie marchande virtuelle48.

B. LA CONCLUSION DES CONTRATS TECHNIQUES RELATIFS AU CYBERESPACE

Les contrats techniques comme précédemment décrits servent essentiellement à assurer l'accès et la présence dans le cyberespace à toute personne le désirant. Ces contrats sont des contrats de prestation de service

qui sont intimement rattachés à la vie cyberspatiale49. Leur conclusion peut se

faire autant dans le cyberespace que de manière traditionnelle. Ainsi, un contrat d'hébergement de site Internet peut-il être signé aussi bien par un document écrit que directement en ligne. Toutefois, la spécificité de ces contrats qui les rend indissociables du cyberespace est que leur exécution se

fait essentiellement dans le monde virtuel. Même signé par contrat écrit par exemple, un contrat d'hébergement de site Internet ne pourra être exécuté que sur le mode virtuel, puisque c'est une fois dans le virtuel qu'il pourra être constaté la présence effective du site hébergé dans le cyberespace.

La question qui se posera sera de savoir si même conclu de manière traditionnelle, ces contrats pourront être qualifiés de cyberspatiaux et rentrer

dans le cadre de la présente étude.

48 Pour plus de détails voir HUET (J.), « Aspects juridiques du commerce électronique : approche international », op.

cit. ; Etude du conseil d'Etat, « Internet et les réseaux numériques », 2 juillet 1998, en ligne, www. Interet.gouv.fr ;

« Actualités du multimédia », Stratégies n° 1044, 20 février 1998, p.20 ; « surf and buy : un échec riche de promesses pour

IBM », Le Monde Informatique, 13 février 1998.

49 Pour plus de détails sur la conclusion des contrats techniques de l'Internet, voir BENSOUSSAN (A.), Informatique

Télécoms Internet, Règlements Contrats Fiscalité Réseaux, éd. Francis LEFEBVRE, juillet 2001 P.P. 869-873.

Paragraphe 2 Les contrats commerciaux

Les contrats commerciaux du cyberespace sont dans leur grande majorité des contrats de vente.

A. LA CONCLUSION DU CONTRAT DE VENTE DANS LE CYBERESPACE.

Le cyberespace étant un monde immatériel, aucune trace tangible ne pourra témoigner du processus de conclusion du contrat et ce depuis l'offre jusqu'a l'acceptation. L'une des caractéristiques principales de ce type de contrat sera donc l'absence totale de support papier. La conclusion du contrat cyberspatial qui se fait à l'aide d'un simple clic de souris se déroule en général suivant deux scénarii.

Dans le premier cas, le cybernaute peut recevoir dans sa boîte électronique une offre sous forme de courrier électronique comportant un lien hypertexte 50 qui l'amène vers un formulaire. Ce formulaire spécifie qu'il accepte l'article qui lui a été proposé dans le courrier électronique et lui permet aussi de préciser les diverses modalités de paiement. Il aura à son tour à envoyer le formulaire dûment rempli par courrier électronique ou simplement

en cliquant sur un bouton envoyer au bas dudit formulaire. Ainsi serait envoyé son bon de commande.

Dans le second cas, c'est le cybernaute qui se rend de sa propre initiative sur le site commercial ou dans la galerie virtuelle51. Là, il pourra se munir d'un panier d'achat52 exactement comme dans un supermarché et, par

un jeu de clics de souris successifs circuler entre les stands et effectuer le choix de ses articles qui seront automatiquement envoyés dans son panier. A

la fin, il doit cliquer sur le terme « acheter » et lancer ainsi sa commande.

Dans les deux scénarii, après avoir lancé la commande, s'affiche sur l'écran de l'acheteur une page où il est clairement indiqué que pour la suite

50 Voir glossaire.

51 Voir glossaire.

52 Voir glossaire.

des opérations, c'est-à-dire l'envoi d'un accusé de réception, la communication entre lui et le commerçant s'effectuera par le biais du courrier électronique.

B. LES PARTICULARITES DU CONTRAT CYBERSPATIAL

Le contrat de vente cyberspatial qui se déroule suivant les scénarii précédemment décrits est caractérisé par l'absence totale du support papier. Contrairement aux contrats techniques, l'exécution du contrat de vente cyberspatial peut se faire autant dans le monde virtuel que de manière matérielle. Ceci parce que, outre les produits purement immatériels comme les logiciels ou les livres électroniques, la vente dans le cyberespace peut porter également sur les biens matériels comme les voitures, les bijoux qui seront livrés non pas par voie électronique, mais par poste ou par tout autre moyen

de transport.

La vente dans le cyberespace est donc un contrat conclu de manière virtuelle, mais qui peut être exécutée aussi bien dans le monde matériel qu'immatériel.

Ainsi, dans le cadre d'un contrat cyberspatial, l'offre s'exprime sur un mode audiovisuel à travers un réseau international de télécommunications et

le processus contractuel est caractérisé par l'interactivité entre le professionnel et le client.

Section 4 Les règles juridiques applicables au contrat cyberspatial

La détermination de la législation applicable au contrat cyberspatial nous permettra de qualifier ce contrat.

Paragraphe 1 Détermination de la législation applicable

au contrat cyberspatial

Avant de déterminer la législation applicable au contrat cyberspatial, il faudra préciser ce qu'est un contrat cyberspatial.

A. DEFINITION DU CONTRAT CYBERSPATIAL

Lionel Bochurberg a une vision assez large de la notion de contrat cyberspatial puisque pour lui, il s'agit d'un contrat « par lequel la formation et/ou l'exécution emprunte un moyen de transmission ou de communication » 53 numérique. En d'autres termes, serait qualifié de cyberspatial le contrat conclu sous forme écrite sur support papier et par lequel l'une des parties achète à l'autre des oeuvres littéraires numérisées. Le vendeur expédiera l'objet de la commande à partir de son ordinateur et l'acheteur le recevra également sur son ordinateur.

Ce cas de figure, ne fait pas partie des contrats cyberspatiaux.

Le moyen par lequel doit être exécutée l'obligation n'est d'aucune utilité pour qualifier le contrat cyberspatial. L'exemple décrit plutôt un contrat traditionnel pour lequel l'exécution s'effectuera sous forme numérisée54.

En ce qui concerne la réflexion sur la nature même du contrat cyberspatial ainsi que sur les questions de droit international privé que soulèvent les contrats qui intéressent la présente étude, seuls comptent ceux conclus dans le cyberespace. Les autres, quelle que soit la façon dont sont exécutées les obligations, relèvent de la théorie traditionnelle, sans poser de problèmes particuliers autres que ceux touchant spécifiquement à l'exécution des obligations.

À la première définition présentée, Sylvette Guillemard55 préfère celle proposée par Vincent Gautrais. Pour lui, un contrat électronique est « la situation par laquelle un engagement est conclu entre deux ou plusieurs

personnes qui utilisent chacun un ordinateur branché sur un réseau de

53 BOCHUBERG (L.), Internet et commerce électronique, Paris, Dalloz, 2001, p.112.

54 La prise en considération du mode d'exécution de l'obligation sert plutôt à décrire non pas le contrat lui-même mais plutôt, si nécessaire, le type de commerce. Effectivement, on pourra parler de commerce électronique lorsque l'une des étapes de la relation contractuelle s'effectuera en ligne, qu'il s'agisse de la conclusion de l'entente ou de l'exécution de l'obligation ou de l'une des obligations.

55GUILLEMARD (S.), le droit international privé face au contrat cyberspatial, op. cit.

communication comme moyen de transmettre une offre et une acceptation, éléments constitutifs dudit contrat »56.

Catherine Kessedjian en donne une variante qui a l'avantage de cibler encore plus la naissance même de l'entente en excluant expressément d'autres étapes : « Nous appelons «contrats électroniques» les contrats «signés» sous forme électronique, en ligne ou en temps différé, quelle que soit

la forme prise par la négociation elle-même ou l'exécution de ce contrat »57.

Tout en adoptant cette définition, il serait plus indiquer de privilégier l'expression « contrat cyberspatial », plutôt que numérique ou électronique, afin de mettre en relief non pas le type de technique utilisée mais le fait que

les relations d'affaire se nouent dans l'espace virtuel.

Toutes les relations contractuelles dans le cyberespace ne donnent pas nécessairement lieu à un contrat cyberspatial. Mais dans le cadre de la présente étude, l'intérêt sera porté sur le contrat cyberspatial au sens strict du terme.

B. DE L'APPLICABILITE DES REGLES TRADITIONNELLES AU CONTRAT CYBERSPATIAL

La question fondamentale est de savoir si les règles traditionnelles s'appliquent aux relations juridiques dans le cyberespace. En effet, de par la description qui en a été faite dans le chapitre précédent, le cyberespace est un monde virtuel qui a longtemps été perçu comme se soustrayant à toute emprise juridique. Mais, malgré l'acharnement de certains libertaires comme John Perly Barlow58, il est aujourd'hui admis que le cyberespace est régi par

les législations traditionnelles. Le cyberespace n'est qu'une continuation de

notre monde réel qui n'échappe pas aux règles sociales. Les cybernautes, loin

56 GAUTRAIS (V.), L'encadrement juridique du contrat électronique international, thèse de doctorat, Faculté des Études

supérieures, Université de Montréal, 1998P.6 note 20

57 KESSEDJIAN (C.), « Internet et le Règlement des différends » dans GROSHEIDE (F.W.), BOELE-WOELKI (K.), dir.,

Molengrafica 1999-2000, Koninklijde Vermande 2000, 69 p. 82 note 49.

58 John Perry Barlow est l'un des principaux fondateurs de l'Electronic Frontier Organisation en lutte contre les projets

de lois aux Etats-Unis qui restreindraient la liberté des utilisateurs des réseaux électroniques. Cet organisme véhiculait

un véritable idéalisme politique tendant à affirmer que l'utilisation des réseaux électronique doit échapper aux concepts

juridiques forgés au sein de nos nations « matérielles ». Voir John Perry Barlow, Déclaration de l'indépendance du

Cyberespace, inédit, 1996.

d'être des créatures virtuelles ayant légitimité à revendiquer leurs propres lois, sont de concrets êtres humains, titulaires d'une nationalité définie, et de ce fait

« assujettis à leurs droits nationaux respectifs »59.

Aussi, même si certains journalistes ont tenté de démontrer que le réseau Internet évoluait dans `un no man's land juridique', tant au niveau national qu'international, les professeurs de droit ont refusé cette hypothèse

en dessinant un cadre juridique applicable à Internet60 . Les tribunaux ont

commencé à juger61 les litiges relatifs au World Wide Web et à http.

Les règles de droit s'appliquent donc au contrat cyberspatial tant au niveau national, par hypothèse le droit béninois qu'au niveau international grâce au droit international privé. Nous pourrons donc nous baser sur la législation béninoise en l'occurrence le code civil, et les Conventions internationales pour étudier le contrat cyberspatial.

Paragraphe 2 Qualification du contrat cyberspatial

Sur Internet, les parties au contrat ne sont pas physiquement en présence l'une de l'autre. Ce qui pourrait faire assimiler le contrat cyberspatial

à un contrat entre absents. Mais le fait est aussi que le contrat, étant établi via

un réseau de télécommunication, il est facilement assimilable à un contrat à distance.

Par ailleurs, il serait intéressant pour des questions de droit de s'interroger sur le mode de formation du contrat cyberspatial. Est-ce un contrat gré à gré ou un contrat d'adhésion ?

A. LE CONTRAT CYBERSPATIAL : UN CONTRAT A DISTANCE ENTRE ABSENTS?

59 DE MARCO (E.), Le droit pénal applicable à Internet, mémoire de DEA, Université de Montpellier 1, IRETIJ, 1998,

note 28.

60 Voir Bibliographie.

61 Cass. , 1ère. Civ. , 21 juin 1950, J.CP. 1950, II, 9812 : la cour de cassation Française (voir 26 Formation des contrats de commerce électronique).

Le contrat négocié à distance est défini comme tout contrat concernant un produit ou un service conclu après sollicitation par le fournisseur :

- sans présence simultanée du fournisseur et du consommateur,

- en utilisant une technique de communication à distance pour la transmission de la sollicitation de contracter et de la commande.

Les accords, commandes, conventions ou opérations d'exécution faits dans le cadre d'un contrat global n'entrent pas dans cette notion62.

Cette définition peut s'appliquer au cyberespace car le produit ou le service est proposé par le biais d'une technique de communication à distance sans possibilité pour le professionnel et le consommateur de se rencontrer simultanément. Le World Wide Web rend possible une communication à distance comportant tous les éléments nécessaires pour que son destinataire puisse souscrire directement un engagement contractuel. La simple publicité étant exclue.

Le contrat en ligne est donc un contrat à distance en ce sens, il peut être un contrat entre absents puisque les parties au contrat ne sont pas physiquement en présence l'une de l'autre63. Mais le contrat en ligne est-il toujours un contrat entre absents ?

Les contrats par Email ou sur le World Wide Web pourront être considérés comme contrats entre absents. Mais il n'est pas vrai de dire que le contrat en ligne sur Internet est toujours un contrat entre absents 64 . Les contractants peuvent être dans un espace virtuel commun grâce à des systèmes en temps réel tels que la téléphonie ou la visiophonie sur Internet65.

Le contrat dans le cyberespace peut donc être un contrat en temps réel entre

personnes virtuellement présentes.

62 POTTIER (I.), « Le commerce électronique sur Internet », Gazette de Palais du mercredi 3 et jeudi 4 avril 1996, p.28.

63 ITEANU (O.), Les contrats du commerce électronique, op. cit. ; HUET (J.), « aspects juridiques du commerce électronique, approche international », op. cit.

64 GUILLEMARD (S.), Le droit international privé face au contrat cyberspatial, op. cit.

Il serait préférable de choisir dans le cadre de cette étude et pour ne pas considérer seulement une partie des contrats électroniques de considérer

le contrat cyberspatial comme une forme particulière de contrat à distance pouvant se conclure entre absents.

B. LE CONTRAT CYBERSPATIAL, UN CONTRAT GRE A GRE OU UN CONTRAT D'ADHESION ?

La distinction a une importance majeure sur le plan juridique car le droit ne traite pas de la même façon ces deux types de conventions. Dans les contrats gré à gré la volonté s'est exprimée de façon équilibrée ce qui suggère une certaine égalité. Tandis que dans les contrats d'adhésion, l'un des contractants n'a pu exprimer entièrement sa volonté, d'où une certaine inégalité qui amène le législateur à édicter des règles particulières pour la protection de la partie la plus faible.

Le contrat d'adhésion peut-être défini comme l'adhésion à un contrat type, qui est rédigé unilatéralement par l'une des parties et auquel l'autre adhère sans possibilité réelle de le modifier66. Si, dans le monde traditionnel, commerçants et consommateurs sont souvent soumis aux contrats d'adhésion, qu'en est-il dans le cyberespace?

Le courrier électronique peut donner cours à un échange de correspondance et « [...] une forme de négociation entre les parties »67 peut donc s'installer. La technique numérique permet dans ce cas d'engager un dialogue et d'un point de vue matériel n'empêche pas éventuellement de faire des « ratures » ou des modifications à un texte reçu. Mais cela reste théorique

et n'empêche pas la conclusion de contrats d'adhésion, au même titre qu'une correspondance sur support papier.

D'autant plus que le contrat d'adhésion est indiscutablement favorisé par la technique numérique dans le cas des sites Web, à tel point qu'on peut

65 KHAMES (D.), « Visiophonie, de numéris à Internet », le journal du téléphone, Nov.-Déc. 1996, p.110.

66 GHESTIN (J.), « Rapport introductif » dans JAMIND (Ch.), MAZEAUD (D.), dir., Les clauses abusives entre

professionnels, Paris, Économica, 1998, v. 3 p. 8.

dire qu'il lui est même intimement lié. Le client fait face à un écran où sont affichées des informations, des clauses disponibles en permanence, soit directement soit grâce à un hyperlien, et des boutons qui lui permettent de passer sa commande. En raison de la nature même du document, il lui est matériellement impossible de modifier quoi que ce soit. Le site « français » de

la libraire virtuelle Amazon contient même un avertissement du genre :

« Toute condition non conforme à nos conditions générales que vous auriez formulée sera rejetée [...] »68.

L'usage et l'imposition de contrats d'adhésion sont par conséquent très généralisés, dans le cyberespace d'autant plus, nous l'avons mentionné, que

le Web est le médium commercial par excellence, plus que ne l'est le courriel.

67 DEMOULIN (M.), MONTERO (É.), « La conclusion des contrats par voie électronique » dans FONTAINE (M.), dir., Le

processus de formation du contrat, Bruxelles, Bruylant, 2002 p. 696.

68 En ligne : < http://www.amazon.fr/exec/obidos/tg/browse/-/548524/402-9386414-0548907> (Consulté le 29 avril 2002). L'avertissement est adouci par la réserve qui suit mais dont on peut douter de la réelle efficacité : « [...] à moins que nous

n'en ayons expressément et par écrit reconnu l'applicabilité ».

Partie II

LES REGLES TRADITIONNELLES A L'EPREUVE DU

CONTRAT CYBERSPATIAL

Malgré la particularité du cyberespace, les relations qui s'y déroulent sont soumises aux réglementations traditionnelles. Ainsi, les contrats cyberspatiaux devront-ils être soumis aux règles traditionnelles régissant la vie des contrats. Toutefois, compte tenu des caractéristiques du cyberespace il n'est point de doute que les règles traditionnelles, auront du mal à régir les contrats cyberspatiaux d'autant plus qu'en ce qui concerne la législation béninoise, ces règles ont été élaborées pour être appliquées dans le monde matériel.

La présente partie sera donc consacrée à l'étude de l'application du régime juridique actuel aux contrats cyberspatiaux. L'objectif de cette étude

est de relever les divers problèmes soulevés par le cyberespace, et d'y proposer dans la mesure du possible des solutions.

Intérêt sera porté d'abord à la formation du contrat dans le cyberespace avant d'examiner les questions des moyens de preuve dans le cyberespace et de la détermination de la loi applicable au contrat cyberspatial

en cas de conflit de loi.

Formation et preuve du contrat cyberspatial

Le contrat cyberspatial présente certaines particularités résultant de la

dématérialisation et de la délocalisation qui soulèveront certainement certaines difficultés quant à l'application des règles traditionnelles en matière

de formation et de preuve des contrats.

Section 1 La formation du contrat cyberspatial

Parmi les quatre conditions de fond nécessaires à la validité d'un contrat69, l'objet et la cause ne présentent pas d'intérêt particulier dans le cadre de cette étude. Le cyberespace ne modifie en rien le fait que le contrat doive avoir un objet précis, ni que les parties aient une raison valable de vouloir l'engagement contractuel. Seuls la capacité et le consentement semblent soulever des difficultés.

Paragraphe 1 La rencontre des volontés

L'accord des volontés, et par-là même la formation du contrat se fera à

la suite de l'échange des consentements qui s'exprimeront au travers d'une offre et d'une acceptation. La question est de savoir comment distinguer dans le cyberespace, l'offre de la simple publicité. Une fois la lumière faite, nous nous interrogerons sur la validité de l'acceptation manifestée par un simple « clic » de souris.

A. L'OFFRE DANS LE CYBERESPACE.

Selon Ghestin, on peut définir l'offre ou la pollicitation comme « une manifestation de volonté unilatérale par laquelle une personne fait connaître

69 Art 1108 C.Civ.

son intention de contracter et les conditions essentielles ».70 Comment se manifeste dans ce cas l'offre dans le cyberespace ? Pour ITEANU O.71 , l'offre en ligne est véhiculée par des vecteurs de communication (câble, ligne téléphonique, téléphone). Ainsi, le pollicitant dans le cyberespace peut-il choisir les moyens de communication à caractère public (Web, forums de

discussion) ou privé (courrier électronique). Le droit commun ne s'opposant pas à ce qu'une offre soit portée sur un réseau audiovisuel 72 , la dématérialisation de l'offre dans le cyberespace ne porte pas atteinte à sa validité. Demeure alors la question de la valeur juridique de l'offre à l'égard de son contenu.

L'offre n'est pas explicitement définie par le code civil, mais découle de l'exigence du consentement de l'article 1109 du code civil : il n'y a point de consentement valable, si le consentement n'a été donné que par erreur ou s'il

a été extorqué par violence ou surpris de dol.

A cet égard, pour constituer une offre au sens juridique du terme, le message affiché sur un site commercial ou envoyé par courrier électronique doit contenir tous les éléments nécessaires à la conclusion d'un contrat, c'est-

à-dire la désignation précise du produit proposé, ainsi que son prix73.

L'offre ne pourra contribuer à la formation du contrat qu'à condition d'être précise, ferme et dépourvue d'équivoque 74 . Or, Jakob NIELSEN 75 , spécialiste en communication indique que les capacités de lecture sont sensiblement atténuées lorsque le support électronique est utilisé. On reconnaît d'ailleurs l'attitude habituelle du cybernaute face à un document électronique dans le cyberespace : il descend systématiquement la barre de

défilement, ne considère aucunement les liens hypertextes insérés dans le

70 GHESTIN (J.), Les obligations - le contrat : formation, LGDJ, Paris, 1988, p 219.

71 ITEANU (O.), Internet et le droit, Aspects juridiques du commerce électronique, Eyrolles, 1996, p.80.

72 Puisque le critère de validité du contrat résulte de la rencontre de l'offre et de l'acceptation.

73 CALAIS-AULOY (J.), STEINMETZ (F.), Prix des produits et services, droit de la consommation, Précis Dalloz, 4éme éd. , 1996, p.279- 309.

74 Cité par THOUMYRE (L.), « l'échange des consentements dans le commerce électronique », op. cit.

75 THOUMYRE (L.), « l'échange des consentements dans le commerce électronique », op. cit.

texte et fini par accepter l'entente sans savoir forcément à quoi il s'engage76. L'offre cyberspatial est ainsi source de beaucoup plus d'imprécisions et de quiproquos que celle sur support papier.

Plutôt que de numériser simplement le contrat existant sur support papier, le juriste qui élabore un contrat dans le cyberespace aurait donc intérêt

à tenir compte des éléments suivants :

- un texte plus court, limitant le défilement ;

- l'utilisation de phrases simples ;

- l'utilisation d'un plan ;

- l'utilisation de puces pour bien distinguer les éléments importants;

- l'utilisation de caractère gras voire de majuscule pour mettre en exergue les points saillants ;

-

l'utilisation modérée et contrôlée des liens hypertextes ;

 

-

le rejet de pratiques susceptibles d'occasionner des doutes ou

de

l'inconfort auprès de l'adhérant ou du consommateur, comme le

cadrage (framing)77 et la programmation qui empêche le visiteur de consulter la page Web précédente.

En suivant ces lignes de conduite78, une amélioration significative de la qualité des offres dans le cyberespace pourront être constatées.

B. L'ACCEPTATION DANS LE VIRTUEL

L'acceptation peut se définir comme l'intention définitive du destinataire

de l'offre, de conclure le contrat aux conditions prévues par l'offrant et à ces

76 A cet effet, se référer au paragraphe portant sur la conclusion du contrat cyberspatial.

77 Voir glossaire.

78 Ces propositions ont été tirées de celles faites par Vincent Gautrais , « L'exploitation d'un site Web marchand. », Le guide juridique du commerçant électronique, dir., LABBÉ (É.), POULIN (D.), JACQUOT (F.), BOURQUE (J.-F.), en ligne, www.jurisint.org/pub/05/fr/guide_final.pdf .

conditions seulement 79 . Dans le monde matériel, le consentement peut s'exprimer de trois façons : par l'écriture, par la parole et, dans certains cas par le comportement80.

A l'instar de Vincent Gautrais81, il est pertinent de s'interroger sur la façon dont est transmis le consentement de l'acceptant dans le cyberespace.

Le « cliquage » sur un bouton d'acceptation présenté sur une page Web commerciale suffit-il à exprimer réellement l'intention de l'internaute d'accepter

les termes essentiels du contrat qui lui est proposé?

L'acceptation de l'internaute n'étant exprimée ni oralement ni de manière écrite, il peut sembler difficile de considérer ce fait comme une acceptation expresse. Pourtant, la pression du doigt de l'internaute sur le bouton de sa souris ou sur la touche de validation de son clavier est un geste

qui sera identifiable par le commerçant au travers de la transmission d'informations numériques.

Or, en droit civil, un geste non équivoque ou un comportement actif peut-être considéré comme une manifestation expresse de la volonté de l'acceptant82. La doctrine admet également que de simples signes faits avec le corps tel un hochement de tête dans une vente aux enchères peuvent constituer une acceptation expresse «si d'après la coutume, ils sont normalement destinés à révéler la volonté »83. Les tribunaux pourraient alors prendre en compte l'usage qui s'est développé dans le cyberespace pour convenir du fait que le cliquage sur le bouton approprié constitue effectivement une acceptation.

A priori, ce mode d'acceptation ne pose véritablement pas de problème puisque généralement, le droit admet à cet effet un geste non équivoque ou

79 FLOUR (J.), AUBERT (J.-L.), Les obligations, Armand Colin, 1994, p.112.

80 Remarquons que l'acceptation, tacite ne peut exister en matière informatique car la marchandise ne peut induire la volonté de contracter, c'est l'homme qui derrière la machine valide une commande ou exécute un programme, exception

faite des virus qui s'exécutent automatiquement. Voir CAHEN (I.), « La formation des contrats de commerce électronique », op. cit., p.11.

81 GAUTRAIS (V.) « L'exploitation d'un site Web marchand. », op. cit.

82 Ce que constitue indéniablement le fait d'appuyer sur le bouton de la souris.

un comportement actif84. On retrouve le même principe à l'article 1881 de la CVIM : « une déclaration ou autre comportement du destinataire indiquant qu'il acquiesce à une offre constitue une acceptation. Le silence ou l'inaction à eux seuls ne peuvent valoir acceptation ».

Il semble donc que face au « clic », une réponse affirmative s'impose :

« sur le plan du droit, il n'y a là aucun obstacle à ce que l'acceptation s'exécute par l'effet de « cliquer » au moyen d'une « souris », et par voie de conséquence que le contrat se forme85 ».

En la matière, la seule crainte justifiée dans la formation d'un contrat cyberspatial relève de la mécanique : le clic sur la souris est-il vraiment un geste délibéré ou est-il dû à une fausse manoeuvre ? Il peut en effet arriver que l'on appuie par inadvertance sur la souris ou que l'on clique par erreur sur

un bouton ou un lien hypertexte, par exemple, alors que l'on souhaitait cliquer sur un autre. Cette erreur de manipulation constitue t-elle une erreur au sens

où l'entendent les articles 1109 et 1110 du code civil ? En d'autres termes le manipulateur maladroit pourra-t-il annuler un contrat ainsi passé ? Pierre Breese donne la réponse en citant Paniel ; « ce n'est pas un contrat, c'est un malentendu »86.

En pratique, pour éviter ce genre d'erreur, il existe des solutions simples déjà utilisées fréquemment. D'abord, le geste décisif -le clic-, est généralement précédé d'une série d'autres gestes volontaires et bien indicateurs de la décision d'être lié. Par exemple, le remplissage d'un formulaire d'inscription, l'indication de son numéro de carte de crédit, du code client, d'un mot de passe, de données relatives à l'entreprise ou à sa personne

et surtout l'apposition d'une signature. D'autre part, celui à qui est adressée la

83 CARBONNIER (J.), Droit civil- T.4 : les obligations, Paris, Thémis, PUF, 1992, P.84.

84 Nancy, 1er mars 1950, J.C.P., 1950. II 5892 et Cass. Civ. , 1er décembre 1969, Bull. civ. , I, P.

85 ITEANU (O.), Internet et le droit, Aspects juridiques du commerce électronique, op. cit., p. 86.

86 BREESE (P.), Guide juridique de l'Internet et du commerce électronique, Paris, Vuibert, 2000, p. 204

réponse (l'acceptation), peut demander à son partenaire confirmation en l'invitant à cliquer de nouveau87. Autrement dit, il y a validation de l'offre.

En somme, « cliquer, c'est vouloir. Mais il faut cliquer plusieurs fois pour manifester pleinement cette volonté et se trouver engagé».88 Pour être parfait, le contrat cyberspatial doit donc se former à la suite d'une succession

de gestes, un peu à la manière du droit romain où le consentement ne peut s'exprimer que de manière fixe et stéréotypée89.

Par ailleurs, pour qu'un contrat soit valablement formé, la concordance

de l'offre et de l'acceptation devra porter sur les éléments essentiels de celui-

ci 90 . L'on devra donc s'assurer que l'internaute a effectivement admis l'ensemble des dispositions essentielles du contrat d'adhésion proposé. Comme il a déjà été remarqué, il est primordial de donner à l'internaute la possibilité de prendre connaissance des particularités essentielles du contrat auquel il s'apprête à souscrire.

En l'absence de telles mesures les juges devraient recourir à d'autres critères que la simple acceptation par cliquage. Les juges pourraient également vérifier la manière dont les clauses ont été présentées sur les pages Web que l'internaute a dû faire défiler avant d'en arriver au geste d'acception fatidique.

Paragraphe 2 Détermination de la capacité du cocontractant

D'après l'article 1123 du code civil toute personne peut contracter si elle n'est pas déclarée incapable par la loi. La validité du contrat cyberspatial

est donc soumise à la capacité des contractants. Toutefois, l'on ne saurait

s'assurer de la capacité du contractant, sans l'avoir au préalable identifié.

87 Cela donne un processus en quatre étape où chacun des partenaire communique à deux reprises avec son co-

contractant : envoi de l'offre et invitation à cliquer de nouveau d'un côté et envoi de l'acceptation et second clic.

88 DEMOULIN (M.), MONTERO (É.), « La conclusion des contrats par voie électronique »,op. cit., P.770.

89 Université de Liège, Service de droit romain, en ligne : <http://www.ulq.ac.be/vinitor/SYL/S80.htm>.

90 Dans le cas inverse, l'on serait en présence d'une nouvelle offre émanent cette fois ci de l'autre partie. Voir

MAZEAUD ( H., L., J.), Leçons de droit Civil, T2, Montchréstien, Paris, 1966, p.112.

A. L'IDENTIFICATION DES PARTIES DANS LE CYBERESPACE.

En raison de la dépersonnalisation des échanges sur Internet, il n'est pas possible de savoir qui est derrière l'écran lors de la conclusion d'un contrat cyberspatial. Or, cette interrogation est de nature à avoir des répercussions sur la validité de l'engagement contractuel. Ceci, dans la mesure où le contrat passé avec un incapable est entaché de nullité et dépourvu d'effets comme si l'incapable n'avait jamais consenti91. Le problème

est d'autant plus d'actualité qu'un nombre de plus en plus croissant d'enfants

font des recherches sur des produits et achètent des articles dans le cyberespace.

Comme le fait remarquer le rapport Yolin92, « il est relativement facile d'usurper l'identité d'une personne ou d'un site », capacité et identité sont évidement liées.

La personne derrière l'écran peut bien être un hacker93 familial ou ne même pas appartenir à la famille puisqu'il est possible à de multiples internautes de se connecter successivement au moyen d'un même ordinateur94. La localisation ou l'identification de l'adresse IP d'un ordinateur

ne permet donc pas a priori de déterminer la personne qui était connectée à cet instant précis.

La question de la capacité ne poserait pas plus de problème dans le cyberespace que d'ordinaire si le contractant avait la faculté d'évaluer directement la capacité de la personne qui accepte son offre. Par ailleurs, il

est à noter que l'âge de la majorité n'est pas identique dans tous les Etats. Par conséquent, un contractant local peut légitimement ignorer que son

correspondant étranger ne jouit pas d'une capacité pleine et entière.

91 Le consentement n'est valable que si la partie qui le donne est physiquement capable d'avoir et d'exprimer la volonté

de s'engager, Civ., 1ère sec Civ. , 17 oct. 1955, DALLOZ 1956. Somm.26.

92 YOLIN (M.), MERLIN (J.-C.), « Internet et PME : mirage ou opportunité? » Rapport auprès du ministère de

l'Économie, des Finances et de l'Industrie [France], en ligne : http://www.evariste.org/yolin/2001/sommaire.html>

93 Voir glossaire.

94 C'est le cas des cybercafés.

Etant donné que, le cyberespace ne permet pas de s'assurer de l'âge

de la personne avec laquelle on contracte, a fortiori, on ne peut déceler l'identité de celle-ci. Il est à noter que l'erreur sur l'identité de la personne n'est pas en soit une cause de nullité du contrat. La question ne se posera en effet que dans le cas des contrats intuti personnae qui sont plutôt rares dans le cyberspace.

B. LES MODALITES PRATIQUES DE LA DETERMINATION DE LA CAPACITE DANS LE CYBERESPACE.

Certains Webmasters sont déjà équipés de système permettant d'identifier l'âge de leurs visiteurs. Ces systèmes fonctionnent souvent par le biais d'une institution intermédiaire (adultcheck, adultsign etc..) qui demande

au client la délivrance d'une preuve de majorité, le plus souvent par la fourniture du numéro d'une carte de crédit. En retour, le client reçoit un numéro d'identification et un mot de passe qu'il pourra utiliser pour ouvrir les pages du site. A l'origine, ces systèmes n'ont pas été conçus pour former des contrats valides, mais bien plutôt pour protéger le diffuseur d'informations préjudiciables aux mineurs contre les poursuites judiciaires.

L'on aurait pu proposer leur utilisation dans le but de s'assurer de la capacité d'un cocontractant, s'il ne présentait pas les inconvénients suivants :

- la simple délivrance d'un numéro de carte de crédit n'est pas une condition suffisante pour s'assurer de la majorité d'un acteur, nombreux sont

les cas de piratage de cartes de crédit ;

- les commerçants ne désirent pas alourdir les procédures d'acceptation, qui en elles-mêmes exigent souvent la délivrance d'un numéro

de carte de crédit pour effectuer le paiement du produit ou du service souhaité.

- de plus, à l'heure actuelle, les cartes de crédit n'est pas encore d'usage courant dans les pays en développement et au Bénin en particulier.

Pour ce qui est de la méconnaissance de la capacité des cocontractants de nationalité différente, le principe de l'ignorance excusable

du cocontractant établi par la jurisprudence française Lizzardi95 est une porte

de sortie. Dans la même logique, deux auteurs estiment que l'ignorance sera excusable pour les actes conclus dans la vie courante des parties et pour lesquelles les enquêtes sur la capacité constitueraient une véritable gène pour

le commerce96.

Transposée dans le cadre des relations cyberspatiales, cette affirmation porte à croire que la règle y serait généralement appliquée. La convention de Rome pose le même principe mais délimite son application de façon très expresse. Selon l'article 11, de cette convention, dans un contrat conclu entre personnes se trouvant dans un même pays, une personne physique qui serait capable selon la loi de ce pays ne peut invoquer son incapacité résultant d'une autre loi que si, au moment de la conclusion du contrat, le cocontractant a connu cette incapacité ou ne l'a ignorée qu'en raison d'une imprudence de sa part. Si les deux contractants ne sont pas dans

le même pays, soit lorsque le contrat est conclu à distance, la convention [de Rome] ne veut pas écarter la protection de l'incapable 97. En d'autres termes, quand les parties ne sont pas en présence, quelles que soient les précautions prises par le cocontractant, le mineur pourra toujours lui opposer son incapacité. Si la vente cyberspatiale est qualifiée de contrat entre non présents, on devine sans mal l'insécurité qu'une telle règle peut provoquer auprès des commerçants.

De manière générale, les parties peuvent remédier aux problèmes de capacité et d'identification en ayant recours aux méthodes d'identification par signature électronique et de certification qui seront développées dans la

section suivante.

95 GIULIANO (M.), LAGARDE (P.), « Rapport concernant la convention sur la loi applicable aux obligations

contractuelles », Journal officiel n° C 282 du 31/10/1980 p. 0001 - 0050.

96 TALPIS (J. A.), CASTEL (J.-G.), « Le Code Civil du Québec - Interprétation des règles du droit international privé »,

dans Le Barreau du Québec et la Chambre des notaires du Québec, dir., La réforme du Code civil, t. 3, Québec, Presses

de l'Université Laval, 1993, p. 843.

97 GIULIANO (M.), LAGARDE (P.), Rapport concernant la convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles, op. cit.

Section 2 La preuve de l'existence du contrat cyberspatial

L'article 1340 du code civil pose comme principe en matière de preuve l'exigence d'un écrit préconstitué et signé par les parties. Certes, ce principe

ne s'applique pas dans l'hypothèse où l'objet de la convention est inférieur à

5000 Francs CFA ou par application de l'article 109 du code de commerce98. Cependant, même dans les hypothèses où la preuve est libre, la constitution d'une preuve efficace peut s'avérer être une précaution utile.

Face au contrat cyberspatial, la question qui se pose est de savoir si le droit civil permet une prise en compte des documents et signatures électroniques.

Paragraphe 1 L'insuffisante valeur probatoire des documents électroniques.

Schématiquement, il y a deux manières d'intégrer le document électronique dans notre système probatoire : soit en l'assimilant à un document écrit, soit en l'intégrant aux exceptions à l'exigence de l'écrit où la liberté de preuve est admise.

A. DOCUMENT ELECTRONIQUE ET ECRIT

Qu'entend-on généralement par écrit ? Le code civil demeure silencieux sur la définition de ce que constitue un écrit.

L'écrit est un concept juridique qui a été élaboré dans un contexte bien différent de celui de l'environnement dématérialisé du cyberespace. Aussi, beaucoup d'auteurs ont cherché à analyser la compatibilité d'un concept crée pour le papier avec le support dématérialisé auquel il applique désormais.

Classiquement, l'acte sous seing privé est présenté comme celui que dressent elles-mêmes les parties en leur qualité de simples particuliers en

98 A l'égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens à moins qu'il n'en soit

autrement disposé par la loi.

dehors de l'intervention d'un officier public99. Il n'existe pas de définition à l'acte en tant que instrumentum.

Toute liberté est en principe laissée aux parties quant aux formes matérielles (ou immatérielles) de l'acte. Traditionnellement on considérait que l'écrit pouvait être présenté sous forme manuscrite, dactylographiée, imprimée etc... .

Toutefois, dans un arrêt récent du 2 décembre 1997, la chambre commerciale de la cour de cassation française a innové en affirmant dans un attendu de principe que l'écrit « peut-être établi et conservé sur tout support, y compris par télécopie, dès lors que son intégrité et l'imputabilité de son contenu à l'auteur désigné, ont été vérifiées ou ne sont pas contestées »100.

Ainsi, d'après cette jurisprudence française, ce qui compte ce n'est ni

le support physique, ni le mode de communication des volontés ; mais la certitude que l'écrit émane bien de celui auquel il pourrait être opposé. D'après cette définition, il est parfaitement pensable que l'écrit revête un support immatériel, dès lors qu'il est admis que son origine (l'imputabilité) et son contenu (l'intégrité) n'ont pas été falsifiés.

Cependant, des réserves demeurent quant à la possibilité de l'assimilation tel quel du document électronique au rang d'écrit sans modification législative. En effet, si on écarte les formalités prévues à l'article

1326 du Code civil, il semble que deux notions ne trouvent pas écho dans le document électronique.

D'une part, la formalité de l'original double ou multitude (sanctionner

par la nullité) dans les contrats synallagmatiques101 ne peut être adaptée aux messages numériques. La notion de copie ou d'original n'a en effet pas de

sens s'agissant du cyberespace. Avec la numérisation, les documents peuvent

99 L'on ne saurait encore parler d'acte notarié dans le cadre du cyberespace.

100 Cass. Com. 2 dec. 1997, n° 95-14.251, JCP, éd. G, 1998, II, n° 10097, note Grynbaum. Certaines décisions considèrent

au contraires que les documents électroniques n'ont aucune valeur juridique: Com. 15 dec. 1992, Bull. n° 419.

101 Art. 1325 C. Civ. Voir également Civ. 20 janvier 1897, D.P. 97.I.128 ; Civ, 1ère Sect. Civ., 15 juill. 1957, DALLOZ 1957

som.143 ; Civ. 15 mai 1934, D. P. 1934.I.113, note E.P.

être reproduits des milliers de fois sans qu'il soit possible de distinguer la copie de l'original.

D'autre part, il semble que la signature telle qu'elle a été définie jusqu'à présent, ne peut être assimilée ipso facto aux procédés d'authentification des actes numériques. La signature s'entend en effet comme « le signe graphique strictement personnel par lequel une partie manifeste son consentement ». Elle doit être manuscrite. Ni une croix (...) ni un signe analogue, non plus l'apposition d'un sceau ou d'une empreinte digitale ne peuvent la remplacer102.

Il apparaît alors possible de dire que, si un procédé d'authentification électronique peut, sans conteste, remplacer les effets d'une signature à savoir, l'identification de l'auteur, et la manifestation de sa volonté, il ne peut être considéré, sans en changer la définition, comme remplissant les conditions matérielles de la signature.

B. EXCEPTION A L'ECRIT DU DOCUMENT NUMERIQUE

En matière civile, l'article du code civil souffrant lui-même d'un certain nombre d'exceptions, il est possible d'apporter la preuve par tout moyen :

- En cas de commencement de preuves par écrit (article 1374), c'est à dire de tout titre signé par émanant du défendeur mais qui ne peut, pour des raisons de fond ou de forme, constituer un écrit nécessaire à la preuve des actes juridiques ;

- Lorsque l'une des parties a perdu le titre qui lui servait de preuve littérale par la suite d'un cas fortuit ou d'une force majeure ;

- Quand une partie n'a pas conservé le titre original et présente une copie qui en est la reproduction non seulement fidèle mais aussi durable : on attribue une force probante à ladite copie. Est réputée fidèle et durable toute représentation indélébile de l'original qui entraîne une modification irréversible

de son support. (art. 1348 al. 2 ) ;

102 MORELLI (N.), « La preuve par Internet », A propos, n°1 dec. 1998, I.D.A. en ligne :

WWW.membres.lycos.fr/magistere1/doctrine/1editorial.html/

- Ou encore quand une partie n'a pas eu la possibilité matérielle ou morale, de se procurer la preuve littérale de l'obligation (art. 1348 al.1).

En tout état de cause, accéder à la liberté de preuve n'est pas suffisante puisque cela ne dispense pas de prouver. Or, aucune disposition particulière n'explique la façon dont la preuve d'une opération conclue en l'absence d'écrit doit se faire. Certes, la règle applicable est que la preuve peut être faite par tout moyen notamment par témoignage ou présomption. Mais dans le cyberespace, les parties cocontractantes ne disposent d'aucun

de ces moyens classiques.

En d'autres termes, si la liberté de preuve permet de proposer au juge tous les éléments de preuve disponibles, elle ne dispense pas d'entraîner la conviction du magistrat en prouvant la fiabilité de sa preuve. La finalité d'une preuve étant d'apporter la certitude ou du moins une présomption, la question fondamentale à résoudre est donc très précisément la suivante : le cyberespace offre-t-il une fiabilité et des garanties suffisantes pouvant servir

de présomption admissible, dont on puisse induire l'existence d'un acte juridique, son contenu et l'identification des parties ? Pour répondre à cette question, essayons d'analyser une à une l'application des exceptions précitées au cyberespace.

D'abord, assimiler le document électronique à un commencement de preuve revient à lui reconnaître la valeur de « demi preuve », dans la mesure

où un tel commencement doit être corroboré par des éléments extérieurs ; d'autant plus que ce dernier doit provenir de celui contre qui la demande est formulée. Autant dire que cela ne facilite pas les choses.

Quant à la deuxième exception, elle est insusceptible d'être utilisée dans le cyberespace. Comment en effet perdre l'écrit alors que celui-ci par définition ne peut exister dans le cyberespace ?

On aura par contre du mal à voir dans le document électronique une copie fidèle alors qu'il n'existe pas d'original.

Prévoir enfin qu'il y avait impossibilité matérielle reviendrait à dénaturer l'esprit de l'article 1348 du code civil qui est d'application exceptionnelle103.

En conclusion, il semble que l'incorporation du document électronique dans notre droit positif sans interventions législatives relève de l'utopie.

Paragraphe 2 Les adaptations à entreprendre en matière de preuve

Les adaptations éventuelles auront deux objectifs : donner au document électronique une force probante et définir les conditions dans lesquelles une signature électronique pourra être prise en compte.

A. LA FORCE PROBANTE DU DOCUMENT ELECTRONIQUE

Dans un premier temps, on pourrait élargir le domaine de la preuve en relevant le seuil de l'exigence de la preuve. Ceci permettra de soustraire à l'exigence de preuve par écrit une grande partie des contrats cyberspatiaux104. Par ailleurs, le monde des affaires ne se réduit plus aux seuls commerçants, surtout en ce qui concerne le cyberespace. Il serait dès lors opportun de modifier aujourd'hui le fondement du clivage entre la liberté de preuve et la preuve par écrit en étendant le régime de la preuve libre à l'ensemble des professionnels105.

La seconde solution qui semble la plus pertinente serait d'agir sur l'admissibilité des modes de preuve en actualisant certaines notions face à la disparition du papier dans le cyberespace.

Contrairement à la notion d'original qui au travers de l'exigence implicite de signature, renvoie à un titre papier, le terme document semble être neutre, aussi bien quant au support utilisé qu'à ces caractères formels. Il peut

103 Lire à cet effet, DE LEYSSAC (L. C.), « Le droit fondamental de la preuve, l'informatique et la télématique », Petites

affiches, 29 mai 1996, p.5 ; SEDALLIAN (V.), Droit de l'Internet, éd. Net Press, 1997, p. 102. On pourrait à la limite

parler d'impossibilité relative mais en aucun cas d'impossibilité absolue : BENSOUSSAN (A.), « Contributions théoriques

au droit de la preuve dans le domaine informatique, aspects juridiques et solutions techniques », Gaz. Pal. 1991 2 doct.

P.361.

104 L'article 1341 impose la rédaction d'un écrit signé à titre probatoire pour les actes juridiques mettant en jeu une somme supérieure à 5000F CFA.

être signé pour établir l'approbation du contenu sinon l'engagement (document contractuel constitutif d'un original) comme il peut ne pas être signé sans cesser d'être pour autant un original.

En somme, tout en gardant intactes les exigences de l'article 1341, une réforme devrait prévoir qu'un document électronique pourra tenir lieu d'acte sous seing privé dans certaines conditions.

Ainsi, il serait souhaitable de ne pas étendre les exceptions au domaine de la preuve écrite mais d'inscrire dans la section relative aux preuves littérales du code civil un article portant sur les documents électroniques. Cette assimilation est cependant sous condition que le document puisse éclairer indiscutablement sur le contenu et sur les auteurs de l'acte. C'est à dire que le document soit assorti d'une signature fiable et conservée de manière durable 106 sous le contrôle des signataires ou, d'un tiers, à qui ces derniers souhaitent confier cette fonction. Il serait en effet préférable de remplacer l'expression « copie fidèle et durable » par celle de

« procédé technique fiable de conservation »107.

La question est alors de savoir dans quelles conditions la preuve est rapportée que les exigences portant sur la fiabilité du document sont remplies.

On imagine mal en effet un particulier faire la preuve d'un système informatique. Il faudra alors ne reconnaître le document électronique que s'il a été certifié par un tiers ; on retrouve en quelque sorte le mécanisme de l'acte authentique qui pour son instrumentum, fait foi jusqu'à inscription en faux. Pratiquement, on aboutirait au remplacement de l'article 1333 du code civil par

un nouvel article relatif aux documents électroniques.

B. LA RECONNAISSANCE JURIDIQUE DE LA SIGNATURE ELECTRONIQUE.

105 En substituant la notion de professionnels à celle de commerçant.

106 Art. 1348 al 2 C.Civ.

107 Sur la durabilité de la preuve électronique, voir POTTIER (I.), «La valeur probante des images stockées sur disques optiques numériques», Normatique n° 39 août- septembre 1992, p. 3.

Dans la mesure où, ni au plan formel, ni au plan fonctionnel, elle ne rencontre d'obstacle rédhibitoire, la signature électronique devrait être admise comme substitut de la signature manuscrite.

Au plan formel tout d'abord, si la signature est une notion clef du système de la preuve légale, ses éléments constitutifs ne sont définis par aucun texte. De ce fait, l'indication d'un patronyme, si elle est habituelle, n'est pas imposée et l'emploi d'un code numérique confidentiel pourrait être admis. Quant au caractère manuscrit de la signature, le législateur pourrait intervenir pour permettre l'emploi d'un paraphe apposé par procédé mécanique.

Au plan fonctionnel, ce qui importe pour qu'une mention soit susceptible de constituer une signature, c'est son aptitude à garantir d'une part l'identification de son signataire et d'autre part la manifestation de son adhésion au contenu de l'acte108.

Diverses techniques sont actuellement développées sur le marché. Elles consistent à créer les conditions techniques pour que la signature électronique présente un grand nombre ou la totalité des fonctions perçues comme caractéristiques d'une signature manuscrite.

Des différentes formes de signatures électroniques développées109, la signature dite numérique ou digitale à clé publique semble la plus fiable. Elle repose sur les procédés de cryptographie asymétrique110 qui peuvent servir non seulement à des fins de signature, mais aussi dans le but de garantir la confidentialité des échanges. Le procédé fonctionne comme suit : le message

est signé par son auteur à l'aide de sa clé privée, puis il est expédié au

destinataire, qui peut le déchiffrer uniquement avec sa clé publique

108 La signature (comme étant) un élément nécessaire à la perfection d'un acte juridique et qui identifie celui qui

l'appose. Elle manifeste le consentement des parties aux obligations qui découlent de cet acte. BENSOUSSAN (A.), Informatique Télécoms Internet, Règlements Contrats Fiscalité Réseaux op. cit. p. 201 :. Voir egl. GOBERT (D.),

MONTERO (E.), «La signature dans les contrats et les paiements électroniques, l'approche fonctionnelle», DA/OR, avril

2000, n° 53, PP. 17-39.

109 Voir GOBERT (D.), MONTERO (E.), «La signature dans les contrats et les paiements électroniques, l'approche fonctionnelle», op. cit.

110 Pour une explication détaillée, PARISEN (S.), TRUDEL (P.), L'identification et la certification dans le commerce électronique, Quebec éd. Yvon Blais. Inc. 1996, PP.93-113 ; HUBIN (J.), «la sécurité informatique, entre la technique et

le droit », Cahiers du C.I.R.D., n° 14, E. Story-Scientia, 1998, spéc. pp. 68-112.

complémentaire à la clé privée de l'émetteur. Ainsi, le destinataire est certain que le message émane bien de son auteur dûment identifié111. Autrement dit,

on donne deux clés au client prestataire. La première, la clé du destinataire, reste privée. La seconde, la clé de vérification est rendue publique ; lorsque

les parties signent, un procédé électronique contenu dans la certification fige

le contenu de l'acte. Ainsi, ce procédé permet de signer des documents électroniques dont l'origine et l'intégrité seront certifiées par le tiers.

L'utilisation de la cryptographie asymétrique à des fins de signature permet de remplir, efficacement et de manière sûre cette fonction d'identification. Pour autant que les clés publiques soient conservées dans de bonnes conditions de sécurité, le risque de fraude est ici considérablement réduit112. En outre, des mécanismes d'opposition et de révocation des clés existent dans tous les systèmes pour parer à toute éventualité.

Même dans la mesure où le code peut, par fraude être copié, entraînant l'identification d'un opérateur qui n'est pas le titulaire légitime du code, remarquons que la signature manuscrite peut également être falsifiée. Aussi, si le législateur de 1804 a jugé sage de ne pas accorder à la signature classique une valeur absolue, il paraîtrait paradoxal d'exiger au 21ème siècle une sécurité absolue d'éventuelles formes de signature.

En ce qui concerne l'adhésion au contenu de l'acte, dès l'instant où la

clé de chiffrement est appliquée de manière volontaire et personnelle113 par l'auteur d'un document électronique, il est permis de considérer qu'il exprime son consentement à l'ensemble du contenu de celui-ci.

Il serait alors souhaitable que le législateur reconnaisse la signature électronique mais en se bornant à fixer un cadre général à sa validité : un signe ne pourrait valoir signature qu'à la seule condition de remplir la double

fonction d'identification et d'approbation susvisée. La liberté serait ainsi laissée

111 Pour autant qu'un certificat délivré par une autorité de certification confirme que la clé publique appartient

réellement à l'émetteur.

112 Les experts considèrent que les crypto systèmes les plus performants, sont pratiquement inviolables et capables de résister à toutes les attaques.

aux parties de choisir entre elles le signe susceptible de répondre à de telles

exigences.

113 A l'exclusion de toute opération purement automatique.

La loi applicable aux contrats cyberspatiaux.

Dans le chapitre précédent, nous avons essayé d'adapter non sans

mal le régime juridique du droit des obligations béninois aux contrats cyberspatiaux. Toutefois, nous ne devons pas perdre de vue la supranationalité ou l'anationalité qui caractérise le cyberespace. A cet égard,

les contrats cyberspatiaux dans leur grande majorité ne pourront pas être d'office rattachées à un droit national déterminé.

Face à l'inexistence d'un régime juridique applicable de manière spécifique aux contrats cyberspatiaux, le droit international privé devra intervenir pour déterminer la loi applicable à ce type de contrat. Mais la question de la loi applicable ne se pose qu'après avoir répondu à celle de la juridiction compétente.

Section 3 Les conflits de juridiction dans le cadre des contrats cyberspatiaux.

Il y a conflit de juridictions quand survient un concours de deux ou plusieurs formations judiciaires, relevant de souverainetés différentes, pour connaître d'un même litige. L'expression « conflit de juridiction » désigne par ailleurs, l'ensemble des règles de droit judiciaire privé applicable à un litige qui présente des éléments d'extranéité.

La supranationalité du réseau Internet confère-t-elle à tous les contrats cyberspatiaux des éléments d'extranéité justifiant un conflit de juridiction ? Après avoir répondu à cette question, nous nous interrogerons sur

la compétence juridictionnelle internationale des tribunaux béninois.

Paragraphe 1 L'extranéité du contrat cyberspatial.

La détermination des critères d'internationalité du contrat nous permettra de statuer sur le caractère transnational du contrat cyberspatial.

A. LES CRITERES D'INTERNATIONALITE DU CONTRAT

Le critère d'internationalité d'un contrat n'est défini nulle part dans le Code Civil béninois. La jurisprudence s'est efforcée de définir le contrat international 114 . A strictement parler, le contrat international est celui qui présente en lui-même et directement un élément de rattachement avec l'étranger. La jurisprudence l'a caractérisé par un mouvement de « flux et de reflux » de valeurs, de services ou de biens au travers des frontières ou par le

fait qu'il « se rattache à des normes juridiques émanant de plusieurs états ». Elle a admis également un critère plus souple, le critère économique, selon lequel l'opération en cause « met en jeu les intérêts du commerce international»115.

Si le critère économique est relativement facile à déceler, le rattachement juridique est un peu plus complexe. Il se rapporte aux éléments contractuels qui présentent des rattachements avec plusieurs Etats. Autrement dit, il y a contrat international lorsque la relation considérée a des liens avec plus d'un système juridique, soit encore par la situation des parties quant à leur domicile ou soit enfin par la localisation de l'objet contractuel.

Le contrat international est encore défini selon divers critères dans les conventions internationales. Il est essentiel de retenir que le caractère international d'un contrat, loin d'être absolu, s'apprécie différemment selon l'instrument juridique.

B. LE CONTRAT CYBERSPATIAL EST-IL UN CONTRAT TRANSNATIONAL ?

114 AUDIT (B.), Droit international privé, 3ème éd. , Collection Droit Civil, Economica, 2000, n° 794.

115 Civ. 19 fevr. 1930, DALLOZ 1931. I. 137. note M. SAVATIER ; 4 nov. 1958, DALLOZ 1959.361 ; 10 mai 1966, DALLOZ 1966.497.

Aux difficultés propres à la définition et à la détermination de l'internationalité dont il a été fait état précédemment, s'ajoutent les particularités du cyberespace qui rendent la réponse éminemment difficile à formuler.

Catherine Kessedjian se montre prudente en parlant du « caractère vraisemblablement international du contrat»116. Un praticien français évoque l'internationalité dans le cadre du syllogisme suivant : « Le problème de la loi applicable ne se pose, par définition, qu'en cas de contrat ou de situation internationale. Or, le propre du réseau Internet est d'être international. Le problème de la loi applicable se posera donc dans la plupart des contrats conclus par le biais du Web »117. Vivant et al. ont également pu dire : « Dès l'instant où réseaux et Internet ne connaissent pas de frontières, il faut envisager les contrats du commerce électronique dans une perspective internationale »118.

La seule certitude qui émane de ces points de vue est que l'internationalité au sens où l'entendent les auteurs repose sur le découpage géopolitique de la Terre. Fondent-ils leur affirmation sur un concept juridique, l'élément d'extranéité, ou sur une autre notion, le flux et reflux économique au- dessus des frontières? Le contrat est-il transnational parce qu'il lie des personnes rattachées à des territoires nationaux différents ou parce que les obligations des uns et des autres ne s'exécutent pas dans le même pays? Les réponses font cruellement défaut.

La qualification « transnationale » ne va pas de soi. D'abords, il n'est pas exact de considérer le contrat comme systématiquement international. Une commande passée par un consommateur béninois sur le site Opays.com semble a priori nationale.

116 KESSEDJIAN (C.), « Aspects juridiques du e-trading : règlement des différends et droit applicable » dans THEVENOZ

(L.), BOVET (Ch.), dir. Journée 2000 de droit bancaire et financier, vol. 6, Berne, Stæmpfli, 2000, p. 81.

117 HAAS (G.), « Commerce électronique : une poudrière juridique » (1998) Juriscom.net, en ligne :

<http://www.juriscom.net/chr/1/fr19980710.htm>

118 VIVANT (M.) et al. , Droit de l'informatique et des réseaux : informatique, multimédia, réseaux Internet, Paris, Lamy,

p. 1450.

De plus, le postulat de la transnationalité du contrat cyberspatial est mis à faux par la pratique, surtout en ce qui concerne la vente à la consommation ; des études font remarquer qu'elle est principalement nationale, voire même locale119. Pierre Breese le confirme en rapportant que

« la lecture de la jurisprudence Internet en France montre une majorité de

litiges simplement nationaux »120.

Alors que parfois il semble évident que la relation est transnationale, il

est souvent difficile de savoir ce qu'il en est précisément : la langue utilisée par le vendeur n'est pas un indice fiable, le nom de domaine peut ne pas être national, le délai de communication est négligeable dans tous les cas, etc... .

En outre, il est possible que ce soit a posteriori que l'on découvre la nationalité

du contrat conclu.

Faudrait-il étudier au cas par cas chaque relation, déjà nouée ou future, pour déterminer sa qualité? La démarche casuistique paraît fastidieuse, compliquée et inutile, engendrant une dose importante d'imprévisions. De ce point de vue, il vaudrait peut-être mieux proposer une qualification propre afin d'établir une règle générale, stable. On pourrait penser à une sorte de présomption, établissant que le contrat cyberspatial est toujours

« transnational » ou à l'inverse « national » sauf preuve du contraire. Laquelle recommander? Aucune ne semble emporter la conviction. De plus, évoquer une présomption et son renversement, c'est se situer dans un contexte judiciaire ou arbitral. Or, il est parfois nécessaire que les parties soient fixées,

au moment où elles contractent et non uniquement en cas de différend, ne serait-ce justement que pour faire usage ou non de leur liberté.

Dans cette optique, considérant comme il a été proposé le cyberespace comme une entité propre, il serait souhaitable de remplacer les termes habituels pour décrire ce contrat - local, national, international,

transnational - par l'unique terme « cyberspatial ». Ainsi, dans la notion de

119 VIVANT (M.) et al. , Droit de l'informatique et des réseaux : informatique, multimédia, réseaux Internet, op. cit. p.

296.

120 BREESE (P.), Guide juridique du commerce électronique, op. cit. p. 348.

contrat cyberspatial, telle que nous l'avons définie, le mode de conclusion emporte la qualité. Puisque tout le monde s'accorde pour dire que le « lieu de naissance » de la relation nouée dans le cyberespace est en dehors des zones territoriales terrestres, cela revient à dire qu'il est « étranger » par rapport à elles. En ce sens, on pourrait qualifier ce contrat de « transmondial » puisqu'il a des liens avec deux mondes, le monde virtuel et le monde terrestre.

Il s'agit évidemment d'un nouveau type de catégorie, sui generis, mais l'innovation ici se justifie en raison des difficultés inhérentes à la technique ainsi qu'à sa nouveauté121.

Il va sans dire que, qualifier ainsi un contrat ne revient pas à le détacher, surtout à détacher les contractants, de tout lien terrestre122 mais à lui reconnaître des caractéristiques propres. Dans ce sens, tous les contrats cyberspatiaux présenterons un élément d'extranéité et ne seront compétents à connaître les conflits qui en découlent que les tribunaux ayant une compétence juridictionnelle internationale.

Paragraphe 2 La compétence juridictionnelle internationale.

A. LA COMPETENCE INTERNATIONALE DES TRIBUNAUX BENINOIS.

En dehors des articles 14 et 15 du code civil qui créent des privilèges

de juridiction pour les nationaux, la loi n'est pas réellement intervenue dans le domaine des conflits de juridiction. C'est donc à la jurisprudence qu'il était revenu d'établir les règles générales de la compétence internationale de nos tribunaux.

Nous devons cependant préciser, d'une part, que les Etats africains francophones ont entre eux un traité de coopération judiciaire datant du 12

121 Dans le même esprit, un auteur écrit que « le statut international de l'Internet [a] notamment pour conséquence

directe l'existence d'une internationalité per se en ce qui concerne les contrats virtuels. » (GRAHAM (J. A.), Les aspects

internationaux des contrats conclus et exécutés dans l'espace virtuel, Thèse de doctorat, Université Panthéon-Sorbonne

(Paris I), mars 2001, p. 353).

122 De la même façon que lorsqu'une personne se livre à des activités en dehors de son pays de résidence ou de l'État dont

elle est ressortissante, les liens avec ces lieux ne sont pas coupés. Elle ne « perd » pas son lieu de résidence ou sa

nationalité. Olivier Cachard a parfaitement raison d'affirmer que « l'Internet n'élimine donc pas tous les facteurs de

septembre 1961 et que, d'autre part, chacun de ces Etats à conclu avec la France un traité semblable. Enfin, le traité de l'OHADA a institué, une unification des systèmes juridiques et judiciaires des états membres de l'organisation en ce qui concerne le droit des affaires.

En tout état de cause, la question reste malgré tout de savoir quels sont les fondements de la compétence internationale des tribunaux béninois. Nous nous bornerons à rappeler ici les fondements de la compétence internationale de ces tribunaux ainsi que les implications des dispositions des articles 14 et 15 du code Civil.

La règle du droit commun applicable en cette matière est la suivante123:

les tribunaux béninois sont compétents chaque fois que l'un des critères de compétence territoriale admis en droit interne c'est-à-dire par le code de procédure civil, se localise dans le territoire national. Il s'agit, notamment, du domicile du défendeur, du lieu de situation d'un immeuble ou encore du lieu de commission d'un délit. En somme, le régime de la compétence territoriale interne est étendue à la compétence internationale avec toutes ses implications.

Cela dit, il est possible pour les parties à un contrat international de souscrire à une clause attributive de juridiction ou, de prorogation volontaire

de compétence, désignant la compétence des juridictions de l'un des Etats dont elles sont ressortissantes.

La compétence du juge national peut résulter en outre de l'effet d'une convention bilatérale de coopération judiciaire entre les Etats dont les ressortissants sont concernés. De même, par ses implications, une convention

d'arbitrage peut conduire les parties devant le juge national.

rattachement ». (CACHARD (O.), La régulation internationale du marché électronique, Thèse de doctorat, Université

Panthéon-Assas Paris II, p. 25).

123 SOSSA (D.C.) , Cours de droit du commerce international, Quatrième année de sciences juridiques, FASJEP/UNB,

2000-2001, inédit.

Enfin, même les causes connues par les tribunaux étrangers peuvent encore aboutir devant le juge national, notamment lorsque l'exécution des décisions intervenues est recherchée sur le territoire national.

En vertu des articles 14 et 15 du code civil, les Tribunaux béninois sont compétents chaque fois qu'un national est partie au litige en qualité de demandeur ou en qualité de défendeur. Cette compétence couvre toutes les actions patrimoniales ou extrapatrimoniales sauf, bien entendu, les actions réelles immobilières et les voies d'exécution.

B. LA COMPETENCE INTERNATIONALE DES TRIBUNAUX BENINOIS FACE AU CONTRAT CYBERSPATIAL.

Des développements précédents, il ressort que la compétence des tribunaux béninois découle soit de la nationalité des parties, soit de la territorialité béninoise du litige124 ou encore d'une convention d'arbitrage125.

De ce constat, nous pouvons affirmer que les tribunaux béninois sont compétents pour connaître de tous les conflits nés de contrats cyberspatiaux auxquelles sont parties des Béninois. Il en sera de même pour les ressortissants des différents pays avec lesquels le Bénin aura conclu des accords de coopération judiciaire bilatérale. Le critère de nationalité des parties ne semble donc poser aucun problème du point de vue du cyberespace. Ceci parce que si, a priori le cybernaute ne connaît pas toujours avec certitude l'identité et la nationalité de son cocontractant, il le découvrira certainement dès qu'un conflit naîtra entre eux. Dans tous les cas, même avant la survenance de tout conflit, ils pourront faire preuve de prévoyance en désignant sur la base de leurs nationalités respectives la juridiction compétente.

Pour ce qui est de la territorialité, s'il ne pose pas de problèmes dans

le cas des contrats cyberspatiaux exécutés hors ligne, il en sera tout autrement quand l'exécution du contrat cyberspatial se fera en ligne c'est-à-

dire dans le cyberespace. Compte tenu des difficultés de localisation des

124 Art. 14 et 15 C. Civ.

actes dans le cyberespace, l'attribution de la compétence juridictionnelle aux tribunaux béninois sur la base du lieu d'exécution des contrats sera quasiment impossible. Nous reviendrons plus loin et plus en détail sur la question de la localisation dans le cyberespace.

En ce qui concerne les conventions d'arbitrage, elles ne posent en principe aucun problème si le critère de l'élection de l'arbitre est la nationalité des parties. Mais si ce critère relève du lieu de conclusion ou d'exécution du contrat, il posera les problèmes identiques à ceux mentionnés plus haut dans

le cadre de la compétence territoriale.

En tout état de cause, les règles béninoises de compétence juridictionnelle ont été conçues pour un monde physique dématérialisé et auront du mal à s'appliquer au contrat cyberspatial. En l'état actuel de notre législation, certains contrats cyberspatiaux échapperont à la compétence de nos tribunaux. Il serait certainement intéressant que le législateur se penche sur cette question en introduisant une clause concernant les contrats cyberspatiaux.

Section 4 Détermination de la loi applicable au contrat cyberspatial

Selon les principes du droit international privé béninois, la loi applicable

à un contrat est déterminée par référence aux règles « conflit de loi ». A défaut

de conventions internationales, la jurisprudence a fixé les règles élémentaires

en la matière.

Les parties peuvent déterminer dans leur contrat de façon claire la loi qu'elles entendent voir appliquer à leur contrat. Dans ce cas, cette loi sera appliquée par les juridictions compétentes ou par les juridictions désignées par

les parties. C'est le principe de l'autonomie de la volonté126.

125 SOSSA (D.), Cours de droit du commerce international, op. cit. p. 27.

126 Art. 3&1 de la convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles. Pour plus de détail sur l'autonomie de la volonté des parties dans le contrat international voir SOSSA (D.C.), cours de droit du commerce international op. cit., p. 26.

A défaut d'indication sur ce point - ce qui est souvent le cas dans le cyberespace -, il sera fait application de la loi avec laquelle le contrat en cause présente les liens les plus étroits127.

Les critères de rattachement d'un contrat à une loi sont notamment la nationalité des parties, le lieu de conclusion ou d'exécution du contrat128.

Le plus souvent, dans le cyberespace les nationalités seront différentes et ne pourront donc pas fournir un critère utile. Seuls les deux critères de rattachement que sont le lieu d'exécution et de conclusion du contrat feront donc l'objet d'un examen.

Paragraphe 1 Détermination du lieu effectif d'exécution du contrat cyberspatial.

A. LES PROBLEMES SOULEVES PAR LE CYBERESPACE.

L'exécution du contrat en dehors des réseaux ne pose pas de véritable problème. En effet, bien qu'il ait été conclu en ligne, ce contrat renvoie aux règles ordinaires de localisation du lieu d'exécution. Ainsi, en cas de vente en ligne d'un bien matériel, le lieu de l'exécution sera généralement celui où le bien commandé devra être livré129.

Il en va tout autrement de l'exécution du contrat en ligne qui pose un vrai problème de détermination du lieu de l'exécution. En effet, dans toutes les hypothèses de mise à disposition d'informations ou de biens informationnels, tels que des logiciels, il convient de déterminer si le vendeur livre l'information sur la machine de l'acquéreur ou, si ce dernier "se déplace" pour récupérer le

bien sur la machine de son cocontractant130.

127 Art. 4 &1 de la convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles : a défaut de

choix par les parties d'une loi ayant vocation à régir leurs relations contractuelles, la détermination de la loi applicable

doit résulter d'une localisation purement objective effectuée sur la base des liens les plus étroits qu'entretient le contrat

avec tel ou tel Etat. Voir à cet effet MAYER (P.), Droit international privé, 6è éd. Montchéstien, 1998, n° 721.

128 Art. 3 al 3 C. Civ. Voir aussi MAYER (P.), Droit international privé, op. cit. n° 726 ; LOUSSOUARN (Y.), BOUREL, (P.), Droit international privé, Précis Dalloz, 7ème éd. 2001, p.459.

129 COUTELLIER (S.), DURINDEL (L.), La loi applicable aux contrats conclus sur Internet, mémoire de DESS droit de l'informatique et de la communication, Université d'Orléans 2000-2001.

130 La question du lieu d'exécution a été largement développé par GUILLEMARD (S.), Le droit international privé face au contrat de vente cyberspatial, op. cit.

Ainsi, si on prend l'exemple du téléchargement d'un logiciel depuis un site Internet, le lieu d'exécution de la prestation pourra être celui où se trouve

le serveur du site marchand sur lequel la transaction a été conclue, le lieu d'hébergement du serveur depuis lequel le logiciel est téléchargé ou encore, le lieu où se trouve l'ordinateur à destination duquel le logiciel est téléchargé.

B. LES SOLUTIONS POSSIBLES.

En l'absence de textes réglant le problème de la localisation d'un contrat exécuté en ligne, une solution peut être trouvée au travers d'un raisonnement par analogie avec la vente de marchandises, pour laquelle le lieu d'exécution est celui du lieu de livraison de la chose131.

Ce raisonnement amène à hésiter entre deux solutions. Ainsi, dans l'exemple du téléchargement d'un logiciel, il faudra distinguer selon que le logiciel s'installe directement ou, selon que le fichier téléchargé devra être exécuté pour s'installer. Dans le premier cas, le lieu où se trouve l'ordinateur sur lequel le logiciel a été installé sera retenu comme lieu effectif d'exécution. Mais, dans le second cas, il faudra tenir compte du lieu de livraison, ce qui implique, compte tenu du format numérique du logiciel, de retenir le lieu où est hébergé l'ordinateur qui va réceptionner le produit. Il s'agira alors du lieu où

est situé l'ordinateur qui permet à l'acquéreur d'accéder au réseau. A savoir soit le lieu où se trouve son ordinateur de réception, soit, le lieu où se trouve son fournisseur d'accès si l'acquéreur n'est pas directement relié au réseau Internet.

Le raisonnement par analogie ne permet pas de dégager une solution pleinement satisfaisante, notamment eu égard au développement des techniques de connexion au réseau Internet par le biais de la téléphonie mobile. Il est en effet très difficile de déterminer la localisation effective du

téléphone au moment de la réception du logiciel132.

131 La doctrine retient notamment que le lieu d'exécution du contrat constitue « le centre de gravité et la fonction socio

économique du contrat » : LOUSSOUARN (Y.), BOUREL, (P.), Droit international privé, op. cit. p. 459.

132 La question de la localisation dans le cyberespace a été largement développée par GUILLEMARD (S.), Le droit international privé face au contrat de vente cyberspatial, op. cit.

Une meilleure solution peut être trouvée en se référant à la loi type sur

le commerce électronique, adoptée le 16 décembre 1996 par la CNUDCI. Ce texte préconise en effet de retenir que les données échangées sont réputées avoir été expédiées du lieu où l'expéditeur a son établissement133, et avoir été reçues au lieu où le destinataire a son établissement. Le lieu d'exécution d'un contrat réalisé en ligne sera alors soit celui du principal établissement du vendeur, soit celui de la résidence de l'acquéreur. Mais la détermination du lieu d'établissement se heurte à l'existence des entreprises virtuelles qui ne peuvent être localisées que par rapport à leur site internet. Or, le site Web s'analyse en une combinaison de logiciels et de données électroniques. Il constitue ainsi une entité dématérialisée non localisable qui ne peut représenter par elle-même un établissement stable 134 . La preuve de ce caractère éphémère et non localisable réside bien dans le fait qu'un site Web peut être hébergé chez un prestataire tiers sans considération de frontière et que le responsable du site peut changer de prestataire à tout moment135.

Les parties à un contrat cyberspatial devant être exécuté sur le réseau ont donc tout intérêt à prévoir dans leur convention qu'elle sera réputée être exécutée en un lieu déterminé.

Paragraphe 2 Détermination du lieu effectif de conclusion

du contrat cyberspatial.

La délocalisation qui caractérise le cyberespace représente sans aucun doute un obstacle à la localisation du lieu effectif de conclusion du contrat cyberspatial.

A. LA DIFFICILE LOCALISATION DU CONTRAT DANS LE CYBERESPACE.

La question du lieu de conclusion d'un contrat est étroitement liée à celle du moment de conclusion du dit contrat. Ceci en vertu du principe suivant

133 Art. 15 de la loi type sur le commerce électronique de la CNUDCI.

134 Pour des détails sur les différentes formes d'entreprises virtuelles et leur fonctionnement, voir GUILLEMARD (S.), Le droit international privé face au contrat de vente cyberspatial, op. cit.

135 FROMENT (C.), la loi applicable aux contrats du commerce électronique, mémoire de DESS de droit du multimédia

et de l'informatique, Université de droit, d'économie et de sciences sociales, Paris II- Panthéon-Assas, 2000-2001. p.13.

lequel, le contrat se forme au lieu où se trouvent les parties et au moment où leurs volontés se rencontrent. Mais, l'application de cette règle pose un problème pour tous les contrats conclus entre absents, puisque les parties ne sont pas en face l'une de l'autre.

La doctrine a dégagé différentes théories relatives à la détermination

du lieu et du moment de conclusion des contrats à savoir les théories de l'émission et de la réception avec leurs différentes variantes. Ainsi, pour un contrat conclu sur un site Web, on pourra retenir comme lieu de conclusion soit le lieu où est hébergé le site, soit le lieu de résidence du vendeur, soit le domicile de l'acquéreur. De même, un contrat conclu par courrier électronique pourra être réputé formé au lieu de l'émission du courrier électronique ou, au lieu de sa réception, c'est-à-dire au lieu ou se trouve la boite électronique du destinataire.

Mais ces différentes alternatives sont difficilement applicables au cyberespace puisque au terme du processus il faudra faire un rattachement territorial alors que, le cyberespace partage une particularité avec l'espace extra-atmosphérique : il « ne se prête pas à division en zones quelconques »136. Comme l'écrit le philosophe Pierre Lévy, « [l]orsqu'[...] un acte, une information se virtualisent, ils se mettent «hors-là», ils se déterritorialisent »137. Afin d'illustrer le décalage entre nos repères territoriaux habituels et le cyberespace, prenons un exemple simple. Supposons qu'une partie québécoise et un Français communiquent entre eux par le biais du courrier électronique. La première a une adresse du type sg@globetrotter.qc.ca et le second a pour coordonnées électroniques

10134 1.314@compuserve.com. Si les lettres qc et ca laissent deviner qu'elles correspondent à Québec et Canada, il est toutefois impossible de déceler la situation géographique de l'autre adresse. En outre, l'adresse donnée au correspondant ne coïncide pas forcément avec le lieu d'activité ni avec le

domicile. Il est tout à fait possible, techniquement, que le contractant

136 LAVENUE (J.-J.), « Cyberespace et droit international : pour un nouveau jus communicationis », R.R.J 1996. v. 3 811,

p. 824.

137 LEVY (P.), Qu'est-ce que le virtuel?, Paris, La Découverte, 1995 à la p. 18.

québécois soit en poste aux U.S.A. pour une période plus ou moins longue et

le Français en Italie. Ainsi, le contractant dont l'adresse est au Québec peut être physiquement aux États-Unis lorsqu'il correspond avec son vis-à-vis dont l'adresse est en France. Celui-ci peut fort bien ouvrir son courrier électronique

et y répondre à partir de son poste de travail à Turin.

Si l'on utilise le Web, l'énigme territoriale est encore plus grande en raison des liens hypertextes138. Une fois le navigateur lancé, le cybernaute inscrit une adresse URL, http://lexmercatoria.org/, par exemple. Où est-il en termes terrestres? Une fois la page ouverte, en cliquant sur les termes

« Electronic Commerce », il est transporté au site dont l'adresse URL est :

http://www.jus.uio.no/lm/electronic.commerce/x.00-electronic.commerce.EDI.

html. Là, il choisit de « cliquer » sur la rubrique « Electronic Commerce and EDI» dont l'adresse est http://www.jus.uio.no/iri/rettsinfo/lit/docs/inf_ law/edi/edi.html. S'il désire voir ce que contient la rubrique « Law Journal Extra », il est dirigé à l'adresse : http://www.ljx.com/. Rien de tout cela n'évoque quoi que ce soit en termes de lieux géographiques et terrestres. Cet exemple, testé le 21 avril 2001139, est intéressant car il permet de faire une expérience typique des déplacements cyberspatiaux. Lorsque la page correspondant à l'adresse <http://www.ljx.com/> s'ouvre, un message s'affiche prévenant que le site a déménagé. Et, sans aucune manoeuvre de la part du cybernaute, une nouvelle page apparaît automatiquement, à l'adresse

<http://www.lawnewsnetwork.com/>. On constate donc que l'utilisateur de l'Internet non seulement se déplace de site en site sans savoir géographiquement où ils sont situés mais en plus, il peut être transporté

« ailleurs » à son insu140.

Il arrive que les étapes du trajet soient plus limpides ou plus parlantes :

on commence par entrer une adresse terminant par .fr et grâce à des « clics »

successifs, on finit par aboutir à un site en .ca. Pourtant, même si à première

138 LEVY (P.), Qu'est-ce que le virtuel ? op. cit. p. 252.

139 GUILLEMARD (S.), Le droit international privé face au contrat de vente cyberspatial, op. cit.

vue, comme nous l'avons signalé précédemment, cela semble indiquer que le trajet a débuté en France pour se terminer au Canada, il n'en est peut-être rien141.

En plus de ces difficultés, dans les relations cyberspatiales, les attaches territoriales sont fluides, mouvantes, évanescentes, pourrait-on dire. Puisqu'en raison des caractéristiques de la technique un serveur qui ferait l'objet d'une action en justice, par exemple, pourrait être très rapidement déplacé ailleurs, là où la loi lui serait plus favorable 142 . Ajoutons que les repères habituels permettant la localisation d'un acte ou d'un fait sont d'autant plus perturbés qu'entre les utilisateurs viennent se greffer des intervenants qui peuvent être disséminés aux quatre coins du monde143.

B. LES SOLUTIONS POSSIBLES

Le droit béninois ne contient aucune disposition certaine en matière de localisation des données numériques pouvant permettre de régler la question.

Le code civil règle détermine la localisation dans des sens différents selon les contrats144, et les juridictions ne semblent pas avoir pris parti pour l'une ou l'autre de ces théories, le contrat cyberspatial n'étant pris en compte par aucune disposition145.

On devrait considérer que le lieu de formation du contrat est le cyberespace, où les parties se trouvent virtuellement et où s'effectuent les

140 Voilà qui illustre parfaitement la remarque de l'équipe de l'université de Montréal : l'interactivité « ajoutée au mode

hypertexte, permet [...] d'amener l'usager dans un lieu ou sur un site auquel il ne s'était pas préparé ». (TRUDEL (P.) et

al., droit du cyberespace, op.cit. p. 1-9.).

141 De plus en plus, il est possible d'avoir des noms de domaines correspondant à un pays donné sans pour autant résider dans ce pays. Voir à cet effet GUILLEMARD (S.), Le droit international privé face au contrat de vente cyberspatial, op.

cit.

142 La vitesse ici est de l'ordre de quelques minutes.

143 Outre les lieux d'établissement ou de résidence habituelle des parties, l'emplacement du serveur, la présence d'intermédiaires tels que les fournisseurs d'accès, de "propriétaires" de galeries commerciales ou de bouquets de services viennent un peu plus troubler la situation O. Iteanu, supra note à la p. 34.

144 L'article 932 C. Civ. Retient le système de la réception pour les contrats de donation ; l'article 1985 applique le système de l'émission au contrat de mandat.

145 Req. 21 mars 1932 D.P. 1933. I. 65 note E. SALLE de la Manierre, Gaz. Pal. 1932. I. 910. la cour a pris parti pour la théorie de l'émission, la chambre sociale a confirmée cette solution : Soc. 2 juill. 1954 :Bull. Civ. IV, n° 579, p. 432 ; Soc.

3 mars 1965 : DALLOZ 965.492 mais les arrêts de la troisième chambre civile et de la chambre commerciale sont intervenues dans le sens contraire : cass.com. 21 nov. 1996 : JCP 1967, II, 15012, note Level ; Civ. 3, 24 oct ; 1978 : Gaz.

Pal. 1979, I. som. 18.

échanges de communications. En effet, les parties pour communiquer l'une avec l'autre, doivent inévitablement se brancher sur le réseau qui les transporte dans l'espace virtuel que partagent leurs ordinateurs. Là est le lieu

de rencontre des volontés. Deux auteurs français parviennent à une conclusion identique en fondant leur raisonnement sur l'interactivité propre aux réseaux, ce qui distingue les opérations cyberspatiales de la vente à distance par excellence, la vente par correspondance où un certain délai, pour ne pas dire un délai certain, s'écoule entre l'offre et l'acceptation: « Ainsi, s'il n'y a pas, sur Internet, présence physique simultanée des contractants, conformément à la définition même de la vente à distance, le réseau permet toutefois une présence virtuelle grâce à l'interactivité. L'offre et l'acceptation

peuvent se rencontrer presque simultanément sur le réseau »146.

Cette solution peut paraître déroutante, peut-être même simpliste. Pourtant, elle permet de surmonter plusieurs difficultés conceptuelles auxquelles on se heurte inextricablement en niant l'existence de cet espace autonome et en restant attaché aux références terrestres. Chercher des correspondances entre cyberespace et territoires terrestres mène, du moins sur ces questions, à des impasses.

En premier lieu, une telle localisation présente l'intérêt de la certitude. Les parties ne savent pas forcément où est localisé leur vis-à-vis ni dans l'absolu - quelques exemples en ont été donné précédemment -, ni à tel moment. Elles ne peuvent se fier à l'adresse terrienne qui, nous l'avons vu, ne signifie pas toujours grand chose puisqu'elle peut n'avoir que peu de liens avec la personne et ne correspondre qu'à des contingences pratiques, administratives ou de tout autre ordre. Ou, comme le disent David Johnson et David Post, « there is no necessary connecxion between an Internet address

and a physical jurisdiction »147. Au contraire, la seule certitude réside dans le

fait que si une personne envoie un message, prend connaissance de données numérisées, clique sur une icône ou visite une galerie marchande, elle a

146DEPREZ (P.), FAUCHOUX (V.), Lois, Contrats et Usages du Multimédia, Paris, Éd. Dixit 1997 p. 112.

147Il n'y a pas forcément de lien entre une adresse Internet et une juridiction physique. JOHNSON (D. R.), POST (D.

G.), « Law and Borders -- The Rise of Law in Cyberspace » , en ligne : <http://www.cli.org/X0025_LBFIN.html>

pénétré dans le cyberespace. La seule adresse significative est l'adresse IP

de la machine.

D'autre part, plus personne ne nie que le cyberespace se joue des frontières. Dans ces conditions, cela ne rime pas à grand chose d'essayer de

lui faire correspondre des limites, des découpages qui n'ont leur raison d'être que dans le monde matériel. Le concept même étant global, il est contradictoire de le découper en zones spatiales, d'autant plus lorsque ces découpages ne correspondent à aucune réalité ni géographique, ni politique,

ni juridique.

On pourrait être tenté de faire une analogie avec le monde terrestre puisque ici aussi les partenaires, même résidant dans des pays différents, relèvent globalement du même espace. La difficulté provient du fait que si dans le monde réel, l'espace terrestre est divisé en zones, territoires, découpés, délimités, distincts les uns des autres, tant politiquement que juridiquement, il en va tout autrement dans le cyberespace, qui ne forme qu'une grande entité. Ainsi, les moyens de communication utilisés au sein du cyberespace ne servent pas à véhiculer de l'information d'une zone bien délimitée à une autre mais plutôt à les transmettre à l'intérieur d'une grande sphère commune.

Afin de se prononcer efficacement sur le moment et le lieu de conclusion du contrat dans le cadre qui est le nôtre, seul importe le fait que les parties entrent en relation et communiquent par le biais des réseaux, abstraction faite de la forme, orale ou écrite, que prennent les messages échangés entre elles. En considérant le cyberespace comme un « lieu » qui

« permet [...] une présence virtuelle grâce à l'interactivité »148 et au sein duquel

des contractants peuvent échanger des données sans délai, les contrats qui

s'y nouent doivent être considérés comme des contrats entre personnes présentes149.

148 DEPREZ (P.), FAUCHOUX (V.), Lois, Contrats et Usages du Multimédia p. 112.

149 GUILLEMARD (S.), Le droit international privé face au contrat de vente cyberspatial, op. cit. note 1041

CONCLUSION

Aux côtés des contrats traditionnels, l'échange des consentements peut maintenant s'effectuer dans un environnement numérique. Afin de répondre à la question de savoir si la technique numérique imprime à l'institution contractuelle des innovations que le droit ignore ou est incapable d'appréhender, nous avons choisi en premier lieu d'essayer de le comprendre

du moins, d'en déchiffrer le fonctionnement et les particularités.

Ceci nous amène à constater que la technique a bien engendré la création d'un nouvel espace, le cyberespace, auquel et au sein duquel les hommes accèdent par des moyens de transport, les réseaux, dont l'Internet

est un type. Cet espace, tout comme ces moyens de transport, présente des particularités qui ne manquent pas d'avoir des répercussions sur les relations contractuelles. En particulier, l'absence de divisions « géographiques» ou

« étatiques » du cyberespace, le lien très mince entre l'origine des activités et

un repère territorial, la virtualité, la dématérialisation des données échangées entre les contractants. Ces particularités obligent le juriste non seulement à vérifier l'adéquation des normes qu'il connaît mais avant tout, à se pencher sur

les concepts mêmes qui lui sont familiers.

En second lieu, il ressort principalement de l'analyse faite de l'encadrement juridique du contrat cyberspatial, que certains éléments de notre droit des contrats nécessitent indiscutablement une réflexion car ils semblent mal s'accommoder des nouvelles technologies. Il en va ainsi des deux conditions de fonds de la formation du contrat : la capacité et le consentement. Cependant, on a pu voir que les difficultés qu'ils soulèvent se résolvent assez facilement. En revanche, la notion de lieu perturbe le plus les références habituelles lorsque le droit oblige à localiser un fait ou un acte. Il en sera de même pour les règles de preuve qui sont confrontés à l'absence de l'écrit dans le cyberespace.

En tout état de cause, ce n'est pas parce que le droit appréhende difficilement une situation du fait de sa nouveauté qu'il n'est pas en mesure d'y

remédier. Depuis l'ère des lumières150, les lois se sont toujours adaptées aux évolutions, et si ce n'est pas par leur caractère général et abstrait comme il se devrait, c'est tout du moins par l'intervention du législateur voire du juge.

Le législateur béninois devra donc prendre exemple sur ses homologues européens et nord américains en procédant non pas à un bouleversement systématique des règles applicables, mais à un sérieux approfondissement des concepts accompagné d'un remodelage d'un certain nombre de textes fondamentaux. Il est vrai que dans certains cas comme celui

de la preuve, et de la localisation, il sera peut être nécessaire de procéder à des innovations qui bouleverseront assurément certaines conceptions classiques du droit.

L'objectif étant de sécuriser les transactions en ligne, la dimension planétaire du cyberespace devra être prise en compte dans la réadaptation des règles juridiques qui ne seront vraiment fonctionnelles que dans le cas où,

il y aurait une harmonisation sur le plan international. L'OHADA doit alors y penser.

En effet, le tout ne serait pas d'adapter les règles traditionnelles à la nouveauté de la technique numérique mais encore faudrait-il qu'on arrive à une harmonie entre les différentes législations applicables dans le

cyberespace.

150 Voir ROUSSEAU (J. J.), Du contrat social, GF Flammarion, 1966.

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V- RAPPORTS ET AUTRES PUBLICATIONS

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ligne : http://www.evariste.org/yolin/2001/sommaire.html>.

VI- AUTRES DOCUMENTS

Le Barreau du Québec et la Chambre des notaires du Québec, dir., La réforme du

Code civil, t. 3, Québec, Presses de l'Université Laval, 1993.

SOSSA (D.C.), Cours de droit du commerce international, Quatrième année de sciences juridiques, FASJEP/UNB, 2000-2001, inédit.

THEVENOZ (L.), BOVET (Ch.), dir. Journée 2000 de droit bancaire et financier,

vol. 6, Berne, Stæmpfli, 2000.

VII- REVUES ET AUTRES PERIODIQUES

A propos, n°1 dec. 1998

Cahiers du C.I.R.D., n° 14, E. Story-Scientia, 1998

Droit et patrimoine, n°55, dec. 1997.

Gazette de Palais du mercredi 3 et jeudi 4 avril 1996.

International Law FORUM du droit international, v.2, 2000

Journal du Droit International vol.2, 1997

Journal officiel n° C 282 du 31/10/1980

Le journal du téléphone, Novembre-Décembre 1996.

Lex Electronica, v.5, n°1, été 1999.

Normatique n° 39 août- septembre 1992.

Petites affiches, 29 mai 1996.

VIII- SITES INTERNET

www.Amazon.fr

www.cli.org

www.Evariste.org www.jurisint.org www.Juriscom.net www.Legalis.net www.Lexelectronica.org www.Lycos.fr www.Signelec.org www.Ulq.ac.be

www.CCIP.fr

GLOSSAIRE

Base de données : Ensemble structuré de fichiers inter reliés dans lesquels les données sont organisées selon certains critères en vue de permettre leur exploitation. On accède une base de données par un système de gestion de base de données (SGBD).

Centre serveur : Système informatique qui héberge un ou des services télématiques. À cause de la popularité d'Internet, les centres serveurs, qui existent depuis la fin des années 70, se tournent de plus en plus vers ce réseau pour devenir des centres serveurs Internet.

Connexion : Action consistant à se raccorder à un serveur.

Cryptage : Type de chiffrement utilisant deux clés distinctes, l'une pour chiffrer le message, et l'autre, complémentaire pour le déchiffrer.

Cryptographie : Ensemble des principes, méthodes et techniques dont l'application assure le chiffrement et le déchiffrement des données, afin d'en préserver la confidentialité et l'authenticité.

Cyberespace : Lieu imaginaire appliqué métaphoriquement au réseau Internet et dans lequel les internautes qui y naviguent s'adonnent à des activités diverses.

Cybernautes : Utilisateur du réseau Internet.

Délocalisation : Changement d'emplacement.

Electronique : Partie de la physique et de la technique qui étudie et utilise les variations de grandeurs électriques pour capter, transmettre et exploiter l'information. Se dit de tout ce qui fonctionne suivant les principes de l'électronique.

Fichier : En informatique, ensemble d'enregistrements, sous forme de document ou d'application, traités comme un tout qui porte un nom attribué par l'utilisateur au moment de sa création.

Fournisseur d'accès : organisme offrant à des clients d'accéder à Internet, ou, plus généralement à tout réseau de communication le fournisseur d'accès peut offrir aussi des services en ligne.

Framing : Cadrage , vient du mot anglais frames qui désigne un système de multifenêtrage d'une page Web où chaque cadre est gérée de manière différente.

Hacker : A l'origine, sert à désigner un programmeur informatique de génie. Désormais, surtout du fait des journalistes, le terme désigne surtout les pirates

des réseaux informatiques.

Interactif : Doué d'interactivité. Se dit d'un support de communication favorisant l'échange avec le public.

Interactivité : Propriété d'un programme informatique qui permet à l'utilisateur d'interagir avec le système en modifiant le déroulement du contenu du programme. Cette interactivité se matérialise à l'écran par des menus et des boutons qui commandent le parcours selon la volonté de l'utilisateur. L'interactivité, combinée à l'audiovisuel, a donné naissance au

multimédia.

Interconnexion : Mise en relation de plusieurs entités dont le fonctionnement deviendra interdépendant. Il peut y avoir interconnexion d'ordinateurs, de réseaux, etc. L'interconnexion peut se faire par des connexions électriques ou par télécommunication.

Interface : Ensemble des moyens qui permettent la connexion et l'interrelation entre le matériel, le logiciel et l'utilisateur.

Internaute : Utilisateur du réseau Internet

Internet : Développé à l'origine par le ministère de la Défense des États-Unis, réseau planétaire auquel sont raccordés les ordinateurs d'organismes gouvernementaux, d'établissements d'enseignement et de grandes entreprises. Articulé autour d'un protocole de communication commun appelé TCP/IP,

ce réseau permet à ses millions d'utilisateurs d'avoir accès aux ressources

disponibles telles que le courrier électronique, le protocole d'émulation

Telnet, le protocole de transfert.

Lien hypertexte : Connexion activable à la demande dans le Web, reliant des données textuelles ayant une relation de complémentarité les unes avec les autres, et ce, où qu'elles se trouvent dans Internet. Dans les pages Web, la présence d'un lien hypertexte est signalée visuellement par son ancre qui peut être une partie de phrase ou un mot soulignés ou de couleur différente de celle

du texte ou encore une image, une icône, un graphique.

Logiciel : Ensemble des programmes destinés à effectuer un traitement particulier sur un ordinateur.

Mémoire d'ordinateur : Dispositif (circuit intégré, support magnétique, etc.) permettant de stocker les données de façon permanente ou temporaire dans un ordinateur.

Modem : (modulateur-démodulateur) Appareil capable de convertir un signal numérique en signal analogique à modulation de fréquence (et vice-versa). Il permet aux ordinateurs de communiquer par l'intermédiaire du réseau téléphonique.

Navigateur : logiciel de navigation, dans un environnement de type Internet, logiciel qui permet à l'utilisateur de rechercher et de consulter des documents

et d'exploiter les liens hypertextuels qu'il comporte.

Numérique : Se dit de toute donnée qui ne peut avoir qu'un nombre limité et prédéterminé de valeurs discrètes et qui est représentée par des chiffres, ainsi que des procédés et des appareils basés sur ce type de donnée. Les ordinateurs actuels constituent un exemple parfait d'appareil numérique puisqu'ils fonctionnent en mode binaire. Cela signifie que, pour être comprises par le système, les données ne peuvent être représentées que par deux valeurs et ces deux valeurs ne peuvent être exprimées que grâce aux chiffres 0 et 1. Les données qui ne sont pas numériques à l'origine (et que l'on qualifie d'analogiques), comme le son ou les images, doivent donc être transformées en données numériques pour que l'ordinateur puisse les comprendre et les traiter.

Numérisation : En multimédia, procédé de codage des informations analogiques (sons, images, signaux vidéo) en données numériques afin de les

enregistrer, de les traiter ou de les transmettre.

On-line : Se dit de tout service accessible par l'intermédiaire d'un réseau, tel Internet, à l'aide d'un ordinateur équipé d'un modem. Connecté à un ordinateur par l'intermédiaire d'un service de télécommunication ou un réseau tel qu'Internet.

Ordinateur : Machine programmable de traitement de l'information, commandée par des programmes enregistrés en mémoire, qui accepte des entrées structurées et les traite selon des règles établies afin de produire un résultat en sortie.

Page d'accueil : Page de présentation d'un site sur la toile mondiale (le Web).

Page Web : Document hypertexte diffusé dans le Web, qui forme un tout couvrant un sujet donné.

Panier d'achat : Appliqué métaphoriquement à une fenêtre électronique où sont récapitulés et donc listés automatiquement les articles qu'un cybernaute choisi d'acheter sur un site commerciale.

Protocole de communication : Convention composée de règles, de formats et d'indications techniques dont l'application permet l'inter fonctionnement de systèmes informatiques. De nombreux protocoles sont normalisés, ce qui leur assure une reconnaissance internationale.

Référencement : Enregistrement d'un site Web dans les moteurs et répertoires de recherche, afin de le faire connaître aux internautes, d'en

accroître la visibilité et d'en augmenter ainsi le nombre de visiteurs.

Réseau informatique : Réseau formé par l'ensemble des ordinateurs et de leurs périphériques tous interconnectés les uns aux autres.

Réseau fermé : Synonyme de Intranet, il s'agit d'un réseau qui relie les ordinateurs d'une société ou d'une organisation qui offre les même fonctionnalités qu'Internet mais dont l'accès est limité à ceux qui possède un droit d'accès.

Serveur : Composante d'un modèle client serveur constituée des logiciels permettant de gérer l'utilisation d'une ressource, et à laquelle peuvent faire appel, à distance, les utilisateurs du réseau à partir de leur ordinateur (appelé le client).

Réseau ouvert : Réseau conçu avec un système de câblage qui permet à toute personne extérieur au réseau d'y accéder.

Site Web : Site Internet où sont stockées des données accessibles par le web.

Site : Serveur offrant de services particuliers.

TCP-IP (Transmission Control Protocol/Internet Protocol): Ensemble des protocoles de communication utilisés dans Internet, permettant de gérer la circulation des données dans le réseau tout en assurant tout en assurant le bon échange des données entre un point et un autre du réseau.

Téléchargement : transfert de programmes ou de données d'un ordinateur vers un autre.

Web : Système basé sur l'utilisation de l'hypertexte, qui permet la recherche

d'information dans Internet, l'accès à cette information et son utilisation.

TABLE DES MATIERES

SOMMAIRE ............................................................................................................................................................... 0

INTRODUCTION ........................................................................................................................................................ 1

PARTIE I : LE CYBERESPACE : UN NOUVEL ENVIRONNEMENT POUR LES RELATIONS CONTRACTUELLES ..................... 6

Chapitre 1: Présentation du cyberespace ......................................................................................................... 8

Section 1 Concept et fonctionnement du cyberespace ....................................................... 8

Paragraphe 1 Définition et nature du cyberespace ....................................................................... 8

A DEFINITION DU CYBERESPACE...................................................................................................... 8

B. LA NATURE DU CYBERESPACE. ..................................................................................................... 9

Paragraphe 2 Fonctionnement du cyberespace ........................................................................... 11

A. INTERNET : LE RESEAU DES RESEAUX .......................................................................................... 11

B. LES SERVICES EN LIGNE. ............................................................................................................. 12

Section 2 Caractéristiques du cyberespace............................................................................. 14

Paragraphe 1 Intangibilité et Interactivité .................................................................................... 14

A. L'INTANGIBILITE ........................................................................................................................ 14

B. L'INTERACTIVITE ....................................................................................................................... 15

Paragraphe 2 Supranationalité et Autonomie............................................................................. 16

A. LA SUPRANATIONALITE ............................................................................................................. 16

B. L'AUTONOMIE DU CYBERESPACE ................................................................................................ 18

Chapitre 2: Les relations contractuelles dans le cyberespace ........................................................................ 20

Section 1 Typologie des relations contractuelles dans le cyberespace ........................... 21

Paragraphe 1 Les contrats techniques ........................................................................................... 21

A. LES PRINCIPAUX CONTRATS ACCESSOIRES. ................................................................................. 21

B. LA CONCLUSION DES CONTRATS TECHNIQUES RELATIFS AU CYBERESPACE.................................. 22

Paragraphe 2 Les contrats commerciaux ...................................................................................... 23

A. LA CONCLUSION DU CONTRAT DE VENTE DANS LE CYBERESPACE................................................ 23

B. LES PARTICULARITES DU CONTRAT CYBERSPATIAL ..................................................................... 24

Section 2 Les règles juridiques applicables au contrat cyberspatial.................................. 24

Paragraphe 1 Détermination de la législation applicable au contrat cyberspatial .................. 24

A. DEFINITION DU CONTRAT CYBERSPATIAL................................................................................... 25

B. DE L'APPLICABILITE DES REGLES TRADITIONNELLES AU CONTRAT CYBERSPATIAL...................... 26

Paragraphe 2 Qualification du contrat cyberspatial.................................................................... 27

A. LE CONTRAT CYBERSPATIAL : UN CONTRAT A DISTANCE ENTRE ABSENTS?.................................. 27

B. LE CONTRAT CYBERSPATIAL, UN CONTRAT GRE A GRE OU UN CONTRAT D'ADHESION ? .............. 29

PARTIE II: LES REGLES TRADITIONNELLES A L'EPREUVE DU CONTRAT CYBERSPATIAL ............................................. 31

Chapitre 1: Formation et preuve du contrat cyberspatial ............................................................................. 33

Section 1 La formation du contrat cyberspatial ...................................................................... 33

Paragraphe 1 La rencontre des volontés ....................................................................................... 33

A. L'OFFRE DANS LE CYBERESPACE. ................................................................................................ 33

B. L'ACCEPTATION DANS LE VIRTUEL ............................................................................................. 35

Paragraphe 2 Détermination de la capacité du cocontractant ................................................... 38

A. L'IDENTIFICATION DES PARTIES DANS LE CYBERESPACE.............................................................. 39

B. LES MODALITES PRATIQUES DE LA DETERMINATION DE LA CAPACITE DANS LE CYBERESPACE. .... 40

Section 2 La preuve de l'existence du contrat cyberspatial ............................................... 42

Paragraphe 1 L'insuffisante valeur probatoire des documents électroniques......................... 42

A. DOCUMENT ELECTRONIQUE ET ECRIT ........................................................................................ 42

B. EXCEPTION A L'ECRIT DU DOCUMENT NUMERIQUE .................................................................... 44

Paragraphe 2 Les adaptations à entreprendre en matière de preuve ....................................... 46

A. LA FORCE PROBANTE DU DOCUMENT ELECTRONIQUE ................................................................ 46

B. LA RECONNAISSANCE JURIDIQUE DE LA SIGNATURE ELECTRONIQUE........................................... 47

Chapitre 2: La loi applicable aux contrats cyberspatiaux. ............................................................................. 51

Section 1 Les conflits de juridiction dans le cadre des contrats cyberspatiaux.............. 51

Paragraphe 1 L'extranéité du contrat cyberspatial...................................................................... 52

A. LES CRITERES D'INTERNATIONALITE DU CONTRAT ..................................................................... 52

B. LE CONTRAT CYBERSPATIAL EST-IL UN CONTRAT TRANSNATIONAL ? ......................................... 52

Paragraphe 2 La compétence juridictionnelle internationale..................................................... 55

A. LA COMPETENCE INTERNATIONALE DES TRIBUNAUX BENINOIS................................................... 55

B. LA COMPETENCE INTERNATIONALE DES TRIBUNAUX BENINOIS FACE AU CONTRAT CYBERSPATIAL.

57

Section 2 Détermination de la loi applicable au contrat cyberspatial............................ 58

Paragraphe 1 Détermination du lieu effectif d'exécution du contrat cyberspatial. ................ 59

A. LES PROBLEMES SOULEVES PAR LE CYBERESPACE. ...................................................................... 59

B. LES SOLUTIONS POSSIBLES. ......................................................................................................... 60

Paragraphe 2 Détermination du lieu effectif de conclusion du contrat cyberspatial. ............ 61

A. LA DIFFICILE LOCALISATION DU CONTRAT DANS LE CYBERESPACE. ............................................ 61

B. LES SOLUTIONS POSSIBLES .......................................................................................................... 64

CONCLUSION ..................................................................................................................................................... 67

BIBLIOGRAPHIE. ..................................................................................................................................................... 69

GLOSSAIRE ............................................................................................................................................................. 76

TABLE DES MATIERES.............................................................................................................................................. 83