La fiducie en immobilier

Mémoire présenté par EYOUM WONJE Marie Master 2 droit du financement

Sous la direction de Mr HAMELIN Jean-François et des investissements immobiliers

Et de Mme CHAZALETTE Mylène Année académique 2011-2012

REMERCIEMENTS

Je remercie le Père Céleste qui m'a donné la force et la patience d'achever ce mémoire.

Ensuite je remercie toute ma Famille pour leurs continuels encouragements et soutiens en particulier ma chère maman Mme ANNIE EYOUM et la famille DIN CHANTAL.

Je remercie également tous les enseignants de la promotion 2011/2012 master 2 droit de l'investissement et du financement immobilier de l'université de Cergy Pontoise en particulier mon directeur de mémoire Monsieur JEAN-FRANCOIS HAMELIN qui a fait preuve d'une grande disponibilité malgré un emploi de temps chargé.

Mes remerciements s'adressent également à toute l'équipe SUITETUDES notamment à mon maître de stage Mme MYLENE CHAZALETTE grâce à qui j'ai acquis une riche expérience dans la commercialisation de résidence d'habitation.

J'adresse aussi un grand merci tous mes amis qui m'ont encouragé dans la rédaction de ce mémoire.

Sommaire

REMERCIEMENTS 2

INTRODUCTION 4

INTRODUCTION 4

I^ère PARTIE : INCONVENIENTS DE LA FIDUCIE EN IMMOBILIER 7

CHAPITRE 1 : LIMITES DE LA FIDUCIE EN IMMOBILIER 7

SECTION 1 : INSUFFISANCES DE LA FIDUCIE EN L'ABSENCE DE PROCEDURE COLLECTIVE 7

SECTION 2 : FAIBLESSE DE LA FIDUCIE PENDANT LA PROCEDURE COLLECTIVE DU CONSTITUANT 9

CHAPITRE 2 : LOURDEUR DUE AU TRAITEMENT DE LA FIDUCIE 12

SECTION 1 : LOURDEUR DANS LA FONCTION DES PARTIES A LA FIDUCIE 12

SECTION 2 : LOURDEUR FISCALE DE LA FIDUCIE EN IMMOBILIER 15

2EME PARTIE : UTILITE DE LA FIDUCIE EN IMMOBILIER 22

CHAPITRE 1 : COMMODITE DE LA FIDUCIE EN IMMOBILIER 22

SECTION 1 : ELARGISSEMENT DE LA FIDUCIE 22

SECTION 2 : SOUPLESSE DU MECANISME 26

CHAPITRE 2 EFFICACITE DE LA FIDUCIE EN IMMOBILIER 30

SECTION 1 : PRECAUTION LORS DE LA CONSTITUTION DE LA FIDUCIE - GESTION 30

SECTION 2 OCTROI DES GARANTIES AUX CREANCIERS DE LA PROCEDURE COLLECTIVE DANS LE CADRE D'UNE FIDUCIE-SURETE 36

Conclusion 41

ANNEXE 1

Ordonnance n° 2009-112 du 30 janvier 2009 portant diverses mesures relatives à la fiducie 1

INTRODUCTION

Les origines de la « fiducia^1(*) » remontent vers le IVème ou IIIème siècle avant J-C à Rome^2(*). A l'époque du droit romain, la fiducie consistait en un transfert de propriété manifesté par une obligation de donner, la « datio ». Une convention devait accompagner le transfert et cette convention prévoyait que celui qui avait reçu la chose, devait obligatoirement la retourner soit à l'aliénateur soit la transmettre à un tiers^3(*). Le transfert en question ne pouvait se faire sans la « fides » c'est-à-dire-dire la confiance entre les parties^4(*).

La convention de la Haye relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance du 01^er juillet 1985 donne une définition de la notion de Trust en son article 2 «Pour les besoins de la présente convention le terme «trust» vise les relations juridiques créées - entre vifs ou par décès - par une personne, the settlor (le constituant), lorsque des biens ont été placés sous le contrôle d'un trustee (le fiduciaire) pour le bénéfice d'un bénéficiaire ou pour un but précis ».

S'inspirant du droit anglo-saxon de la Common Law avec le « Trust », la fiducie a été adoptée comme institution et connaît un résultat équivalent à celui du Trust dans plusieurs pays. Les pays de tradition romano-germanique l'ont consacré par la pratique de la jurisprudence, par la loi .La province canadienne du Québec l'a consacrée dans sa réforme du code civil entrée en vigueur le 1^er janvier 1994 traitant de la fiducie nommée, en Chine par la loi relative au trust entrée en vigueur le 1^er octobre 2001. L'Ecosse, le Liechtenstein, le Puerto Rico, le Japon, l'Afrique du Sud et même le Luxembourg a élargi le champ d'application de sa fiducie par une loi publiée le 03 septembre 2003. Les pays d'Amérique du Sud notamment l'Uruguay, fin d'année 2003 a adopté une loi ayant pour effet de régir les relations fiduciaires. La convention de la Haye op.cit. n'a pas pu entrer en vigueur en France faute de ratification par ce pays. De nombreuses tentatives ont été faites afin de généraliser la fiducie en droit français mais n'ont pas abouti à leur adoption. Le Sénateur Philippe Marini déclarant dans son projet de loi du 08 février 2005 que « la France ne peut pas rester insensible à la globalisation de cet instrument juridique » cette institution a été ajoutée par la loi du 19 février 2007 dans les textes de code civil français aux articles 2011 à 2030.

L'article 2011 du code civil en donne une définition « l'opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires ».

La fiducie française bien que vivement inspirée du trust et des autres exemples de fiducie dans le monde elle connaît des particularités qui permettent de la différencier. Le trust répond à une définition sensiblement similaire de sorte que l'on peut communément dégager trois parties principales, identifiées notamment à l'article 2 de la Convention de la Haye de 1985 : un constituant (settlor) transfère les biens à un fiduciaire (trustee), celui-ci conserve les biens séparés de son propre patrimoine et il les gère dans un but déterminé pour le compte d'un bénéficiaire (beneficiary ou cestui que trust). Mais quelquefois, la fiducie ne consiste pas toujours en une relation triangulaire avec comme parties constituant, fiduciaire, bénéficiaire. Elle peut également être bipartite avec comme parties le fiduciaire, le constituant en même temps bénéficiaire.

La fiducie à la différence du trust, n'opère pas un dédoublement de la propriété entre la propriété du trustee ou legal ownership et la propriété du bénéficiaire ou equitable ownership.

Jusqu'ici, le droit français ne connaissait que les sûretés réelles traditionnelles appliquées aux biens immobiliers ; l'hypothèque, le gage immobilier anciennement appelé antichrèse, les privilèges immobiliers. Le code civil a ajouté à ces sûretés, la fiducie appliquée aux biens immobiliers en la consacrant dans l'ensemble des articles 2488 à 2488-5.

Bien que cette entrée de la fiducie en droit français avait été accueillie avec un certain soulagement, notamment au regard de la compétitivité internationale de notre droit, les critiques furent nombreuses tant le domaine d'application de la fiducie semblait restreint. Des inquiétudes s'élevaient également quant à la coexistence de la fiducie sûreté et des procédures collectives.

La reconnaissance et l'organisation de la fiducie en droit français représentent malgré tout une consécration juridique non sans importance avec une portée plus ou moins incertaine à cause du caractère novateur du concept.

Dès lors il nous semble opportun de nous poser la question de savoir quel intérêt porte actuellement la fiducie en immobilier ?

Notre thème n'étant limité qu'à l'étude du mécanisme dans le domaine immobilier, nous exclurons tout ce qui concerne les biens et droits mobiliers. Tout au long de notre travail, nous serons amenés à évoquer d'une part les inconvénients rencontrés dans la fiducie en immobilier mais le mécanisme ne rencontre pas que des désavantages, ainsi d'autre part nous examinerons l'utilité de la fiducie en immobilier.

I^ère PARTIE : INCONVENIENTS DE LA FIDUCIE EN IMMOBILIER

Nous consacrerons cette I^ère partie pour évoquer en quoi le mécanisme de fiducie trouve ses limites dans le domaine immobilier dans un premier chapitre. En plus de connaître certaines limites, elle peut être un poids lourd pour les parties à la convention, cette lourdeur sera abordée dans un deuxième chapitre.

CHAPITRE 1 : LIMITES DE LA FIDUCIE EN IMMOBILIER

Les limites seront examinées en deux temps : un premier temps en l'absence de procédure collective d'apurement du passif (section 1) ensuite un second temps où on a à faire à une période de difficulté du constituant qui se retrouve en procédure collective (section 2).

SECTION 1 : INSUFFISANCES DE LA FIDUCIE EN L'ABSENCE DE PROCEDURE COLLECTIVE

Les insuffisances concernent les insuffisances quant à l'objet du mécanisme et des insuffisances quant aux finalités prévues pour ce mécanisme.

Paragraphe 1 : Insuffisances quant à l'objet du mécanisme

L'objet de la fiducie se trouve dans le patrimoine d'affectation. Le patrimoine se définit comme l'ensemble des droits et des charges actuels et futurs, dans lequel les droits répondent des charges^5(*). Or l'article 2011 du code civil tel qu'issu de la loi du 19 février 2007 prévoit le transfert du patrimoine du constituant au patrimoine du fiduciaire, des biens et droits, ou sûretés mais n'a pas prévu le transfert des charges ou encore la « defeasence ».

Dans un contexte de fiducie qui porte sur objet immobilier, le patrimoine d'affectation pourra comprendre des droits, sûretés relatifs à cet immeuble. En revanche, le transfert des charges sur cet immeuble, est exclu, ce qui ne permet pas l'utilisation du mécanisme de la fiducie pour réaliser des opérations de defeasance.

L'insuffisance de la fiducie se trouve également aux différentes finalités qui lui ont été assignées.

Paragraphe 2 : Insuffisances quant à la finalité : interdiction fiducie - libéralité

Si la fiducie est permise à finalité de gestion et à finalité de sûreté, elle est strictement interdite sous forme de libéralité. Après avoir évoqué le principe de l'interdiction de la fiducie sous forme de libéralité, les effets de cette interdiction seront envisagés.

A. Le principe de l'interdiction

L'article 2013 du code civil interdit formellement la fiducie qui résulte d'une intention libérale c'est-à-dire la fiducie qui aurait pour finalité, le transfert à titre gratuit^6(*), au terme d'une durée déterminée, des biens affectés à un ou plusieurs bénéficiaires. Pourtant la fiducie aurait pu servir d'outil parfaitement adapté aux transmissions patrimoniales.

L'article 2013 donne une définition de la notion d'intention libérale dans le cadre d'un contrat de fiducie :

-Cette intention peut se déduire de l'absence de contrepartie réelle d'où l'importance de prévoir une rémunération du fiduciaire.

- Elle peut en outre se déduire de l'avantage accordé par le fiduciaire à un tiers, soit en nature,

soit par une minoration du prix de cession des biens et droits mis en fiducie. Les droits de

mutation à titre gratuit s'appliquent dans ce cas à la valeur de cet avantage.

Les raisons pour lesquelles le législateur français a une certaine appréhension à l'égard de la fiducie-libéralité s'expliquent notamment par la volonté d'éviter le risque de fraude au regard du droit des successions, du droit des libéralités et du droit fiscal (dissimulation et évasion fiscale).En effet, le patrimoine fiduciaire ne faisant plus partie du patrimoine du constituant et donc de sa succession, il ne serait pas taxé aux titre des droits de succession et permettrait ainsi de ne plus être soumis aux règles de dévolution légale successorale.

Le législateur a certainement voulu empêcher un nouveau pacte sur succession future mais surtout prévenir toute atteinte à la réserve héréditaire^7(*). En effet la constitution d'une fiducie libéralité aurait pour conséquence de faire échapper le patrimoine fiduciaire au rapport qui assure l'égalité entre les héritiers réservataires et à la réduction qui garantit l'intégrité de leur réserve héréditaire. Ces deux opérations nécessitent de chiffrer la valeur des biens objet de la donation à leur valeur décès et leur valeur partage afin d'évaluer le montant des rapports et des éventuelles réductions dus aux cohéritiers pour inégalité de leurs allotissements ou atteinte à leurs réserves.

Le mécanisme de la fiducie permet très difficilement, ce genre d'opération qui assure l'égalité entre les cohéritiers car le patrimoine fiduciaire poserait des difficultés concernant l'évaluation de la libéralité. Par ailleurs, le terme du contrat de fiducie peut être de longue durée et faire craindre que la libéralité objet de cette fiducie échappe aux opérations d'ordre public visant l'égalité entre les cohéritiers et la protection de leur réserve héréditaire.

B. Les effets de l'interdiction

L'interdiction de la fiducie- libéralité est soumise à des sanctions juridiques. En effet, le même article 2013 du Code civil qui interdit la fiducie résultant d'une intention libérale sanctionne le non respect de cette interdiction en prescrivant une nullité d'ordre public. En plus de l'interdiction civile de la fiducie-libéralité, il existe des mesures fiscales visant à sanctionner les fiducies mises en place à des fins de libéralité ou de transmission. L'article 792 bis du CGI ajoute à la nullité absolue du Code civil, des pénalités financières.

La prohibition de la fiducie libéralité constitue un grand désavantage dans le contexte d'une transmission patrimoniale en présence de majeurs vulnérables. Justement le donateur aurait pu grâce à ce mécanisme, transmettre au majeur vulnérable le décharger d'une gestion complexe et interdite par la loi. Le fiduciaire, serait quant à lui tenu de reverser les fruits du patrimoine fiduciaire aux mandataires judiciaires du majeur placé sous mesure de protection.

Les multiples insuffisances de la fiducie ayant été examinées, il nous reviendra désormais d'entrevoir ses faiblesses lors de la procédure collective du constituant.

SECTION 2 : FAIBLESSE DE LA FIDUCIE PENDANT LA PROCEDURE COLLECTIVE DU CONSTITUANT

La fiducie joue en défaveur du constituant en sauvegarde ou en redressement judiciaire mais aussi en sa défaveur en liquidation judiciaire lorsqu'il est en même temps bénéficiaire.

Paragraphe 1 : paralysie fiducie pendant période de sauvegarde et redressement judiciaire

Pour ce qui est des nullités de la période suspecte, Le régime de la fiducie à finalité de sûreté, s'aligne sur le droit commun des sûretés réelles : la nullité de plein droit trouve à s'appliquer à la seule hypothèse dans laquelle la fiducie-sûreté a été constituée pour garantir une dette antérieure. Il s'agit plus spécifiquement des fiducies-sûretés sans dépossession^8(*).

En l'état antérieur du droit, l'article L. 632-1, 9° c.com prévoyait qu'étaient « nuls lorsqu'ils sont survenus depuis la date de cessation des paiements, tout transfert de biens ou de droits dans un patrimoine fiduciaire en application des articles 2011 et s. du C.civ ».

L'ordonnance portant réforme du droit des entreprises en difficulté en date du 18 décembre 2008 a modifié le 9° de l'article L 632-1. Désormais les transferts en période suspecte des biens, droits intervenus à titre de garantie d'une dette concomitamment contractée échappent à la nullité.

Paragraphe 2 : Résiliation exceptionnelle de la fiducie pendant liquidation judiciaire du constituant

La fiducie connaît exceptionnellement une résiliation en Liquidation Judiciaire lorsque le constituant est en même temps bénéficiaire (art 2025 code civil).

L'article L 641-12-1 du code de commerce pose comme exception que la fiducie à « soi-même »^9(*) dont le constituant est seul bénéficiaire, est résiliée. En effet lorsque le débiteur constituant est également le seul bénéficiaire de la fiducie, l'ouverture ou le prononcé d'une Liquidation Judiciaire à son égard entraîne la résiliation de plein droit du contrat et le retour de plein droit des biens, droits ou sûretés présents dans le patrimoine fiduciaire dans son patrimoine personnel. Dans un cadre immobilier, il s'agira du retour de plein droit des biens, droits ou sûretés immobiliers. En conséquence, le débiteur constituant ne pourra dans son seul intérêt faire échapper ses biens à la collectivité de ses créanciers.

En bref, l'étude de ce premier chapitre nous a permis de voir qu'en l'absence de procédure collective, la fiducie bien que permettant le transfert des droits, biens, sûretés immobiliers (ères), elle ne permettait pas le transfert des charges ou defeasence. En outre pour protéger la réserve héréditaire, empêcher toute inégalité entre cohéritiers et tout risque de fraude fiscale, elle est formellement interdite lorsqu'elle est à finalité de libéralité.

Ensuite en présence d'une procédure de sauvegarde ou de Redressement Judiciaire, le mécanisme est paralysé en période suspecte pour toute dette antérieure à la mise en place de la fiducie mais encore le constituant en même temps bénéficiaire voit la fiducie mise en place à son profit annulée lorsqu'il est en Liquidation Judiciaire et retour de plein droit de tous les biens, droits ou sûretés immobiliers (ères) dans son patrimoine. A toutes ces limites évoquées vient s'ajouter une certaine lourdeur que provoque l'institution de la fiducie. C'est cela qui fera l'objet de notre deuxième chapitre.

CHAPITRE 2 : LOURDEUR DUE AU TRAITEMENT DE LA FIDUCIE

La constitution de la fiducie entraîne une certaine lourdeur sur certaines parties à la fiducie et également une lourdeur fiscale.

SECTION 1 : LOURDEUR DANS LA FONCTION DES PARTIES A LA FIDUCIE

Le traitement de la fiducie, peut constituer un certain poids pour des fiduciaires qui revêtent une certaine qualité et aussi pour les tiers au contrat qui revêtent la qualité de créancier.

Paragraphe 1 : Qualité des personnes désignées comme fiduciaires

Nous insisterons particulièrement sur les fiduciaires menant des activités financières à savoir les établissements de crédit et sur les fiduciaires embrassant la profession d'avocat.

A. Incompétence des banques fiduciaires dans la gestion locative des immeubles mis en fiducie

Les fiduciaires établissements de crédit en plus d'être soumis à la législation AMF dans le cadre de lutte contre le blanchiment des capitaux, ils doivent gérer le patrimoine fiduciaire. Or les établissements de crédit sont plus qualifiés pour mener des activités financières et sont moins aptes à mener l'activité de gestionnaire d'immeubles, cette dernière activité étant notamment soumise au régime du code civil, du code de la construction et de l'habitation. Or l'activité des établissements de crédit est plutôt régie dans sa grande majorité par le code monétaire et financier. Ainsi dans le cadre d'une fiducie, ils doivent notamment conformément aux articles L 562-1 et L 563-1 du code monétaire et financier, s'assurer de l'identité réelle des bénéficiaires et de la licéité de la provenance des sommes investies. En outre les dispositions du code pénal s'appliquent automatiquement dès découverte d'une infraction de blanchiment de capitaux.

Les membres de la profession d'avocat à côté des banques d'investissement se voient également soumis à un certain poids lorsqu'ils en même temps fiduciaires.

B. Incompatibilité de la profession d'avocat et de la fonction de fiduciaire

Initialement dans la loi de 2007, la qualité de fiduciaire était uniquement réservée aux établissements bancaires, financiers, et compagnies d'assurance. Ce recul introduit par la Loi de 2007, a été modifiée par la Loi de modernisation de l'économie dite « LME » du 4 août 2008. La loi « LME »du 4 août 2008 en l'article 2015 du code civil prévoit que les membres de la profession d'avocat peuvent dorénavant avoir la qualité de fiduciaire, comme le précise l'article 6.2.1 du règlement intérieur national des avocats intitulé "l'activité de fiducie" pour encadrer déontologiquement l'activité d'avocat fiduciaire et éviter tout risque en termes de responsabilité professionnelle.. Par la Loi LME, l'avocat devient ainsi la seule personne physique pouvant exercer cette activité. Or cela pose néanmoins de nombreux problèmes. En effet, le rôle du fiduciaire est très différent de celui d'avocat. L'avocat se trouve confronter au cumul des devoirs inhérents à sa profession, tel par exemple le secret professionnel, avec la fonction de fiduciaire exigeant, une nécessaire transparence^10(*).

Par ailleurs, il va se retrouver en concurrence avec les personnes morales seules habilités initialement à être fiduciaires^11(*). L'avocat devra se soumettre aux règles du droit de la fiducie comme n'importe quel fiduciaire puisqu'il convient de respecter le principe d'égalité entre fiduciaires.

En outre, il devra conformément à la déontologie de sa profession être tenu à l'égard de son client de la plus grande diligence et prudence. Cette règle déontologique inhérente à la profession d'avocat viendra s'ajouter aux devoirs du fiduciaire dans le cadre de sa mission.

 L'ordonnance vient également préciser les modalités d'exercice de la qualité de fiduciaire par les avocats. Dans le cadre de sa mission fiduciaire, en référence aux articles 111 et suivants du Décret du 27 Novembre 1991, l'avocat ne peut exercer une activité incompatible avec sa profession.  L'avocat qui entend exercer l'activité de fiduciaire sera obligé de souscrire à titre individuel une assurance spéciale pour garantir tant sa responsabilité civile professionnelle que la restitution des fonds, effets, titres et valeurs concernés. Il en fait alors la déclaration à l'Ordre par lettre adressée au bâtonnier en justifiant de la souscription de l'assurance spéciale.  L'avocat justifie chaque année au bâtonnier du maintien des garanties d'assurance.

Nous avons aperçu la lourdeur de la fiducie sur les fiduciaires revêtant notamment la qualité d'établissement de crédit et d'avocat. Le même mécanisme pourrait être lourd pour la partie tiers au contrat à savoir le créancier à une fiducie - sûreté.

Paragraphe 2 : Sanction judiciaire pour faute du créancier de la garantie

L'article L. 650-1 al 1 du code de commerce issu de la loi Sauvegarde des entreprises du 25 juillet 2005 pose le principe selon lequel les créanciers ne peuvent pas êtres tenus pour responsable des préjudices subis du fait des concours qu'ils ont consentis, sauf dans 3 cas de figure : en cas de fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur, ou, l'obtention de garanties disproportionnées en contrepartie des concours consentis.

Cette dernière disposition a été critiquée comme laissant un trop large pouvoir d'appréciation au juge, dès lors que le critère de disproportion ne comprend pas de seuil.

Et l'alinéa 2 du même article d'ajouter que la sanction pour garanties disproportionnées du créancier serait de reconnaître sa responsabilité, par conséquent la nullité de la fiducie à titre de garantie. La sanction à notre sens est exagérée car trop radicale et automatique, en ne permettant pas une modulation en fonction de la gravité de la faute du créancier. Le juge pourrait simplement réviser le contrat de fiducie que d'annuler sur le fondement de l'art L 650-1 al 2 C.com.

C'est pourquoi le nouvel article L. 650-1 issu de la réforme limite expressément le domaine d'application du texte en prévoyant « qu'il ne peut être sollicité uniquement lorsque une Procédure de Sauvegarde, de Redressement Judiciaire, de Liquidation Judiciaire est ouverte ».

Cette nouvelle rédaction accentue surtout le pouvoir du juge, en lui donnant la faculté de préférer à l'annulation, la réduction de la sûreté.

Ce concept de « réduction judiciaire » est connu du droit hypothécaire où la réduction peut porter sur la créance garantie ou sur l'assiette de la sûreté.

La fiducie peut constituer une lourdeur pour les fiduciaires établissements de crédit et avocat, il n'en demeure pas moins qu'elle entraîne également une lourdeur sur le plan fiscal.

SECTION 2 : LOURDEUR FISCALE DE LA FIDUCIE EN IMMOBILIER

Nous examinerons notamment la lourdeur due a la mise en place du registre national de la fiducie ainsi que la multitude d'impôts et taxes que génère ce mécanisme.

Paragraphe 1 : Lourdeur due à la mise en place du registre national de fiducie

Le décret du 2 mars 2010 a institué en France 2010 le Registre national des fiducies. C'est une base de données informatique mise en place ayant pour but de tracer l'origine et la destination des fonds dans le monde de la fiducie^12(*)afin de lutter contre le blanchiment d'argent sale.

En conformité à la loi du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, il existe un droit d'accès et de rectification (qui peut être exercé via le service des impôts qui a enregistré le contrat de fiducie). Cependant, le droit d'opposition tel que prévu par l'article 38 de la loi du 6 janvier 1978 ne s'applique pas au traitement.

Par ce décret du 2 mars 2010, il est mis à la charge du constituant ainsi que du fiduciaire et du bénéficiaire une obligation de conservation des informations saisies dans le registre d'une durée excessivement longue de 10 ans consécutifs à compter de la fin de la fiducie, en raison de la possibilité pour l'administration d'exiger la communication de tous documents relatifs à la fiducie.

Cette présentation résume clairement la volonté du législateur à savoir encadrer et surveiller la

fiducie. Ces informations saisies^13(*) dans le registre concernent les noms prénoms, adresse, date et lieu de naissance des constituants, fiduciaires, bénéficiaires personnes physiques ; pour parties personnes morales la dénomination sociale, numéro SIREN, siège social ; date et numéro d'enregistrement du contrat de fiducie et de ses avenants auprès du service des impôts concernés, les informations relatives à la publicité foncière et le service auprès duquel elle a été faite.

Théoriquement, une réelle transparence des fiduciaires aurait pour conséquence d'empêcher tout blanchiment d'argent par elles.

Dans la réalité, les conditions d'accès au registre sont si restrictives qu'il n'apporte qu'une transparence limitée, et il n'est prévu dans aucun texte que l'information qui y entre soit vérifiée en amont par une autorité habilitée à cet effet.
Les accès à ce registre sont de plus en plus en grande partie, réservés à des fonctionnaires des finances qui sont de par leur statut fortement soumis au devoir de réserve et de discrétion^14(*) or le traitement de la fiducie même, requiert une totale transparence. Le GAFI^15(*) n'y a par exemple pas directement accès malgré que ce groupe soit constitué d'experts en droit et finance de 31 pays membres, dont la France, le Japon, les Etats-Unis, le Canada mais aussi de certains paradis fiscaux (Luxembourg, Suisse, Singapour...) et ait produit 40 recommandations constituant un plan d'action complet pour lutter contre le blanchiment de capitaux. Les parlementaires chargés de rédiger des rapports spéciaux pourraient indirectement en tirer des informations, mais sans avoir le droit de citer de noms ou chiffres. Par ailleurs, les tribunaux et unités spécialisées semblent manquer de moyens face à l'ampleur des besoins de contrôle et surveillance de l'argent sale. De plus, le décret du 2 mars 2010 mettant en place le registre n'a été publié que 3 ans après la loi permettant la constitution en France de trusts financiers plus explicitement la loi du 19 février 2007. Enfin, le décret ne semble pas avoir prévu de sanctions en cas de non-publicité de la fiducie.

A côté du registre national de fiducie qui requiert des conditions très strictes pour y accéder et demande notamment des moyens financiers pour être efficace, la fiducie trouve à exiger une multitude d'impôts et taxes pour son traitement.

Paragraphe 2 : Multitude d'Impôts et taxes sur fiducie

Le constituant est réputé titulaire des droits et biens mis en fiducie et à ce titre redevable de l'impôt^16(*). La fiducie entraîne le payement de plusieurs impôts et taxes tant à sa constitution, son fonctionnement et à sa fin.

A. L'imposition de la constitution de la fiducie

Il y a notamment les droits d'enregistrement et la TVA.

1. Droits d'enregistrement.

Les droits transférés à des tiers ou au bénéficiaire de la fiducie ou la transmission du contrat de fiducie par le constituant entraînent la perception des droits d'enregistrement. En revanche si les droits mis en fiducie reviennent au constituant en sa qualité de bénéficiaire^17(*), les droits

de mutation à titre onéreux ne seront pas dus.

Les actes constatant la formation d'un contrat de fiducie portant sur des immeubles ou des droits réels immobiliers doivent impérativement à compter de leur date faire l'objet d'une formalité fusionnées c'est-à-dire enregistrement et publicité foncière^18(*) en un seul acte au bureau des hypothèques dans un délai de 2 mois, à défaut ces actes sont nuls de plein droit. Cet enregistrement donne lieu au paiement d'un droit fixe de 125 €.

Par la publicité foncière, le constituant sera redevable de la taxe de publicité foncière (0,715 %) sur la valeur de l'immeuble lors du transfert de propriété dans le patrimoine fiduciaire (le retour du patrimoine fiduciaire au constituant ne donnera cependant pas lieu à la perception de la taxe de publicité foncière).

Pour ce qui est de la modification du contrat de fiducie, les actes constatant la modification du contrat de fiducie ou le transfert de biens ou droits supplémentaires au fiduciaire doivent être enregistrés dans les mêmes conditions et donnent lieu à la perception des mêmes droits et

taxes que les actes ayant constaté sa formation.

Concernant la transmission du patrimoine fiduciaire, pour toute transmission à titre onéreux (à une personne autre que le constituant c'est-à-dire si bénéficiaire différent du constituant), les droits de mutation sont exigibles selon la nature des biens et droits transmis dans les conditions de droit commun.

Parlant de la cession de ses droits par le constituant, la transmission de ces droits entraîne le paiement de droits de mutation qui varient selon la nature des biens et droits transmis et qui sont calculés sur la valeur vénale réelle nette des biens immeubles mis en fiducie ou des biens

Acquis en remploi, à la date du fait générateur de l'impôt.

2. Taxe sur la valeur ajoutée.

Dans le cas où le constituant est assujetti à la TVA, la mise en fiducie doit, en principe, être traitée comme une cession, entraînant une soumission à la TVA des biens immeubles transmis. 

Le fiduciaire est considéré comme exploitant du bien transféré, éventuellement imposable à la TVA à ce titre. De plus le fiduciaire est considéré comme un prestataire de service imposable sur sa rémunération. Les prestations du fiduciaire sont considérées comme des prestations de services entrant dans le champ de la TVA, le fiduciaire est donc redevable de la TVA sur sa rémunération dès lors qu'il effectue ces prestations de gestion à titre onéreux. 
Le fiduciaire est tenu de déposer une déclaration auprès du service des impôts dont il relève pour chaque patrimoine fiduciaire dont il assure la gestion.

Après examen de l'imposition de la fiducie lors de sa constitution, nous étudierons son imposition durant son cours de fonctionnement ou encore imposition du résultat de la fiducie.

B. L'imposition du résultat de la fiducie.

L'imposition du résultat de la fiducie varie selon que le constituant agit dans le cadre de son patrimoine privé ou qu'il agit dans l'exercice d'une activité professionnelle ou alors de sa situation au regard de l'impôt sur la fortune.

1. Constituant dans le cadre de son patrimoine privé 

Le résultat est imposé au nom du constituant, et les modalités de détermination et d'imposition sont celles correspondant à la nature de l'activité de la fiducie.
En cas de pluralité de constituants, chacun est imposé pour la part de résultat correspondant à ses droits représentatifs des biens ou droits transférés dans le patrimoine fiduciaire, proportionnellement à leur valeur vénale à la date du transfert dans le patrimoine fiduciaire.

2. Constituant dans une activité professionnelle  

Pour chaque patrimoine fiduciaire, le fiduciaire doit tenir un bilan, un compte de résultat et une annexe. Il doit également déposer au service des impôts une déclaration 2031 qui fait un

récapitulatif du résultat de la fiducie. L'imposition de ce résultat suit les mêmes modalités que celles applicables aux sociétés de personnes^19(*).

Les résultats de la fiducie sont compris dans le résultat du constituant et sont déterminés selon les règles applicables au bénéfice réalisé par le constituant^20(*). Les mêmes résultats sont imposés au nom du constituant selon les règles applicables à la nature de l'activité afférente aux biens ou droits en fiducie. Toutefois lorsque le bénéficiaire est une entreprise, le résultat est déterminé selon le régime lui étant applicable (IS, BIC, bénéfices non commerciaux, bénéfices agricoles, revenus fonciers). Les gains ou pertes afférents à la valeur réelle des droits dans le résultat de l'exercice du transfert ne sont pas imposables, en revanche, ils le seront lors de la transmission du contrat de fiducie par le constituant ou lors de la cession des

biens par le fiduciaire

En cas de pluralité de constituants, le résultat est réparti proportionnellement entre eux en fonction de la valeur réelle des biens ou droits mis en fiducie par chacun.

3. La situation du constituant au regard de l'Impôt sur la Fortune. 

Les biens ou droits transférés dans un patrimoine fiduciaire ou ceux éventuellement acquis en remploi, ainsi que les fruits tirés de l'exploitation de ces biens ou droits, sont compris dans le patrimoine imposable à l'ISF du constituant pour leur valeur vénale nette au 1^er janvier de

l'année d'imposition. 

Le régime applicable au fiduciaire pour une fiducie donnée dépendra non seulement du chiffre d'affaires réalisé par cette fiducie, mais également de celui des autres fiducies dont il assure la gestion pour un même constituant, il y a lieu en effet de cumuler les chiffres d'affaires réalisés dans les différents patrimoines fiduciaires constitués par le même constituant. 
Notons tout de même que le chiffre d'affaires réalisé en propre par le constituant ne se cumulera pas avec celui ou ceux réalisés en fiducie.
Le fiduciaire sera tenu aux obligations qui incombent normalement aux exploitants individuels. Le fiduciaire doit également s'acquitter d'une taxe professionnelle au titre d'une activité mise en fiducie.

Comme toute situation juridique, la fiducie naît, fonctionne et ensuite est appelée à s'éteindre. Nous envisagerons donc l'imposition de l'extinction de ce mécanisme

C. Imposition de l'extinction de la fiducie.

Le régime fiscal de l'extinction de la fiducie varie également en fonction que le constituant exerce une activité professionnelle ou cède la fiducie dans le cadre de son patrimoine privé. Le même régime s'applique pour les actes constatant l'extinction du mécanisme.

1. Constituant dans le cadre d'une activité professionnelle

Lorsque le contrat de fiducie prend fin, les conséquences fiscales à l'égard du patrimoine fiduciaire sont celles rencontrées lors d'une cessation d'entreprise (article 201 du CGI). Il y a donc une imposition immédiate des bénéfices non encore taxés, des plus-values constatées lors de la cessation de la fiducie et des provisions non encore réintégrées.
Le patrimoine fiduciaire doit être fiscalement liquidé en cas de cessation ou de dissolution du constituant ou en cas de cession des droits détenus au titre du contrat de fiducie.
Un régime de neutralité peut trouver à s'appliquer en cas de retour des biens dans le patrimoine du constituant lorsque deux conditions sont remplies :
-le contrat de fiducie prend fin sans liquidation du patrimoine fiduciaire ;
- le constituant respecte un certain nombre d'engagements qui sont les mêmes que ceux exigés du fiduciaire pour l'application de la neutralité lors du transfert des actifs en fiducie. 

2.  Cession totale ou partielle de la fiducie par le Constituant dans le cadre de son patrimoine privé  

La transmission à titre onéreux de tout ou partie des droits du constituant dans le patrimoine fiduciaire entraîne la cessation fiscale (totale ou partielle) de la fiducie et l'imposition au nom du constituant des résultats déterminés à la date de la cessation dans les conditions prévues

Aux articles 201 et suivants du CGI. Une exception à ce principe voudrait que le retour des biens ou droits du patrimoine fiduciaire dans le patrimoine du constituant ne soit pas un fait générateur d'Impôt sur Revenus lorsque l'opération de fiducie prend fin sans liquidation du patrimoine fiduciaire et que le constituant prend certains engagements en cas de cession

ultérieure des biens ou droits concernés.

3. Actes constatant l'extinction de la fiducie. 

Les actes constatant l'extinction du contrat au bénéfice du constituant (ou du cessionnaire de ses droits) doivent être enregistrés dans les mêmes conditions et donnent lieu à perception des mêmes droits et taxes que les actes constatant la formation du contrat de fiducie. Par exception, les actes constatant (au cours ou à l'extinction du contrat) le retour de tout ou partie du patrimoine fiduciaire au constituant (ou au titulaire secondaire de ses droits) ne donnent pas lieu à la perception de la taxe de publicité foncière sur les biens et droits immobiliers. 
En cas de transfert des biens au bénéfice d'un tiers, les droits de mutation de droit commun sont exigibles, même en l'absence d'acte. 

Lors du décès du constituant, Le contrat de fiducie prend fin, et le patrimoine fiduciaire fait alors de plein droit retour à la succession du constituant.                 
Les indications relatives à la mise en fiducie des biens sont en principe transposables au cas de retour des biens dans le patrimoine fiduciaire du constituant.   

L'étude de toute cette première partie nous a permis de ressortir les désavantages de la fiducie : ses limites et insuffisances en l'absence ou en présence d'une procédure collective, le fait qu'elle constitue une charge supplémentaire pour des fiduciaires qui ont une fonction bien déterminée. Soit la fiducie se trouve incompatible à leur profession (avocats fiduciaires), soit ils ne sont pas compétents pour mener une gestion locative du patrimoine immobilier (les établissements de crédit fiduciaires). Par ailleurs, elle peut échapper au bénéfice du créancier fiduciaire titulaire d'une créance disproportionnée, ce dernier se voyant soumis à une nullité judiciaire. D'autre part la fiducie constitue une lourdeur financière dans le cadre de la mise en place et l'efficacité de l'institution du registre national de fiducie mais encore elle coûte très chère aux parties ayant la qualité de constituant et de fiduciaire qui doivent s'acquitter de nombreux impôts et taxes tant à la constitution, que pendant le fonctionnement, qu'à la fin de la fiducie (droits d'enregistrement, TVE, ISF, IS, BIC, Bénéfices non commerciaux, Bénéfices agricoles).

Malgré ces inconvénients majeurs observés dans ce mécanisme, elle demeure d'une immense utilité lorsqu'on se lance dans diverses opérations immobilières.

2EME PARTIE : UTILITE DE LA FIDUCIE EN IMMOBILIER

Nous retrouvons l'utilité de la fiducie dans toute la commodité qu'elle apporte ainsi que l'efficacité dont elle fait preuve.

CHAPITRE 1 : COMMODITE DE LA FIDUCIE EN IMMOBILIER

La commodité du mécanisme vient du fait qu'il a connu une certaine extension et qu'il revêt une certaine souplesse.

SECTION 1 : ELARGISSEMENT DE LA FIDUCIE

L'élargissement porte tant sur l'objet et la durée de vie du mécanisme, sur les parties au contrat, sur la créance garantie et comme mode de financement immobilier.

Paragraphe 1 : Elargissement quant à l'objet et durée de vie

Concernant tout d'abord la durée de vie de la fiducie, elle connaît une durée maximale plus longue, elle est passée de 33 ans à 99 ans.

Parlant de l'élargissement du mécanisme par rapport à l'objet, l'application de la fiducie se fait tant sur les biens présents que futurs. Les actifs fiduciaires, ainsi que les bénéficiaires, peuvent être futurs. Le mécanisme peut porter sur des biens isolés ou une universalité de biens.

La fiducie sûreté a cet avantage que contrairement aux autres sûretés immobilières (hypothèque, gage immobilier) elle peut porter sur des titres et pas uniquement sur des biens objets immeubles. En ce moment la fiducie apparaît dès lors soit comme un complément soit comme un concurrent des mécanismes immobiliers issus de la réforme de 2006.

Par ailleurs le transfert ne doit pas se limiter qu'aux droits mais doit s'étendre aussi au passif fiduciaire. En l'état de sa rédaction, le présent article 2011 du code civil offre la possibilité d'opérer un transfert de dettes. Il devient alors possible de monter des opérations de defeasance^21(*) consistant en une technique financière de transfert d'un actif grevé d'un passif à une structure dédiée ayant la charge d'en assurer la gestion et l'apurement, voire même la transmission.

Il n'est pas exclu que le patrimoine fiduciaire soit composé d'un passif supérieur à son actif ; pour autant, le transfert de dettes ne se fera pas seulement sous la forme d'un transfert d'éléments du passif.

On pourrait envisager qu'un syndicat de banques convertisse la dette en capital et transfère ainsi cet actif à un fiduciaire unique qui aura pour charge de le gérer.

La défaisance permet de sortir la dette du bilan d'une société sans rompre les contrats passés avec les créanciers et sans avoir à racheter cette dette. Elle est un moyen également de rembourser plus facilement une dette trop encombrante dans le bilan. Le FASB accepte qu'une dette disparaisse d'un bilan en cas d'opération d'insubstance defeasence, sous quatre conditions^22(*) :

-la simultanéité du transfert du passif défaisé et des actifs générant des flux de remboursement ;

- le transfert doit être opéré au profit d'un trust et posséder un caractère irrévocable ;

-Enfin les actifs transférés doivent bénéficier d'une garantie d'Etat.

A côté de l'élargissement sur durée de vie et sur objet, la fiducie a aussi connu une extension quant à la qualité des parties au contrat.

Paragraphe 2 : Elargissement quant aux personnes

La loi LME du 12 mai 2009 a permis l'ouverture de la fiducie à titre de garantie aux constituants personnes physiques qui étaient auparavant exclues de l'opération par l'article 2488-6 du code civil tel qu'issu de l'ordonnance du 30 janvier 2009 en son article 7.

Le mécanisme s'est aussi étendu aux fiduciaires personnes physiques avocat, notaire qui viennent s'ajouter aux fiduciaires personnes morales établissements de crédit et compagnie d'assurance. Nous allons particulièrement insister sur les fiduciaires embrassant la profession de notaire et les fiduciaires intervenant dans une procédure collective qui sont les mandataires judiciaires et administrateurs judiciaires.

Le mécanisme devrait s'étendre aux fiduciaires exerçant la profession de notaire.

Aucun texte de droit français ne mentionnait lors de l'introduction de la fiducie le notaire comme intervenant à la convention. Suite à la possibilité offerte aux avocats de devenir fiduciaire dans le cadre de la loi du 4 août 2008, une nouvelle ouverture a été opérée par l'ordonnance 2009-112 du 30 janvier 2009^23(*). C'est ainsi qu'au second alinéa du nouvel article 2012 du Code civil, sont précisées les modalités d'intervention du notaire : « si les biens, droits ou sûretés transférés dans le patrimoine fiduciaire dépendent de la communauté existant entre les époux ou d'une indivision, le contrat de fiducie est établi par acte notarié à peine de nullité ».

La présence d'un notaire comme fiduciaire sera obligatoire donc dans deux types de situations :

-lorsque le patrimoine fiduciaire du constituant comprendra des biens faisant partie d'une indivision ;

-lorsque les futurs biens devant faire l'objet du contrat de fiducie sont communs aux deux époux (acquêts de communauté).

Entre tout autre rôle, il lui appartiendra d'éclairer le constituant, son conjoint ou les indivisaires sur la « gravité » qu'entraine la constitution d'une fiducie au niveau du patrimoine d'affectation (perte de pouvoir temporaire ou permanente sur une partie de ses biens).

Le notaire par son statut d'officier ministériel assumant une mission de service public, il confère « l'authenticité » aux actes qu'il délivre. Ils ont « valeur de jugement » et présentent ainsi l'avantage d'avoir date certaine, force probante et force exécutoire. Il permet de sécuriser les contours du projet.

Le mécanisme devrait aussi s'étendre également aux Mandataires judiciaires et aux Administrateurs judiciaires comme fiduciaires dans le cadre d'une procédure collective.

Les administrateurs et mandataires judiciaires qui sont plus connus pour leurs fonctions d'administration provisoire ou d'assistance au règlement préventif des difficultés^24(*), jouent souvent un rôle clef dans le succès des restructurations. Ces acteurs incontournables de la restructuration ne sont toutefois pas écartés du dispositif fiduciaire puisqu'ils pourront, sans doute, être désignés en qualité de tiers protecteur par le constituant. En outre, ils pourraient être désignés par le fiduciaire afin de l'assister dans l'exécution de sa mission, si tant est que le contrat de fiducie envisage cette possibilité.

Paragraphe 3 : La fiducie nouveau mode de financement immobilier

La loi de février 2007 a permis de recourir au mécanisme fiduciaire afin de servir d'outil de financement sur immeuble. Plus précisément ce financement requérant de regrouper de sérieux moyens financiers, les banques fiduciaires de financement auront recours à la syndication des risques bancaires^25(*). La banque « security trustee agent » c'est-à-dire la banque chef de file du pool désignée comme fiduciaire, aura le devoir d'organiser avec les autres banques du pool, en fonction de rangs et droits respectifs dont elles seront convenues entre elles, la répartition du produit de la réalisation des biens remis en fiducie, la banque chef de file assurant les fonctions bien connues des banques anglo-saxonnes. Le recours à la fiducie simplifiera la transmission du bénéfice des sûretés ainsi constituées en cas de cession par un membre du pool de sa participation au sein de celui-ci.

La fiducie à côté des autres mécanismes immobiliers gage immobilier, hypothèque, la fiducie s'est placée comme un nouveau moyen pour financer des opérations immobilières. Mais en plus, le mécanisme a connu un élargissement sur la garantie de créance qu'il couvre.

Paragraphe 4 : Elargissement quant aux créances garanties par la fiducie

L'ordonnance du 30 janvier 2009 organise également la fiducie-rechargeable. En effet, lorsqu'un bien est transféré dans un patrimoine fiduciaire, il est dans l'intérêt du constituant de pouvoir affecter une partie de la valeur du bien à la garantie d'une nouvelle créance après avoir par exemple remboursé une partie de la créance initiale ou lorsque la valeur du bien est

supérieure à la créance initiale garantie. Ce mécanisme est donc désormais encadré : on retrouve des solutions familières comme par exemple l'exigence d'une stipulation expresse autorisant le rechargement, la fiducie-sûreté n'étant jamais de droit, ou encore, dans les rapports entre les créanciers bénéficiaires du rechargement, le principe de publication de la convention de rechargement (fiducie-sûreté immobilière). Cependant, le rechargement est limité à hauteur de la valeur du patrimoine mis en fiducie au jour du rechargement^26(*)si le constituant est personne physique. Mais pour tout constituant personne morale, la recharge est possible même au-delà de la valeur du bien.

La fiducie connait désormais un élargissement sur les personnes, sur l'objet et sur les créances immobilières garanties, elle apparait comme un réel nouvel instrument de financement immobilier. Le mécanisme, par ailleurs fait, montre d'une réelle souplesse.

SECTION 2 : SOUPLESSE DU MECANISME

L'éviction du statut des baux commerciaux et de la location-gérance, la formalité de publicité fusionnée ainsi qu'un vent de liberté contractuelle qu'on retrouve dans le mécanisme constitueront l'ossature de cette deuxième section.

Paragraphe 1 : Eviction du statut des baux commerciaux et de la location-gérance (art 2018-1 code civil)

Dans un premier temps, nous partirons de la considération que le constituant est le bailleur. Le constituant- bailleur transfère intégralement au fiduciaire ses droits et obligations qui proviennent du bail. Le fiduciaire deviendra le nouvel interlocuteur du preneur à charge pour les parties à la fiducie d'en informer le preneur.

Le constituant mais cette fois-ci preneur, peut également opérer un transfert fiduciaire soit sur un droit au bail soit sur un fonds dont il est exploitant. L'article L 145-1 du Code de commerce reconnaît le statut des baux commerciaux au commerçant, à l'industriel, à l'artisan immatriculé. Or la qualité de fiduciaire n'est dévolue qu'à trois catégories de professionnels qui ne peuvent répondre aux critères^27(*) posés par l'article L 145-1 à savoir banquier, assureur, avocat. A cause de cela la jouissance organisée entre le fiduciaire créancier et le constituant débiteur laissé en possession du fonds, ne relève pas du statut des baux commerciaux^28(*), mais relèvera de la convention fiduciaire. Cela s'explique par le fait que la relation fiduciaire est mise en place pour permettre un relais financier et une sûreté. Si le statut des baux commerciaux était maintenu, cela dissuaderait les créanciers de s'engager.

Maintenant examinons la compatibilité du transfert fiduciaire avec l'article L 145-16 code de commerce. Cet article prohibe « les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail à l'acquéreur de son fonds ». Une partie de la doctrine considère que le transfert fiduciaire ne ressort pas du schéma de l'article L 145-16. En effet la fiducie n'opérant pas une aliénation définitive, le constituant n'est pas cédant, et le fiduciaire n'est pas acquéreur. L'actif fera retour au constituant au terme de la fiducie ou reviendra au fiduciaire. Il y'a généralement de nombreuses stipulations contractuelles qui organisent les baux sans pour autant empêcher le transfert du fonds ou du droit au bail. Et aussi le transfert fiduciaire n'étant pas définitive, les stipulations du bail feront la loi des parties (pouvant être énoncée dans la partie liberté contractuelle).

Dans un deuxième temps, le fiduciaire peut être le bailleur ou le preneur. La fonction de bailleur, il l'assumera si le constituant lui a transféré le contrat de bail en cours. Comme tout bailleur, le fiduciaire aura le pouvoir de conclure, renouveler, résilier le bail commercial. Au terme de la fiducie, les engagements du fiduciaire seront repris soit par le constituant, soit au bénéficiaire, soit au fiduciaire devenu bénéficiaire.

De l'autre côté si le fiduciaire est preneur en venant aux droits du constituant, il revêt la qualité de locataire. Il pourra ainsi exploiter le fonds ou non, parallèlement au fait que le constituant est déjà en location-gérance ou conserve l'usage ou la jouissance du fonds (art 2018-1 code civil)

Dans un troisième temps, le bénéficiaire à la fiducie est preneur dans le bail, le statut du bail commercial n'aura pas d'effet sur la fiducie à condition que le bénéficiaire ne remplisse pas les critères de l'article L 145-1 DU CODE DE COMMERCE c'est-à-dire qu'il ne soit pas commerçant, industriel ou artisan régulièrement immatriculé.

En revanche le statut du bail commercial retrouve tout son effet dans la fiducie si le bénéficiaire a la position de bailleur.

En dehors de l'éviction du statut des baux commerciaux et de la location-gérance, la souplesse de la fiducie consiste également à la formalité de fusions de publicités.

Paragraphe 2 : Formalité de publicité fusionnée (art 2019 al 2 ; art 2488-5 al 3 c.civ)

La Formalité de publicité fusionnée s'applique aux biens immobiliers et droits réels immobiliers. Son avantage est que conformément à l'art 647 du CODE GENERAL DES IMPOTS^29(*)les formalités d'enregistrement et de publicité foncière sont faites en une fois et non de manière séparée. Cela permettra l'opposition face aux tiers.

Paragraphe 3 : Une certaine liberté contractuelle

En plus d'être légale, la fiducie a cet avantage qu'elle peut être aussi organisée par contrat entre les parties qui peuvent s'accorder sur de nombreux points.

Les parties s'accordent pour mettre le bien fiduciaire à l'abri des tiers, dans ce sens on parlera de fiducie - sûreté ou alors elles s'organisent sur la gestion des biens à transférer, en ce moment il s'agira tout simplement d'une fiducie - gestion.
Avec l'ordonnance du 30 janvier 2009, il est maintenant possible de mettre en place des fiducies-sûretés sans dépossession encore appelées conventions de mise à disposition. Grâce à ce type de convention, le transfert des biens dans le patrimoine fiduciaire se réalise et en même temps le constituant conserve l'usage ou la jouissance des biens transférés afin d'éviter tout dessaisissement matériel^30(*).

Les parties à la fiducie bénéficient d'une grande liberté contractuelle pour fixer la mission du fiduciaire et les conditions de la mise en fiducie des actifs, de leur mode de gestion, et de leur éventuelle réalisation pour en tirer le meilleur prix.

Les personnes morales ont une large marge de manoeuvre dans la prévision d'un régime juridique dans le contrat.

Par ailleurs, les parties s'accordent pour l'évaluation de l'immeuble mis en fiducie : expert amiable ou judiciaire. Pour la recharge, les parties déterminent la valeur du bien et la date de la recharge, son enregistrement ou publicité. Pour la réalisation, les parties décident de l'attribution ou vente de l'immeuble mis en fiducie (avec soulte)^31(*).

Nous venons d'aborder le processus d'amélioration qu'a connu le mécanisme tout au long de ces dernières années depuis la loi du 19 février 2007 qui l'a introduite dans le code civil. Elle a connu un élargissement sur de nombreux points. Elle connaît désormais une durée de vie maximale plus longue en passant de 33 à 99 ans. En plus de s'appliquer aux biens, elle s'applique aux titres, droits, sûretés. Elle permet désormais outre le transfert de l'actif, le transfert du passif. Se sont ajoutées à la catégorie des constituants et fiduciaires, les constituants et fiduciaires personnes physiques. Elle constitue un nouveau mode de financement immobilier grâce à la syndication des risques bancaires. La recharge est désormais possible au-delà de la valeur du bien. Pour ce qu'il en est de la souplesse de la fiducie, le statut des baux commerciaux et de la location-gérance est évincé, la double publicité foncière et d'enregistrement est fusionnée en une fois et enfin les parties fixent librement les clauses de la convention de fiducie qui les lie.

On pourrait à présent se demander sur ce qui contribue à l'efficacité d'un tel mécanisme, efficacité tant en l'absence de procédure collective qu'en présence d'une période de difficulté. Le prochain chapitre traitera de cette question.

CHAPITRE 2 EFFICACITE DE LA FIDUCIE EN IMMOBILIER

Parler d'efficacité de la fiducie implique que l'accent est mis sur la protection du contrat, du mécanisme dans son ensemble notamment la fiducie - gestion mais aussi le mécanisme se révèle efficace en ce qu'il conserve les droits des créanciers confrontés à une procédure collective d'apurement du passif dans le cadre d'une fiducie-sûreté.

SECTION 1 : PRECAUTION LORS DE LA CONSTITUTION DE LA FIDUCIE - GESTION

La fiducie, lors de sa constitution met en place la protection du constituant considéré comme partie faible à l'opération et la sanction qui s'ensuit sur le fiduciaire qui aurait failli à sa mission.

Paragraphe 1 : Protection du constituant

Après avoir étudié la protection commune aux constituants personnes physiques et personnes morales, nous étudierons la protection plus particulière du constituant personne physique.

A. Protection commune aux constituants personnes physiques et constituants personnes morales

La protection tant des constituants personnes physiques que personnes morales passe par la technique de séparation des patrimoines, par l'exigence de solennité et de publicité du contrat de fiducie-sûreté. 

1) Technique de séparation des patrimoines : Des règles de comptabilisation attrayantes

Un autre atout majeur retrouvé dans le mécanisme fiduciaire est le traitement comptable^32(*) qui lui est consacré particulièrement dans le cadre d'une fiducie-gestion et qui permet nettement une séparation des patrimoines du constituant et du fiduciaire. Ainsi l'avis n°2008-03 relatif au traitement comptable des opérations de fiducie, en date du 7 février 2008 du CNC (Comité National des Créanciers), précise la comptabilisation des opérations de fiducie dans les comptes individuels des parties au contrat de fiducie.

La loi n° 2007-211 du 19 février 2007 sur la fiducie en son article 12 prévoit que les opérations affectant le patrimoine fiduciaire font l'objet d'une comptabilité autonome chez le fiduciaire. Le transfert des actifs et des passifs faisant l'objet du contrat de fiducie du patrimoine du constituant vers le patrimoine d'affectation du fiduciaire, feront l'objet d'une comptabilisation propre et séparée de la comptabilisation du patrimoine propre du fiduciaire. Le fiduciaire établit en respect des conditions ressortant des articles L 123-12 et L 123-15 du code de commerce, des comptes annuels, comportant un bilan, un compte de résultat et une annexe, au titre de la fiducie et qui sont donc séparés et distincts de ses comptes et bilans propres.

Toujours grâce à cette séparation de patrimoine, les créanciers personnels du constituant ne peuvent saisir les biens retrouvés dans le patrimoine mis en fiducie car le patrimoine fiduciaire est exclu du droit de gage général^33(*) des créanciers personnels du constituant

2) Exigence de solennité du contrat de fiducie.

Comme développé plus haut, grâce à la loi du 4 août 2008, et l'ordonnance 2009-112 du 30 janvier 2009, le notaire est maintenant admis comme personne pouvant revêtir la qualité de fiduciaire. C'est devant lui que se fera la solennité du contrat de fiducie. En effet l'opération pouvant avoir de graves conséquences sur le patrimoine du constituant lorsque celle-ci est constituée à titre de garantie. Sont ainsi exigées des mentions obligatoires^34(*) supplémentaires^35(*) à insérer dans le contrat de fiducie afin de garantir une parfaite connaissance par le constituant de la portée de son engagement et de s'assurer que si le constituant n'exécute pas son obligation, le bénéficiaire de la fiducie ne pourra conserver un bien dont la valeur est supérieure à la créance garantie sans indemniser le constituant.

Ainsi, l'article 2012 alinéa 2 du Code civil, exige ad validatem le recours par devant notaire toutes les fois que les biens ou droits transférés dans le patrimoine fiduciaire dépendent d'une communauté entre époux ou sont indivis. Les époux ne pouvaient déjà, l'un sans l'autre, transférer un bien de la communauté dans un patrimoine fiduciaire : ils devront désormais eux aussi donner leur consentement par devant notaire^36(*).

Quant à la mention relative aux biens indivis, elle étend considérablement le périmètre d'une authenticité à laquelle sont assujetties indifféremment personnes physiques ou même morales.

3) Excédent de créance reversée au constituant

Chaque fois que le bénéficiaire de la fiducie aura acquis la libre disposition du bien transféré, et si le contrat prévoit la vente du bien par le fiduciaire il devra verser au constituant la somme équivalent à la différence entre la valeur de l'immeuble et le montant de la dette, si la valeur de cet immeuble excède le montant de la dette. Cette disposition contenue dans l'article 2488-4 du code civil dénote parfaitement du souci d'équilibre entre toutes les parties au mécanisme en évitant un enrichissement indu du créancier car, même fiduciaire, la sûreté ne saurait être une source de profit. Le même article 2488-4 qui énonce que le bénéficiaire devrait avoir acquis la libre disposition du bien transféré en vertu de l'article 2488-3. L'alinéa 3 de cet article 2488-3 accompagne le souci d'équilibre par l'obligation d'évaluation du bien par un expert désigné soit par les parties soit par un juge, et le même alinéa ajoute que toute clause contraire est réputée non écrite.

B) Protection Particulière du constituant personne physique

La personne physique est protégée par une obligation de nommer un tiers protecteur, et pour un constituant en curatelle, l'assistance d'un curateur s'impose, sans oublier les limites imposées dans une recharge faite par un constituant personne physique.

1) Obligation de nommer un tiers protecteur

À l'article 2017 du code civil, le second alinéa interdit désormais toute renonciation^37(*) du constituant personne physique à la faculté de désigner un tiers chargé de s'assurer de la préservation de ses intérêts dans le Cadre de l'exécution du contrat. Un souci d'équilibre commandait que la partie réputée faible conserve une liberté d'ordre public de désigner, à tout moment, ce tiers : car, le protecteur du constituant personne physique ne sera souvent le seul véritablement compétent pour contrôler l'action d'un fiduciaire professionnel.

2) Curateur indispensable pour constituant en curatelle

Le curateur^38(*) intervient dans la gestion d'un ou plusieurs biens au profit de personnes vulnérables. Cela peut être le cas d'un couple dont l'enfant est mineur non émancipé ou majeur en curatelle et souhaitera que soit placé en fiducie un bien immobilier générateur de revenus (bien immobilier) qui seront affectés aux besoins de l'enfant. Ex : Une personne dont les facultés physiques ou mentales commencent à faire défaut pourra placer en fiducie un bien générateur de revenus qui seront affectés à la couverture de ses besoins quotidiens.

La fiducie présente un réel intérêt en matière de curatelle en permettant de confier tous pouvoirs à des professionnels de la gestion de patrimoine (établissements de crédit, entreprises d'assurance, avocats...) sur une grande partie ou sur la totalité des biens du majeur protégé tout en lui faisant profiter des fruits de ce patrimoine fiduciaire.

Avec ce nouveau contrat, le majeur vulnérable avec l'aval de son curateur fait échapper la gestion d'une partie de son patrimoine de la lourdeur des procédures impliquant le juge des tutelles tout en maintenant le fonctionnement de la curatelle.

La fiducie contractée par le majeur en curatelle avant la survenance de la mesure conservera ses effets en modifiant les obligations du fiduciaire qui devra désormais rendre compte au moins une fois par an de sa gestion au curateur et au constituant.

3) Rechargement limité à la valeur du bien pour constituant personne physique

Il ressort de l'article 2488-5 al 2 du Code Civil que « Lorsque le constituant est une personne physique, le patrimoine fiduciaire ne peut alors être affecté en garantie d'une nouvelle dette que dans la limite de sa valeur estimée au jour de la recharge. » Ceci est une autre forme de protection du constituant personne physique car rappelons-le, le but de toute sûreté n'est pas d'enrichir le créancier mais de lui rendre exactement la valeur de sa créance. Ce principe s'applique d'autant plus sur le constituant personne physique qui est considéré comme partie faible dans la relation fiduciaire.

La protection du constituant s'accompagne de nombreuses obligations imposées au fiduciaire qui doit exercer sa mission dignement sous peine de recevoir des sanctions.

Paragraphe 2 : Obligations du fiduciaire et sanction de sa mission

A. Obligations du fiduciaire

Dans la fiducie-sûreté, lorsque le bénéficiaire est un tiers, la mission du fiduciaire sera de conserver le bien en garantie, de le gérer en bon père de famille. De même le fiduciaire qu'il soit créancier ou non, il sera toujours tenu des mêmes obligations de conservation du patrimoine affecté, de valorisation de celui-ci et de restitution.

Dans la fiducie gestion, le fiduciaire peut avoir également une mission de recouvrement des créances qui lui sont temporairement cédées.

En tout état de cause, le fiduciaire sera tenu à une reddition des comptes. Les parties ont la liberté de fixer une date pour la reddition de comptes au constituant par le fiduciaire sur le fondement de l'article 2022 du Code civil. La loi LME a néanmoins atténué cette liberté en imposant en cas de tutelle que le fiduciaire rende compte au minimum une fois par an de sa mission au tuteur

Enfin le fiduciaire aura la responsabilité du transfert au bénéficiaire des actifs fiduciaires à la fin du contrat, soit les actifs eux-mêmes, soit s'ils sont fongibles ou s'ils mettent en péril le produit de leur vente. En cas de défaillance du débiteur, il doit procéder à la vente et à la répartition du prix entre les mains du ou des bénéficiaires^39(*).

B. Sanction pour faute du fiduciaire

La faute du fiduciaire fera l'objet de sanction tant sur sa responsabilité retenue sur son patrimoine propre que sur l'intervention du juge qui procédera au remplacement d'urgence du fiduciaire

1) Responsabilité du fiduciaire sur son patrimoine propre

Le Code Civil en son article 2026 pose que « le fiduciaire est responsable, sur son propre patrimoine personnel, des fautes qu'il commet dans l'exercice de sa mission ». La responsabilité porte sur son patrimoine personnel lorsqu'il est reconnu qu'il a agi à titre personnel. Cependant aucune précision n'est faite sur le régime de responsabilité applicable. Faute de précision législative, nous nous en référons à la doctrine tirée du rapport de l'Assemblée Nationale^40(*). La fiducie étant un mécanisme « triangulaire »^41(*), la responsabilité encourue par le fiduciaire dépendra soit de ses rapports avec le constituant soit de ses rapports avec le bénéficiaire.

Entre constituant et fiduciaire, la responsabilité retenue sera la responsabilité contractuelle de droit commun pour inexécution du contrat par le fiduciaire. Tandis que entre fiduciaire et tiers, s'imposera la responsabilité délictuelle. Plus précisément la responsabilité du fait personnel qu'elle soit intentionnelle ou la responsabilité du fait des choses faisant partie du patrimoine.

Quant au bénéficiaire, s'il a accepté la fiducie, il sera considéré comme partie au contrat et en conséquence s'engagera la responsabilité contractuelle du fiduciaire en cas de faute. Par contre s'il n'a pas accepté la fiducie, on retrouvera la responsabilité délictuelle du fiduciaire car le bénéficiaire sera en ce moment considéré comme tiers au contrat.

2) Remplacement judiciaire du fiduciaire pour faute dans sa mission

Le fiduciaire a pour obligation d'exercer sa mission de bonne foi et avec loyauté.il aura notamment comme devoir celui de conservation du patrimoine, d'administration et éventuellement de disposition de certains éléments. S'il n'exerce pas sa mission conformément au contrat ou enfreint aux dispositions du titre XIV du code civil, il pourra être remplacé judiciairement pour deux cas bien précis.

D'une part, en cas de manquement à ses devoirs^42(*) notamment méconnaissance grave à ses obligations, le fiduciaire sera sujet à remplacement par le juge. La nature du manquement soulevé est appréciée au cas par cas par le juge qui procède au remplacement par le fiduciaire.

D'autre part, lorsqu'il prend des décisions concernant la gestion des droits et biens relatifs au patrimoine fiduciaire qui bien que de nature à ne pas constituer une faute sont susceptibles de faire disparaître le patrimoine, il met en péril les intérêts du contrat de fiducie. Dans ce second cas également, il pourrait faire l'objet de remplacement par le juge afin de sauvegarder les intérêts de la fiducie.

Cette première section nous a permis d'examiner tout le dispositif mis en place pour protéger le constituant considéré comme partie faible à la fiducie ainsi que l'appui de sa protection par diverses obligations mises sur la tête du fiduciaire et son remplacement d'urgence par le juge judiciaire si le patrimoine mis en fiducie est menacé de disparition. L'efficacité de la fiducie consiste par ailleurs à octroyer des garanties aux créanciers d'une procédure collective.

SECTION 2 OCTROI DES GARANTIES AUX CREANCIERS DE LA PROCEDURE COLLECTIVE DANS LE CADRE D'UNE FIDUCIE-SURETE

La fiducie entraînant le transfert des actifs, à titre de garantie, dans un patrimoine d'affectation géré par le fiduciaire au bénéfice du créancier, celui-ci échappe aux effets contraignants de la procédure collective dans la mesure où le fiduciaire reste libre de réaliser les actifs transférés pour désintéresser les créanciers en cas de défaut de remboursement. Les créanciers de la fiducie bénéficient d'une position privilégiée dans les procédures collectives^.. Lors d'une éventuelle procédure d'apurement du passif, des garanties sont accordées aux créanciers du constituant mais aussi aux créanciers du fiduciaire.

Paragraphe 1 : Créanciers du constituant

Nous aborderons leurs droits en deux temps, tout d'abord leurs droits avant réalisation du bien mis en fiducie ensuite leurs droits après réalisation du bien immobilier.

A. Droits des créanciers du constituant avant réalisation du bien immobilier

L'article 2488 -1 du code civil mentionne que la fiducie - sûreté survit même après décès du constituant personne physique, ce qui n'est pas le cas de la fiducie-gestion qui s'éteint avec la mort du constituant tel que mentionné à l'article 2029 du même code. Ainsi le maintien de la fiducie-sûreté même après décès du constituant permet de maintenir les droits des créanciers du constituant décédé.

Le patrimoine fiduciaire ne peut être saisi que par les titulaires de créances nées de la conservation ou de la gestion de ce patrimoine^43(*). Cela provient des dispositions de l'article

2025 alinéa 1 du Code civil.

En principe, ni les créanciers personnels du fiduciaire, ni les créanciers du constituant ne peuvent saisir le patrimoine fiduciaire qu'à compter du jour où la fiducie leur est opposable^44(*).
Toutefois les créanciers du constituant ont la possibilité de saisir les éléments du patrimoine fiduciaire même antérieurement à la date d'opposition, s'il se présente les deux cas suivants :

-1^er cas : lorsque les créanciers sont titulaires d'un droit de suite attaché à une sûreté publiée antérieurement au contrat de fiducie (créanciers titulaires d'un privilège spécial, d'un gage immobilier, d'un nantissement ou d'une hypothèque). Ces créanciers pourront saisir le bien dans le patrimoine du fiduciaire en exerçant leur droit de suite

-2^ème cas : lorsqu'il y a eu fraude aux droits des créanciers (exemple : lorsque la fiducie est créée pour organiser l'insolvabilité provisoire du constituant). On retrouve l'application du principe de droit « Fraus omnia corrumpit ».

Par ailleurs, en cas d'insuffisance du patrimoine fiduciaire, le patrimoine du constituant constitue le gage commun des titulaires de créances nées de la conservation ou de la gestion de la fiducie. Les parties au contrat de fiducie peuvent néanmoins mettre le patrimoine du constituant à l'abri des poursuites de ces créanciers en mettant tout ou partie du passif à la charge du fiduciaire.

Le contrat de fiducie peut également limiter l'obligation au passif fiduciaire au seul patrimoine fiduciaire mais une telle clause n'est opposable qu'aux seuls créanciers qui l'ont expressément acceptée.^45(*)

B. Réalisation du bien immobilier au profit du créancier du constituant

Lorsque le constituant débiteur n'a pas la faculté de payer une créance antérieure afin d'obtenir le retour des biens transférés à titre de sûreté dans son patrimoine, la fiducie se dénouera par la réalisation du bien au profit de son créancier. La loi sur la fiducie du 19 février 2007 n'avait rien prévu sur les circonstances de dénouement de la fiducie. L'ordonnance du 30 janvier 2009 est donc venue préciser les modes de réalisation de la fiducie-sûreté en cas de défaillance du constituant à ses obligations. Il se présente donc deux situations prévues par le législateur selon que le fiduciaire est le créancier garanti ou non.
Dans le premier cas c'est-à-dire le fiduciaire est le créancier garanti, celui-ci acquiert la libre disposition du bien immobilier cédé à titre de garantie. En d'autres termes, la propriété fiduciaire deviendra alors une propriété ordinaire ; le fiduciaire acquiert une liberté de disposition nouvelle sur le bien dont il est devenu propriétaire.
Dans le second cas c'est-à-dire le créancier n'est pas fiduciaire mais plutôt tiers au contrat de fiducie, il exigera du fiduciaire la remise du bien afin de pouvoir en disposer librement.
Dans tous les cas, il est possible de prévoir qu'en cas de défaillance du débiteur, le fiduciaire sera tenu de vendre le bien contre remise de tout ou partie du prix au créancier.

Par ailleurs, l'autre avantage de la fiducie consiste dans la possibilité d'émettre une clause de voie parée^46(*) sur résidence principale du débiteur. A la différence de l'hypothèque dont la réalisation ne peut porter sur un immeuble qui constitue la résidence principale du débiteur, la réalisation en fiducie - sûreté a cet avantage de pouvoir porter même sur un immeuble qui est la résidence principale du débiteur.

En cas de procédure collective au profit du constituant, on a craint un impossible sauvetage des entreprises ^47(*); l'ordonnance du 18 décembre 2008 est venue concilier efficacité de la fiducie-sûreté et objectifs de sauvegarde et de redressement.

En présence de sauvegarde ou de redressement judiciaire, le fiduciaire pourra réaliser immédiatement les actifs du constituant dans les deux cas suivants :

-lorsqu' une procédure de redressement judiciaire est ouverte à la suite de la résolution d'un plan de sauvegarde pour cessation des paiements du constituant ».

-Lorsque le plan de sauvegarde ou de redressement n'est pas respecté

Le contrat de fiducie n'est pas soumis au régime des contrats en cours (art. L 622-13-VI, C. com. pour la sauvegarde^48(*) et L 631-14, al 1 pour le Redressement Judiciaire). Mais là c'est le cas du contrat de fiducie avec dépossession. Cela n'est pas le cas du contrat de fiducie sans dépossession qui lui est soumis au régime des contrats en cours c'est-à-dire « les conventions en exécution desquelles le constituant conserve l'usage ou la jouissance des biens» (présomption du fait que ces biens sont utiles à la poursuite d'activité).

Toutefois le législateur a mis en place des dispositifs pour contrer à d'éventuels abus dans la réalisation de la fiducie-sûreté. Il est donc prévu qu'en cas de défaut d'exécution de l'obligation garantie par le contrat de fiducie, le créancier acquiert la libre disposition du bien cédé et qu'il devra verser au constituant une somme égale à la différence entre la créance garantie et la valeur des biens transférés. Cette valeur pouvant avoir évolué pendant la durée du contrat de fiducie (qui ne peut excéder 99 années au lieu des 33 années initialement prévues), elle est alors déterminée par expertise, amiable ou judiciaire. Et aussi en l'absence de convention de mise à disposition, les biens mis en fiducie peuvent être réalisés dans l'immédiat au profit des créanciers bénéficiaires. Par contre, ce droit à réalisation sera suspendu en procédure de sauvegarde, si la réalisation porte sur les actifs couverts par une convention de mise à disposition pendant la période d'observation et la durée du plan (tant que celui-ci est respecté).

Après avoir vu les droits des créanciers du constituant avant et après la réalisation du bien immobilier mis en fiducie, nous examinerons les droits cette fois-ci les droits des créanciers du fiduciaire.

Paragraphe 2 : Droits des créanciers du fiduciaire

L'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire au profit du fiduciaire n'affecte pas le patrimoine fiduciaire : c'est une conséquence de la séparation des patrimoines et une mesure de protection du constituant.

La sûreté joue également pleinement son rôle en cas de cession, ou si le débiteur n'exécutait pas les engagements prévus par le plan relatif au remboursement des créances garanties^49(*).

L'ouverture d'une procédure collective oblige généralement tous les créanciers munis d'une sûreté à se constituer en comité. Les créanciers fiduciaires ont ce privilège qui leur permet d'échapper au comité des créanciers. Ainsi n'étant pas membres des comités de créanciers (art. L 626-30 al 4 Code de commerce), les créanciers bénéficiaires d'une fiducie ne seront aucunement soumis à la loi de la majorité et de ce fait ne se verront imposés aucun abandon de créance ou aucune conversion de créance en capital ou un rééchelonnement de leurs créances sur une durée supérieure à dix ans, pour la partie de leurs créances couverte par la valeur liquidative des actifs affectés en garantie^50(*) (éventuellement établie par un expert désigné par le juge-commissaire sur demande du débiteur). 

En cas d'insuffisance du patrimoine fiduciaire, le patrimoine du constituant constitue le gage commun des titulaires de créances nées de la conservation ou de la gestion de la fiducie qui peuvent donc se faire payer sur le patrimoine personnel du constituant.

Conclusion

Ayant fait l'objet de nombreux débats en Assemblée Nationale dans les années 1992, la fiducie a été introduite dans le code civil français grâce à la loi du 19 février 2007. Cependant, cette loi limitait son domaine à un triple niveau.

- Concernant en premier lieu sa source, la loi ou un contrat peuvent faire naître une fiducie, mais un testament ne le peut pas (art. 2012 code civil) ;

- en deuxième lieu la qualité des parties, les personnes physiques étaient exclues du mécanisme et ne pouvaient revêtir la qualité de constituants possibles de la fiducie, cette qualité n'était réservée qu'aux personnes morales, et plus précisément personne morale sous forme de société (art. 2014), et le fiduciaire était nécessairement un établissement de crédit ou une entreprise d'assurances (art. 2015) ;

- enfin quant à ses fonctions, l'article 2013 interdit formellement la fiducie sous forme de fiducie-libéralité. Impossibilité est donc posée d'utiliser la fiducie en vue de transmettre un bien à titre gratuit. Les raisons éventuelles devaient être la volonté d'évincer toute évasion fiscale par l'usage de ce mécanisme.

Sa réglementation était lacunaire. Elle connaît une insuffisance sur l'objet des transferts de patrimoine : le transfert des biens, droits, sûretés est possible mais pas celui des charges. Elle est d'une lourdeur fiscale, lourdeur financière dans la mise en place du registre national de fiducie, attribue des fonctions pas toujours adaptées aux fiduciaires revêtant la qualité d'établissement de crédit.

Ainsi, la loi est avare de dispositions sur la fiducie-sûreté, Mais dès le lendemain de la loi de 2007, on pouvait espérer l'élargissement de son domaine, l'assouplissement de sa réglementation.

Ainsi, la fiducie a fait l'objet de plusieurs retouches législatives : la Loi de modernisation économique LME du 04 août 2008, ordonnance du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficultés puis ordonnance du 30 janvier 2009. La fiducie ouvre de nouvelles perspectives en droit. Tout en étant un outil de financement, il est également adapté à la gestion des biens immobiliers et peut être utilisé à titre de sûreté. Elle est un mécanisme innovant au service des sociétés d'assurance, des juristes de banques, cet instrument nouveau se déploie essentiellement dans les rapports entre professionnels (et notamment dans le cadre d'opérations importantes avec pool bancaire).

Grâce à la loi du 4 août 2008, les restrictions ont été levées sur la qualité des parties à la fiducie ; la fiducie n'est plus, comme à l'origine, réservée uniquement aux personnes morales soumises à l'impôt sur les sociétés et s'est étendue au constituant ayant la qualité de personne physique. En termes de sécurité au profit du constituant le patrimoine fiduciaire est exclu du droit de gage général des créanciers personnels du constituant, le patrimoine fiduciaire fait l'objet de séparation entre le patrimoine fiduciaire et le patrimoine personnel du fiduciaire. La recharge ne peut être supérieure à la valeur du bien lorsque le constituant est personne physique d'où l'excédent de créance qui lui est obligatoirement reversée. Tout constituant personne physique en curatelle, requiert obligatoirement un tiers protecteur qui doit rendre compte annuellement de sa mission au curateur. De même les ordonnances du 18 décembre 2008 et du 30 janvier 2009 ont apporté une souplesse au mécanisme par l'exclusion du statut des baux commerciaux et du statut de la location-gérance. Les mêmes ordonnances ont par ailleurs rendu compatible la fiducie avec les procédures collectives. L'ouverture d'une procédure collective à l'égard du fiduciaire n'affecte pas le patrimoine fiduciaire (code civil article 2024)^51(*). En effet, fondée sur un transfert de propriété, la fiducie sûreté bénéficie, depuis l'ordonnance en date du 18 décembre 2008, d'un traitement privilégié par rapport aux autres sûretés traditionnelles dans la mesure où :

- l'administrateur judiciaire ne pourra imposer la poursuite d'un contrat de fiducie à titre

de garantie à l'exception de la convention en exécution de laquelle le débiteur conserve

l'usage ou la jouissance des biens ou droits transférés dans un patrimoine fiduciaire.

Par l'ordonnance du 30 janvier 2009, l'ouvrage fiduciaire a été mieux façonné. Sans même attendre les réformes à venir, la fiducie-sûreté constitue une sûreté réelle plus polyvalente et plus efficace que toute autre sûreté réelle : elle peut être conclue sans dépossession et stipulée rechargeable, elle permet de grever tout bien immobilier, corporel ou non, présent ou futur, voire même sans possibilité pour le constituant de grever une autre sûreté réelle sur le même bien, et elle permet de restaurer la finalité première des sûretés réelles, à savoir le désintéressement des créanciers.

Pourtant malgré de nombreux élargissements et les adaptations nécessaires apportées au mécanisme fiduciaire, la fiducie reste aujourd'hui encore sous-exploitée en France. On peut noter tout de même qu'elle commence un développement discret dans des banques privées comme BNP Private Banking ou Rothschild et Compagnie^52(*).

Au-delà des frontières françaises, il serait important de mener une réflexion sur la fiducie dans un contexte européen^53(*). La convention de La Haye du 1^er juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance a été signée et ratifiée par plusieurs pays européens (Luxembourg, Belgique, Suisse, Grande-Bretagne, Allemagne). La France ayant également signé cette convention, il serait intéressant pour ce pays de la ratifier^54(*).

BIBLIOGRAPHIE

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Colloque

Association Master 2 Droit patrimonial approfondi université paris 1 et le centre de droit du patrimoine, « le fiduciaire, un protagoniste au centre des réformes » P 5, colloque du 16 juin 2009

Table des matières

REMERCIEMENTS 2

INTRODUCTION 4

INTRODUCTION 4

I^ère PARTIE : INCONVENIENTS DE LA FIDUCIE EN IMMOBILIER 7

CHAPITRE 1 : LIMITES DE LA FIDUCIE EN IMMOBILIER 7

SECTION 1 : INSUFFISANCES DE LA FIDUCIE EN L'ABSENCE DE PROCEDURE COLLECTIVE 7

Paragraphe 1 : Insuffisances quant à l'objet du mécanisme 7

Paragraphe 2 : Insuffisances quant à la finalité : interdiction fiducie - libéralité 8

A. Le principe de l'interdiction 8

B. Les effets de l'interdiction 9

SECTION 2 : FAIBLESSE DE LA FIDUCIE PENDANT LA PROCEDURE COLLECTIVE DU CONSTITUANT 9

Paragraphe 1 : paralysie fiducie pendant période de sauvegarde et redressement judiciaire 10

Paragraphe 2 : Résiliation exceptionnelle de la fiducie pendant liquidation judiciaire du constituant 10

CHAPITRE 2 : LOURDEUR DUE AU TRAITEMENT DE LA FIDUCIE 12

SECTION 1 : LOURDEUR DANS LA FONCTION DES PARTIES A LA FIDUCIE 12

Paragraphe 1 : Qualité des personnes désignées comme fiduciaires 12

A. Incompétence des banques fiduciaires dans la gestion locative des immeubles mis en fiducie 12

B. Incompatibilité de la profession d'avocat et de la fonction de fiduciaire 13

Paragraphe 2 : Sanction judiciaire pour faute du créancier de la garantie 14

SECTION 2 : LOURDEUR FISCALE DE LA FIDUCIE EN IMMOBILIER 15

Paragraphe 1 : Lourdeur due à la mise en place du registre national de fiducie 15

Paragraphe 2 : Multitude d'Impôts et taxes sur fiducie 16

A. L'imposition de la constitution de la fiducie 16

1. Droits d'enregistrement. 16

2. Taxe sur la valeur ajoutée. 17

B. L'imposition du résultat de la fiducie. 18

1. Constituant dans le cadre de son patrimoine privé 18

2. Constituant dans une activité professionnelle 18

3. La situation du constituant au regard de l'Impôt sur la Fortune. 19

C. Imposition de l'extinction de la fiducie. 20

1. Constituant dans le cadre d'une activité professionnelle 20

2.  Cession totale ou partielle de la fiducie par le Constituant dans le cadre de son patrimoine privé 20

3. Actes constatant l'extinction de la fiducie. 21

2EME PARTIE : UTILITE DE LA FIDUCIE EN IMMOBILIER 22

CHAPITRE 1 : COMMODITE DE LA FIDUCIE EN IMMOBILIER 22

SECTION 1 : ELARGISSEMENT DE LA FIDUCIE 22

Paragraphe 1 : Elargissement quant à l'objet et durée de vie 22

Paragraphe 2 : Elargissement quant aux personnes 23

Paragraphe 3 : La fiducie nouveau mode de financement immobilier 25

Paragraphe 4 : Elargissement quant aux créances garanties par la fiducie 25

SECTION 2 : SOUPLESSE DU MECANISME 26

Paragraphe 1 : Eviction du statut des baux commerciaux et de la location-gérance (art 2018-1 code civil) 26

Paragraphe 2 : Formalité de publicité fusionnée (art 2019 al 2 ; art 2488-5 al 3 c.civ) 28

Paragraphe 3 : Une certaine liberté contractuelle 28

CHAPITRE 2 EFFICACITE DE LA FIDUCIE EN IMMOBILIER 30

SECTION 1 : PRECAUTION LORS DE LA CONSTITUTION DE LA FIDUCIE - GESTION 30

Paragraphe 1 : Protection du constituant 30

A. Protection commune aux constituants personnes physiques et constituants personnes morales 30

1) Technique de séparation des patrimoines : Des règles de comptabilisation attrayantes 30

2) Exigence de solennité du contrat de fiducie. 31

3) Excédent de créance reversée au constituant 32

B) Protection Particulière du constituant personne physique 32

1) Obligation de nommer un tiers protecteur 32

2) Curateur indispensable pour constituant en curatelle 33

3) Rechargement limité à la valeur du bien pour constituant personne physique 33

Paragraphe 2 : Obligations du fiduciaire et sanction de sa mission 34

A. Obligations du fiduciaire 34

B. Sanction pour faute du fiduciaire 35

1) Responsabilité du fiduciaire sur son patrimoine propre 35

2) Remplacement judiciaire du fiduciaire pour faute dans sa mission 35

SECTION 2 OCTROI DES GARANTIES AUX CREANCIERS DE LA PROCEDURE COLLECTIVE DANS LE CADRE D'UNE FIDUCIE-SURETE 36

Paragraphe 1 : Créanciers du constituant 36

A. Droits des créanciers du constituant avant réalisation du bien immobilier 37

B. Réalisation du bien immobilier au profit du créancier du constituant 38

Paragraphe 2 : Droits des créanciers du fiduciaire 40

Conclusion 41

BIBLIOGRAPHIE 44

ANNEXE 1

Ordonnance n° 2009-112 du 30 janvier 2009 portant diverses mesures relatives à la fiducie 1

ANNEXE

JORF n°0026 du 31 janvier 2009 page 1854 
texte n° 45 

ORDONNANCE 

Ordonnance n° 2009-112 du 30 janvier 2009 portant diverses mesures relatives à la fiducie 

NOR : JUSC0831244R

Le Président de la République, 
Sur le rapport du Premier ministre, de la ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi, de la garde des sceaux, ministre de la justice, et du ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique, 
Vu la Constitution, notamment son ; 
Vu le code civil ; 
Vu le code général des impôts ; 
Vu le code monétaire et financier ; 
Vu le livre des procédures fiscales ; 
Vu la loi n°71-1130 du 31 décembre 1971 modifiée portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques  ; 

Vu la loi n° 2007-211 du 19 février 2007 modifiée instituant la fiducie, notamment son article 15 ;

Vu la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie, notamment ses articles 18 et 74 ; 
Vu l'ordonnance n°2008-1345 du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté ; 
Le Conseil d'Etat entendu ; 
Le conseil des ministres entendu, 
Ordonne :

TITRE IER : DISPOSITIONS MODIFIANT LE CODE CIVIL

CHAPITRE IER : DISPOSITIONS GENERALES

Article 1 

L'article 2012 du code civil est complété par un second alinéa ainsi rédigé : 
« Si les biens, droits ou sûretés transférés dans le patrimoine fiduciaire dépendent de la communauté existant entre les époux ou d'une indivision, le contrat de fiducie est établi par acte notarié à peine de nullité. »

Article 2 

L'article 2017 du même code est complété par un alinéa ainsi rédigé : 
« Lorsque le constituant est une personne physique, il ne peut renoncer à cette faculté. »

CHAPITRE II : DISPOSITIONS RELATIVES A LA FIDUCIE CONSTITUEE A TITRE DE GARANTIE

SECTION 1 : LA PROPRIETE MOBILIERE

Article 3 

Au 4° de l'article 2329 du même code, après le mot : « retenue », sont insérés les mots : « ou cédée ».

Article 4 

L'intitulé du chapitre IV du sous-titre II du titre II du livre IV du même code est ainsi rédigé : « De la propriété retenue ou cédée à titre de garantie ».

Article 5 

Le chapitre IV du sous-titre II du titre II du livre IV du même code comporte : 
1° Une section 1 intitulée : « De la propriété retenue à titre de garantie ». Elle comprend les articles 2367 à 2372 ; 
2° Une section 2 intitulée : « De la propriété cédée à titre de garantie ». Elle comprend les articles 2372-1 à 2372-6 ainsi rédigés : 
« Art. 2372-1. La propriété d'un bien mobilier ou d'un droit peut être cédée à titre de garantie d'une obligation en vertu d'un contrat de fiducie conclu en application des articles 2011 à 2030 du code civil. 
« Art. 2372-2. En cas de fiducie conclue à titre de garantie, le contrat mentionne à peine de nullité, outre les dispositions prévues à l'article 2018, la dette garantie et la valeur estimée du bien ou du droit transféré dans le patrimoine fiduciaire. 
« Art. 2372-3. A défaut de paiement de la dette garantie et sauf stipulation contraire du contrat de fiducie, le fiduciaire, lorsqu'il est le créancier, acquiert la libre disposition du bien ou du droit cédé à titre de garantie. 
« Lorsque le fiduciaire n'est pas le créancier, ce dernier peut exiger de lui la remise du bien, dont il peut alors librement disposer, ou, si le contrat de fiducie le prévoit, la vente du bien ou du droit cédé et la remise de tout ou partie du prix. 
« La valeur du bien ou du droit cédé est déterminée par un expert désigné à l'amiable ou judiciairement, sauf si elle résulte d'une cotation officielle sur un marché organisé au sens du code monétaire et financier ou si le bien est une somme d'argent. Toute clause contraire est réputée non écrite. 
« Art. 2372-4. Si le bénéficiaire de la fiducie a acquis la libre disposition du bien ou du droit cédé en application de l'article 2372-3, il verse au constituant, lorsque la valeur mentionnée au dernier alinéa de cet article excède le montant de la dette garantie, une somme égale à la différence entre cette valeur et le montant de la dette, sous réserve du paiement préalable des dettes nées de la conservation ou de la gestion du patrimoine fiduciaire. 
« Sous la même réserve, si le fiduciaire procède à la vente du bien ou du droit cédé en application du contrat de fiducie, il restitue au constituant la part du produit de cette vente excédant, le cas échéant, la valeur de la dette garantie. 
« Art. 2372-5. La propriété cédée en application de l'article 2372-1 peut être ultérieurement affectée à la garantie de dettes autres que celles mentionnées par l'acte constitutif pourvu que celui-ci le prévoie expressément. 
« Le constituant peut alors l'offrir en garantie, non seulement au créancier originaire, mais aussi à un nouveau créancier, encore que le premier n'ait pas été payé. Cette propriété ne peut être alors affectée en garantie d'une nouvelle dette que dans la limite de sa valeur estimée au jour de la recharge. 
« A peine de nullité, la convention de rechargement établie selon les dispositions de l'article 2372-2 est enregistrée sous la forme prévue à l'article 2019. La date d'enregistrement détermine, entre eux, le rang des créanciers. 
« Les dispositions du présent article sont d'ordre public et toute clause contraire à celles-ci est réputée non écrite. 
« Art. 2372-6. Les dispositions de la présente section ne sont pas applicables aux fiducies constituées à titre de garantie par les personnes morales. »

SECTION 2 : LA PROPRIETE IMMOBILIERE

Article 6 

Au second alinéa de l'article 2373 du même code, après le mot : « retenue », sont insérés les mots : « ou cédée ».

Article 7 

Le sous-titre III du titre II du livre IV du même code est complété par un chapitre VIII ainsi rédigé :

« Chapitre VIII

« De la propriété cédée à titre de garantie

« Art. 2488-1. La propriété d'un bien immobilier peut être cédée à titre de garantie d'une obligation en vertu d'un contrat de fiducie conclu en application des articles 2011 à 2030 du code civil. 
« Art. 2488-2. En cas de fiducie conclue à titre de garantie, le contrat mentionne à peine de nullité, outre les dispositions prévues à l'article 2018, la dette garantie et la valeur estimée de l'immeuble transféré dans le patrimoine fiduciaire. 
« Art. 2488-3. A défaut de paiement de la dette garantie et sauf stipulation contraire du contrat de fiducie, le fiduciaire, lorsqu'il est le créancier, acquiert la libre disposition du bien cédé à titre de garantie. 
« Lorsque le fiduciaire n'est pas le créancier, ce dernier peut exiger de lui la remise du bien, dont il peut alors librement disposer, ou, si la convention le prévoit, la vente du bien et la remise de tout ou partie du prix. 
« La valeur du bien est déterminée par un expert désigné à l'amiable ou judiciairement. Toute clause contraire est réputée non écrite. 
« Art. 2488-4. Si le bénéficiaire de la fiducie a acquis la libre disposition du bien en application de l'article 2488-3, il verse au constituant, lorsque la valeur mentionnée au dernier alinéa de cet article excède le montant de la dette garantie, une somme égale à la différence entre cette valeur et le montant de la dette, sous réserve du paiement préalable des dettes nées de la conservation ou de la gestion du patrimoine fiduciaire. 
« Sous la même réserve, si le fiduciaire procède à la vente du bien en application du contrat de fiducie, il restitue au constituant la part du produit de cette vente excédant, le cas échéant, la valeur de la dette garantie. 
« Art. 2488-5. La propriété cédée en application de l'article 2488-1 peut être ultérieurement affectée à la garantie de dettes autres que celles mentionnées par l'acte constitutif pourvu que celui-ci le prévoie expressément. 
« Le constituant peut alors l'offrir en garantie non seulement au créancier originaire, mais aussi à un nouveau créancier, encore que le premier n'ait pas été payé. Cette propriété ne peut être alors affectée en garantie d'une nouvelle dette que dans la limite de sa valeur estimée au jour de la recharge. 
« A peine de nullité, la convention de rechargement établie selon les dispositions de l'article 2488-2 est publiée sous la forme prévue à l'article 2019. La date de publication détermine, entre eux, le rang des créanciers. 
« Les dispositions du présent article sont d'ordre public et toute clause contraire à celles-ci est réputée non écrite. 
« Art. 2488-6. Les dispositions du présent chapitre ne sont pas applicables aux fiducies constituées à titre de garantie par les personnes morales. »

TITRE II : DISPOSITIONS RELATIVES A LA PROFESSION D'AVOCAT

Article 8 

Au 9° de l'article 53 de la loi du 31 décembre 1971 susvisée, après les mots : « les déposent », sont insérés les mots : « , sauf lorsqu'ils agissent en qualité de fiduciaire, ».

Article 9 

L'article 66-5 de la même loi est complété par l'alinéa suivant : 
« Ces dispositions ne font pas obstacle, à compter de la conclusion d'un contrat de fiducie, à l'application à l'avocat qui a la qualité de fiduciaire, de la réglementation spécifique à cette activité, sauf pour les correspondances, dépourvues de la mention " officielle », adressées à cet avocat par un confrère non avisé qu'il agit en cette qualité. »

TITRE III : DISPOSITIONS FISCALES

Article 10 

I. Le 2 de l'article 50-0 du code général des impôts est complété par un h ainsi rédigé : 
« h. Les contribuables dont tout ou partie des biens affectés à l'exploitation sont compris dans un patrimoine fiduciaire en application d'une opération de fiducie définie à l'article 2011 du code civil. » 
II.-L'article 54 septies du même code est ainsi modifié : 
1° Aux deuxième et troisième phrases du II, la référence : « 223 V » est remplacée par la référence : « 238 quater B » ; 
2° Au I et à la deuxième phrase du II, la référence : « 223 VG » est remplacée par la référence : « 238 quater K ». 
III.-L'article 69 E du même code est complété par un alinéa ainsi rédigé : 
« Il en est de même des exploitants dont tout ou partie des biens affectés à l'exploitation sont compris dans un patrimoine fiduciaire en application d'une opération de fiducie définie à l'article 2011 du code civil. » 
IV.-Le 2 de l'article 92 du même code est complété par un 7° ainsi rédigé : 
« 7° Les sommes perçues par les avocats en qualité de fiduciaire d'une opération de fiducie définie à l'article 2011 du code civil. » 
V.-Le 6 de l'article 102 ter du même code est complété par un c ainsi rédigé : 
« c. Les contribuables dont tout ou partie des biens affectés à l'exploitation sont compris dans un patrimoine fiduciaire en application d'une opération de fiducie définie à l'article 2011 du code civil. » 
VI.-Au 1 du I, au 4 ter et au 8 du II et au 2 du III de l'article 150-0 A du même code, les mots : « ou par personne interposée » sont remplacés par les mots : «, par personne interposée ou par l'intermédiaire d'une fiducie ». 
VII.-Le 1 bis de l'article 150-0 D du même code est supprimé. 
VIII.-Le V de l'article 150-0 D bis du même code est ainsi modifié : 
1° Le 7° est supprimé ; 
2° Il est inséré un 8° et un 9° ainsi rédigés : 
« 8° En cas de cession de titres ou droits effectuée par une fiducie : 
« a) Lorsque les titres ou droits ont été acquis ou souscrits par la fiducie, à partir du 1er janvier de l'année d'acquisition ou de souscription de ces titres ou droits par la fiducie ; 
« b) Lorsque les titres ou droits ont été transférés dans le patrimoine fiduciaire dans les conditions prévues à l'article 238 quater N, à partir du 1er janvier 2006 ou à partir du 1er janvier de l'année d'acquisition ou de souscription des titres par le constituant, si cette date est postérieure ; 
« 9° En cas de cession de titres ou droits reçus dans les conditions prévues à l'article 238 quater Q : 
« a) Lorsque le cédant est le constituant initial de la fiducie : 
« lorsque les titres ou droits ont été transférés par le constituant dans le patrimoine fiduciaire dans les conditions de l'article 238 quater N, à partir du 1er janvier 2006 ou à partir du 1er janvier de l'année d'acquisition ou de souscription des titres ou droits par le constituant, si cette date est postérieure ; 
« lorsque les titres ou droits n'ont pas été transférés dans le patrimoine fiduciaire dans les conditions de l'article 238 quater N, à partir du 1er janvier de l'année d'acquisition ou de souscription des titres ou droits par la fiducie ; 
« b) Lorsque le cédant n'est pas le constituant initial de la fiducie, à partir du 1er janvier de l'année d'acquisition de droits représentatifs des biens ou droits du patrimoine fiduciaire si les titres ou droits cédés figuraient dans le patrimoine fiduciaire lors de l'acquisition de ces droits, et à partir du 1er janvier de l'année d'acquisition ou de souscription des titres ou droits par la fiducie dans les autres situations. » 
IX.-Après l'article 150 UC du même code, il est inséré un article 150 UD ainsi rédigé : 
« Art. 150 UD. Les dispositions du I et des 4° à 8° du II de l'article 150 U, du I de l'article 150 UA, du I de l'article 150 UB et de l'article 150 UC s'appliquent aux plus-values réalisées lors de la cession à titre onéreux de tout ou partie des droits représentatifs des biens ou droits du patrimoine fiduciaire pour la quote-part de ces droits qui porte sur des biens ou droits mentionnés aux articles 150 U à 150 UC. » 
X.-Le I de l'article 150 VB du même code est ainsi modifié : 
1° Au quatrième alinéa, la référence : « 150 UB » est remplacée par la référence : « 150 UD » ; 
2° Le cinquième alinéa est remplacé par deux alinéas ainsi rédigés : 
« En cas de cession d'un bien ou droit mentionné aux articles 150 U à 150 UC par une fiducie, le prix d'acquisition est égal au prix d'acquisition de ce bien ou droit par la fiducie, ou, lorsqu'il s'agit d'un bien ou droit transféré dans le patrimoine fiduciaire dans les conditions de l'article 238 quater N, au prix ou à la valeur d'acquisition de celui-ci par le constituant. 
« En cas de cession d'un bien ou droit mentionné aux articles 150 U à 150 UC, reçu lors du transfert du patrimoine fiduciaire aux bénéficiaires à la fin de l'opération de fiducie, le prix d'acquisition est déterminé dans les conditions prévues, selon le cas, au 1° ou au 2° de l'article 238 quater Q. » 
XI.-Le I de l'article 150 VC du même code est complété par quatre alinéas ainsi rédigés : 
« Pour l'application des abattements mentionnés aux alinéas précédents, la durée de détention est décomptée : 
« 1° En cas de cession de biens ou droits réalisée par une fiducie, à partir de la date d'acquisition de ces biens ou droits par la fiducie ou, si les biens ou droits ont été transférés dans le patrimoine fiduciaire dans les conditions prévues à l'article 238 quater N, à partir de la date d'acquisition des biens ou droits par le constituant ; 
« 2° En cas de cession de biens ou droits reçus par le constituant initial dans les conditions prévues à l'article 238 quater Q, à partir de la date d'acquisition par le constituant de ces biens ou droits lorsqu'ils ont fait l'objet d'un transfert dans le patrimoine fiduciaire dans les conditions prévues à l'article 238 quater N, ou, dans le cas contraire, à partir de la date de transfert de ces biens ou droits dans le patrimoine fiduciaire ou de leur acquisition par la fiducie ; 
« 3° En cas de cession de biens ou droits reçus par le titulaire, autre que le constituant initial, de droits représentatifs des biens ou droits du patrimoine fiduciaire dans les conditions prévues à l'article 238 quater Q, à partir de la date d'acquisition de ces droits lorsque les biens ou droits cédés figuraient dans le patrimoine fiduciaire à cette date, ou à partir de la date d'acquisition des biens ou droits par la fiducie dans le cas contraire. » 
XII.-L'article 151 septies du même code est complété par un VIII ainsi rédigé : 
« VIII. Les dispositions du présent article ne s'appliquent pas aux transferts de biens ou de droits dans un patrimoine fiduciaire effectués dans le cadre d'une opération de fiducie définie à l'article 2011 du code civil. » 
XIII.-L'article 238 quater A du même code est ainsi rédigé : 
« Art. 238 quater A. Pour l'application des dispositions du présent code, le constituant s'entend de la personne titulaire des droits représentatifs des biens ou droits transférés dans le patrimoine fiduciaire. » 
XIV.-Les dispositions de l'article 223 V du même code sont transférées sous un article 238 quater B et sont ainsi modifiées : 
1° Au premier alinéa du I, après les mots : « résultant du transfert » sont insérés les mots : «, réalisé en application d'une opération de fiducie définie à l'article 2011 du code civil, » ; 
2° Le 1° du I est ainsi rédigé : 
« 1° Le constituant exerce une activité relevant des articles 34 ou 35, une activité agricole au sens de l'article 63, une activité professionnelle au sens du 1 de l'article 92 ou une activité civile soumise à l'impôt sur les sociétés ; » 
3° Le 2° du I est complété par une phrase ainsi rédigée : « Les droits du constituant représentatifs des biens ou droits transférés dans le patrimoine fiduciaire sont inscrits au bilan du constituant ; » 
4° Il est inséré un IV ainsi rédigé : 
« IV. Un décret précise, en tant que de besoin, les modalités d'application du présent article, notamment lorsque le constituant exerce une activité dont les résultats sont imposables à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices non commerciaux. » 
XV.-Les articles 223 VA à 223 VC du même code sont abrogés. 
XVI.-Après l'article 238 quater B du même code, sont insérés les articles 238 quater C à 238 quater G ainsi rédigés : 
« Art. 238 quater C. Le transfert dans un patrimoine fiduciaire de l'ensemble des éléments d'actif et de passif du constituant n'entraîne pas la cessation de son activité au sens des articles 201 et 202 lorsque ce transfert bénéficie des dispositions de l'article 238 quater B. 
« Art. 238 quater D. Lorsque le transfert dans un patrimoine fiduciaire de biens ou droits bénéficie des dispositions de l'article 238 quater B, les reports d'imposition afférents aux biens ou droits transférés prévus à l'article 41, à l'article 93 quater, aux articles 151 octies, 151 octies A, 151 octies B et 151 nonies sont maintenus jusqu'à la date de cession des biens ou droits transférés ou jusqu'à la date de fin de l'opération de fiducie au sens de l'article 238 quater I. 
« Art. 238 quater E. Les dispositions de l'article 238 quater B sont applicables au transfert dans un patrimoine fiduciaire de droit ou parts considérés, en application du I de l'article 151 nonies, comme des éléments d'actif affectés à l'exercice de la profession. 
« Art. 238 quater F. Lorsque les droits du constituant représentatifs des biens ou droits transférés dans le patrimoine fiduciaire sont inscrits à son bilan, la part de bénéfice correspondant à ces droits est déterminée selon les règles applicables au bénéfice réalisé par le constituant. 
« Le constituant demeure personnellement soumis à l'impôt sur le revenu ou à l'impôt sur les sociétés pour la part de bénéfice correspondant à ses droits représentatifs des biens ou droits transférés dans le patrimoine fiduciaire, proportionnellement à la valeur réelle de ces biens ou droits mis à la date du transfert dans le patrimoine fiduciaire. 
« Un décret précise, en tant que de besoin, les modalités d'application du présent article, notamment lorsque le constituant exerce une activité dont les résultats sont imposables à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices non commerciaux. 
« Art. 238 quater G. Toute variation ou dépréciation du montant des droits du constituant représentatifs des biens ou droits transférés dans le patrimoine fiduciaire demeure sans incidence sur le résultat imposable du constituant. » 
XVII.-Les dispositions de l'article 223 VD du même code sont transférées sous un article 238 quater H et le premier alinéa de cet article est ainsi rédigé : 
« Lorsque la détermination du régime d'imposition des résultats ou l'application des régimes d'exonération dépend du montant du chiffre d'affaires, le chiffre d'affaires provenant de la gestion du patrimoine fiduciaire s'ajoute à celui réalisé par le constituant. » 
XVIII.-Les dispositions de l'article 223 VE du même code sont transférées sous un article 238 quater I et sont ainsi modifiées : 
1° Au premier alinéa du I, les mots : « de la créance constatée au titre du contrat de fiducie » sont remplacés par les mots : « des droits du constituant représentatifs des biens ou droits transférés dans le patrimoine fiduciaire » ; 
2° Au deuxième alinéa du I, les mots : « de la créance » sont supprimés et après les mots : « prix de revient » sont insérés les mots : « de ces droits » ; 
3° Au II, les mots : « Le I s'applique également en cas » sont remplacés par les mots : « Les dispositions du I s'appliquent également en cas de décès, » et les mots : « titulaire de la créance » sont remplacés par le mot : « constituant ». 
XIX.-Les dispositions de l'article 223 VF du même code sont transférées sous un article 238 quater J et sont ainsi modifiées : 
1° Les dispositions actuelles sont indexées sous un I ; 
2° Les mots : « L'article 223 VE ne s'applique pas en cas de transfert de la créance » sont remplacés par les mots : « Les dispositions de l'article 238 quater I ne s'appliquent pas en cas de transfert des droits du constituant représentatifs des biens ou droits transférés dans le patrimoine fiduciaire » et les mots : « à l'article 210 A » sont remplacés par les mots : « aux articles 41, 151 octies, 151 octies A ou 210 A » ; 
3° L'article est complété par un II ainsi rédigé : 
« II. Les dispositions de l'article 238 quater I ne s'appliquent pas lorsque, en l'absence de création d'une personne morale nouvelle, le constituant : 
« 1° Société ou organisme placé sous le régime des sociétés de personnes défini aux articles 8 à 8 ter cesse totalement ou partiellement d'être soumis à l'impôt sur le revenu, ou s'il change son objet social ou son activité réelle ; 
« 2° Personne morale mentionnée aux articles 238 ter, 239 quater A, 239 quater B, 239 quater C, 239 quater D, 239 septies et au I des articles 239 quater et 239 quinquies devient passible de l'impôt sur les sociétés ; 
« 3° Cesse totalement ou partiellement d'être soumis à l'impôt sur les sociétés. 
« Les dispositions du présent II s'appliquent à la double condition qu'aucune modification ne soit apportée aux écritures comptables relatives aux droits dans la fiducie et que l'imposition des profits et des plus-values définis à l'article 238 quater B demeure possible sous le nouveau régime fiscal applicable au constituant. » 
XX.-Les dispositions de l'article 223 VG du même code sont transférées sous un article 238 quater K et sont ainsi modifiées : 
1° Au premier alinéa du I, les mots : « l'article 223 VE » sont remplacés par les mots : « l'article 238 quater I » ; 
2° L'article est complété par un V ainsi rédigé : 
« V. Un décret précise, en tant que de besoin, les modalités d'application du présent article, notamment lorsque le constituant exerce une activité dont les résultats sont imposables à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices non commerciaux. » 
XXI. Les dispositions des articles 223 VH et 223 VI du même code sont transférées respectivement sous les articles 238 quater L et 238 quater M. 
XXII. L'article 223 VJ du même code est abrogé. 
XXIII. Après l'article 238 quater M du même code, sont insérés des articles 238 quater N à 238 quater Q ainsi rédigés : 
« Art. 238 quater N. Lorsque le constituant d'une fiducie définie à l'article 2011 du code civil n'exerce pas une activité relevant des articles 34 ou 35, une activité agricole au sens de l'article 63, une activité professionnelle au sens du 1 de l'article 92 ou une activité civile soumise à l'impôt sur les sociétés, le transfert de biens ou droits dans un patrimoine fiduciaire n'est pas un fait générateur d'impôt sur le revenu si les conditions suivantes sont réunies : 
« 1° Le constituant est désigné comme le ou l'un des bénéficiaires dans le contrat de fiducie ; 
« 2° Le fiduciaire inscrit, dans les écritures du patrimoine fiduciaire, les biens ou droits transférés pour leur prix ou valeur d'acquisition par le constituant. 
« Art. 238 quater O. Lorsque les droits du constituant représentatifs des biens ou droits transférés dans le patrimoine fiduciaire ne sont pas inscrits au bilan d'une entreprise, le résultat de la fiducie est imposé au nom de chaque constituant pour la part de résultat correspondant à ses droits représentatifs des biens ou droits transférés dans le patrimoine fiduciaire, proportionnellement à la valeur vénale des biens ou droits mis en fiducie, appréciée à la date du transfert dans le patrimoine fiduciaire et la part de résultat correspondant aux droits du constituant est déterminée et imposée en tenant compte de la nature de l'activité de la fiducie. 
« Art. 238 quater P. I. En cas de transmission à titre onéreux de tout ou partie des droits du constituant représentatifs des biens ou droits transférés dans le patrimoine fiduciaire qui ne sont pas inscrits au bilan d'une entreprise, les résultats du patrimoine fiduciaire sont déterminés, à la date de la transmission, dans les conditions prévues aux articles 201 et suivants et imposés au nom du cédant selon les règles prévues à l'article 238 quater N. 
« La différence entre le prix de cession et le prix d'acquisition de ces droits n'a pas d'incidence sur les revenus imposables du cédant. 
« II. Le I s'applique également en cas de décès du constituant, de résiliation ou d'annulation de l'opération de fiducie ou lorsqu'elle prend fin. 
« Art. 238 quater Q. Lorsque le constituant n'exerce pas une activité relevant des articles 34 ou 35, une activité agricole au sens de l'article 63, une activité professionnelle au sens du 1 de l'article 92 ou une activité civile soumise à l'impôt sur les sociétés, et par exception aux dispositions du II de l'article 238 quater P, le transfert de biens ou droits du patrimoine fiduciaire dans le patrimoine du constituant n'est pas un fait générateur d'impôt sur le revenu, lorsque l'opération de fiducie prend fin sans liquidation du patrimoine fiduciaire et que le constituant prend, dans l'acte constatant le transfert, l'engagement de déterminer, en cas de cession ultérieure des biens ou droits concernés, les plus ou moins-values et, plus généralement, les gains ou pertes par référence : 
« 1° Si le titulaire des droits représentatifs des biens ou droits du patrimoine fiduciaire est le constituant initial, au prix ou à la valeur d'acquisition par ce dernier des biens ou droits, lorsque ces biens ou droits ont fait l'objet d'un transfert dans le patrimoine fiduciaire dans les conditions prévues à l'article 238 quater N, et au prix d'acquisition du ou des biens ou droits par la fiducie pour les autres biens ou droits ; 
« 2° Si le titulaire des droits représentatifs des biens ou droits du patrimoine fiduciaire n'est pas le constituant initial, à la valeur des biens ou droits à la date d'acquisition de ses droits au titre de la fiducie ou, pour les biens ou droits qui sont entrés dans le patrimoine fiduciaire après l'acquisition de ses droits, au prix d'acquisition de ces biens ou droits par la fiducie. » 
XXIV. Après l'article 766 du même code, il est inséré un article 766 bis ainsi rédigé : 
« Art. 766 bis. Pour la liquidation des droits de mutation par décès, les biens ou droits transférés dans un patrimoine fiduciaire ou ceux éventuellement acquis en remploi, ainsi que les fruits tirés de l'exploitation de ces biens ou droits, qui font de plein droit retour à la succession du constituant, sont compris dans son patrimoine pour leur valeur vénale nette à la date du décès. » 
XXV. L'article 792 ter du même code est supprimé. 
XXVI. Après l'article 885 G du même code, il est inséré un article 885 G bis ainsi rédigé : 
« Art. 885 G bis. Les biens ou droits transférés dans un patrimoine fiduciaire ou ceux éventuellement acquis en remploi, ainsi que les fruits tirés de l'exploitation de ces biens ou droits, sont compris dans le patrimoine du constituant pour leur valeur vénale nette. » 
XXVII. Au 1° ter de l'article L. 73 du livre des procédures fiscales, la référence : « 223 VI » est remplacée par la référence : « 238 quater M ».

TITRE IV : DISPOSITIONS DIVERSES ET FINALES

Article 11 

I.-Les articles ci-après du code de commerce, dans leur rédaction issue de l'ordonnance du 18 décembre 2008 susvisée, sont ainsi modifiés : 
1° Au deuxième alinéa de l'article L. 611-6, le mot : « tard » est supprimé ; 
2° Le dernier alinéa de l'article L. 621-4 est supprimé ; 
3° Les trois dernières phrases de l'article L. 622-6-1 sont remplacées par les phrases suivantes : « Il est saisi par l'administrateur, le mandataire judiciaire ou le ministère public. Il peut également se saisir d'office. Le délai fixé pour achever les opérations d'inventaire peut être prorogé par le juge-commissaire. » ; 
4° La dernière phrase du premier alinéa de l'article L. 626-25 est supprimée ; 
5° Au deuxième alinéa des articles L. 631-3 et L. 640-3, après le mot : « commerciale », est inséré le mot : « ou » ; 
6° Au troisième alinéa de l'article L. 654-8, les mots : « redressement, », sont remplacés par les mots : « redressement ou ». 
II.-La même ordonnance est ainsi modifiée : 
1° Le premier alinéa de l'article 94 est ainsi rédigé : 
« Après l'article L. 641-1, est inséré un article L. 641-1-1 ainsi rédigé : » ; 
2° Au 1° de l'article 98, le mot : « premier » est remplacé par le mot : « deuxième ». 
III.-Les dispositions du présent article sont applicables en Nouvelle-Calédonie et dans les îles Wallis et Futuna.

Article 12 

Les dispositions des articles 1er à 10 entrent en vigueur le 1er février 2009.
Les dispositions de l'article 11 entrent en vigueur le 15 février 2009.

Article 13 

Le Premier ministre, la ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi, la garde des sceaux, ministre de la justice, et le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique sont responsables, chacun en ce qui le concerne, de l'application de la présente ordonnance, qui sera publiée au Journal officiel de la République française.

Fait à Paris, le 30 janvier 2009.

Nicolas Sarkozy 

Par le Président de la République :

Le Premier ministre,

François Fillon

La garde des sceaux, ministre de la justice,

Rachida Dati

La ministre de l'économie,

de l'industrie et de l'emploi,

Christine Lagarde

Le ministre du budget, des comptes publics

et de la fonction publique,

Eric Woerth

* ¹ Expression latine désignant dans l'ancien droit romain le contrat basé sur la confiance.

* ² JACQUELIN (R-L-D.). « De la fiducie (dr.rom) : de la juridiction administrative dans le droit constitutionnel », Thèse Paris, 1890-1891 : REYMOND (C). « Essai sur la nature et les limites de l'acte fiduciaire », Thèse Lausanne 1948

* ³ Isabelle Jeunin, les techniques fiduciaires à l'aune du principe de spécialité, LGDJ, année 2007, P 36 :

* ⁴ L'étymologie de la fiducie qui est parentée au trust dans le droit anglo-saxon quand bien même les deux mécanismes évoluent dans des systèmes juridiques différents : KUHN (C.), « Le patrimoine fiduciaire, contribution à l'étude de l'universalité », Thèse Paris I, décembre 2003, p.1.

* ⁵ J.GHESTIN, G.GOUBEAUX, M. FABRE-MAGNAN, «Traité de droit civil, Introduction générale », n°207, p.157 ; PH MALAURIE, L. AYNES, «Cours de droit civil », n°140, P69

* ⁶Voir le site portail-actus.caissedesdepots.fr

* ⁷ La réserve héréditaire se définit comme la part de succession réservée à certains héritiers dits réservataires à laquelle le donateur ne peut porter atteinte conformément à l'article 912 et suivants du Code civil.

* ⁸ LUCAS F.-X. et SÉNÈCHAL M., « Fiducie vs Sauvegarde - Fiducie ou sauvegarde, il faut choisir », D. 2008, p. 29

* ⁹ F. Perrochon, Les interdictions de paiement et le traitement des sûretés réelles, D. 2009 . chron.

* ¹⁰ Association Master 2 Droit patrimonial approfondi université paris 1 et le centre de droit du patrimoine, « le fiduciaire, un protagoniste au centre des réformes » P 5, colloque du 16 juin 2009

* ¹¹Association Master 2 Droit patrimonial approfondi université paris 1 et le centre de droit du patrimoine, op.cit., P 4

* ¹² Registre national des fiducies, fr.wikipedia.org/wiki/Registre_national_des_fiducies, date de consultation 23/08/2012

* ¹³ SULLIVAN & CROMWELL LLP « Fiducie : création du registre national des fiducies », 10 mars 2010, www.sullcrom.com/files/Publication ,date de consultation le 29/08/2012.

* ¹⁴ Rapporteur spécial de l'énergie, Rapport de l'Assemblée Nationale

* ¹⁵ GAFI : Groupe d'Action Financière contre le Blanchiment des Capitaux

* ¹⁶ Philippe Raimbourg, Martine Boizard Ingénierie financière, fiscale et juridique, Dalloz Action 2006-2007, P 857

* ¹⁷ Philippe Raimbourg, Martine Boizard Ingénierie financière, fiscale et juridique, Dalloz Action 2006-2007, P 858

* ¹⁸ Proposition de loi instituant la fiducie http://www.senat.fr/rap/l06-011/l06-01122.html, date de consultation 22 août 2012

* ¹⁹ Voir les explications sur le site : www.l-expert-comptable.com/fiscalite/impots-sur-les-societes/les-regles-fondamentales-d-imposition-des-societes-de-personnes.html

* ²⁰Philippe RAIMBOURG, Martine BOIZARD, Ingénierie financière, fiscale et juridique, Dalloz Action 2006-2007, P858  

* ²¹ Thomas Naudin,« La théorie du patrimoine à l'épreuve de la fiducie » paragraphe 54, université de Caen, master 2 recherche en droit privé 2007

* ²² ELANIZI Tarik, GUEDIRA Otmane, HMAMOUCHE Nawal, IZMAOUEN Boubker, OUFRID Safae, SAIDI Salma, « La défaisance », Master Finance et Management des institutions financières, Ingénierie Financière, université Mohammed V- Souissi, P. 5

* ²³ Voir ordonnance 2009-112 du 30 janvier 2009 en annexe

* ²⁴ Sandra Esquiva-Hesse Avocat, Paul Hastings, Janofsky & Walker : « L'utilisation de la fiducie dans le cadre des opérations de restructuration », Journal des sociétés, étude N°55 juin 2008, P 70

* ²⁵Antoine BUREAU « Le contrat de fiducie : étude de droit comparé Allemagne, France, Luxembourg », www.juripole.memoires

* 26 Charles-Henry GASCHIGNARD, « le nouveau régime de la fiducie suite à l'ordonnance n° 2009-112 du 30 janvier 2009», Point de vue N°2 - bulletin Juin 2009 - 14eme Année, http://www.chevreux-associes.fr

* ²⁷ Antoine HINFRAY, « La fiducie et le bail commercial en droit français », études, 86 AJDI février 2012

* ²⁸ Voir art 2018-1 nouveau code civil « Si l'objet de la fiducie porte sur un fonds de commerce ou un immeuble à usage professionnel, la convention conclue entre le constituant et le fiduciaire n'est pas soumise aux chapitres IV et V du titre IV du livre Ier du code de commerce ».

* ²⁹ Art 647 CODE GENERAL DES IMPOTS « I. Les formalités de l'enregistrement et de la publicité foncière sont fusionnées pour les actes publiés au fichier immobilier. La nouvelle formalité prend nom de " formalité fusionnée ". »

* ³⁰ Blandine Mallet - Bricourt « Droit et patrimoine N°185 - Octobre 2009 », page 85

* ³¹ Bertrand de BELVAL - Colbert Avocats Lyon «  http://www.prevention-retournement.org/themes/FUDICIE-2009» Le 24 mars 2009

* ³² Sandra Esquiva-Hesse Avocat, Paul Hastings, Janofsky & Walker : « L'utilisation de la fiducie dans le cadre des opérations de restructuration », Journal des sociétés, N°55 juin 2008, P68-69

* ³³ Blandine Mallet-Bricourt, « Quelle efficacité pour la nouvelle fiducie - sûreté » Revue droit et patrimoine, octobre 2009, page 79

* ³⁴ Les mentions obligatoires retrouvées à l'article 2018 du code civil

* ³⁵ Les mentions supplémentaires retrouvées à l'article 2488-2 du code civil « En cas de fiducie conclue à titre de garantie, le contrat mentionne à peine de nullité, outre les dispositions prévues à l'article 2018, la dette garantie et la valeur estimée de l'immeuble transféré dans le patrimoine fiduciaire »

* ³⁶Charles-Henry GASCHIGNARD, « le nouveau régime de la fiducie suite à l'ordonnance n° 2009-112 du 30 janvier 2009», Point de vue N°2 - bulletin Juin 2009 - 14^eme Année, http://www.chevreux-associes.fr

* ³⁷ Article 2017 code civil « Lorsque le constituant est une personne physique, il ne peut renoncer à cette faculté (de désigner un tiers-protecteur). »

* ³⁸ Art 2022 al 2 Code civil « Toutefois, lorsque pendant l'exécution du contrat le constituant fait l'objet d'une mesure de tutelle, le fiduciaire rend compte de sa mission au tuteur à la demande de ce dernier au moins une fois par an, sans préjudice de la périodicité fixée par le contrat. Lorsque pendant l'exécution du contrat le constituant fait l'objet d'une mesure de curatelle, le fiduciaire rend compte de sa mission, dans les mêmes conditions, au constituant et à son curateur ». 

* ³⁹ JOBARD-BACHELLIER (M.-J.), BOURASSIN (M.) et BREMOND (V.), « Droit des sûretés», n° 1300, p. 336.

* ⁴⁰ www.senat.fr/rap/l06-011/l06-01126.html

* ⁴¹ Association Master 2 Droit patrimonial approfondi université paris 1 et le centre de droit du patrimoine, « le fiduciaire, un protagoniste au centre des réformes » P 10, colloque du 16 juin 2009

* ⁴² www.senat.fr/rap/106-011/106-01126.html

* ⁴³Voir le site http://www.expertsa.fr/

* ⁴⁴Antoine BUREAU «Le contrat de fiducie : étude de droit comparé Allemagne, France, Luxembourg », mémoire de droit comparé, www.juripole.fr/memoires/compare/Antoine_Bureau

* ⁴⁵ Droit des créanciers sur le patrimoine fiduciaire

* ⁴⁶ Article 2459 code civil : « Il peut être convenu dans la convention d'hypothèque que le créancier deviendra propriétaire de l'immeuble hypothéqué. Toutefois, cette clause est sans effet sur l'immeuble qui constitue la résidence principale du débiteur »

* ⁴⁷ ROUSSEL GALLE Ph., « Premier aperçu sur l'ordonnance du 18 décembre 2008 réformant le droit des entreprises en difficulté » Les P.A 2008 n° 257, P 3, PETEL Ph, « Le nouveau droit des entreprises en difficulté : acte II », JCP éd. E 2009, 1049 ; LIENHARD A., « Réforme du droit des entreprises en difficulté :présentation de l'ordonnance du 18 décembre 2008 », D. 2009 , chron ; P 110 CROCQ P., « L'ordonnance du 18 décembre 2008 » et le droit des sûretés », Revue procédure collective janvier - février 2009, P 75  

* ⁴⁸ Art L 622-13 VI Code de commerce « Les dispositions du présent article ne concernent pas les contrats de travail. Elles ne concernent pas non plus le contrat de fiducie, à l'exception de la convention en exécution de laquelle le débiteur conserve l'usage ou la jouissance de biens ou droits transférés dans un patrimoine fiduciaire. »

* ⁴⁹Didier KLING, Projet d'ordonnance portant diverses dispositions en faveur du droit des entreprises en difficulté, 22 mai 2008 Chambre de commerce et d'industrie de PARIS, p 27

* ⁵⁰ Didier KLING, Projet d'ordonnance portant diverses dispositions en faveur du droit des entreprises en difficulté, 22 mai 2008 Chambre de commerce et d'industrie de PARIS, p 23

* ⁵¹ Art 2024 code civil : « L'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire au profit du fiduciaire n'affecte pas le patrimoine fiduciaire. »

* ⁵² Martine DENOUNE, «Placements financiers : La fiducie en dix questions », www.investir.fr/placements-financiers/banque/la-fiducie-en-dix-questions, 13 janvier 2012, date de consultation 24 août 2012

* ⁵³ BRUNO GOUTHIÈRE « Eclairage : travaux sur la fiducie dans le contexte européen », Interview, la lettre de l'immobilier 28 novembre 2011, CMS bureau Francis Lefebvre, P8

* ⁵⁴ Peter Harris « Tribune sur les Conventions de la Haye et le dispositif de l'article 792-0 bis » Article Overseas Chambers of Peter Harris, 8 décembre 2010, dernière mise à jour 25 mai 2012, consulté le 27/08/2012, www.etudes-fiscales-internationales.com/media/02/01/2663508908.pdf