La mise en demeure en matière de résiliation du bail à usage professionnel.

INTRODUCTION GÉNÉRALE

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La localisation géographique d'un commerce présente un grand intérêt pour toute entreprise¹ en ce que très souvent, elle est déterminante pour ses performances économiques et financières. Le professionnel² a donc besoin d'une localisation géographique précise pour stabiliser et rentabiliser son activité. Les motivations du choix d'un site pour implanter une entreprise sont différentes suivant que l'objet de l'exploitation est une industrie, une entreprise de prestation de services ou de vente au public d'un produit et aussi du type de clientèle intéressée. C'est ce qui justifie que le commerçant une fois installé, ferra toujours en sorte de mettre tous les moyens en jeu en vue de demeurer dans les locaux où il exploite son fonds de commerce³ .Il va sans dire, dans ces conditions, que le nombre de locataires professionnels soit extrêmement élevé perpendiculairement aux propriétaires et bailleurs qui s'adonnent opportunément à la construction d'immeubles dits commerciaux. Dans les activités purement commerciales, si le commerçant n'est pas propriétaire des locaux, le droit au bail constitue un élément important sinon le plus important du fonds de commerce et c'est ce qui explique l'insertion fréquente du pacte de préférence, le rappel du droit de préemption au profit du locataire dans l'hypothèse où l'immeuble serait mis en vente. En plus, quelle que soit l'activité professionnelle envisagée, le lieu de l'installation matérielle du professionnel participe beaucoup à ses chances de réussite d'une façon générale. Il y a lieu d'observer que le locataire est en position précaire voire fragile par rapport au bailleur et cela quel que soit l'état de ses affaires : que ses affaires marchent ou qu'elles périclitent. En effet, lorsqu'un lieu « marche bien », il est possible qu'une autre personne vienne proposer au bailleur de résilie le contrat en cours pour lui louer lesdits lieux contre un loyer plus conséquent que le premier. Ainsi, les auteurs du siècle suivant évoquaient plutôt « l'abus de puissance du bailleur» et relataient leur comportement déloyal à l'égard des preneurs, avec la complicité parfois des grandes firmes de l'époque. En effet, deux siècles plus tard, la

¹ L'entreprise est définie généralement comme « une unité qui implique la mise en oeuvre des moyens humains et matériels de production ou de distribution des richesses reposant sur une organisation préétablie. » Voir GUILLEN (A.) et VINCENT (J.), lexiques des termes juridiques, 13è éd, p. 23.

² La doctrine définit le professionnel comme étant une personne physique ou morale qui agit dans le cadre d'une activité habituelle et organisée de production, de distribution et de prestation de services, Cf. CALAIS-AULOY (J.) et STEINMETZ, Droit e la consommation, Paris , Dalloz, 2003, PP. 12 et Ss. Cette définition a non seulement l'avantage d'exclure les travailleurs salariés et d'inclure les personnes morales d'une part, mais surtout, d'étendre la notion de profession aux activités de production, de distribution des biens et de fourniture des services d'autre part. Apparaissant ainsi comme une notion fédératrices du droit civil et du droit commercial, la profession quel que soit sa nature, constitue l'un des éléments d'encrage qui permet de saisir et l'activité commerciale, et la personne qui l'exerce. DIFFO TCHUNKAM (J.), « Actualité et perspective du droit OHADA des affaires après la réforme de l'Acte Uniforme relatif au Droit Commercial Général du 15 Décembre 2010 », www.ohada.com

³ Lorsque le local ou le terrain donné en location est très bien situé, les clients trouvent y venir facilement et il arrive même parfois qu'ils indiquent cet emplacement a d'autres clients.

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loi du 17 mars 1909 relative au fonds de commerce avait eu pour conséquence d'augmenter leur valeur. Avec l'apparition des grandes entreprises, celles-ci proposaient aux propriétaires bailleurs des offres de relocation « à des prix défiant toute concurrence» se substituant aux locataires en place. Les auteurs rapportent que les bailleurs les expulsaient « sans bourse délier» pour profiter de la clientèle développée et des éventuels profits générés tout en s'assurant pour l'avenir de la solvabilité des nouveaux preneurs : « La morale n'avait pas gagné à la réforme de 1909 et les commerçants y avaient quelque peu perdu de leur sécurité. Il peut même arriver que le propriétaire lui-même, pour continuer d'assouvir ses appétits de gain d'argent, veuille libérer les lieux pour y entreprendre une activité similaire ou identique car les loyers sont devenus insignifiants à côté d'une telle opportunité. Cette manoeuvre devient d'application pleine et immédiate lorsque le professionnel éprouve des difficultés passagères ou réelles à satisfaire les conditions du bail. C'est pourquoi il devrait y avoir une veille permanente des autorités administratives, juridiques, judiciaires et du preneur lui-même pour déjouer certaines collusions inavouées ou contenir certains appâts exacerbé du gain car la réussite d'une bonne politique d'emploi, d'auto-emploi, d'essor économique et financier dépend de la stabilité dont peuvent ou doivent bénéficier les fonds de commerce et les baux professionnels. En raison de l'ampleur et de la valeur de leurs installations matérielles, les entreprises industrielles et les grands magasins sont généralement propriétaires des locaux dans lesquels ils exercent leurs activités. Mais il arrive parfois que le commerçant ne soit pas propriétaire de l'immeuble dans lequel il exerce son activité : il occupe celui-ci en exécution d'un contrat, le contrat de bail. Le bail est un élément très important d'un fonds de commerce⁴ en ce qu'il lui assure la clientèle stable⁵.

Le contrat de bail⁶ est un contrat par lequel on cède l'usage d'un bien pour un temps et un prix. Le contrat de bail qui naît dans ces conditions ne saurait, de toute évidence et en toutes circonstances connaître une application conventionnelle seulement. L'intervention de l'État à travers des textes, va donc s'avérer obligatoire. Malgré cette intervention autoritaire, présumée régulatrice entre bailleur et preneur, il ne serait pas superfétatoire d'évoquer le

⁴ L'ensemble des éléments corporels (matériels, outillages, marchandises) et incorporels (droit de bail, nom enseigne..) qu'un commerçant ou un industriel groupe et organise en vue de la recherche d'une clientèle, ce qui constitue une entité juridique distincte des éléments qui le composent. Cf. GUILLEN (R.) et VINCENT (J.) op.cit., P. 265

⁵ La clientèle est un ensemble de personnes (client) qui sont en relation d'affaires avec un professionnel. Si ce dernier est un commerçant, la clientèle est dite commerciale. S'il exerce une profession civile et en particulier libérale, elle est dite clientèle civile. Cf. GUILLEN (R.) et VINCENT (J.) op.cit. P.105

⁶ Le contrat de bail est aussi appelé « contrat de location » ; le locataire est aussi appelé preneur et celui qui donne à bail, bailleur.

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professeur Pierre VERDIER⁷ dans ses idées sur le comportement humain. Il fait allusion à la morale et à l'éthique pour inviter à éviter les excès. Aussi déclare-t-il la morale peut être définie comme « l'ensemble des règles de conduite socialement considérées comme bonnes ». L'éthique est « l'ensemble des principes qui sont à la base de la conduite de chacun ». Ces deux vocables conjugués conduiront les éléments de la société à s'imposer individuellement des comportements corrects et à observer collectivement, avec un esprit de coopération imbu de bonne foi, des règles de bonne conduite. Par ailleurs, l'article 1709 du Code Civil Français définit le bail comme une convention par laquelle « l'une des parties s'oblige à faire jouir l'autre d'une chose pendant un certain temps et moyennant un certain prix que celui-ci s'oblige de lui payer ». Le prix dans le contrat de bail est appelé loyer, fermage⁸ ou encore prix de location. L'objet du bail peut être un bien meuble tout comme un bien immeuble. Conclu sur un immeuble l'on distingue plusieurs types de baux : le bail civil ou bail d'habitation qui permet au preneur de louer une maison pour s'y loger, le bail à construction dont la location au preneur permet de réaliser des constructions sur un terrain en vue de les exploiter lui-même ou de les donner à bail, et le bail commercial, désormais connu sous l'appellation de bail à usage professionnel⁹ dans l'espace OHADA¹⁰ depuis le reforme intervenue en 2010, qui nous intéresse ici. Le bail professionnel est une institution extrêmement importante car constituant le facteur de base de la stabilité donc de la promotion des activités commerciales ou professionnelles¹¹. Ce bail qui met sur scène deux personnes aux intérêts à la fois convergents et divergents joue un rôle social et économique de premier plan dans l'essor des affaires et des professions. Il procure l'usage de l'immeuble ou du bien au locataire et assure les fruits du même bien au bailleur¹². La proposition d'un nouveau droit unique, valable pour tous les professionnels remonterait à d'éminents juristes

⁷ VERDIER (P.) Morale, Éthique, déontologie et droit, , Fondation la vie au Grand Air

⁸ Le fermage est un mode de faire-valoir d'une exploitation agricole ou d'une parcelle de terrain dans lequel l'exploitant, n'ayant pas la propriété du sol verse un loyer au propriétaire ; ce loyer lui-même.

⁹ La conséquence en est l'élargissement du régime de protection « des baux commerciaux » à des professionnels non commerçants tels que les artisans, mais aussi à toute activité professionnelle. L'enjeu se situe plus haut, dans la mesure où le législateur a étendu l'assiette des acteurs de l'entreprise en appréhendant des entrepreneurs du secteur informel qui ne sont pas des acteurs économiques de moindre importance. DIFFO TCHUNKAM (J.), « Actualité et perspective du droit OHADA des affaires après la réforme de l'Acte Uniforme relatif au Droit Commercial Général du 15 Décembre 2010 »précité, www.ohada.com

¹⁰ Il s'agit de l'Organisation pour l'Harmonisation du Droit des Affaires dont le traité institutif a été signé au sommet de Port-Louis le 17 octobre 1993.

¹¹ SISSOUMA (S.) « LE BAIL PROFESSIONNEL (En espace OHADA) : un mécanisme de veille (juridique) Permanente » in juridis périodique, p.83.

¹² Malaurie(P.) et Aynès (L.), « les contrats spéciaux », Éditions Cujas 1995. 4, 6.8 rue de la Maison Blanche 75013 Paris.

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français¹³lesquels dès 1939 faisaient le constat que les activités professionnelles¹⁴ présentent des caractéristiques similaires.

En Afrique, le bail à usage professionnel est actuellement régi et plus précisément dans l'espace OHADA par l'Acte Uniforme relatif au Droit Commercial Général abrégé AUDCG. Cet acte dans sa version antérieure fut adopté à Cotonou au Bénin, le 17 Avril 1997 et entrée en vigueur le 1^er Janvier 1998 qui traitait du bail commercial a été remplacé en 2010 par le nouvel acte uniforme¹⁵ qui tient en compte les insuffisances et les imperfections du premier et traite désormais du bail à usage professionnel, ceci dans l'objectif de faire bénéficier le statut protecteur à tous ceux qui justifieraient d'une clientèle. Comme tous les autres Actes Uniformes ¹⁶ , l'AUDCG participe à l'objectif principale de l'OHADA, notamment « l'harmonisation du droit des affaires dans les États-partie¹⁷ par l'élaboration et l'adoption de règles communes, simples, modernes et adaptées à la situation de leurs économies ; ainsi que par la mise en oeuvre des procédures judiciaires appropriées et l'encouragement du recours à l'arbitrage pour le règlement des litiges contractuels »¹⁸. De plus, le traité de l'OHADA a pour but de favoriser, au plan économique, le développement et l'intégration régionale, ainsi qu'une sécurité juridique et judiciaire afin de faire « renaître un climat de confiance entre partenaires économiques nationaux et internationaux ».L'AUDCG adopté le 15 Décembre 2010 et entré en vigueur le 14 Mai 2011, à travers ses objectifs et ses enjeux réorganise et redéfinit le droit commercial. Il est divisé en neuf (09) livres, dont le livre VI qui traite du « bail à usage professionnel et fonds de commerce ». L'article 103 de ce texte définit le bail à usage professionnel comme « toute convention, écrite ou non, entre une personne investie par la loi ou une convention du droit de donner en location tout ou partie d'un immeuble compris dans le champ d'application du présent Titre, et une autre personne physique ou morale, permettant à celle-ci, le preneur, d'exercer dans les lieux loués avec

¹³ Ripert (G), « Ébauche d'un droit civil professionnel : Études », Henry Capitant, Dalloz 1939. P 677 in Mamadou Koné : le nouveau droit commercial OHADA.

¹⁴Elles sont soit civiles soit commerciales.

¹⁵ Acte uniforme relatif au Droit Commercial Général adopté le 15 Décembre 2010 à Lomé au Togo

¹⁶ À ce jour, l'OHADA a déjà mis sur pieds sept (07) Actes Uniformes :

L'acte uniforme relatif au droit commercial général ;

L'acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique ;

L'acte uniforme portant organisation des sûretés ;

L'acte uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif ;

L'acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d'exécution ;

L'acte uniforme sur l'arbitrage ;

L'acte uniforme sur le droit comptable.

¹⁷ À ce jour l'OHADA compte 17 pays membres.

¹⁸ Article 1^er du Traité OHADA modifié en 2008

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l'accord de celle-là, le bailleur, une activité commerciale, industrielle, artisanale ou toute autre activité professionnelle ». Cette définition traduit une opération commerciale qui met en relation des parties contractantes dont l'objectif est généralement la recherche du gain, du profit. Cela suppose qu'elles ont une totale maîtrise de leur opération en ce sens qu'elles ont une libre disposition des biens ou des droits objets de leurs transactions et peuvent en faire ce que bon leur semble¹⁹.

Le droit commercial a taillé au bail à usage professionnel un régime dérogatoire du droit commun des baux régit par le Code Civil en ses articles 1709 à 1762. Ce corpus juridique spécifique était pour l'essentiel destiné à assurer une protection du preneur commerçant dans le souci de garantir la stabilité et le bon fonctionnement du fonds de commerce exploité dans les lieux loués²⁰. En effet, les rapports entre les parties au contrat de bail souvent stables et cordiaux au cours de la formation du contrat, ayant comme pierre angulaire la liberté contractuelle, peuvent devenir quelques fois tendus et orageux en phase d'exécution de la convention. Ceci peut être dû à une faute provenant d'une des parties par exemple : un preneur ayant cessé de payer ses loyers ou ne les ayant jamais payé ou un bailleur refusant d'effectuer des travaux jugés nécessaires pour l'exploitation de l'immeuble loué. Ainsi ces fautes peuvent aboutir à une rupture du bail ²¹ . Une telle rupture était très souvent préjudiciable aussi bien pour les parties que pour le tissu socio-économique. Le bail commercial tire sa valeur de sa stabilité, devant permettre au preneur de créer ou reprendre un fonds et développer une activité dans la sérénité. Le régime de la rupture du bail commercial est particulièrement drastique, exprimant cette pérennité. Le statut des baux commerciaux s'attache à restreindre efficacement les prérogatives du bailleur propriétaire, le dissuadant autant que possible de reprendre son bien. La rupture du bail à son terme s'opère par l'effet d'un congé portant refus de renouvellement. Ce refus emporte en principe paiement d'une indemnité d'éviction égale au préjudice causé au preneur. L'article 126 de l'AUDCG évalue globalement ce préjudice à la valeur marchande du fonds de commerce, dont l'évaluation est évidemment source de nombreuses expertises et d'un important

¹⁹ WAMBO (J.), « bail commercial et domaine public en droit OHADA, études de jurisprudence », Revue del'ERSUMA, N' 2, 2013, P.339

²⁰ TOURE (A.P.), « le nouveau visage de l'action en résiliation du bail à usage professionnel dans l'Acte Uniforme portant sur le Droit Commercial Général adopté le 15 Décembre 2010 », in Revue ERSUMA, N' 1, Juin 2012

²¹Contrairement à la fin normale des relations contractuelles par exemple par l'arrivée d'un terme stipulé, la rupture suppose que l'une des deux parties ou les deux mêmes semblent ne plus vouloir poursuivre le bail pour des raisons justifiées ou pas.

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contentieux. Par ailleurs, le bail peut également être rompu avant son terme. Le Code de commerce consacre ainsi une section VII à sa résiliation, régissant les clauses insérées dans le bail prévoyant sa résiliation de plein droit. Cela ne signifie pas que seule la résiliation de plein droit est envisageable, les parties restant libres de convenir d'une résiliation amiable ou d'en demander la résolution judiciaire. Longtemps la jurisprudence n'a semblé se soucier du trouble sémantique né d'un usage aléatoire des notions de résolution et de résiliation. La distinction répandue était tirée de la nature du contrat rompu: le contrat à exécution instantanée est résolu, tandis que le contrat à exécution successive se trouve résilié, en conformité d'ailleurs avec le vocable législatif s'agissant du bail commercial. Pour donc parvenir à une quelconque rupture fusse-t-elle très souvent judiciaire, le législateur de 1997 entériné par celui de 2010, a mis à la charge de la partie qui demande en justice cette rupture une obligation de mise en demeure, laquelle est prévue à l'article 133 alinéa 2 et suivants de l'AUDCG

La mise en demeure se définit comme tout acte extrajudiciaire signifié par un huissier de justice au débiteur et portant sommation d'avoir à exécuter les obligations faillies. En matière commerciale, une lettre recommandée constitue une mise en demeure suffisante. Il s'agira d'un dernier avertissement adressé à la partie défaillante de régulariser la situation frauduleuse faute de quoi le créancier²² ira saisir le juge pour apporter une solution à cette inexécution. Toutefois, la mise en demeure n'est pas sans intérêt pour le créancier puisqu'elle engendre plusieurs conséquences juridiques. Ainsi, si la mise en demeure reste sans résultat c'est-à-dire que le débiteur²³ refuse de s'exécuter ou ne répond pas, elle fait courir des intérêts de retard et des dommages-intérêts peuvent être réclamés pour le retard subi. Par ailleurs, certaines procédures judiciaires conditionnent la possibilité d'agir en justice contre le débiteur à l'envoi d'une mise en demeure préalable par le créancier. La demeure peut donc être vue comme une étape préalable à une action judiciaire. C'est du moins ce qui est prévu par l'AUDCG dans son article 133 alinéas 2 et suivants qui conditionnent l'exercice et l'aboutissement de toute action en résiliation du bail à usage professionnel à l'envoi d'une mise en demeure en bonne et due forme. Mais, bien que sans effet contraignant immédiat pour le débiteur, la mise en demeure n'est pourtant pas inutile pour le créancier, puisqu'elle constitue un moyen de pression qui entraîne aussi des effets au niveau procédural.

²² Ici est entendu comme la partie vis-à-vis de laquelle l'exécution du contrat n'a pas eu lieu.

²³ Il est défini comme la partie défaillante à ses obligations ou ayant commis une faute dans le cadre de l'exécution du bail.

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Étudier la mise en demeure en cas de résiliation du bail professionnel revêt un intérêt tout autant théorique que pratique.

Sur le plan théorique, cette étude permet de révéler la richesse de la réforme de 2010. Précisément, elle nous permettra de comprendre que le législateur OHADA, protecteur de la propriété commerciale, acquiert aussi de nos jours le statut de protecteur de la sécurité contractuelle. Cette étude permettra donc de mette en exergue un régime protecteur en faveur du bail ce pour éviter de procéder à des résiliations arbitraires. D'où, le souci d'imposer une mise en demeure. Encore qu'il est loisible de constater la place majeur qu'occupe la mise en demeure dans presque toutes les instances qu'elles soient civiles, commerciales ou administratives. Cette mise en demeure aura donc pour rôle de limiter autant que possible les actes inavoués de la partie voulant rompre le contrat, en la contraignant à donner une dernière chance à l'autre.

Sur le plan pratique, cette étude pourra se présenter comme un outil pour les parties à un contrat de bail à usage professionnel puisqu'elle précise les conditions et les traitements judiciaires auxquelles est subordonnée la mise en demeure. Pour le bailleur, elle pourra lui permettre d'informer le preneur récalcitrant. En effet, la procédure de mise en demeure est parfois peu ou mal connue par les bailleurs, qui même, sont parfois réticents à la mettre en oeuvre. Pour le preneur, il pourra y trouver une sorte de protection en ce que le législateur sanctionne rigoureusement le défaut d'envoi de mise en demeure, surtout que les parties n'en connaissaient que rarement l'existence.

Au-delà des préoccupations essentielles, il semble nécessaire de s'interroger sur l'importance de la mise en demeure perçue comme une formalité incontournable en matière de rupture du bail professionnel. Autrement dit, quelle est la place de la mise en demeure dans la procédure de résiliation du bail à usage professionnel ?

En effet, pour juridique que soit notre travail, nous serons amenés à utiliser la méthode juridique propre à toute analyse juridique. Cette méthode se décline en deux variantes principales : la première est l'exégèse et la seconde la casuistique. Ce type d'analyse rend le travail plus clair car il permet une étude très élucidée des institutions dans leurs aspects analytique et global. Mais pas pour parfaite qu'elle puisse être, il nous est permis parfois de nous référer aux techniques propres à d'autres sciences et disciplines telle la méthode comparative que nous adopterons tout au long de notre analyse. Pour redire le Professeur

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Roland DRAGO : « tout juriste doit être un comparatiste. » car il y gagne « une faculté d'approfondissement des notions fondamentales et une certaine modestie à l'égard de son droit... » 24 . Cette méthode comparative suppose une maitrise des systèmes juridiques comparés, tâche à laquelle nous nous attèlerons.

Il semblera très pertinent de mener notre étude autour de deux(02) axes qui, s'ils sont pertinemment exposés conduiront à une compréhension constructive du sujet. Il s'agit de présenter tout d'abord la mise en demeure comme préalable à toute procédure de résiliation judiciaire du bail à usage professionnel (PREMIÈRE PARTIE) et ensuite les effets produits par la mise en demeure dans cette procédure (SECONDE PARTIE).

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²⁴ DRAGO (R.), « Méthode des sciences sociales »

LA MISE EN DEMEURE: FORMALITÉ PRÉALABLE
EN MATIÈRE DE RUPTURE DU BAIL À USAGE
PROFESSIONNEL EN DROIT DE L'OHADA