Memoire Online - La notion de faute médicale en Droit de la responsabilité

LA NOTION DE FAUTE MEDICALE EN DROIT DE LA

RESPONSABILITE

Agrégé en Droit Public et Science Politique Directeur du Laboratoire de l'Environnement et de la Santé


1	La notion de faute médicale en droit de la responsabilité

INTRODUCTION

Pendant des siècles, le médecin, peu éclairé par les balbutiements d'une science naissante, n'était guère que le témoin compatissant de la souffrance humaine, son impuissance avait pour corolaire sa totale immunité. Dans notre société actuelle ou le besoin de sécurité est devenu primordial, les événements malheureux qui étaient autrefois acceptés avec résignation ne sont plus considérés de la même manière. Et se sont les succès de la médecine qui ont créé les conditions favorables à ce nouvel état d'esprit. Toute personne, saine ou malade finit par se persuader que la santé est un droit fondamental de l'individu, conformément à la constitution du Sénégal du 22 Janvier 2001 qui dans son préambule réaffirme son attachement à la Déclaration Universelle des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789,de la Déclaration Universelle des Droits de l'Homme de 1948,du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels de 1966,de la Charte Africaine des Droits de l'Homme et des Peuples de 1981 .Tous ces instruments juridiques internationaux reconnaissent en leur sain le droit à la santé comme un droit fondamental. Le constituant Sénégalais va plus loin en consacrant en son article 8 le droit à la santé contrairement à la France qui n'a pas garantie de manière explicite ce dit droit. Cependant, il n'existe pas encore au Sénégal un code réglementant l'ensemble des aspects juridiques de l'activité médicale, contrairement à de nombreux autres secteurs du droit. Or les juges sont de plus en plus confrontés aux relations conflictuelles entre les médecins et leurs patients. L'évolution des techniques médicales suscite de nouvelles attentes chez les patients qui espèrent en bénéficier et font naitre d'épineuses questions juridiques et éthiques. La recrudescence du recours à la profession médicale conjuguée à la juridicisation croissance de notre société font que le droit est appelé de plus en plus à régir et si possible à aider à résoudre les incidents pouvant émailler la relation médicale. La réflexion juridique au sujet de l'activité médicale prend une importance croissante à l'heure actuelle. L'on s'interroge non seulement sur les contours exacts de la relation de soins classiques dans un contexte ou la responsabilité du praticien est de plus en plus mise en cause, mais l'on souhaite également encadrer de manière efficace et pondérée les nouvelles interventions scientifiques sur le corps humain notamment au stade expérimental. Aujourd'hui, le patient ne considère plus le médecin comme l'homme providentiel, il ne perçoit même plus dans l'homme soignant l'homme de science et de conscience. Le patient considère son médecin comme un


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professionnel de la santé auquel il demande d'utiliser ses connaissances, son savoir faire pour lui rendre jeunesse et beauté ,comme un technicien qui doit répondre à une demande de plus en plus forte sur le marché de la part de clients qui achètent des services médicaux de qualité comme il achèteraient n'importe qu'elle autre prestation de service à la différence que c'est leur vie qui est en jeux. Ces patients- clients entendent très largement la notion de maladie comme la jurisprudence d'ailleurs, tout devient maladie, tout devient prétexte à consommer de la médecine. Ainsi les liens privilégiés existant entre le praticien et son patient sont en voie de se dissoudre pour laisser place à des rapports de type professionnel-consommateur. Autres signes de l'évolution de l'état d'esprit des patients et des médecins, les progrès techniques ne sont plus connus des seuls initiés. Autrefois le médecin détenait seul le savoir et toute l'information médicale, peu à peu les malades ont acquis une maturité parfois dérangeante et inconfortable pour le corps médicale d'oü la montée en puissance du droit de la responsabilité médicale. Si la responsabilité médicale pouvait être autrefois des questions surtout psychologiques et morales des médecins individuels qui pouvaient se sentir responsable ou coupable, surtout à la suite d'un échec, mais toujours hors des regards de la corporation, et presque jamais à la vue de la justice, de nos jours ce n'est plus le cas. La nature particulière de la relation thérapeutique et de l'ampleur des dommages que le patient peut être amené à subir rendent nécessaire un examen attentif des conséquences juridiques d'un échec médical. L'accident thérapeutique préoccupe à juste titre tout professionnel de santé exerçant en institution de santé. La justice française connait environ deux milles affaires par an relatives à l'activité sanitaire. Ce chiffre est peut élever s'il est comparé au quatre cent millions d'actes médicaux (environ) pratiqués chaque année dans le pays et au cent quatre vingt mille médecins inscrits à l'ordre. On évalue entre dix milles et vingt milles le nombre d'accidents réellement survenus ; restés en l'état ou transmis à une compagnie d'assurance sans suite juridictionnelle .Au Sénégal à défaut de recensement global et national des accidents liés à une activité sanitaire, il est à ce jour impossible de disposer de statistiques précises en la matière. Cet échec médical peut être consécutif d'une faute médicale qui engagera la responsabilité du médecin ou de la structure hospitalière. Le médecin commet une faute s'il intervient sans respecter les obligations et garanties auxquels il est astreint d'o~ l'importance de la caractérisation de la faute médicale en droit de la responsabilité qui sera l'objet de notre étude. Ainsi, la caractérisation de la faute médicale n'est pas aisée puisse qu'elle n'est pas définie par la loi seule la

doctrine et la jurisprudence tentent de donner une ébauche de définition. Ainsi le droit sénégalais présente une singularité¹ parce qu'il tente de définir ce qui est une faute bien que la notion soit flexible. En effet, aux termes de l'article 119 du COCC « la faute est un manquement à une obligation préexistante de quelque nature qu'elle soit ».La singularité de cette distinction c'est qu'elle tente d'unifier la notion de faute, parce qu'il s'agit d'un manquement, d'une obligation telle qu'elle soit. Donc peu importe qu'il s'agisse d'une obligation légale ou conventionnelle .Cette définition à pour effet de remettre en cause la distinction classique que l'on retrouve ailleurs, notamment en France entre la responsabilité contractuelle et la responsabilité délictuelle .La responsabilité contractuelle serait celle qui résulterait d'une faute contractuelle, alors que la responsabilité délictuelle renverrait à une faute délictuelle. L'avantage du droit sénégalais c'est d'unifier les deux régimes de responsabilité en adoptant une définition de faute unitaire, contrairement en France ou la controverse existe toujours même si elle est souvent contestée .Depuis l'arrêt MERCIER rendu par la cour de cassation, le 20 Mai 1936² qui disposait que « l'obligation de soins découlant du contrat médical et mise à la charge du médecin est une obligation de moyens ; le médecin ne peut s'engager à guérir, il s'engage seulement à donner des soins non pas quelconques mais consciencieux, attentifs et conformes aux données acquises de la science ». Ainsi, le contrat médical comprend à la charge du médecin une obligation de moyens et la responsabilité médicale est une responsabilité contractuelle pour faute. Or très souvent, les victimes n'étaient pas indemnisés car elle ne parvenait pas à établir l'existence d'une faute du médecin. De ce fait, la faute médicale peut être considérée de manière générique comme le manquement à l'obligation faite aux médecins de prodiguer des soins consciencieux, attentifs et conformes aux données acquises de la science. Tandis que la responsabilité médicale se traduit par la nécessité cumulative d'une faute commise par le professionnel de santé, d'un préjudice subit par le patient et d'un lien de causalité entre la faute et le préjudice. Dés lors, dans le cadre de notre étude nous allons faire fi de la responsabilité objective c'est-à-dire la responsabilité sans faute, cette responsabilité s'est développée il y'a quelques années sous l'influence de la juridiction administrative. Les années 1990 donnent la sensation d'être les années de la responsabilité sans faute. Tout à commencer avec le retentissant arrêt Gomez³.

L'oeuvre de la solution c'est d'avoir engagé la responsabilité d'un hôpital, en l'espèce, un adolescent de 15 ans atteint d'une cyphose est hospitalisé afin de subir une intervention chirurgicale. Les médecins utilisent une technique nouvelle quelques heures après son réveil le jeune homme souffre de paraplégie. Les parents saisissent le tribunal administratif aux fins de voir condamner l'hôpital et obtenir une indemnisation. Mais deux experts vont conclure qu'aucune faute n'a été commise au sein de l'hôpital .Le tribunal administratif va débouter les deux parents de leur demande. Ils vont donc saisir la cour administratif d'Appel qui va créer un régime de responsabilité sans faute du service hospitalier. Après ce retentissant arrêt, le Conseil d'Etat emboita le pas à la Cour d'Appel administratif avec l'arrêt Bianchi⁴ qui va plus loin puisse qu'en l'espèce il s'agissait d'un patient qui après avoir subi une artériographie vertébrale se réveil avec une tétraplégie, les experts ont conclu qu'il n'y avait pas de faute ceci est lié à l'évolution normale de la maladie, l'hôpital n'a pas commis de faute. Nous sommes bien dans le cadre de l'aléa thérapeutique, pourtant le Conseil d'Etat va engager la responsabilité de l'hôpital .Ces décisions ont crées une dynamique c'est pourquoi le conseil d'Etat en Assemblée plénière du contentieux le 26 Mai 1996 par trois arrêts a décidé qu'un hôpital pouvait être responsable sans faute du fait des produits sanguins viciés. On doit noter deux ans au paravent, le même juge suprême avait engagé la responsabilité de l'Etat du fait de sa mission de police en matière de transfusion sanguine. Il y'a aussi l'extension de la responsabilité sans faute en matière de santé publique, ceci est l'oeuvre du tribunal administratif de Versailles qui, dans un jugement en date du 3 juillet 1997, a engagé la responsabilité de l'Etat du fait de la contamination d'un chirurgien dans l'exercice de ses fonctions par le virus du sida. Ainsi dans le cadre de notre étude nous mettrons en exergue la responsabilité subjective fondée sur la notion de faute, c'est pourquoi notre problématique portera sur les agissements du praticien qui sont constitutifs de faute pouvant engager sa responsabilité. En effet les Babyloniens avaient déjà un code "le code d'Hammourabi" qui comportait 282 dispositions parmi lesquelles la règle 218: "si un médecin incisant un abcès perd son malade ou l'oeil de son malade, on lui coupera la main " Dans les siècles qui suivirent, se succédèrent des périodes d'impunité totale puis des retours à une recherche de responsabilité des médecins.

La responsabilité telle que les Romains⁵ l'ont conçue comprenait déjà des fondements objectifs. Ce sont surtout les lumières et les rationalistes qui, dans leur conception de personne libre, ont fondé le dogme d'une responsabilité subjective. Pendant les invasions barbares, les hommes de religion étant les seuls intellectuels ayant échappé à la débâcle, ont conçu le droit et la responsabilité en des termes religieux. L'image médiévale du juge qui a survécu encore, est du " juge-dieu ». En Egypte pharaonique la responsabilité médicale relevait d'un code en raison de son caractère sacré. Le non respect de ce code engagerait la responsabilité du médecin et était considéré comme un sacrilège. Chez les Grecs une certaine irresponsabilité était admise si le caractère involontaire du dommage causé était établi. Cependant certains auteurs ont mentionné la controverse relative aux choix de la personne compétente à déterminer le bien fondé de l'action a intenté contre le médecin soignant. Toutefois la différenciation qu'il opérait entre le citoyen et l'esclave faisait que la responsabilité du médecin n'était pas en jeu si l'acte médical entrainait la mort de l'esclave, le médecin doit tout simplement dédommager le maitre de l'esclave en lui fournissant un esclave. Un arrêt du parlement de Paris en date du 25 juin 1696 réaffirmait la responsabilité médicale en considérant que " le malade doit supporter les inconvénients puisse que c'est lui-même qui la choisie ». En France au début du 19 siècle, la promulgation par Napoléon du code civil, du code pénal, du code de procédure pénale et du code de procédure civile modifie notablement le paysage légal et supprime l'immunité médicale. La responsabilité médicale de droit commun restera théorique jusqu'à l'année 1835 où l'affaire dit GUGNE contre docteur Thouret Nauroy confirmera le déclin de l'immunité civile des médecins. En l'espèce, le Dr Thouret avait sectionné l'artère tumérale de son patient le sieur Gugne ce qui lui avait valu l'amputation de son bras droit, le sieur Gugne intenta une action au niveau du tribunal d'Evreux qui avait condamné le médecin et le jugement a été confirmé par la Cour d'Appel de Rouen, non satisfait de la décision ,le Dr Thouret s'est pourvu en cassation, cette haute juridiction rendra le 18 juin 1835une retentissante décision qui restera pendant un siècle la référence en matière de responsabilité médicale. L'arrêt dans son considérant de principe disait que " du moment que les faits reprochés aux médecins sortent de la classe de ce qui par nature sont exclusivement réservés au doute et aux discussions de la science. Du moment qu'ils se compliquent de la négligence, de la légèreté ou d'ignorance des choses que l'on devait nécessairement savoir, la responsabilité de droit

commun doit être encourue et la compétence de la justice est ouverte ».L'arrêt Yacynth Boulager abonda dans le même sens dans son arrêt rendu le 21 juillet 1862 par la Cour de Cassation en considérant « il est des règles générales de bon sens et de prudence auxquels ont doit se conformer avant tout et un médecin est tenu de s'y soumettre ». La problématique de la faute médicale est une question certes difficile et appelle certainement à une réponse qui doit mobiliser beaucoup d'éléments et qui peut avoir plusieurs angles d'attaque. L'angle d'attaque suggéré ici pour apporter quelques éléments de réponse à la problématique soulevée est de passer en revue la caractérisation de la faute médicale(Titre1) pour mettre ensuite en relief la mise en oeuvre de la responsabilité médicale fondée sur la faute(Titre2).

Titre1 : LA CARACTERISATION DE LA

FAUTE MEDICALE

En se référant aux données acquises de la science, l'arrêt Mercier de 1936 imposait la comparaison de la conduite du médecin à l'état d'une technique scientifique : les fautes de techniques médicales sont les plus classiques(CHAP1). Cependant l'évolution de la science elle-même conduit à s'interroger sur les pouvoirs prométhéens du médecin face à la faiblesse et l'impuissance du malade : les exigences éthiques ont été précisées et les fautes relatives à l'éthique médicale(CHAP2) constituent aussi une source remarquable de responsabilité.

Chap1 : Les fautes de techniques

médicales

L'arrêt Mercier de 1936 faisait référence aux données⁶ acquise de la science médicale, aujourd'hui la jurisprudence évoque parfois les données actuelles de la science, comme si la maturation du progrès scientifique de l'acquis cédait la place à l'attrait de l'innovation scientifique actuelle. En fait la sagesse des juges entend surtout, par cette formule sanctionner la formation continue des médecins qui doivent se tenir au courant des progrès scientifiques reconnus par les publications médicales. Il faut rappeler que selon larticle16 du code de déontologie » les médecins ont le devoir d'entretenir et de perfectionner leurs connaissances ». La non conformité de l'acte médical aux données scientifiques reconnues permet de déterminer la faute de diagnostic(Sect1), mais au delà de cette faute de diagnostic le médecin aussi peut engager sa responsabilité en cas de non respect de ses obligations de choix thérapeutique et d'exécution des soins(Sect2).


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Sect1 :La faute de diagnostic

Le raisonnement médical procède en proportion variable de l'intuition personnelle et de la déduction objective. Penché sur son malade, le praticien part des symptômes, des signes qu'il perçoit, donc du particulier, pour le conforter avec la description abstraite de la maladie qu'il suspecte, c'est-à-dire avec le général .Tout acte tendant à identifier une maladie ayant sa place dans le code nosocologique participe de la notion de diagnostic qui n'est défini par aucun texte. Mais de manière générique on peut le considérer comme le fait de reconnaitre par les symptômes morbides une maladie après examen clinique et auscultation étayés par des examens complémentaires dont l'éventail s'accroit chaque jour. C'est souvent en fonction de la prévision du diagnostic que le médecin pourra émettre un pronostic, une prévision évolutive de la maladie c'est pourquoi nous examinerons successivement erreur manifeste de diagnostic (Pag1) avant d'étudier la faute de diagnostic prénatal (Pag2).

Le diagnostic est un temps particulièrement important de l'acte médical puisse que sa fonction est de se prononcer sur le caractère avéré ou non de la maladie. La distinction de la faute et de l'erreur de diagnostic revêt pour le médecin une connotation morale importante : la faute qualifie le comportement que n'aurait pas eu le paradigme du « bonus medicus » ; en revanche l'erreur est inhérente à la faillibilité humaine. Sur le plan juridique, la frontière entre la faute et l'erreur de diagnostic est ténue, les juristes versent l'erreur fut elle humaine dans le champ de la faute, la réalité médicale impose de faire cette distinction. Les statistiques d'autopsie révèlent, en effet, que 10% des cas, l'affection principale responsable de la mort était méconnue du vivant du malade, et dans un pourcentage variant entre10%et 30%, le diagnostic est complété ou redressé. Le code de déontologie médical du Sénégal dispose en son article 26 : « Le médecin doit toujours élaborer son diagnostic avec la plus grande attention, sans compter avec le temps que lui coute ce travail. Il doit faire appel, s'il y'a lieu aux conseils les plus éclaires et aux méthodes scientifiques les plus appropriées(...) ». La jurisprudence en la matière sanctionne en effet la faute du médecin qui a négligé de recourir aux moyens modernes d'investigation que lui fournissent les données de la science médicale².Pour éviter une telle responsabilité notons seulement que des médecins ont tendance à ordonner systématiquement des examens de plus en plus sophistiqués, de plus en plus couteux, et parfois inutiles, qui pèsent lourdement sur la bourse des malades et


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sur le budget de la sécurité sociale. Mais l'obligation qui pèse sur le médecin en matière de diagnostic demeure une obligation de moyens (ne pas commettre de faute) et non de résultat (ne pas se tromper) : l'erreur de diagnostic ne constitue pas en elle-même une faute susceptible d'engager la responsabilité du médecin. Cependant l'erreur de diagnostic devient fautive si le médecin n'a pas agi conformément aux données de la science et avec la prudence nécessaire. La responsabilité du médecin est retenue si l'erreur commise est liée à une interprétation de l'état du malade non conforme aux données de la science, s'il ne fait pas pratiquer les examens et investigation nécessaire pour éviter une erreur, s'il n'adopte pas les précautions d'usage. Comme l'indique cette décision l'erreur n'est fautive que si elle révèle l'ignorance par le médecin de données médicales qu'il aurait du normalement connaitre, ou une négligence caractérisée, un défaut de précaution, notamment par un recours insuffisant aux méthodes d'investigation⁷. Afin d'éviter les fautes de diagnostic, le médecin a également le devoir de faire appel à une spécialiste pour les questions qui dépassent sa compétence. Au delà de l'erreur manifeste de diagnostic qui est fautif, on peut aussi noter la faute de diagnostique prénatal.

Le diagnostic prénatal est décidé après une consultation spécialisée ayant pour but de diagnostiquer des anomalies chez le foetus, selon l'article L 2131 du code santé publique français « le diagnostic prénatal s'entend des pratiques médicales ayant pour but de détecter in utero chez l'embryon ou chez le foetus une affection d'une particulière gravité il doit être précédé d'une consultation médicale adaptée à l'affection ». La manifestation la plus éclatante de cette erreur de diagnostic est illustrée par l'arrêt Perruche dont les faits se sont déroulés comme suit : Monsieur P médecin de famille de Mme Perruche constate en Avril 1982 que sa fille de 4 ans a une éruption cutanée laissant penser que c'est une rubéole, il constate un peu plupart une éruption semblable sur Mme Perruche⁸ à laquelle il prescrit une recherche d'anticorps en raison de son état probable de grossesse, un premier prélèvement révèle un résultat négatif impliquant qu'elle n'est pas immunisée; puis une autre analyse après confirmation de la grossesse révèle des résultats positifs impliquant qu'elle est


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immunisée. La contradiction des résultats du laboratoire conduit à une vérification des premiers prélèvements, mais par suite d'une erreur le laboratoire conclut à tort en Mai 1982 que Mme Perruche est immunisée. Or en janvier 1983 elle met au monde un garçon qui développera un peu plus tard des troubles neurologiques qui laisseront de très graves séquelles dont la cause réside dans la rubéole contractée pendant la grossesse. Après expertise médicale et judiciaire par le jugement du 13 janvier 1992 le tribunal de grande instance Evry a retenu que le médecin traitant et le laboratoire avaient commis une faute en ce qui concerne l'analyse de contrôle du premier prélèvement qui était en réalité négatif alors qu'il était présenté comme positif. Cette juridiction a donc déclaré le laboratoire et le praticien responsables de l'état de santé de Nicolas Perruche et les a condamnés « in solidium ». Le médecin traitant et le laboratoire ont exercé des recours et l'affaire est venue devant la cour de cassation. L'Assemblée Plénière dans son arrêt du 17 novembre 2000 a énoncé que « dés lors que les fautes commises par le médecin et le laboratoire dans l'exécution des contrats formés avec Mme Perruche avait empêché celle-ci d'exercer son choix d'interrompre sa grossesse afin d'éviter la naissance d'un enfant atteint d'un handicap ce dernier peut demander la réparation du préjudice résultant de ce handicap et causes par les fautes retenues ». Ainsi la faute médicale peut aussi se manifester dans le choix thérapeutique et dans l'exécution des soins.

Sect2 : La faute dans le choix thérapeutique et dans l'exécution des soins

La liberté thérapeutique ou liberté de prescription signifie que le médecin est libre dans ses prescriptions et de ses actes, selon la science et sa conscience ce qui est conforme à l'indépendance professionnelle et à l'intérêt du malade⁹. La liberté de prescription qui trouve son origine dans le code de déontologie médicale. Cette liberté de prescription a comme corolaire l'engagement de sa responsabilité en cas de choix thérapeutique fautif(Pag1) ou d'exécution de soins non conformes aux données acquises de la science(Pag2).

Au 17 siècle la thérapie employée est essentiellement déplétive, on saigne, on
purge, la loi n'excluait aucun mode de traitement. Aussi peut-il revêtir plusieurs
formes peu importantes la valeur scientifique du procédé tendant à l'élimination,

⁹ R Savatier,J M.Auby,Dr H Péquignot,Traité de droit médical,Lib Techiqueds 1956.n289


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l'atténuation ou même la prévention d'une maladie. Les informations de ces dernières années nous amènent à nous interroger sur ces différentes affaires tant sur le plan humain mais aussi de la déontologique médicale, les scandales concernaient certaines fautes thérapeutiques. La liberté du choix thérapeutique est l'un des principes fondamentaux de la médecine ; inscrit à l'article 9 du code déontologie français " Le médecin est libre de ses prescriptions qui seront celles qu'il estime les plus appropriées en la circonstance », il est revendiqué avec vigueur par l'ensemble du corps médical ; or la responsabilité est le corollaire de toute liberté¹⁰. La responsabilité médicale est retenue lorsque le médecin n'a pas fait un choix conforme aux données " acquises » ou " actuelles » des sciences. Bien entendu le juge n'est pas apte d'en juger, et c'est le médecin expert qui devra l'éclairer en déterminant si le médecin est fautif d'avoir utilisé une thérapeutique ancienne, obsolète une innovation thérapeutique imprudente et mal connue, ou au contraire si son choix était justifié dans le contexte des faits. Donc le praticien choisi parmi les différentes thérapeutiques en présence, pourvu qu'elles aient dépassé le stade purement expérimental. La jurisprudence actuelle interprète largement la notion de traitement que le code de la santé ne définit pas, le code de déontologie médicale du Sénégal en son article 26 ne définit pas non plus il parle de " après avoir posé un diagnostic, doit formuler un traitement ».On peut aussi noter une autre faute médicale qui à trait à la thérapie qu'est l'acharnement thérapeutique ou dystanasie qui est le fait de maintenir en vie un malade se trouvant dans un état incurable grâce à des techniques extraordinaires destiner à suppléer des fonctions défaillantes¹¹. Le comité consultatif nation d'éthique définit l'acharnement thérapeutique comme une obstination déraisonnable refusant par un raisonnement buté qu'un homme est voué à la mort et qu'il n'est pas curable¹². L'acharnement thérapeutique apparait comme un acte inhumain et attentatoire à la dignité humaine et à ses droits fondamentaux et il semble unanimement rejeté par les instances religieuses, éthiques et déontologiques¹³. Il est admis également dans la pratique médicale que les médecins ne sont jamais tenus de prolonger l'agonie par des prouesses techniques et, en droit, on tolère la cessation du traitement. Cependant les médecins ont le devoir de lutter pour la vie de leur malade tant qu'il existe un espoir de guérison. La notion d'incurabilité est plus médicale que juridique mais

¹⁰ Faute dans le choix thérapeutique :Montpellier,14dec 1954,D.,1955 note Carbonnier

¹¹ J Robert,Rapport sur le corps humain et la liberté individuelle n droit francais,op.cit.,p 470


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s'il existe quelques décisions aux Etats Unis il n'en existe guère en France et au Sénégal.

Le diagnostic porté, le choix thérapeutique fait, il reste à mener à bien l'action envisagée, et c'est là le domaine le plus classique de la faute médicale de technique médicale ; tous les auteurs d'actes thérapeutiques peuvent voire leur responsabilité personnelle engagée de ce chef, et les exemples de fautes techniques médicales sont multiples¹⁴. De l'infirmière qui perfore une veine au cours d'une perfusion, du médecin stomatologiste ou du dentiste qui fait preuve de négligence ou de maladresse dans l'exécution des soins dentaires ou la pose d'une prothèse, du radiologue qui provoque une radiodermite par exposition trop prolongée aux rayons X .Ce sont cependant les chirurgiens qui sont les plus exposés à commettre des fautes dans la technique opératoire¹⁵ : l'exactitude du geste chirurgical constitue une obligation évidente(ce qui n'implique pas le résultat de la guérison) :l'inattention qui laisse partiellement paralysé le malade placé dans une mauvaise position au cours de l'opération ,la maladresse dans le maniement du bistouri qui sectionne un nerf ou un tendon, l'oubli dans le champ opératoire d'un instrument chirurgical ou de compresses constituent autant de fautes que le paradigme du médecin habile consciencieux et attentif ne saurait commettre ; le jugement civil rendu par le tribunal hors classe de Dakar est illustratif à ce point. En l'espèce l'affaire oppose Mme Anne Marie Agbo et la clinique Casahous, les Assurances Générales Sénégalaises, l'Etat du Sénégal représenté par son agent judiciaire , les faits de l'affaire se déroulent comme suit :par exploit de Maitre Aloyse Ndong Huissier de justice à Dakar en date du 21 octobre 1998,Mme Agbo a fait servir assignation à la clinique Casahous à comparaitre et se trouver par devant le tribunal civil en son audience publique du 24 Novembre pour et par les motifs les suivants : la Dame Agbo admise à la clinique ou elle a accouché par césarienne le 17 Aout 1986,au cours de cet accouchement elle a subi une ablation de deux myomes situés sur le mur utérin et la transfusion de sang souillé, ces anomalies ont provoqué chez la requérante un choc septique très grave ;qu'elle a d'abord été évacuée à l'hôpital principal ou elle a subi une intervention chirurgicale, ensuite en France ou elle en a subi deux autres :la première à l'hôpital de la Pitié Salpetrière et la deuxième au

¹⁴ Fautes techniques :infirmieres,cf M.P.Florion et T Moussa « les obligations et la responsabilité juridique de l'infirmiére »,ed.Le Centurion,1985.paris,15 Avril1986,D.1987

¹⁵ Faute technique du chirurgien :TGI.,31 mai 1960.2.106(section nerf facial d'un nouveau né au cours d'une césarienne) ;Civ.26 janvier 1972 JCP 1972


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centre hospitalier de la Chalon sur Marne. Par ordonnance de référé en date du 21 octobre 1988 rendu par le Président du tribunal ordonne une expertise médico-légale ; le professeur Fadel Diadhiou, expert commis a déposé son rapport le 6 Mai en concluant : ITT 103 jours, IPP 33,pretinium doloris très important. Pour la dame tous ces ennuis et désagréments sont consécutifs d'une faute gave de la part de la clinique qui est entièrement et exclusivement responsable sur le fondement de l'article 118 du code des obligations civiles et commerciales. Par autre exploit d'huissier la clinique a appelé en cause l'Etat du Sénégal à comparaitre parce que le jour de l'opération incriminée, le sang ayant servi à la transfusion a été fourni par le Centre National de Transfusion Sanguine. Les Assurances Générales Sénégalaises ont volontairement intervenu dans la cause pour le compte de la clinique qui pour sa défense considérait que la dame Agbo n'a pas rapporté la preuve que le préjudice qu'elle invoque est consécutif à une mauvaise opération ou à la mauvaise qualité de sang qui lui a été transfusé ,qui lui a été fourni par le Centre National de Transfusion Sanguine seul responsable de la qualité du sang qu'il fournisse. Enfin le tribunal statue en considérant que « la responsabilité médicale est une responsabilité contractuelle fondée sur faute pensée. Qu'il échait tout aussi de faire remarquer que même si le médecin est débiteur d'une obligation de moyens, il est en faute lorsqu'il ne prend pas toutes les précautions nécessaire à l'exercice de sa science ; qu'entre dans ce cadre la tenue d'un mémoire médical. Qu'il résulte du rapport d'expertise que les dommages subis par la demanderesse sont consécutifs à une transfusion qui a entrainé une coagulopathie grave point de départ d'une série de complications circulatoires et de surinfections ;Qu'il n'est contesté par aucune des parties que la demanderesse après son accouchement a subi un choc transfusionnel ayant nécessité son évacuation à l'hôpital Principal de Dakar ;Que l'homme de l'art fait état d'un défaut de mémoire médical qui laisse penser que la transfusion sanguine qui a été administrée à la demanderesse (...) ne s'est pas passé dans les règles de l'art ;Que la clinique qui met en cause l'Etat du Sénégal en la personne du Centre National de Transfusion Sanguine n'apporte pas la preuve de la faute commise par celui-ci ;Qu'il échait en conséquence de ce qui précède mettre hors de cause l'Etat du Sénégal et déclarer la clinique entièrement responsable des dommages survenus » .La responsabilité du médecin ne cesse pas automatiquement dés la fin de l'intervention elle peut se poursuivre après les soins c'est la phase de surveillance.

Sect3 : La faute de surveillance

De nombreux arrêts sanctionnent des fautes de surveillance dans deux domaines de prédilection : la surveillance postopératoire(Pag1) et la surveillance psychiatrique(Pag2).

L'obligation de surveillance des anesthésistes est l'une des plus lourdes de la responsabilité médicale¹⁶. L'anesthésiste a des obligations préopératoires (examen du malade), au cours de l'opération (anesthésie proprement dite) et post opératoire jusqu'au réveil total du patient. La surveillance post opératoire suppose la présence d'un médecin qualifié et c'est précisément la spécialité de « l'anesthésiste réanimateur » : il ne suffit pas de savoir endormir le malade, il faut veiller à son réveil complet et être apte à faire face à tout accident respiratoire ou cardiaque¹⁷. Il est aujourd'hui admis que l'anesthésiste, même s'il est choisi par le chirurgien, passe lui-même un contrat avec le patient lors de la visite préopératoire .Si en raison de sa spécialisation reconnue par un diplôme, le médecin anesthésiste-réanimateur est tenu d'une obligation spécifique, il n'en résulte pas pour autant que le chirurgien lui-même puisse se désintéresser de son patient dés la fin de l'opération. De nombreux arrêts retiennent la responsabilité personnelle du chirurgien en cas d'accident post opératoire. Naguère la responsabilité du chirurgien était justifiée par le lien de subordination par lequel une aide anesthésiste peu qualifiée, souvent une infirmière, l'assistait au cours de l'opération ; cette responsabilité du fait d'autrui ¹⁸ a perduré dés lors que l'anesthésiste était choisi par le chirurgien. A l'hôpital public, même dans le cadre du secteur privé, les médecins anesthésistes et auxiliaires médicaux sont mis à la disposition du chirurgien par le service public en qualité d'agents un arrêt du 20 juillet 1988, de la cour de Cassation précisait que le chirurgien « ne pouvait être contractuellement responsable à l'égard de la patiente, des actes des médecins anesthésistes »¹⁹. Désormais, l'anesthésiste est lui-même un spécialiste et, à l'ancien lien de subordination, s'est substituée une collaboration entre deux médecins qualifiés. Cependant, le chirurgien peut demeurer responsable personnellement pour faute de surveillance dans la phase post opératoire : l'arrêt

¹⁶ Responsabilité des anesthésistes,doctrines :J.Ambiater, »responsabilité du fait d'autrui en matiere de responsabilité médicale »LGDJ. ,1965 ;PJ.Doll

¹⁷ Responsabilité des anesthésistes,jurisprudences :civ.1,17mai 1970 JCP1971.ll.16833,note Savatier

¹⁸ Responsabilit » du chirugien du fait d'autrui ;cf.J.Ambialet précité : « responsabilité du fait d autrui en droit médical » LGDJ.,1965.trib civ.Grenoble,16 mai 1956


15	La notion de faute médicale en droit de la responsabilité

rendu par la Cour d'Appel de Dakar est illustratif à ce niveau ainsi les héritiers de Hyssam Farhat ont saisi le tribunal hors classe de Dakar pour homicide involontaire de leur père lors d'une intervention chirurgicale au coeur survenu à la clinique Casahous de Dakar. Les héritiers de Hyssam mettaient en cause non seulement la clinique mais aussi les médecins qui avaient intervenu lors de l'intervention chirurgicale que sont le professeur Baye Assane Diagne chirurgien, le médecin Wagi Assi et Thierno Dieye infirmier Anesthésiste. Ainsi le tribunal correctionnel de Dakar statuant dans ladite cause, a rendu à la date du 24 /07/2001 un jugement frappé d'Appel dont le dispositif est ainsi conçu: « Relaxe les prévenus, se déclare incompétent sur les intérêts civil ». Les parties civiles ont relevé Appel du jugement sus énoncé. Dans cette affaire les héritiers de Hyssam reprochaient à la clinique de ne pas se doter en permanence d'effectifs minimaux techniques conformément au Décret 77-45 du 20 Septembre 1977 puisse qu'en l'espèce lors de l'intervention au lieu d'un médecin anesthésiste la clinique avait recruté un infirmier anesthésiste ce qui n'était pas en phase avec le décret précité. Ensuite la partie civile soulignait l'absence de monitoring cardiaque lors de l'intervention. Pour sa défense, la clinique considérait qu'il y'avait un seul médecin anesthésiste et il était à l'hôpital principal et pour ce qui concerne l'absence de monitoring la clinique conclu que cet appareil ne peut pas empêcher un arrêt cardiaque, il permet tout simplement de contrôler le coeur au moment de l'intervention par conséquent l'accident survenu lors de l'intervention doit être considérait comme un aléa thérapeutique. Aux termes des conclusions des deux parties, la cour considérait que les prévenus étaient poursuivis pour homicide involontaire sur le fondement de l'article 307 du code pénal ; que les dispositions de cet article visent à réprimer le comportement des individus qui par maladresse, inattention, imprudence, négligence ou inobservation des règlements auraient commis involontairement un homicide. Qu'en l'espèce, l'imprudence commise par les prévenus résulte de ce que les médecins et l'infirmier, en décidant de procéder à une opération même bénigne doivent prévoir toutes les éventualités surtout les plus pessimistes avant de procéder à l'opération étant admis que la faute d'imprudence est celle que les individus prévoyant ne commettent pas ;qu'il est constant que le seul fait d'avoir à évacuer Hyssam Farhat à l'hôpital principal, ou il devait mourir, a établi que les prévenus ne disposaient pas de tous les moyens pour faire face à toute éventualité avant de procéder à l'opération(...). Ainsi en ordonnant son transfert les prévenus ont indirectement fait la preuve qu'il leur manquait quelque chose que l'hôpital avait et qui était nécessaire à

l'opération .Que le premier juge en ne procédant pas à la revue des différentes composantes de l'infraction visée à l'article 307 du code pénal a fini par limiter son analyse. Qu'il échait donc de relever qu'il ya bien un homicide involontaire au sens de l'article 307 du code pénal, et de constater la culpabilité des mises en cause.

C'est ainsi aussi que la Cour de cassation française en avait décidé dans l'affaire Farcat²⁰ . Le jeune Alain Farcat ²¹est décédé le 25 septembre 1973 des suites d'un arrêt cardio-respiratoire ayant entrainé des lésions cérébrales irréversibles, survenu le 16 juillet 1973 peu après une intervention banale pour amygdalectomie. L'accident s'est produit pendant la période post opératoire ; le malade ayant regagné sa chambre, le chirurgien est même passé lui faire une visite avant de partir. Le médecin anesthésiste a quitté en même temps la clinique, sans faire de recommandations particulières à l'infirmière non qualifiée : l'arrêt cardiaque s'est produit alors que celle-ci s'était absentée quelques minutes pour préparer une piqure. La conduite de l'infirmière était irréprochable dans le contexte de ses fonctions : celle de l'anesthésiste parti trop tôt après l'opération alors que les accidents dans les opérations ORL sont relativement fréquents, était manifestement fautive et sa responsabilité engagée ; celle du directeur médical de la clinique, ayant entrainé des polémiques tenant davantage à sa personnalité et sa place au conseil de l'ordre qu'aux faits de l'espèce, n'a pas été retenue. En définitif l'intérêt juridique de cette affaire tenait dans la coresponsabilité du chirurgien dans la phase post opératoire, alors qu'un médecin anesthésiste qualifié participait à l'opération. L'attendu de l'Assemblée plénière rendu le 30 Mai 1986(treize ans après les faits !) est particulièrement net : « Attendu que si la surveillance post opératoire incombe au médecin anesthésiste pour ce qui concerne sa spécialité, le chirurgien n'en demeure pas moins tenu, à cet égard, d'une obligation générale de prudence et de diligence ; qu'en s'abstenant de rechercher si, en raison des conditions dans lesquelles il avait quitté la clinique le Docteur L... n'aurait pas du s'assurer que le malade restait sous la surveillance d'une personne qualifiée ». Dés lors on peut conclure que si la surveillance post opératoire incombe en premier lieu à l'anesthésiste, une faute du chirurgien peut toujours être relevée et engagée sa propre responsabilité. Ainsi, du début de l'anesthésiste, à la fin de la période post opératoire la collaboration du chirurgien et de l'anesthésiste s'impose, et le

²⁰ Affaire Farcat :Paris,24 fevrier1983,et sur pourvoi criminel.10 mai 1984 JCP 1984

²¹ Affaire Farcat :Paris,24 fevrier 1983,Gaz.Palais.,3juin 1983 ;Paris,24 fevrier1983 et sur pourvoi,Crim 10mai 1984,JCP ?1984


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chirurgien doit vérifier l'examen du groupe sanguin (affaire Sarrazin), la vacuité de l'estomac du patient (affaire Saïd²²), la position correcte du malade sur la table d'opération comme les conditions de son réveil²³. De l'obligation de surveillance des patients dans la période postopératoire, on peut rapprocher l'obligation de surveillance des malades mentaux qui pèse sur les cliniques et les établissements psychiatriques.

Les institutions psychiatriques contractent à l'égard du malade une responsabilité contractuelle classique pour violation des obligations hôtelières et des obligations de soins hospitaliers comportant une obligation de surveillance des hospitalisés adaptés à l'état du malade et à donner à ce dernier des soins conformes aux données nouvelles de la science. Mais compte tenu du risque de suicide, cette obligation de surveillance, qui demeure une obligation de prudence et de diligence est plus rigoureuse en matière de surveillance psychiatrique compte tenu de l'état du patient. La surveillance doit être d'autant plus importante que le malade est susceptible d'attenter à ses jours et le médecin doit prendre toutes les mesures et précautions pour assurer la sécurité du malade .La responsabilité est donc retenue après suicide, si le médecin a laissé à la portée du malade des objets, si le malade a été abandonné à lui-même ,si les mesures de sécurité et de surveillance ont été insuffisantes, si la gravité de l'état de l'hospitalisé a été sous évaluée. En régime ouvert l'obligation doit être conciliée avec un régime de liberté thérapeutique et la jurisprudence²⁴ admet que dans ce cas le degré de confiance à accorder au malade est apprécié par le médecin qui est seul juge du traitement et averti de l'état psychologique de son malade .Cette obligation de surveillance et de sécurité est définie comme une obligation de moyens, mais la diligence exigée est d'autant plus stricte que le risque est

connu²⁵

, il convient surtout d'éviter que les malades ne se fassent eux-mêmes un

dommage (tentative de suicide, évasions, blessures) ; le médecin psychiatre luimême peut être responsable lorsqu'il n'a pas prescrit les mesures de précaution par l'état du malade²⁶ . En ce qui concerne les dommages causés par le malade mental à des tiers, rappelons que depuis 1968, le nouvel art 489-2 du code civil

²² Responsabilité personnelle du chirurgien pour defaut de surveillance préopératoire :Crim.ééjuin 1972

²³ Responsabilité personelle du chirurgien pour defaut de surveillance preoperatoire :Crim.22 juin1972,aff Sarrazain,(non verification du groupe sanguin

²⁵ CF.A. Dorsner-Dolivet, « responsabilité des cliniques en raisons des accidents survenus aux malades mentaux » Gaz.Pal,19oct1980,p.2 ;F Chabas

²⁶ Responsabulité du medecin Psychiatrique :Jeason,Ghestin et Flécheux,la resposabilite des psychiatres


18	La notion de faute médicale en droit de la responsabilité

français reconnait la responsabilité personnelle du dément ; cependant cette responsabilité personnelle de l'auteur du dommage n'exclut pas dans tous les cas celle du médecin psychiatre ou de la clinique qui a laissé au dément une marge de liberté imprudente. A cet égard, les traitements en milieu ouvert et les autorisations de sortie du malade doivent être données avec toute la prudence requise²⁷. Mais au delà de ces fautes qui ont trait à la technique médicale, nous constatons aussi des fautes qui sont consécutives à l'humaniste médical.

Chap2 : Les fautes relatives à l'éthique

ou a l'humanisme médicale

L'exercice de la médecine a toujours été marqué par d'importantes exigences morales²⁸, le vieux « serment d'Hippocrate » illustre le traditionnel « humanisme » médical. Dans le droit professionnel, la morale est devenue déontologie et sa philosophie éthique. L'expression des codes de déontologie modernise au fil des ans, mais les obligations classiques de conseil, de consentement éclairé du malade et de compétence professionnelle démontrent que les fautes contre l'humanisme doivent plus ne jamais être sanctionnées en matière médicale²⁹. Ainsi dans le cadre de l'examen, de cette partie nous verrons d'abord l'inobservation des obligations d'information et la nécessité de requérir le consentement du patient(sect1) qui peuvent être consécutifs de faute médicale ; sans pour autant laisser de coté le non respect du secret médical et l'obligation d'avoir un mémoire médical(Sect2).

Sect1 : L'absence d'information et de consentement envers le patient

Avant de passer au consentement, les personnes malades ont besoin de toutes sortes d'informations en ce qui les concerne. L'éclairage préalable au consentement est une obligation qui pèse sur le médecin et son non respect peut engager sa responsabilité, c'est pourquoi nous verrons dans un premier temps la

²⁷ Responsabilité de l'etablissement ou du médecin pour des dommages causes par le malade mental a des tiers :Aix18 janvier 1962JCP.1962.2.12892 Civ2°,7 mai1981 JCP 1981IV 259

²⁸ CF.L Derobert « Droit Medical et deontologie medicale » Flammarion 1974 mise à jour 1980

²⁹ CF.B. Edelman, « L'homme aux cellules d'or »(au sujet de l'effroyable affaire John Moore au USA),D.,1989.chr.p.225


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faute dans l'absence d'information(Pag1) pour examiner ensuite la faute consécutive à l'absence de requérir le consentement du patient avant tout acte médical(Pag2).

L'accent mis depuis plusieurs années sur l'information au patient montre que bien souvent, ce qui apparait banal pour le médecin ne l'est pas pour le patient ni pour ses proches. La prise de conscience bénéfice-risque est importante pour que le patient puisse participer activement à la prise de décision. Le devoir d'information et de conseil est au coeur de la pratique médicale, c'est pourquoi le doyen Savatier³⁰ disait que cette obligation est « la confiance dont le profane investit le professionnel». La montée du consumérisme a par ailleurs accru les

exigences d'informations du malade devenu d'autant plus vives que la technicitéet la spécificité des spécialisations les rendent assez ésotériques pour le public.

En matière médicale, ces exigences qui baignent tout notre droit sont particulièrement sensibles alors que la science médicale apparait bien hermétique aux malades qui lui abandonnent leur bien le plus précieux leurs corps. La jurisprudence est très abondante à ce point, nous pouvons tenter de disséquer les fautes du praticien à l'obligation d'information et de conseil à travers le questionnement du malade par le médecin, l'information du malade sur les risques de la maladie, du traitement. Les questions posées au malade par le médecin vont de soi et ne posent guère de problème. Il faut cependant souligner l'importance de ces interrogations et des précisions pathologiques dont le médecin doit s'enquérir afin de prendre la mesure de toutes les prédispositions personnelles du patient: aussi l'omission de s'informer de la pathologie particulière du patient constitue une faute pouvant engager la responsabilité du médecin en cas d'accident.³¹Le malade doit être clairement informé des risques qu'il court du fait de l'affection dont il souffre et de l'évolution probable de la maladie ; mal informé il peut négliger de se soigner et le médecin peut alors voir sa responsabilité engagée.³²Le droit à la vérité des malades en cas de pronostic grave ou fatal constitue l'un des problèmes les plus délicats de la déontologie médicale. La jurisprudence avait beaucoup étendu l'obligation d'information, le non respect de cette obligation, non justifié par une exception pouvant entrainer la responsabilité civile, disciplinaire ou pénale. La loi du 4 Mars 2002 relative

³⁰ R.Savatier, « les contrats de conseil professionnel en droit privé »,D.,1972 chr.p.137s

³¹ Responsabilite pour omission de s'informer de la pathologie du malade :Civ.1,13 fev 1985,JCP.,1985 ll 20388,concl.Gulphe.


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aux droits des malades et à la qualité du système de santé confirmait les orientations jurisprudentielles en son art L1111-2 du code de la santé publique français. Cette obligation d'information du médecin est un droit pour tout malade, y compris le malade hospitalisé, et constitue un devoir professionnel. Cette obligation d'information a pour finalité essentielle d'éclairer le consentement préalable du malade à l'acte médical et constitue pour un arrêt de la Cour de Cassation du 19 Octobre 2001, " un principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité humaine »³³. L'information délivrée par le médecin ou par les médecins si plusieurs sont concernés par une même maladie doivent lui permettre de consentir à l'acte médical en connaissance de cause, en ayant pesé les avantages et les risques de l'intervention. Elle n'est délivrée qu'une fois pour toute mais tout au long de la maladie (art.64 code de déontologie), les médecins doivent réitérer l'information s'il y'a un élément nouveau. L'information doit avoir les qualités nécessaires pour être comprise du malade et doit être, conformément à l'art 35 du code déontologie et la jurisprudence considère que l'information doit avoir certaines caractéristiques : " loyale », c'est-à dire vraie, non tronquée, " claire », " simple » et en tout cas appropriée au niveau de compréhension du malade pour permettre à ce dernier d'exprimer un consentement. Elle doit aussi porter sur les risques et aspects positifs de la maladie et du traitement proposé et être délivrée avec humanisme en particulier dans les atteintes graves telle la révélation d'une séropositivité³⁴. La jurisprudence s'est montrée extensive en matière d'information sur les risques, considérant à partir de 1998 que le médecin ne devait plus informer seulement sur " les risques normalement prévisibles »,mais aussi sur les risques graves afférents aux investigations prévisibles,même s'ils ne se réalisent exceptionnellement , sauf cas d'urgence, d'impossibilité ou de refus du malade d'être informé sur les risques exceptionnels³⁵. L'absence d'information sur les risques possibles de l'échec de l'opération ou du traitement. En matière de chirurgie esthétique où le résultat espéré peut être assez phantasmatique et les cicatrices mal acceptées. L'information sur les risques d'échec prend un aspect assez particulier en matière de stérilisation ou d'avortement³⁶. Ayant présenté une information complète et loyale, il appartient alors au praticien de conseiller le patient sur la décision à prendre sans annihiler le consentement du malade. Cette obligation persiste aussi après la survenance de l'accident thérapeutique

³⁵ En faveur de cette limitation,notamment G Memeteau.traité de la resonsabilité médicale


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selon la loi du 4 Mars 2002, le médecin à 15 jours après la survenance du dommage pour informer le patient. Le personnel paramédical participe à cette information naturellement dans leurs domaines de compétence et dans le respect de leurs propres règles professionnelles. Cette information médicale a des incidences sur l'attitude du malade. En effet, celui-ci doit consentir aux soins sur la base d'une information précise et claire. Selon la charte du malade, le consentement doit être libre et éclairé, il peut être oral ou écrit.

Dans le cas oü le malade est dans l'impossibilité de donner son consentement, la charte du malade prévoit que ses proches peuvent le donner. Il faut signaler qu'en cas de refus de soins ou de désir de quitter l'hôpital, le malade doit être informé des risques éventuels qu'il encourt et il doit signer une décharge.

Le secret médical n'existe pas à l'égard du patient. Son droit à l'information est maintenant une composante essentielle du système de santé ; l'abondance des principes le démontre. Les lois de bioéthique rappellent le principe de respect de l'intégrité physique et la nécessité de consentement à l'acte médical. Le patient est maître de son traitement et c'est lui qui décide en définitive de la conduite à tenir sur la base de l'information qui lui est fournie. L'article 5 dispose à cet effet qu'« aucun soin ne peut être dispensé au malade sans son consentement libre et éclairé, celui de ses parents ou des représentants légaux sauf en cas de force majeure ».

Il parait important de considérer le patient comme le partenaire des soins. Le médecin quitte son statut de toute puissance pour être un technicien éclairé au service de la société, de son patient. C'est le lieu d'articulation des connaissances scientifiques du thérapeute et de la méconnaissance du malade. Le malade est le premier concerné par sa maladie, respectant sa personnalité le médecin l'informe dans son intérêt afin de lui permettre de participer en toute autonomie au choix de son traitement

Le médecin est ainsi appelé à délivrer une information non seulement exhaustive mais tenant également compte de la personnalité du patient.

Les patients doivent être informés sur les risques liés à l'acte médical quand bien même que leur réalisation serait exceptionnelle.

Traditionnellement le juge retient l'information qui porte sur les risques graves
normalement prévisibles, ce qui semble exclure une information exhaustive du
patient. Mais par un arrêt du 7 octobre 1998, la cour de cassation décide que si


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l'information porte sur les risques graves, le médecin n'en est pas moins dispensé du seul fait que les risques ne se réalisent qu'exceptionnellement ³⁷. Le juge civil a précisé ce raisonnement dans un arrêt du 18 juillet 2000, considérant que l'information sur la gravité du risque est requise, même si l'intervention est médicalement nécessaire³⁸.

Le juge administratif s'attache au contenu de l'information à délivrer en tenant compte de la gravité du risque encouru par le patient et rejette initialement l'information due sur le risque exceptionnel. Le CE dans une décision du 5 janvier 2000, reprend la formulation du juge judiciaire : « lorsque l'acte médical envisagé, même accompli conformément aux règles de l'art, comporte des risques connus de décès ou d'invalidité, le patient doit en être informé dans les conditions qui permettent de recueillir son consentement éclairé ; que , si cette information n'est pas requise en cas d'urgence , d'impossibilité, de refus du patient d'être informé, la seule circonstance que les risques ne se réalisent qu'exceptionnellement ne dispensent pas les praticiens de leurs obligations ( CE 5 janvier 2000 consorts telle ) qui revient sur une jurisprudence constante. Par ce revirement de jurisprudence, le CE suit le raisonnement de la cour de cassation. Encore la jurisprudence estime qu'un médecin ne peut justifier l'absence d'information par l'état d'anxiété du patient, car l'information doit être adaptée à l'état du patient, ou du seul fait que l'intervention serait médicalement nécessaire (cass 1ère civ 18 juillet 2000). La cour de cassation rejette l'argument de la limitation thérapeutique de l'information dès lors qu'il est utilisé a posteriori comme moyen de défense³⁹. En tout état de cause, l'omission d'informer des risques connus de décès ou d'invalidité est présumée, sauf à ce que le professionnel de santé qu'est le praticien hospitalier rapporte la preuve de sa délivrance. Mais le fait de ne pas fournir les renseignements nécessaires devrait constituer une faute délictuelle et non pas une faute contractuelle puisse que cette obligation précède la réalisation du contrat; c'est donc en principe sur le fondement de l'art 1382 du Code Civil que la demande de celui qui s'estime victime du défaut d'information doit être fondée. Cette obligation permettra au patient de consentir en tout état de cause.


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Pag2 :L'inobservation de l'obligation de requérir le consentement du patient

Cette information est une obligation légale puisque le praticien doit respecter la volonté de son patient ainsi, l'article 54 du décret n° 677-46 du 10 février instituant le code de déontologie médicale (modifié par le décret n° 778-176 du 2 mars 1978) dispose " le médecin expert doit, avant toute expertise, informer de sa mission la personne qu'il doit examiner ». Cette obligation est prévue aussi par l'article 5 de l'arrêté n° 005776 du 17 juillet 2001 portant charte du malade dans les établissements publics de santé hospitaliers au Sénégal qui dispose " aucun soin ne peut être dispensé au malade sans son consentement libre et éclairé, celui de ses parents ou de ses représentants légaux sauf en cas de force majeure ». Selon ces textes, l'information doit être accessible, juste pour amener le malade à accepter les choix thérapeutiques. Il faut indiquer que l'information est donnée par les praticiens dans le respect des règles déontologiques qui leur sont applicables.

Ce principe fondamental de l'activité médicale dépasse la simple règle de droit privé du consentement des parties dans la formation des contrats. Elle a en effet un aspect éthique fondé sur la dignité de la personne humaine et le respect nécessaire du corps humain⁴⁰. Cependant ce principe fondamental est souvent atténué, battu en brèche, voire bafoué dans des conditions qui ne sont pas toujours justifiées. Le consentement du malade n'est pas contractuellement limité à la formation du contrat ; il est nécessaire en effet, au cours de son exécution pour chaque acte thérapeutique de mettre en cause son intégrité corporelle .Une jurisprudence constante impose au médecin non seulement d'informer le malade sur la nature de l'opération projetée, mais encore d'obtenir le consentement libre et éclairé⁴¹.On exige que le consentement du malade soit libre et éclairé. La liberté du consentement signifie que ce dernier doit être exempt de vices de la volonté et donné par une personne consciente et capable de s'obliger juridiquement. Par consentement éclairé on entend un consentement du malade donné en toute connaissance de cause c'est-à dire précédé d'une information complète sur la maladie, les traitements proposés et les risques. Le malade doit pouvoir comparer lui-même les risques et les avantages avant de donner son consentement ou de refuser les soins, la licéité d'un acte médical

⁴⁰ Le consentement du malade régle ethique :cf F Chabas " le corps humain et les actes juridiques du droit francais » travaux de l'association H capitant sur Le corps humain et le droit

⁴¹ Principe du consentement libre et éclairé du malade :Civ.,29 mai 1951,D.,1952.2.53,note Savatier,S.,1953


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étant subordonnée, non seulement au caractère thérapeutique ou depuis la loi française du 27 juillet 1999 sur la nécessité médicale mais aussi au consentement préalable du malade ou de ses représentants⁴²donné en toute connaissance de cause. L'obligation pour le médecin d'obtenir un consentement préalable libre et éclairé est imposée par plusieurs textes : art 16-3 du code civil, art 36 du code de déontologie. Elle est rappelée notamment par l'art 5 de la Convention sur les droits de l'homme et la biomédecine, par plusieurs avis du comité national d'éthique pour la recherche scientifique au Sénégal ainsi que la charte du malade hospitalisé cette obligation pèse aussi sur les médecins hospitaliers⁴³. Lorsque le patient n'est pas en état de donner son consentement, ce sont ses proches qui sont normalement habilités à consentir pour lui à l'intervention. Cette adaptation du principe est justifiée, si le patient ne peut donner lui-même, compte tenu de son état physique et non l'ignorance dans laquelle on laisse sur cet état. Il convient aussi d'évoquer le douloureux problème de « l'acharnement thérapeutique » sur les mourants et comateux, contre l'avis antérieurement exprimé du malade et celui de son entourage impuissant devant ce « impérialisme médical ». En droit ce problème est d'autant plus difficile que le préjudice qui entre en jeu ici est une survie fut elle lamentable et non la mort ce qui n'entre pas dans les épures juridiques sur le dommage corporel. L'aspect éthique du consentement n'en doit pas moins être clairement souligné, voire le préjudice de souffrance inutile. Le problème de l'urgence peut se poser en matière de consentement par exemple quand le chirurgien, au vu de ses constatations est amené à modifier la technique initialement prévue, ou à aller au delà de ce qui était attendu⁴⁴.Une position stricte imposerait au chirurgien de refermer, de demander au malade son consentement et de recommencer. De manière plus nuancée, le chirurgien n'a pas commis de faute si, au cours de l'opération, il modifie ou amplifie l'opération prévue, dès lors qu'il y'a urgence et nécessité. Au delà de ces deux obligations précitées, le médecin a aussi l'obligation de respecter le secret professionnel sous peine d'engager sa responsabilité.

⁴² B Hoerni et M Bénézech,l'information en médecine Masson 1994 ;R et J .Savatier

⁴³ Le consentement du malade dans les hopitaux publics : cf.J. Montador « le defaut de consentement et la responsabilité des services publics hospitaliers » rev.trim. brt san et social.1971.180.Arret Dame Lbidi.CE.29 jan 1988.JCP

⁴⁴ Urgence et necessite au cours de l'operation :-Position stricte :Douai 10 juillet 1946 JCP1946.ll.3374 ;civ 27 oct 1953 JCP


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Cependant, il faut noter qu'en matière d'euthanasie, le consentement du patient n'exclut pas la consommation de l'infraction d'homicide volontaire par le médecin.

Sect2 : Le non respect du secret médical et l'obligation d'avoir un mémoire personnel en plus du dossier médical

Le respect du secret médical fait parti des obligations les plus importants où le praticien doit respecter vis-à-vis du patient(Pag1), il doit aussi au delà du dossier médical, détenir un mémoire ne se reste que pour garder la traçabilité de ses interventions (Pag2).

Déjà le serment d'Hippocrate : « tout ce que je verrai et entendrai dans l'exercice de mon art ou hors de mon ministère et qui ne devra pas être divulgué, je le tairai et je le considérai comme un secret ».

Le secret médical est un des fondements de la médecine, dont la violation était réprimée. Cette violation se caractérise par la révélation d'une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire. Le secret médical a été mentionné par le code de déontologie. Dés l'origine (Décret 27 juin 1947, art 4 en France). En tant que principe fondamental, le secret médical a été inscrit dans la loi du 3 juillet 1971(art.162-2 du code de la sécurité sociale), et il fait partie intégrante du respect de la vie privé prescrit par l'art 9 du code civil. La loi du 4 Mars relative aux droits des malades réaffirme le principe et comporte des dispositions nouvelles visant à renforcer le principe ce qui est bien nécessaire compte tenu du développement de l'informatique et des procédures de contrôle des soins ayant pour effet de fragiliser le principe. Le secret médical est un devoir du médecin. Il concerne toutes les informations confiées, mais aussi tout ce qui a pu être vu, entendu, compris, voir interprété lors de l'exercice médical. Ainsi, sont couvertes par le secret : les déclarations d'un malade, les diagnostics, les thérapeutiques, les dossiers. Le secret médical se justifie par l'obligation de discrétion et de respect de la personne d'autrui. Il s'applique à tous les professionnels de la santé : médecins, internes, externes, étudiants en médecine, dentistes, pharmaciens, sages-femmes, kinésithérapeutes, podologues, psychologues, diététiciens, infirmiers, aides soignants, secrétaires médicales, assistantes sociales... Les laboratoires d'analyses, les préparateurs en pharmacie sont tenus au secret


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dans la mesure où un résultat d'examen et une ordonnance peuvent renseigner sur un diagnostic. Le médecin qui a accès au dossier ne peut transmettre la moindre information à un tiers tel qu'il soit, non seulement un assureur ou un médecin, mais également un avocat, un notaire, un parent ou un allié. Le secret s'impose vis-à-vis de la famille et de l'entourage, mais en cas de diagnostic ou de pronostic grave il ne "s'oppose pas à ce que la famille, les proches, ou la personne de confiance, définie à l'article L.1111-6 du Code de la santé publique, reçoivent les informations nécessaires destinées à leur permettre d'apporter un soutien direct à celle-ci sauf opposition de sa part". La violation du secret médical peut donner lieu à des sanctions pénales, civiles et professionnelles."La révélation d'une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire, soit par état, ou par profession, soit en raison d'une fonction ou d'une mission temporaire, est punie d'1 an d'emprisonnement et une forte somme d'amende (article 226-13 du Code pénal). Le patient peut également obtenir des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi. Il suffit au patient qu'il prouve la révélation pour que la faute du médecin soit retenue. Le secret médical renvoie au principe du respect de la personne et de sa vie privée. Il est également à la base d'une relation de confiance entre le patient et le médecin. L'article L.1110-4 du Code de la santé publique, inséré par la loi du 4 mars 2002 dispose : « Toute personne prise en charge par un professionnel, un établissement, un réseau de santé ou tout autre organisme participant à la prévention et aux soins a droit au respect de sa vie privée et du secret des informations la concernant.

Toutefois, il existait une controverse jurisprudentielle sur le caractère absolu ou non sur le secret médical puisse que la chambre Criminelle de la Cour de Cassation proclamait le caractère absolu du secret médical⁴⁵. Cependant le Conseil d'Etat considérait que l'obligation du secret médical n'est pas absolue⁴⁶; elle comporte une limite posée par l'art 363 précité, en ses al 2 et 3, selon lequel, pour les nécessités de l'enquête, le médecin ne peut l'opposer au juge, ni aux officiers de police judiciaire. Excepté dans les cas de dérogation, expressément prévus par la loi, ce secret couvre l'ensemble des informations, concernant la personne, venues à la connaissance du professionnel de santé, de tout membre du personnel de ces établissements ou organismes et de toute autre personne en relation, de par ses activités, avec ces établissements ou organismes.


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Il s'impose à tout professionnel de santé, ainsi qu'à tous les professionnels intervenant dans le système de santé ». Les médecins ne sont pas libres de se révéler des informations entre eux sans l'accord du malade. Ils peuvent toutefois, sauf opposition de la personne dûment avertie, échanger des informations relatives à une même personne prise en charge, afin d'assurer la continuité des soins ou de déterminer la meilleure prise en charge sanitaire possible. Lorsque la personne est prise en charge par une équipe de soins dans un établissement de santé, les informations la concernant sont réputées confiées par le malade à l'ensemble de l'équipe.

Les constatations doivent être impérativement et loyalement notées sur le dossier médical. Imaginer qu'un dossier quasi inexistant pourrait être favorable en évitant de laisser des traces compromettantes constitue une grossière méprise. En effet, si une action en justice est entreprise, un avis d'expert sera très vraisemblablement demandé. En l'absence de données écrites dans le dossier, les experts devront reconstruire ce que l'accident rend le plus probable. Par exemple, une feuille d'anesthésie incomplète, voire absente, leur laissera un champ libre, qu'il sera difficile voire impossible de compléter et justifier à posteriori. Or, s'il est un mot qui peut prendre plusieurs sens, c'est bien celui de preuve. Pour le juge, une conclusion d'expert peut être une preuve juridique, même si ce n'en est pas une d'un point de vue médical (au sens oü, par exemple, seule une PaO2 basse est une preuve scientifique d'hypoxémie). En conséquence, il ne suffit pas de surveiller le patient durant ou après une anesthésie, ni d'utiliser les appareils requis par la réglementation : les valeurs mesurées doivent être reportées, ainsi que toutes les constatations faites et les actions entreprises. Plus qu'un enregistrement automatisé, ce qu'aura écrit la personne en charge de la surveillance du patient reste le meilleur garant de l'attention portée à ces valeurs. Lorsque l'urgence ne permet pas de le faire sur le moment, ces données sont reportées dès que possible. En revanche, le dossier ne doit contenir que des faits, et non des opinions, des commentaires ou des jugements personnels. Il convient de garder à l'esprit que le patient

pourra consulter le dossier. Le fait de mettre en difficulté un collègue ouvre la porte à une procédure, dont l'issue est incertaine pour tous. Cette remarque vaut pour l'anesthésiste- réanimateur, mais aussi pour tous ceux qui sont conduits, à un titre ou un autre (chirurgien, obstétricien, pédiatre, cardiologue, neurologue, réanimateur...), à écrire dans le dossier. La consigne est : « tous les faits, rien


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que les faits ». Si des hypothèses sont avancées, elles doivent être prudentes et argumentées, limitées à ce que nécessite la compréhension de la démarche médicale. Il ne s'agit pas de rédiger un dossier médical « désincarné », car il doit permettre de suivre le cheminement de la pensée médicale, mais de prendre la mesure de ce que l'on écrit, en sachant que l'on pourra un jour être amené à le justifier. Il n'est pas rare qu'après une complication grave, per- ou postopératoire, le patient soit transféré vers un autre établissement, mieux équipé pour y faire face. Il importe que le dossier médical porte la trace des démarches entreprises pour ce transfert, avec leurs horaires. L'ensemble du dossier médical doit accompagner le patient, pour faciliter ses soins. La transmission du dossier comporte un risque de perte de documents, qui pourraient ultérieurement s'avérer utiles pour le médecin. Il est donc prudent de photocopier le dossier avant le transfert si cela n'entraîne pas un retard préjudiciable au patient, et au minimum les pièces essentielles (telle la feuille d'anesthésie). Par ailleurs, lorsqu'il s'agit d'un accident grave, il est prudent de noter, à titre personnel, tous les détails de la prise en charge du patient, les moindre remarques ou constatations, le nom des confrères et agents présents, ce qui a été fait, dans quel ordre, ce qui a été dit au patient ou ses proches... En effet, au bout de quelques heures, a fortiori quelques jours, le travail de mémoire de chacun aura commencé d'opérer, reconstruisant autant d'histoires que de personnes, en fonction de leur intérêt particulier, conscient ou inconscient.

Souvent, les demandes d'explication, de la part des experts ou des juges, n'interviennent que des mois voire des années après les faits. La possibilité de relire des notes prises peu après ceux-ci peut s'avérer être d'un grand secours. Cependant selon l'article 24 du code déontologie médicale sénégalais, la délivrance d'un rapport tendancieux ou d'un certificat de complaisance constitue une faute grave. C'est pourquoi le médecin doit délivrer loyalement les certifications ou attestations. Des lors, après avoir déterminé la faute et son lien de causalité avec le préjudice nous examinerons la mise en oeuvre de la responsabilité.

Titre2 : LA MISE EN OEUVRE DE LA

RESPONSABILITE MEDICALE FONDEE

SUR LA FAUTE

Pour que la responsabilité puisse être engagée il faut d'abord l'existence d'une faute, un préjudice et un lien de causalité entre la faute et le préjudice. Généralement le préjudice est avéré, dans un certain nombre de cas la faute est démontrée, mais l'existence de l'un comme de l'autre ne suffit pas à entrainer la responsabilité du médecin ; pour se faire il faut que l'inexécution de l'obligation de moyens soit à l'origine du dommage, lequel consiste en des préjudices de nature économique à caractère patrimonial et extra patrimonial. C'est pour cette raison que nous examinerons dans cette partie la nécessité d'un préjudice et d'un lien de causalité(Chap1) pour étudier ensuite les différentes formes de responsabilités médicales (Chap2).

Chap1 : La nécessité d'un préjudice et

d'un lien de causalité

Avant la mise en oeuvre de la responsabilité il faut que soit établi en premier lieu que c'est bien l'intervention du médecin qui a causé le préjudice et non qu'il trouve sa source dans l'état du malade. Ainsi nous examinerons tour à tour l'exigence d'un préjudice causé par la faute(Sect1) pour étudier ensuite la nécessité d'un lien de causalité entre la faute et le préjudice(Sect2).

Sect1 : L'exigence d'un préjudice causé par la faute

Lorsqu'un patient a un antécédent de nature à favoriser une complication, la question qu'on se pose en cas d'accident est de savoir, si cet antécédent à contribuer au dommage ou si le médecin a commis une faute ne l'en ayant pas pris en considération. Les quelques rares arrêts dans lesquels se pose cette question doivent être interprétés avec beaucoup de prudence. Dès lors dans le cadre de l'étude de cette partie nous verrons d'abord la relation entre le


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préjudice et la faute(Pag1) ensuite l'avènement de la perte de chance de guérison et de survie(Pag2).

D'une manière générale, les atteintes objectives subies par le patient ne font pas l'objet de discussion dans la mesure ou elles sont avérées, le préjudice est un dommage matériel ou moral subi par une personne du fait du tiers. Le préjudice invoqué dans la responsabilité médicale est généralement constitué par un préjudice corporel. Ce préjudice invoqué doit présenter plusieurs caractères pour être pris un compte. Il doit résulter de la faute, le responsable n'est pas tenu de réparer un préjudice qui ne serait pas la conséquence des manquements du médecin. Le préjudice doit être non pas direct mais actuel et certain. Le caractère d'actualité exigé n'empêche pas la réparation d'un préjudice futur si ce dernier peut être certain, par exemple en cas de séquelles prévisibles d'un accident mais s'oppose à la réparation d'un préjudice éventuel. Le préjudice réparable doit être légitimé c'est à dire protégé par la loi. La question de la légitimité du préjudice a été controversée dans l'affaire Perruche, indépendamment de la question de la causalité, la Cour de Cassation ayant admis pour la première fois l'indemnisation d'un enfant né handicapé, par suite de la rubéole contracté par sa mère durant la grossesse⁴⁷. Cette jurisprudence admettant le préjudice de naissance a suscité un profond émoi dans la société eu égard à ses conséquences, en particulier la possibilité pour un enfant né avec un handicap, de se plaindre de ne pas été avorté et le législateur est intervenu pour mettre fin à cette controverse dans la loi sur les droits des malades et la qualité du système de santé du 4 mars 2002⁴⁸. L'article 1 de la loi interdit de se prévaloir « d'un préjudice du seul fait de sa naissance ». Mais cette disposition concernant le handicap congénital n'empêche pas qu'une personne née avec un handicap causé directement par une faute médicale puisse demander réparation de son préjudice conformément au droit de la responsabilité comme l'indique la loi. Il précisé que les parents peuvent demander réparation de leur seul préjudice, un préjudice moral les charges particulières à l' handicap relève de la solidarité nationale. Lorsqu'un médecin bute sur un élément insoupçonné alors que son geste est justifié par la nécessité de sauver le malade et qu'il n'a commis aucune maladresse, les juges ont pu considérés que c'est l'état du malade qui a

⁴⁷ Aff Perruche JCP2000 G Memeteau ;F Terré le prix de la vie JCP 200 actu n° 50

⁴⁸ J M de Forges,Handicap congénital,le dispositif ani-perruche,RDSS2002 p 465


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entrainé l'accident. Lorsqu'aucun lien entre l'un et l'autre n'a pu être établi, la responsabilité du médecin n'est pas établie.

Lorsqu'un patient à des antécédents de nature à favoriser une complication, la question se pose de savoir en cas d'accident, si cet antécédent a contribué au dommage ou si le médecin a commis une faute en ne l'ayant pas pris en considération, les quelques rares décisions dans lesquelles se pose cette question doivent être interprétées avec beaucoup de prudence car les qualifications par les juges du fond n'ont pas été critiquées par la cour de cassation ce qui implique qu'elles ont été correctement appréciées. Toutefois il est possible de mettre en évidence quelques points intéressants. De même la démonstration en est faite, une malformation peut constituer un facteur d'aggravation du dommage sans en être seul la cause. La mauvaise santé du patient peut jouer comme une cause totalement ou partiellement exonératoire. Mais elle ne doit pas servir à excuser les cas ou précisément le dommage est lié au fait que le médecin n'est pas tenu compte de cet état pour adapter ses soins. Aussi les sont-ils en droit d'estimer que « par son omission de s'informer complètement de la pathologie particulière » de son client « il avait exposé celui-ci au risque, qui s'est réalisé, inhérent à son état » et ont- ils légalement justifié leur décision quant à l'existence d'un lien de causalité entre la faute et le dommage. Dans une telle hypothèse le terrain particulier au malade n'exonère pas le médecin ; tout au contraire le fait de n'avoir pas respecté ses obligations générales, ni pris en considération les considérations particulières du patient constituent deux causes, la seconde engageant la responsabilité du praticien au même titre que la première. La charge de la preuve de la faute médicale pèse en principe sur la victime qui demande réparation de son dommage, conformément à l'art 1315 al 1 c. civ. Or cette preuve est particulièrement difficile en matière médicale et chirurgicale, alors que le malade est endormi au moment des faits, que l'équipe médicale demeure solidaire et que les experts médicaux eux même, sont à tord ou à raison souvent soupçonnés d'une certaine indulgence confraternelle dans l'appréciation des faits qu'ils ont objectivement constatés; d'oü la pertinence de l'obligation de mettre en place un dossier médical. Il est certain que de très nombreuses victimes d'accidents thérapeutiques se heurtent à cette difficulté de la preuve. Aussi les magistrats sont tentés d'aider les victimes, en admettant une présomption de faute dés lors que le dommage ne semble s'expliquer que par la commission d'une faute. La faute incluse ou présomption de faute est utilisée en


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droit civil qu'en droit administratif, elle se justifie quand il y'a anormalité du dommage, et qu'un acte de soins courant et de caractère bénin provoque des troubles d'une gravité inexplicable. Les moyens de preuve d'un comportement fautif varient selon la nature des fautes. La faute médicale technique suppose nécessairement l'intervention d'un expert pour établir les données de la science au moment de l'acte dommageable et les circonstances de ce dernier. La faute d'humanisme peut être apprécié par le juge sans recours à l'expert et elle peut en outre se prouver par tous moyens

Ce qui apparait en filigrane dans cette analyse, c'est l'idée que pour exécuter correctement son obligation de soins consciencieux et attentifs, le médecin doit prendre en considération l'état propre du patient; il doit donc procéder à tous les examens utiles pour l'apprécier correctement et en tenir compte. Ce n'est donc que dans l'hypothèse ou, malgré une estimation de cet état conduite conformément aux règles de l'art, le médecin achoppe sur quelques choses d'imprévisible, que cette particularité insoupçonnée peut être la cause du dommage.

Sect2 : La nécessité d'un lien de causalité entre la faute et le préjudice

La matérialité du lien de causalité est laissée à l'appréciation souveraine du juge, l'existence ou l'absence de lien de causalité entre la faute avérée et le dommage. C'est pourquoi la caractérisation du lien de causalité est une exigence pour pouvoir engager la responsabilité du praticien Pag1. Cependant la littérature juridique s'arroge d'un concept que le juge utilise souvent en cas de causalité doueusePag2

Pag1: La caractérisation du lien de ^causalitéSelon les principes classiques de la responsabilité civile, la victime qui demande

réparation de son préjudice doit non seulement établir la réalité de son dommage, mais encore faire la preuve de la faute et du lien de causalité entre la faute et le dommage. Nous avons vu que l'expertise médicale⁴⁹ a notamment pour objet d'apprécier la réalité du dommage corporel subi par la victime. En matière de responsabilité médicale, l'expertise a un autre objet : celui d'établir la faute médicale commise par le médecin auteur du dommage. Or précisément, sur le terrain de la preuve de la faute, comme sur celui de la causalité, la

⁴⁹ Sur l'expertise médicale et l'appréciation m'dicale du dommage corporel,cf supra,ch.I,n° 20 à83


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jurisprudence tend à favoriser par divers biais l'action de la victime. En principe la victime doit établir non seulement la faute du responsable et la réalité du dommage, mais également le lien de causalité qui les unit. La victime d'un accident thérapeutique est généralement un malade que l'on soigne pour une affection préexistante. Si des complications surviennent, sont-elles liées à l'évolution endogène de la maladie ou à l'activité thérapeutique ? Bien plus certaines fautes déontologiques ont des conséquences assez hypothétiques sur le dommage corporel lui-même: le diagnostic correctement établi, l'information thérapeutique complètement délivrée au malade, son consentement libre et éclairé obtenu quel aurait été le cours des choses ? Face à ces incertitudes qui relèvent du caractère particulier de la responsabilité médicale entraine souvent une causalité douteuse ou hypothétique. Dans la mesure ou le fait générateur, l'acte thérapeutique fautif et le dommage sont des données connues d'une affaire de responsabilité médicale, c'est l'élément « lien de causalité » qui demeure souvent incertain: il est en effet parfois difficile de rattacher les complications survenues soit à l'évolution normale de la maladie, soit à l'acte thérapeutique, fautif ou non. L'examen des arrêts rendu en matière de responsabilité médicale montre que l'appréciation du lien de causalité entre le dommage et la faute a été toujours problématique, c'est pourquoi on peut souvent noter dans les arrêts, que la cour de cassation utilise souvent certaines formules comme « La cour d'appel a caractérisé le lien de causalité qui unit directement les fautes commises au préjudice subi » ou bien la cour d'Appel a légalement justifié sa décision en retenant que la faute... était par la même la cause de toutes les conséquences dommageables » ou bien « la cour d'appel en déclarant non établi le lien de causalité entre faute et préjudice n'a fait qu'user de son pouvoir souverain d'appréciation » ou encore « la cour d'appel a pu en déduire qu'il n'y avait pas de lien de causalité entre les fautes retenues et le dommage allégué.⁵⁰En revanche, chaque fois que les juges du fond n'expliquent pas en quoi la faute était en relation de cause à effet avec le dommage subi, l'arrêt encourt la cassation, faute pour les juges d'avoir qualifié le lien de causalité. Ainsi le fait pour un médecin de ne pas avertir la clinique dans laquelle est hospitalisée une patiente pour dépression nerveuse de ses deux précédentes tentatives de suicide constitue certes une faute ; toutefois la clinique qui connaissant l'état de santé de la patiente l'a pour autant mal surveillée. Dans ces conditions les juges devaient démontrer en quoi ce défaut d'information était en relation de cause à effet avec la survenance de l'accident, au lieu de quoi ils

⁵⁰ Respectivement Cass Civ.1, 16oct.1990, cass.civ1.9 mai1990,cass civ.1,30 oct1985,cass civ.1.7juin 1988


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se sont contentés de l'affirmer⁵¹. Comme on pouvait tout aussi bien imputer le dommage à la faute de la clinique, l'absence de qualification du lien de causalité a été censurée. Enfin, si le lien de causalité doit être établi entre la faute contractuelle et le préjudice occasionné encore faut il vérifier de quel préjudice il s'agit. En effet, si les séquelles effectivement subies ne sont pas dues à la faute, il peut néanmoins exister un lien de causalité entre la faute et le préjudice. Toutefois dans les années 1965 ont émergé un nouveau concept celui de perte de chance de survie ou de guérison.

La notion de perte de chance a pris naissance dans la jurisprudence civiliste à la fin du XIX siècles l'on en croit les historiens du droit par un arrêt de la chambre des requêtes de la cour de Cassation du 17 juillet 1889(S.1891.1.399). Avait alors été admise la responsabilité d'un mandataire de justice ayant privé un justiciable de la possibilité d'exercer un recours. La chambre civile l'a admis peu après par un arrêt du 23 Mars 1911(DP1914, I.225 note Lalou), en condamnant un avocat ayant laissé passer le délai de recours et ayant de ce fait privé son client de gagner son procès. La perte de chance est dans le droit de la responsabilité un dommage certain qui résulte d'un empêchement d'accéder à des espoirs précis et réels. Mais appliquée au domaine médical, cette notion a toujours posé problème parce qu'elle semble ambigüe. Pour tenter d'expliquer l'origine de cette ambiguïté raisonnons à partir de l'exemple classique de l'étudiant privé d'une chance de réussite par un conducteur qui le blesse. Sa réussite dépendait de ses propres capacités et s'il n'a pas pu faire ses preuves, c'est parce qu'un tiers l'en a empêché. En revanche le patient contracte avec le médecin dans l'espoir de voir son état amélioré; si tel n'est pas le cas, même à admettre que le préjudice réparable est non pas l'atteinte subie, mais la perte de chance de guérison, c'est bien l'exécution du contrat par le médecin qui est alors en cause en ce qu'elle a privé le patient de l'espoir qu'il mettait en lui d'être guéri. Au travers de cette question, ce qui est en cause c'est le contenu même de l'obligation du médecin, non pas de résultats mais de moyens. Or, la guérison n'est qu'une éventualité. En revanche, lorsque le médecin est intervenu tardivement, lorsqu'il a mal apprécié l'état de santé, lorsqu'il n'a pas fait faire qui auraient permis d'être fixé sur la maladie en cause ,bref quand l'évolution de celle-ci aurait pu être enrayée e du moins quand les conséquences effectivement subies auraient pu être amoindries par une intervention adéquate, alors les juges


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considèrent que ces fautes ont causé au client une perte de chance. La reconnaissance de la perte de chance comme préjudice permet d'éviter deux écueils, le premier qui consisterait à considérer que l'atteinte effective subie par le malade est nécessairement liée à la faute du médecin, le second qui consisterait à considérer à l'inverse à écarter toute responsabilité du médecin parce que la faute commise n'est pas la cause du préjudice. Pour mieux illustrer cette notion de perte de chance de guérison ou de survie nous pouvons examiner ces arrêts ci-dessus, d'abord nous avons l'arrêt rendu par le conseil d'Etat⁵². En l'espèce M Alfret Joncart a été victime dans sa jeunesse d'un traumatisme à l'oeil qui s'est traduit dans des années plus tard, par un glaucome dont le traitement a échoué. Le 4 septembre 1995 il a été opéré à l'oeil dans une clinique privée. Deux mois plus tard, il a éprouvé de violentes douleurs localisées dans l'oeil qui avait été opéré. Il s'est présenté aux urgences du Centre Hospitalier, l'interne de garde a obtenu que le malade soit examiné par le chef de service d'ophtalmologie, qui a prescrit un traitement anti biotique sous forme de collyre. M, Joncart est rentré chez lui, au cours de la nuit suivante il a éprouvé de nouvelles fortes douleurs et il a décidé de retourner aux urgences du centre Hospitalier vers 1 heure du matin. L'interne a administré un antalgique par voie veineuse. Quelques heures plus tard, tôt dans la matinée du 6novembre, M Joncart a consulté son praticien libéral qui a préconisé une hospitalisation rapide ce n'est qu'à ce moment que le bon diagnostique a été posé mais il était déjà trop tard M Joncart perd définitivement l'usage de l'oeil. C'est qui lui a permis de saisir le tribunal pour engager la responsabilité de l'hôpital, l'expert a conclu l'existence d'un retard fautif dans le diagnostic, le tribunal a suivi le raisonnement de l'expert. Il a considéré que le centre hospitalier a commis une faute, compte tenu du délai qui été nécessaire pour diagnostiquer l'affection et entamer le traitement. Donc nous pouvons noter que c'est le Conseil d'Etat qui a pris l'initiative en admettant le premier, la possibilité d'une indemnisation de la perte de chance dans le cas d'un patient dont les chances d'éviter une amputation avaient été compromises par les négligences du personnel soignant négligences constitutives d'une faute (CE 24 avr 1964,hôpital Hospice de Voiron ,Lebon). Ensuite la cour de cassation lui emboita le pas sur cette lancé d'indemnisation de la perte de chance dans l'arrêt de la première chambre civile du 14 décembre 1965 dont la solution a été reprise peu après par la décision Civ1, 27 jan 1970 JCP 1970. Mais le ralliement de la cour de cassation a soulevé pendant plusieurs années l'ire de la doctrine. Ses commentateurs ont estimé que

⁵² Conclusion sur Conseil d'Etat, Sect.,14 fevrier 2008, Centre Hospitalier de Vienne c/ M. Joncart,req.n°289328


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le juge civil avait recours à cette notion non pas pour la seule évaluation du préjudice, mais assouplir voir édulcorer l'exigence d'un lien de causalité certain. Ils étaient par l'idée qu'on puisse prononcer contre un médecin une condamnation indemnitaire alors qu'on avait pas la certitude que c'est sa faute qui avait directement causé le dommage et que le lien n'était pas supposé. Le doyen Savatier avait publié un article critique publié au Dalloz de 1970(Lebon123) intitulé « Une faute peut-elle engendrée la responsabilité d'un dommage sans l'avoir causé ?». Après, les choses se sont malgré tout atténuées puisse que la cour de cassation a recadré le débat par un arrêt de sa première chambre civile du 17 novembre 1982(JCP G1983.ll.n°20056)qui, sous le visa de l'art 1147 du code civil, a explicitement rappelé que le recours à la perte de chance ne saurait pallier l'absence de preuve d'une relation de cause à effet entre la faute et le préjudice.

Chap2 : LES DIFFERENTES FORMES DE

RESPONSABILITE MEDICALE

Lorsqu'on parle de responsabilité, il importe de savoir quelle responsabilité est concernée il peut s'agir de la responsabilité source de sanction et de la responsabilité source d'indemnisation. La première consiste à sanctionner des comportements que la société réprouve, la seconde consiste à faire indemniser la victime d'un dommage causé par un tiers. Aujourd'hui la distinction est nette, mais pendant très longtemps ces deux types de responsabilité ont été confondus, c'est pourquoi nous examinerons successivement la responsabilité médicale source d'indemnisation (Sect1) pour voir ensuite la responsabilité médicale source de sanction (Sect2).

Sect1 : LA RESPONSABILITE MEDICALE SOURCE D'INDEMNISATION

La responsabilité médicale peut avoir comme source l'indemnisation et sa mise en oeuvre se justifie par la saisine de la justice civile(Pag1) ou celle administrative(Pag2).


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Le patient qui entame une procédure pour rechercher la responsabilité civile du médecin à un choix à opérer (si une transaction amiable n'a pas été recherchée ou obtenue). Le délai pour intenter une action est, depuis la loi du 4 mars 2002, de dix ans à compter de la date de consolidation des dommages (Art. L. 1142- 28). La personne qui demande une indemnisation doit introduire sa demande auprès du tribunal, au moyen d'un avocat s'il s'agit du TGI, au Sénégal c'est le tribunal régional qui est compétent en première instance. Cette assignation au tribunal est communiquée par voie d'huissier au praticien mis en cause. Celui-ci ne peut donc l'ignorer. Il peut s'agir soit d'une procédure « au fond », soit d'une procédure de « référé » permettant d'ordonner immédiatement les mesures nécessaires, notamment les mesures d'instruction (désignation d'experts). Dans ce dernier cadre, le tribunal d'instance ou de grande instance ne statuera que sur ces mesures d'urgence, l'analyse au fond du conflit intervenant dans un second temps. Cette procédure est la plus fréquente et doit retenir toute l'attention du praticien dès ce stade. Qu'il s'agisse d'un référé ou non, la procédure est «contradictoire ». C'est-à-dire que le demandeur (le patient ou ses ayants droit), comme le défendeur (le médecin libéral ou l'établissement privé) doivent disposer des mêmes documents, qu'ils s'adressent donc mutuellement. Le secret médical ne peut être opposé au praticien mis en cause, à condition de limiter les informations divulguées à ce qui est nécessaire à sa défense. Il revient au demandeur d'expliquer sur quelle base il se fonde pour réclamer l'indemnisation. Pour cela, il faut qu'il y ait un préjudice chiffré. Il faut également qu'il y ait une faute, et un lien de causalité direct et certain entre la faute et le préjudice. En dehors du domaine particulier de l'information, la charge de la preuve revient au demandeur. Généralement la mise en évidence d'une preuve résulte d'une expertise, dont les frais sont supportés par le demandeur. En cas de revenus insuffisants, il peut demander à bénéficier d'une aide juridictionnelle. Le juge désigne le ou les experts. Le rapport d'expertise est adressé au juge et aux parties, qui disposent d'un délai pour faire connaître leurs observations. A partir de tous les éléments fournis par les parties, le juge décide si les conditions de la responsabilité sont réunies ou non. En matière d'information, il apprécie si le médecin apporte la preuve qu'il s'est acquitté de cette obligation. A défaut, il juge ensuite, si ayant reçu une information valable, le patient aurait ou non modifié sa décision. Pour ce qui concerne l'exécution de l'acte, le juge recherche, généralement dans l'expertise, l'existence d'une faute et son lien de causalité avec le dommage. Le dommage subi ne peut qu'etre qu'une perte de chance de n'avoir pu échapper à ce qui est advenu. Enfin, en

fonction des chefs de préjudice retenus et de leur appréciation sur la base des justificatifs fournis, le juge décide du montant de l'indemnisation. Celle-ci compense le préjudice subi, mais le seul préjudice subi du fait de la perte de chance. Le montant de l'indemnisation ne couvre que ce préjudice. Il est à noter que les caisses d'assurance maladie doivent être appelées au procès, car elles sont admises à poursuivre le remboursement des prestations mises à leur charge en raison de l'accident (action subrogatoire); c'était le cas des deux arrêts précités avec la clinique Casahous où les Assurances Générales du Sénégalaises ont été appelées dans la cause. Ces prestations constituent en effet pour le patient la première réparation des conséquences de l'accident médical subi; ne pouvant pas être indemnisé deux fois de son préjudice, s'il choisit de demander réparation à l'auteur de l'accident médical, l'indemnisation qui répare l'atteinte à son intégrité physique sera diminuée des sommes déjà perçues au titre des prestations de sécurité sociale. Celles-ci constituent souvent la majeure partie des sommes allouées par le jugement. Une fois le jugement rendu en première instance, il est possible d'en faire appel. Dans l'hypothèse oü la solution ne semblerait pas conforme au droit, un recours est envisageable devant la Cour de Cassation (chambre civile), qui ne statue pas sur le fond de l'affaire, mais sur la validité juridique du jugement, au Sénégal c'est la chambre civile de la Cour Suprême qui est compétente. Les arrêts, qui constituent la jurisprudence, confirment si la loi a été correctement appliquée par les juges d'appel ou si elle a été violée. Dans ce dernier cas, le jugement est cassé et renvoyé devant une autre cour d'appel, qui rejuge alors sur le fond. Si la responsabilité du médecin ou de l'établissement privé est reconnue, il leur est demandé d'assumer l'indemnisation des conséquences dommageables de l'accident, lesquelles sont prises en charge au titre du contrat d'assurance (rendu obligatoire par la loi du 4 mars 2002). Au-delà de ces considérations, nous avons la responsabilité civile, on a aussi la responsabilité administrative qui est source d'indemnisation.

Le contentieux administratif est donc différent du procès civil. Certes, dans les deux cas, on a affaire à des conflits d'intérets parce qu'une des parties au procès reproche à l'autre de lui avoir causé un dommage; mais le fait que le défendeur au procès, soit l'administration modifie la configuration et du procès et de l'application des règles. Le jugement des litiges administratifs a quant à lui été


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conçu comme devant aller de paire avec l'action d'administrer et, par suite comme devant être inclus dans les attributions des administrateurs. La justice administrative n'a donc pas été dissociée de l'administration, c'est ainsi que le rappelle René Chapus, cette conception procède de la considération et de la conviction " qu'un juge administratif doit être, non pas et sans plus un juge spécialisé en matière administrative mais un juge ayant l'esprit de l'administration, un juge conscient que ses décisions doivent être complément de l'action administrative ». En d'autres termes, et pour utiliser une formule qui sera maintes fois reprises au cours des temps, cette conception procède de la conception que " statuer en matière de contentieux administratif, c'est encore administrer ». Au Sénégal nous avons une unité de juridiction c'est à dire il n'y pas comme en France la séparation des juridictions administratives et celles judiciaires, mais cette unité de juridiction n'empêche pas qu'on a une dualité de contentieux au sein de la même juridiction. Le fondement de la responsabilité administrative au Sénégal se trouve dans l'article 142 de la loi 65-51 du 19 juillet 1965 portant code des obligations de l'administration, cet article dispose: " Les tiers et les usagers ont droit à la réparation du dommage causé par le fonctionnement défectueux du service public. Ce fonctionnement défectueux s'apprécie en tenant compte de la nature du service, des difficultés qu'il rencontre et des moyens dont il dispose. Les juridictions administratives sont seules compétentes pour apprécier la responsabilité des hôpitaux publics du fait des actes médicaux réalisés au sein du service public. Le délai pour agir est, comme en matière civile, de dix ans depuis la loi du 4 mars 2002 (Art. L. 1142- 28). L'usager du service public hospitalier qui demande une indemnisation doit adresser une requête gracieuse au directeur de l'hôpital. Si celui-ci refuse ou ne répond pas dans un délai de deux mois, la personne peut saisir le tribunal administratif compétent. La procédure est également contradictoire. Il existe une possibilité de référer. La grande différence avec la responsabilité civile est que le praticien n'est pas mis en cause, mais l'hôpital lui-même, puisque le patient n'a pas de relation juridique avec le médecin. Le chef de service du praticien est généralement informé de la procédure par son administration, et c'est souvent ainsi que le praticien apprend qu'une action a été engagée. Très schématiquement, l'hôpital peut être déclaré responsable si une faute médicale ou une faute d'organisation a été reconnue. Une exception d'importance existe à la couverture indemnitaire par l'hôpital et son assurance des conséquences financières des fautes des `agents publics' : la faute détachable de la fonction, et donc `personnelle', laquelle a été définie de façon très concise par une très

ancienne mais toujours actuelle jurisprudence du Tribunal des conflits par la formule suivante : « faute médicale plus que lourde, d'une gravité exceptionnelle, et inexcusable, ou n'ayant aucun rapport avec l'activité médicale ». La reconnaissance de cette faute personnelle entraîne une seconde conséquence lourde pour l'intéressé, puisqu'elle le prive également de la protection pénale prévue par l'article 11 de la loi du 13 juillet 1983 en vertu duquel la collectivité publique assure une protection au fonctionnaire faisant l'objet de poursuites pénales à l'occasion de faits n'ayant pas le caractère d'une faute personnelle c'est-à-dire que les frais d'avocats du procès dirigé contre le médecin ne seront alors pas pris en charge par l'hôpital... d'oü l'intérêt majeur d'associer à son assurance de responsabilité civile professionnelle (RCP) une garantie de défense et protection juridiques. Cette dernière n'est pas automatiquement associée par tous les assureurs, surtout ceux qui « cassent les prix » pour attirer le chaland. La formule du Tribunal des conflits appelle un commentaire pour chacune des deux hypothèses évoquées par cette définition: la `faute sans aucun rapport avec l'activité médicale'. Cette première sorte de faute détachable est souvent illustrée par quelques cas -hélas réels mais rares- de vols, rixes, abus sexuels et autres faits volontaires délictueux que nul ne songerait sérieusement à assimiler à la pratique médicale. Il n'est sans doute pas nécessaire d'y insister, sauf pour souligner que le médecin qui s'écarte d'un rôle strictement médical s'expose à la tentation pour l'administration hospitalière de mettre ce raisonnement en avant pour tenter d'éviter d'indemniser un accident, une maladresse ou une erreur. Un directeur hospitalier avait ainsi temporairement essayé d'adopter cette logique pour se décharger sur un interne de médecine des conséquences d'un accident de brancardage survenu à un patient agité en état d'ébriété, tombé du brancard alors que l'interne de garde tentait, seul, de le faire passer du lit du scanner vers son brancard pour le convoyer d'urgence en neurochirurgie. L'hôpital prétendait qu'il n'entre pas dans les missions de l'interne de brancarder les patients et qu'en tenant seul cette manoeuvre à risque, l'interne avait fait preuve d'une imprudence qui l'exposait à une condamnation personnelle pour coups et blessures involontaires. Ainsi, pour l'administration, la faute était-elle détachable de la fonction. Dans ce cas particulier, c'est la pression du syndicat des internes et de celui des Chefs de clinique qui a convaincu l'administration hospitalière à renoncer à son raisonnement et à indemniser le patient au titre d'un défaut d'organisation du service (le manque de brancardiers). La Cour de Cassation a récemment étoffé cette première série de fautes

personnelles en jugeant que le salarié qui soumet ses subordonnés (ou ses collègues) à un harcèlement moral -fût-ce avec le prétexte de l'intérêt du service- commet une `faute personnelle', détachable du service. La faute `médicale d'une gravité exceptionnelle, et inexcusable' : cette seconde catégorie de fautes personnelles mérite également quelques développements. Historiquement, était toujours citée pour l'illustrer la faute de l'équipe chirurgicale et anesthésique qui avait précipitamment quitté un bloc opératoire en feu sans avoir tenté d'emmener lors de leur fuite leur patiente endormie. Plus récemment, le Conseil d'Etat, dans son arrêt n°213931 du 28 décembre 2001 (déjà ci-dessus cité), a reconnu la qualification de faute personnelle détachable du service, pour un médecin chef de service de radiologie qui avait tardé délibérément à révéler une erreur médicale commise dans son service: du fait d'une erreur de flacon, de l'eau souillée avait été injectée lors d'un scanner, au lieu du produit de contraste, et avait entraîné un choc septique chez le patient.

Ces deux premiers exemples illustrent des cas extrêmes où la faute médicale est `non seulement contraire à toutes les règles professionnelles, mais également aux impératifs les plus élémentaires de la conscience.
Mais les Juges ont récemment avalisé de nouvelles sortes de fautes médicales personnelles, bien plus angoissantes car plus proches du quotidien : les refus de se déplacer lors d'une garde ou les abstentions de faire appel à un collègue plus spécialisé ou plus compétent pour solliciter un avis rendu nécessaire et urgent

par l'état du patient.
Dans le premier cas, le raisonnement est d'une simplicité imparable: l'hôpital qui a payé un praticien pour qu'il se déplace en cas d'appel refuse de payer pour indemniser le refus de se déplacer, considérant que le praticien s'est

délibérément abstenu de son obligation.
Dans le second cas, la Cour de Cassation n'a considéré que l'absence de recours nocturne d'un anesthésiste à un chirurgien, `face à des éléments médicaux graves et non expliqués, constitue une faute qui doit être retenue dès lors qu'elle a privé incontestablement d'une chance de survie. Dans cet arrêt, il est par incidemment rappeler qu'une faute pénale n'est pas ipso facto constitutive d'une faute personnelle détachable de la fonction. En dehors de ces deux hypothèses classiques, il faut aussi souligner que le praticien hospitalier qui exerce une activité libérale sort ainsi du cadre du service public et doit alors personnellement assumer (avec son assureur) les conséquences financières de ses actes médicaux ainsi que de ceux qu'il délègue `sous sa responsabilité et sa

surveillance' aux manipulateurs hospitaliers. Ainsi, après l'examen de la responsabilité source d'indemnisation, nous avons aussi la responsabilité source de sanction.

Sect2 : La responsabilité médicale source de sanction

Pour l'examen de cette section nous étudierons d'abord la responsabilité disciplinaire en cas de faute médicale(Pag1) avant de voir ensuite la responsabilité pénale en matière médicale(Pag2).

L'une des conditions d'exercice de la médecine c'est l'inscription au tableau de l'ordre, le médecin s'engage à respecter les règles déontologiques qui sont teintées de morales professionnel conformément à la loi⁵³ n° 66-69 du 4 juillet 66 relative à l'exercice de la profession médicale et à l'ordre des médecins et le décret n°67-147 du 10 février 67 modifié instituant le Code de déontologie médicale. La faute disciplinaire est considérée comme un manquement aux obligations déontologiques. Ces obligations découlent des devoirs incombant aux médecins qui exercent dans l'établissement public ou privé ou à titre libéral. En effet, notons qu'il y a faute disciplinaire chaque fois que le comportement du praticien porte atteinte à l'honorabilité de la profession ; il peut s'agir d'une faute purement professionnelle ou d'un comportement incompatible avec l'exercice des fonctions ou portant atteinte à la dignité de la fonction.

Trois éléments doivent être réunis pour que la faute disciplinaire puisse être retenue à l'encontre du professionnel : elle doit avoir été commise à l'occasion du service, elle doit être un manquement à une obligation professionnelle et elle doit être établie et non présumée. Est considéré comme une faute disciplinaire tout manquement aux règles de la déontologie médicale. C'est la violation d'une règle morale, plus que d'une règle proprement juridique, qu'elle soit inscrite dans un texte, Code de déontologie médicale par exemple, ou non.

Ces fautes ont en principe un rapport avec l'activité professionnelle, mais pas exclusivement, un acte de la vie privée pouvant porter atteinte à l'honneur ou à la moralité de la profession. L'action disciplinaire est indépendante de l'action civile, pénale ou d'une autre action disciplinaire (statutaire de la fonction publique par exemple) exercée par ailleurs. La sanction ne peut être rétroactive,

⁵³ Loi66-69 du 4 juillet 1966 relative a l'exercice de la profession et a l'ordre des médecins et le décret 67-147 du 10 février1967 modifié instituant le code de déontologie médical


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plusieurs sanctions ne peuvent être prononcées à raison des mêmes faits, la sanction doit être motivée, elle doit être proportionnée à la faute commise. Au Sénégal c'est l'ordre des médecins qui se charge de la sanction disciplinaire c'est un organe qui siège au niveau national. Les décisions que cet organe ordinal prend, sont des décisions administratives qui sont susceptibles de recours pour excès de pouvoir au niveau de la chambre administrative de la Cour Suprême. Tandis qu'en France, le rôle du Conseil départemental est de tenter une conciliation et, en cas d'échec, de transmettre la plainte, avec un avis motivé, à la « chambre disciplinaire de première instance ». La juridiction d'appel est la « chambre disciplinaire nationale », qui siège auprès du conseil national. Ses décisions peuvent faire l'objet d'un pourvoi en cassation auprès du Conseil d'Etat. Depuis la loi du 4 mars 2002, l'auteur de la plainte à la possibilité d'être assisté ou représenté et de faire appel dans la procédure disciplinaire. Dans ce cadre, les juridictions ordinales ne peuvent être saisies directement par des plaignants, mais seulement par le ministre chargé de la santé, le procureur de la République ou le représentant de l'Etat dans le département. Par ailleurs, le statut de Praticien Hospitalier prévoit des sanctions disciplinaires, qui vont de l'avertissement jusqu'à la révocation. Les sanctions sont prononcées par le ministre chargé de la santé, après avis du conseil de discipline prévu par ce statut (Décret n° 84-131 du 24 février 1984, titre XI), qui est saisi par le ministre. La personne qui est à l'origine de la demande de sanction n'est pas partie au débat. Les personnels hospitalo-universitaires sont soumis, pour leur activité hospitalière comme pour leur activité universitaire, à une juridiction disciplinaire unique (Article L 952-22 du Code de l'Education). Celle-ci ne peut être saisie qu'à la demande conjointe des ministres, chargés respectivement de l'enseignement supérieur et de la santé, et c'est la juridiction qui prononce la peine (Décret n° 84-135 du 24 février 1984, chapitre III). Les procédures disciplinaires administratives n'excluent pas les procédures ordinales, n'exclut pas aussi la saisie de la juridiction judiciaire pour mettre en oeuvre la responsabilité pénale.

La responsabilité pénale en cas de faute médicale est engagée lorsque les faits sont constitutifs d'une infraction prévue et punie par le code pénal. Celle-ci est appréciée en fonction de l'atteinte subie par la victime et qualifiée de crime, délit ou contravention. Les infractions pénales consécutives à une faute médicale sont nombreuses, on peut citer entre autres les violences volontaires, les faux


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certificats médicaux, l'homicide involontaire. Il y a également les infractions à la législation sur les stupéfiants, les infractions à la législation sur l'hygiène publique, l'euthanasie, la stérilisation humaine volontaire sans finalité thérapeutique. Il y a également l'interruption illégale de grossesse (article 305 CP⁵⁴), la violation du secret médical art. 263 code pénal, la non-assistance à personne en péril, l'exercice illégal de la médecine.

Ces infractions peuvent être commises soit du fait de la mauvaise organisation du service ou de la faute du médecin dans l'exercice de ses fonctions.

Lorsque l'infraction est constatée, la victime peut déposer une plainte avec constitution de partie civile devant le juge d'instruction. Mais il faut préciser que ce choix se heurte aux exigences du droit pénal en matière d'administration de la preuve. La faute médicale est difficile à prouver ; en l'absence d'absolue certitude, le juge prononce le non-lieu. C'est qu'en matière pénale le juge exige une faute caractérisée du médecin si celui-ci a créé ou contribué à créer la situation litigieuse ou lorsqu'il n'a pris de mesures permettant de l'éviter. Mais dans certains cas une faute simple de négligence ou d'imprudence peut suffire lorsque c'est la cause directe du dommage.

Ainsi le code pénal sénégalais comporte plusieurs incriminations relatives aux activités des professionnels de la santé, dans l'exercice de leurs fonctions, notamment, la délivrance de faux certificats médicaux. L'infraction qui est prévue à l'article 44 du code pénal vise nommément le médecin, le chirurgien, le dentiste, mais aussi la sage-femme qui « dans l'exercice de ses fonctions et pour favoriser quelqu'un, certifiera faussement ou dissimulera l'exercice de maladie ou infirmités ou un état de grossesse ou fournira des indications mensongères sur l'origine d'une maladie ou infirmité ou la cause d'un décès ». Elle est punissable d'une peine d'un à trois ans d'emprisonnement. En outre, le coupable peut être privé pour une durée de 5 à 10ans des droits mentionnés à l'art 34 du CP. En matière de coups et blessures volontaires, l'expérience démontre que les certificats médicaux produits par les parties en litige sont, dans une proportion élevée des faux. Dans le même ordre d'idées, le médecin engage en même temps sa responsabilité éthique, s'il refuse de porter assistance, à un malade en péril ou lui cause des blessures ou, plus grave encore, lui ôte la vie volontairement ou involontairement. A cet égard, il importe de noter que le code pénal n'autorise pas le médecin à pratiquer l'euthanasie qui consiste à provoquer


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délibérément, selon les circonstances, la mort du malade à sa demande où à celle de son entourage. En réprimant les violations du secret médical, l'art 363 du code pénal, 7 et 51 du code de déontologie médical protège l'atteinte à la propriété d'autrui et l'intimité de la vie privée. Ainsi toute personne victime d'un dommage médical ou ses ayants droit qui décident de mettre en jeu la responsabilité pénale du praticien devra tout simplement dénoncer le fait répréhensible aux autorités de poursuite, d'instruction ou de jugement. Les sanctions pénales prévues sont : l'emprisonnement, l'amende, l'interdiction d'exercer, l'interdiction de séjour, l'incapacité absolue de l'exercice de la profession. Le patient peut se fonder sur l article 307 du code pénal Sénégalais qui dispose que: « Quiconque par maladresse, inattention, imprudence, négligence ou inobservation des règlements aura commis involontairement un homicide ou des blessures ou en aura été involontairement la cause sera puni (...) ». Le parquet décide de l'opportunité des poursuites. Il peut classer l'affaire sans suite ou demander une « enquête préliminaire » comportant par exemple une enquête de police judiciaire et une autopsie médico-légale, ou désigner un juge d'instruction (d'emblée ou après enquête). La victime directe de l'infraction reprochée peut aussi, sans en informer le parquet, déposer une plainte avec constitution de partie civile auprès du doyen des juges d'instruction, après avoir consigné une somme fixée par ce dernier, sauf dispense notamment au titre de l'aide juridictionnelle. Dès qu'un juge a été saisi (directement ou par le parquet), un jugement doit être rendu. Le juge d'instruction décide de la mise en examen, du non-lieu, ou du renvoi devant le tribunal compétent. Contrairement à la procédure civile, le médecin peut ne pas être Informé d'une action pénale tant qu'il n'est pas convoqué par un juge d'instruction ou par un expert désigné par celui-ci. Une expertise est généralement diligentée, au cours de laquelle le praticien peut être entendu si le juge l'a demandé. Le rapport n'est connu que du magistrat qui a ordonné l'expertise et de la partie civile (s'il y en a une). Le praticien l'ignore, sauf s'il est mis en examen. Dans ces cas, les droits de la défense permettent à son avocat (et à lui-même si le Juge d'instruction donne son accord) de disposer d'une copie de l'ensemble des pièces du dossier, toujours dans le cadre du secret de l'instruction, destiné à préserver la présomption d'innocence. Seul le dossier judiciaire est communiqué. Le dossier médical, scellé dès sa saisie, ne peut être consulté que par les experts désignés par le juge. Sa photocopie préalablement à la saisie est donc une mesure utile. Si le juge d'instruction estime que les conditions prévues par la loi pour caractériser l'infraction sont remplies, il renvoie la personne qu'il avait mise en

examen devant le tribunal correctionnel avec un motif précis, une qualification. Ces dernières, les plus fréquentes des faits médicaux accidentels sont les coups et blessures involontaires et l'homicide involontaire. La faute reprochable est involontaire ; il s'agit d'une maladresse, d'une imprudence, d'une négligence ou d'une inobservation des règlements. Le lien de causalité doit être certain. La loi du 10 juillet 2005, qui précise la définition des délits non intentionnels, distingue le cas de la personne qui cause directement le dommage, du cas de celle qui ne le cause qu'indirectement. Dans tous les cas, un point est certain, l'infraction de coups et blessures involontaires ou d'homicide involontaire ne peut pas être constituée en cas de perte de chance, puisqu'il faut que le comportement ait entraîné l'atteinte à l'intégrité physique. Le tribunal juge à partir des faits qualifiés par le juge d'instruction, débattus oralement et contradictoirement. Il décide si l'infraction est constituée, auquel cas il fixe une peine prévue par la loi, ou s'il estime que les éléments constitutifs de l'infraction ne sont pas réunis, auquel cas il prononce la relaxe. La condamnation consiste en une peine de prison, généralement avec sursis, ou une amende. Comme il s'agit d'une peine personnelle qui touche le patrimoine de la personne condamnée, il n'est pas possible de s'assurer contre ces amen. Une interdiction d'exercice professionnel, temporaire ou définitive, peut également être prononcée. L'appel comme le pourvoi en cassation sont possibles en matière pénale, à l'instar de ce qui a été indiqué pour les procès civils ; mais les formations qui les examinent sont différentes (chambre des appels correctionnels et chambre criminelle de la Cour de cassation). Le principe de la présomption d'innocence s'applique tant que le médecin ne fait pas l'objet d'une condamnation définitive. La procédure pénale est parfois présentée comme préférable pour les plaignants, car elle est gratuite. De fait, outre que cette gratuité ne comprend pas les honoraires d'avocat (sauf en cas d'aide juridictionnelle), le risque d'échec est plus important pour le plaignant, comme l'indiquent les statistiques. Une procédure n'exclut pas l'autre. En cas de procès civil joint au procès pénal, la procédure pénale prime et le jugement civil intervient après le pénal. L'expertise judiciaire est un passage quasi obligatoire en cas de contentieux dans le domaine médical, que la procédure soit administrative, civile ou pénale. Si l'expertise ne répond qu'à des questions techniques médicales, elle n'en est pas moins soumise aux règles juridiques de la procédure engagée. Ainsi, si l'expertise se situe dans le cadre d'un procès visant à obtenir une indemnisation, elle est soumise à la règle du contradictoire. Chaque partie doit fournir à l'autre partie et à l'expert les documents qu'elle souhaite faire valoir; le dossier n'est donc pas saisi et il

revient au médecin de fournir des copies de ses documents à l'expert, au demandeur, mais aussi aux autres médecins ou à l'établissement éventuellement mis en cause. Par ailleurs, dans le cadre d'une procédure de référé, la désignation du ou des experts, le choix de leur spécialité, la définition de leur mission, font l'objet d'un débat contradictoire à l'audience : il s'agit d'un moment important, à ne pas négliger. L'opération d'expertise elle-même réunit autour d'une même table les parties, avec leurs conseils juridiques et techniques (avocats, médecins conseils des compagnies d'assurance). Le rapport est adressé aux parties en même temps qu'au juge. Chaque partie adresse ses remarques à la fois à l'expert et aux avocats des autres parties, dans un délai donné. Le caractère contradictoire de l'ensemble de la procédure conduit généralement à la mise en oeuvre d'une seule expertise. En effet, chacun a pu faire entendre en temps utile ses arguments techniques et les débats ultérieurs sont souvent purement juridiques. Il est donc particulièrement important de fournir tous ses arguments techniques à ce moment. Après, il sera trop tard. Si la procédure est pénale, l'expertise se situe dans un cadre « inquisitoire », non contradictoire, chacun étant entendu indépendamment. Si le médecin n'est pas mis en examen, il est entendu comme témoin, sans l'aide d'un avocat ou d'un médecin conseil. S'il est mis en examen, il peut demander à n'être entendu que par le juge d'instruction assisté des experts, en présence de son avocat. Il peut également y renoncer et n'est généralement entendu que par les seuls experts, avec l'assistance de son avocat s'il la souhaite. Le rapport d'expertise n'est adressé qu'au magistrat qui l'a ordonné (procureur ou juge d'instruction) et n'est communiqué qu'à la partie civile et aux témoins assistés ou aux personnes mises en examen, s'il y en a, qui disposent d'un délai pour faire valoir leurs arguments, demander un complément d'expertise, voire une contre-expertise. En raison des dispositions de la loi du 4 mars 2002, il est vraisemblable que la première instance saisie sera désormais la « commission régionale de conciliation et d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales » instituée sous l'égide de « l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales », dont le fonctionnement a été précisé par le décret n° 2002-638 du 29 avril 20026. Il est prévu que des expertises contradictoires déterminent si l'accident médical est fautif ou non.

CONCLUSION

La sécurité du patient est devenue un sujet de préoccupation croissant pour les établissements de santé en raison de la fréquence élevée des fautes médicales et incidents associés aux procédures de soins. En effet selon l'OMS, malgré les meilleures intentions des professionnels de la santé, des patients reçoivent quotidiennement des soins non optimaux dans les structures sanitaires.

Les chiffres les plus pessimistes, évoquent des actes d'aggravation de la pathologie du malade, avec un taux annuel de décès par faute médicale qui dépasserait de très loin les décès occasionnés par les accidents de la route aux USA. Il est en effet noté quelque soit le système de santé, au moins 10% des admissions à l'hôpital entraînent des événements indésirables pour les patients hospitalisés, la moitié d'entre eux étant considérés comme évitables. Ces événements indésirables associés aux soins qui peuvent avoir des conséquences sévères (décès, handicap) ont un impact économique non négligeable. Des études montrent que les dépenses médicales supplémentaires dues aux fautes médicales, responsables de séjours hospitaliers prolongés, de perte de revenus, d'incapacités et de procédures judiciaires coûtent plusieurs milliards de dollars par an dans le monde⁵⁵. Il n'existe pas encore d'études économiques sur ces coûts en Afrique de l'ouest, mais il est certain que ceux-ci représentent une charge financière importante. Les fautes médicales peuvent causer un grand nombre de lésions et de décès évitables chez 4% à 16% de tous les malades hospitalisés, dont plus de la moitié sont évitables avec des taux de prévalence estimés à 10-1 concernant le risque médicamenteux, à 5 à 10% (10 -2) pour les interventions chirurgicales majeures, à 10-3 pour les patients en néonatalogie, à 10- 4 soit 1 patient sur 150 imputables à la seule anesthésie générale, et à 10-5 pour la transfusion sanguine.

Les plateaux techniques obsolètes, les résultats des examens para-cliniques peu fiables, la mauvaise utilisation des équipements et des produits de santé (dispositifs médicaux inappropriés, sang et dérivés, médicaments, greffes biologiques, l'élimination des déchets médicaux inadaptée, aiguilles et matériels de soins réutilisés sans stérilisation), constituent d'autres importantes sources de préjudices aux patients dans les établissements de santé publique comme privé. Ainsi, la problématique de la sécurité des patients et de manière plus générale de

⁵⁵ Forum régional sur l'implication des patients et associations des établissements de santé dans la promotion de la sécurité es soins dans les pays de l'Afrique de l'ouest


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la sécurité sanitaire est extrêmement sensible et devient un enjeu majeur de santé publique qui ne peut être mise en place que lorsque les individus, les membres de la famille, les prestataires de soins de santé et tous les gestionnaires jusqu'aux décideurs de la haute administration travaillent conjointement.

Dans cette perspective, il est indispensable que les patients, et notamment ceux affectés par des erreurs ou des évènements indésirables au cours de soins, ainsi que leurs familles, soient inclus dans l'effort pour améliorer la sécurité des systèmes de santé dans le cadre d'un partenariat positif avec les professionnels de la santé et les décideurs qui sont désireux de s'engager aux côtés des patients pour introduire le changement. En effet, en Afrique de l'Ouest, la méconnaissance de cette problématique de la sécurité des patients, l'absence de cadre institutionnels et réglementaires appropriés à la gestion des

risques en milieu des soins, l'absence de mécanismes d'évaluation des pratiques et des produits de santé, l'insuffisance de personnes ressources compétentes, le non respect des bonnes pratiques d'hygiène rendent la situation plus préoccupante. D'oü la nécessité pour les systèmes de santé en Afrique de l'Ouest de s'engager dans une démarche d'harmonisation des pratiques professionnelles de soins et de s'intégrer dans la dynamique de la promotion de la sécurité hospitalière et la gestion des risques en milieu de soins qui prend en compte l'implication des patients/et familles de patients. Ainsi, la mise en place d'une politique de promotion de l'hygiène hospitalière et de lutte contre les évènements indésirables associés aux soins dont les conséquences socioéconomiques sont considérables, va nécessiter un partenariat multiple interpellant les Etats, la société civile, les communicateurs, le secteur privé et les institutions internationales. Dans cette perspective, l'OMS en partenariat avec les organisations régionales, les structures d'appui techniques et les partenaires au développement du secteur de la santé en Afrique, pourrait jouer un rôle moteur dans la mise en place de programmes nationaux opérationnels et adaptés d'amélioration de la sécurité des patients et de gestion de risques dans les établissements de santé.

Nous notons aussi le problème de l'application effective des textes par le juge sénégalais, dans les pays à législations médicales anciennes, la jurisprudence a joué un rôle important dans la mise en oeuvre droit médical.

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Loi n° 54-418 étendant aux territoires d'Outre-mer au Togo et au Cameroun certaines dispositions du Code de la santé publique relatives à l'exercice de la pharmacie (Arrêté de promulgation n° 7860-SET du 10-10-1955) (JOAOF, 1955, 2790 : 1770)


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loi n° 63-62 du 10 Juillet 1963 couvrait les règles générales du droit des obligations

Loi n° 66-69 du 4 juillet 1966 relative à l'exercice de la médecine et à l'ordre des médecins du Sénégal JO 1966

Loi 2009-17 du 9 mars 2009 code d'éthique pour la recherche en santé au Sénégal

Loi n° 75-80 du 9juillet 1975 relative au traitement des malades mentaux et au régime d'internement de certaines catégories d'aliénés.

Décret 76-593 du 1 juin 1976 fixant les conditions d'agrément et de contrôle des institutions prévues par la loi 75-80du 9 juillet 1975relative au traitement des malades mentaux et aux régimes d'internement de certaines catégories d'aliénés.

Décret n° 82-166 instituant le Code de déontologie de la chirurgie-dentaire (JORS, 1982, 4885 : 279)


54	La notion de faute médicale en droit de la responsabilité

Décret n° 2009-729 du 3 Aout 2009 portant création, organisation et fonctionnement du comité national pour l'éthique dans la recherche.

Décret n° 67-147 instituant le Code de déontologie médicale (JOS, 1967, 3877 : 321)

Décret n° 2003-314 relatif aux caractères de gravité des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales.

Arrêté n°1422 du 2 Mars 2001 portant mis en place du Comité National pour l'Éthique dans la recherche au Sénégal

Loi n°2002-1577 du 30 décembre 2002 art. 1 VII, XII Journal Officiel du 31 décembre 2002

Loi 2009-879 du 21juillet2009 portant réforme de l'hôpital relatif aux patients à la santé et aux territoires


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