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Les droits des agriculteurs et le marché mondial des gènes


par Monia BRAHAM epse YOUSSFI
Faculté des sciences juridiques, politiques et sociales de Tunis II - DEA en Droit de l'Environnement 2006
Dans la categorie: Droit et Sciences Politiques > Droit de l'Environnement
   
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Université 7 Novembre de Carthage

Faculté des Sciences Juridiques Politiques et Sociales de Tunis

Les droits des agriculteurs
et
le marché mondial des gènes

Mémoire en vue de l'obtention du Master

En Droit de l'Environnement et de l'Aménagement du Territoire

Préparé et soutenu par Monia BRAHAM

Sous la direction du Professeur

Mohamed Larbi Fadhel MOUSSA

Jury:

Président :

Directeur :

Suffrageant :

Année Universitaire 2004 - 2005

La faculté n'entend donner aucune approbation ni improbation

aux opinions émises dans ce mémoire, ces opinions doivent être

considérées comme propres à leur auteur.

Remerciements

Je tiens à adresser mes remerciements à tous ceux qui ont contribué directement ou indirectement à la réalisation de ce travail.

Au professeur Mohamed Larbi Fadhel MOUSSA pour m'avoir orienté vers le choix de ce sujet .

Au professeur Mohamed Ali MEKOUAR pour ses encouragements

Aux professeurs Michel PRIEUR et Gérard MONEDIAIRE pour m'avoir facilité l'accès à la documentation du CRIDEAU.

Mes remerciements sont également adressés aux cadres du Ministère de l'Environnement et du Développement Durable :

A Monsieur Nabil Hamada , Point Focal National de la CDB.

A Monsieur Hakim Issaoui et Madame Hazar Belli du Service Ressources Génétiques du M.E.D.D.

Toute ma sympathie pour mes camarades de classe avec qui les échanges étaient très fructueux, je pense spécialement à Najla, Dorra et Montassar.

Monia

Dédicaces

Ce travail est exclusivement dédié à Aziz

Abréviations

AADPIC : Accord sur Les Aspects de Droits de Propriété Intellectuelle qui touchent au Commerce

AOC : Appellation d'Origine Contrôlée

ATM : Accord de Transfert de Matériel

CIRA : Centres Internationaux de la Recherche Agricole

CDB : Convention sur la Diversité Biologique

CRGAA : Commission des Ressources Génétiques pour l'Alimentation et l'Agriculture

COP : Conférence des Parties

FAO : Organisation des Nations Unies pour L'alimentation et l'Agriculture

DPI : Droits de la Propriété Intellectuelle

GCRAI : Groupe Consultatif de la Recherche Agricole Internationale

OMC : Organisation Mondiale de Commerce

OMPI: Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle

ONG: Organisation Non Gouvernementale

PCH: Patrimoine Commun de L'humanité

PCI : Patrimoine Culturel Immatériel

PCT : Traité de coopération en matière de brevet

PED: Pays en Développement

RG: Resources Génétiques

RPG: Resources Phyto-génétiques

RPGAA: Ressources Phyto-génétiques utiles à l'Alimentation et l'Agriculture

SPLT: Substantive Patent Law Treaty

ST: Savoirs Traditionnels

STARG: Savoirs Traditionnels Associés aux Ressources Génétiques

TIRPGAA: Traité International des Ressources Phyto-génétiques utiles à l'Alimentation et l'Agriculture

UPOV: Union Internationale pour la Protection des Obtentions Végétales

Sommaire

Introduction 

Partie I :

La reconnaissance internationale des «  droits des agriculteurs »

face à l'émergence du « marché mondial des gènes ».

Chapitre I : Emergence conflictuelle du concept « droits des agriculteurs »

dans le régime de la liberté d'accès aux RPG

Section I : Les ressources phyto-génétiques : Le statut du

patrimoine commun de l'humanité.

Section II : Les « droits des agriculteurs » une revendication

tiers-mondiste d'équité.

Chapitre II : Métamorphose ambiguë du concept « droits des agriculteurs » dans le

régime de l'accès facilité aux RPG.

Section I : La consécration des « droits des agriculteurs »

dans le cadre de la souveraineté.

Section II : L'ancrage des « droits des agriculteurs »

dans le cadre du marché.

Partie II :

La protection juridique des connaissances traditionnelles :

Quelle régulation du « marché mondial des gènes » ?

Chapitre I : Les « droits des agriculteurs » dans la perspective de la régulation

marchande.

Section I : La protection juridique des ST associés aux RG.

Section II : La divulgation d'origine des ST et des RG dans

les demandes de brevet.

Chapitre II : Les « droits des agriculteurs » dans l'optique de la régulation

humaine.

Section I : « Les droits des agriculteurs » un concept à réformuler

dans le cadre des rapports Commerce / Environnement.

Section II : « Les droits des agriculteurs » un concept à construire

dans le cadre du Droit de développement.

Conclusion

Introduction

Au delà des discours alarmistes sur l'extinction des espèces, la destruction des écosystèmes et l'appauvrissement biologique de la planète1(*), la vie sur terre est considérée comme « un succès durable, un succès qui date de quatre milliards d'années »2(*). Selon les biologistes, si la vie perdure c'est parce que ses formes changent, s'adaptent : Un développement marqué par le changement et l'évolution des formes de vie et des espèces et ce en dépit des pressions anthropiques sur les systèmes écologiques dues au modèle de développement économique et à l'urbanisation rapide.

Ce succès durable est attribué à la conjonction entre deux propriétés fondamentales du vivant : « Une capacité d'auto- réplication et de multiplication exponentielle et une aptitude à se différencier, à se prêter à l'expression d'une prodigieuse diversité des formes, des cycles de vie, d'espèces, bref une aptitude à évoluer »3(*) ; Seulement, ce sont les conditions de vie ou de survie de l'homme sur terre dans le cadre de la vision occidentale des rapports entre l'homme et la nature4(*) qui sont au centre des débats portant sur la diversité biologique appréhendée aujourd'hui comme un problème de l'environnement global5(*).

Certains auteurs pensent que « la notion de biodiversité permet d'appréhender celle plus mouvante de force vitale, en saisissant son unité conceptuelle dans la diversité de ses composantes », il convient donc « de protéger l'essence de la vie dans sa pluralité, non pas dans sa dimension physique ou biologique strictement réductrice, en l'occurrence dans ce que la notion de vie implique de complexité et de niveaux organisationnels interdépendants »6(*). La protection de la biodiversité passe inévitablement par la préservation de la capacité d'évolution des espèces et le maintien de la capacité reproductive des ressources génétiques et des processus écologiques essentiels.

Par ailleurs, la construction sociale de la question de la diversité biologique qui « naît de la confrontation entre des pratiques privées ou Etatiques, institutionnelles ou informelles d'utilisation des ressources naturelles et des attachements à des valeurs générales comme la protection de l'environnement ou la défense d'une vie « authentiquement humaine » sur terre » 7(*) nécessite sur le plan scientifique des démarches pluridisciplinaires centrées sur les interactions entre les pratiques sociales et les dynamiques de la biodiversité : « Ces approches sont à l'interface des sciences de la nature et de la société  permettant de comprendre les liens entre savoirs naturalistes, pratiques locales, droits d'accès, conservation de la biodiversité et gestion durable des ressources et des écosystèmes ». Aussi, l'étude des stratégies et des politiques de conservation montre « que si l'on observe d'un côté une internationalisation grandissante de ces politiques, celles-ci induisent d'un autre côté une diversité de négociation et de transaction sociale »8(*).

Le débat sur la biodiversité voit la confrontation d'une multiplicité d'acteurs de tous horizons (scientifiques, politiques, associatifs, industriels, médiatiques...) représentant des visions du monde et des légitimités différentes9(*), l'essor du génie génétique a désormais focalisé le débat sur les ressources génétiques : « le développement des recherches en génie génétique a transformé les gènes10(*) en matière première pour la défense de la biodiversité »11(*). Par conséquent, à la question pourquoi protéger la biodiversité ? Plusieurs raisons peuvent être invoquées, elles relèvent de plusieurs ordres : écologique, économique et éthique et reflètent plusieurs perceptions12(*), « elles traduisent deux visions : Une vision affective et éthique de la biodiversité et une vision utilitariste où la biodiversité devient un ensemble d'imput pour la production marchande »13(*).

Suite aux résultats du sommet de la terre de Rio, c'est la deuxième vision qui a eu une véritable consécration au niveau du Droit International de l'Environnement14(*). Conformément au principe du développement durable dans sa trilogie : Développement écologiquement soutenable, économiquement viable et socialement équitable15(*), la protection de la diversité biologique dans la logique de la durabilité implique non seulement la conservation et l'utilisation durable de ses éléments mais également le partage juste et équitable des avantages qui sont issus de cette utilisation16(*).

La convention sur la diversité biologique appelle en outre à reconnaître le travail de conservation des communautés locales et des populations autochtones, tout en entérinant l'évolution progressive de la brevetabilité des ressources génétiques et des innovations biotechnologiques ; D'une part, elle affirme que les populations doivent être associées au partage équitable des avantages découlant de leurs savoirs et pratiques ; D'autre part, elle prend acte de l'extension des droits de propriété intellectuelle au vivant et tente de les faire appliquer à son objectif de conservation17(*).

Les questions relatives à l'accès aux ressources génétiques et la rémunération des savoirs traditionnels qui y sont associés18(*) sont au centre des revendications de l'équité exprimées face au pillage des ressources et des connaissances des groupes humains spécifiques (communautés locales et autochtones) par le pouvoir multinational, la revendication d'une équité inter-étatique pour l'essor technologique et économique des PVD est aujourd'hui relayée par les aspirations de ces groupes spécifiques à une équité intra-étatique.

Les ressources génétiques19(*) et les savoirs traditionnels constituent un élément fondamental dans les modes de vie et les systèmes de production de ces populations qui n'ont cessé d'acclimater, de domestiquer, d'adapter les espèces à leurs besoins spécifiques au point qu'elles constituent une composante de leur patrimoine culturel et une pierre angulaire dans leurs systèmes de connaissance relatifs au milieu naturel, « les connaissances ainsi accumulées ont nourri et continuent de nourrir la pensée scientifique en agriculture et en médecine, de même que dans différents secteurs industriels... Les communautés locales et autochtones possèdent non seulement des connaissances approfondies sur leur milieu, mais elles ont aussi un rôle majeur dans l'application de toute politique de conservation »20(*).

La protection de la biodiversité passe inévitablement par le maintien de ces connaissances traditionnelles dont la fonction écologique contribue par la présence de l'homme et son intégration dans le milieu naturel à l'équilibre de l'écosystème et à la préservation des espèces21(*). Seulement, et au delà de l'intérêt écologique, les enjeux économiques attachés à la biodiversité sont multiples et ne cessent de susciter les débats les plus controversés dans le conflit Nord/Sud22(*) principalement par rapport à la brevetabilité des organismes vivants considérée comme une facette du pillage des ressources biologiques qualifié également de biopiraterie, celle ci peut être définie selon une certaine vision comme « la prise de brevets, par le pays ayant effectué la découverte d'une nouvelle sorte de végétal, au matériel génétiquement modifié, à partir des ressources génétiques du pays hôte, soit le pays en développement »23(*).

Sur le plan juridique, la bio-piraterie est l'appropriation des ressources biologiques sans que les populations locales et/ou les autorités compétentes n'aient donné, en toute connaissance de cause, leur accord préalable pour que l'accès aux ressources et le partage des avantages se fassent à des conditions convenues « avec la mise en oeuvre de lois nationales et internationales régissant l'accès aux ressources et l'élaboration des lois sui generis sur la propriété intellectuelle relatives aux connaissances locales et autochtones, il est maintenant facile de définir juridiquement le bio-piratge »24(*)

Ainsi et face à ce pillage des ressources biologiques des pays du Sud, les spécialistes de la biodiversité s'interrogent à juste titre : Le droit intervient-il après la spoliation25(*) pour imposer un nouvel ordre biologique mondial26(*) ?

La réponse n'est pas aisée d'autant plus qu'au delà d'une vision purement juridique, la bio-piraterie pose des problèmes éthiques : « Même dans les cas ou des sociétés ou des organismes respectent des règles ayant force exécutoire sur l'accès et le partage des avantages ou signent des accords de bio-prospection, c'est encore le bio-piratage parce que les cadres juridiques existants ne protègent pas bien les droits des agriculteurs et des populations autochtones. Les brevets et les droits des phyto-généticiens ne sont pas des accords de partage des avantages »27(*).

Plus généralement, la revendication des droits des agriculteurs s'inscrit dans les discours des ONG dans le spectre d'une dépendance nouvelle et profonde des économies agricoles du Sud, « le capital communautaire non protégé constitué par les ressources génétiques employées par les agriculteurs du sud serait privatisé par les obtenteurs de variétés végétales qui après manipulation le brevetteraient et empêcheraient leur utilisation »28(*). Les agriculteurs contraints d'employer les semences brevetées deviendraient comme au Nord des clients obligés et durables des grands producteurs de semences mais également d'engrais et de pesticides ; Clients d'un monopole, ces agriculteurs et leurs pays se verraient imposer des prix prohibitifs qui pourront déstabiliser des économies rurales fragiles et auraient des conséquences écologiques et sociales désastreuses.

La conservation et l'utilisation rationnelle des Ressources Phyto-génétiques pour l'Alimentation et l'Agriculture «  considérées comme essentielles pour faire face aux besoins futurs en produits alimentaires » et le partage des avantages qui en sont issus ont été retenus dans L'Agenda 21 comme un axe majeur de l'agriculture viable appréhendée dans le sens « du développement agricole et rural durable ».

En effet, les RPGAA sont considérées comme un élément de l'agro-biodiversité qui « ...englobe toutes les facettes de la diversité biologique : Des éco-systèmes agricoles aux espèces végétales et animales. Du point de vue écologique, l'agro-biodiversité soutient et protège la vie humaine, elle fournit les ressources nécessaires à son évolution et accroît la capacité de production des éco-systèmes. Appauvrir l'ago-biodiversité réduit la robustesse du système et de sa capacité d'adaptation au changement. Les options qui s'offrent aux collectivités locales pour gérer leurs terres et leurs ressources se trouvent alors limitées, et voila perdue l'occasion de créer et de recréer le savoir et les expériences des agriculteurs : les processus même sur lesquels reposent la conservation, l'évolution et l'amélioration de l'agro-biodiversité »29(*).

Avec « l'incertitude déplorée de la capacité des ressources et des techniques pour satisfaire les besoins alimentaires de la population mondiale à l'horizon 2025»30(*) , le chapitre 14 de l'action 21 a placé la gestion des RPGAA, élément de l'agro-biodiversité dans le cadre des défis à relever par l'agriculture , l'accroissement de la production et l'amélioration de la sécurité alimentaire nécessitent des ajustements au niveau des politiques agricoles, environnementales et macro-économiques au niveau national et international31(*) ; L'examen, la planification et la programmation intégrée des politiques agricoles compte tenu du caractère multifonctionnel de l'agriculture sont également considérés comme importants pour la sécurité alimentaire et pour le développement durable.

En faisant le constat des menaces qui planent sur la sécurité des RPGAA et que « les efforts entrepris pour conserver, développer et utiliser la diversité génétique souffrent d'une dotation en personnel et d'un financement insuffisants et qu'un bon nombre de banques de gènes existantes n'assurent pas la sécurité voulue et que la perte de la diversité phyto-génétique est aussi grande dans ces banques que sur le terrain », l'Action 21 a retracé comme objectif essentiel la préservation des ressources génétiques mondiales afin de les utiliser rationnellement à l'avenir et a recommandé à la communauté internationale de prendre « les mesures destinées à faciliter la conservation et l'utilisation des moyens comme les collections ex situ et les banques de photo-plasme germinatif, à créer une capacité endogène en typologie, évaluation et utilisation des RPG surtout pour les cultures secondaires et d'autres espèces sous utilisées ou non utilisées...à consolider et gérer efficacement des réseaux de conservation in situ ».

Par ailleurs, la conservation des espèces cultivées et des espèces sauvages apparentées dans les conditions in situ revêt une grande importance étant donné que « nous sommes à un moment critique de l'histoire ou l'agriculture moderne, basée sur un nombre réduit d'espèces et de variétés très performantes est en passe d'éliminer les agricultures paysannes et vivrières. Or ces dernières en tant que centres d'origines et de diversité, constituaient des réservoirs à long terme de la diversité génétique qui nous est nécessaire »32(*).

La production vivrière a été spécialement mentionnée au niveau du chapitre 14 de l'action 21 pour ce qui est de la gestion des RPG : « des lacunes, des faiblesses dans la capacité des mécanismes nationaux et internationaux actuels afin d'évaluer, étudier, surveiller et utiliser les RPG en vue de l'augmentation de la production vivrière. La capacité institutionnelle, les structures et programmes existants sont en général insuffisants et manquent souvent de moyens et on assiste à l'érosion des espèces cultivées irremplaçables. La diversité actuelle des espèces cultivées n'est pas pleinement mise à profit afin d'augmenter la production vivrière de façon rationnelle ».

Quatre objectifs33(*) ont été fixés au niveau de l'Agenda 21 pour la gestion des RPG :

1- achever la première régénération et duplication dans des bonnes conditions de sécurité de toutes les collections ex situ existantes à l'échelle mondiale

2- Recueillir et étudier les plantes utiles pour l'accroissement de la production vivrière grâce à des activités de formation

3- Retracer des politiques et programmes d'ici à l'an 2000 pour assurer la conservation des ressources phyto-génétiques in situ, en culture et ex situ ainsi que leur utilisation rationnelle dans le secteur agro-alimentaire et les intégrer dans les stratégies et programmes pour une agriculture viable

4- Mesures appropriées pour assurer une répartition juste et équitable des avantages résultant des progrès de la recherche développement en matière d'hybridation entre les ressources et entre les utilisateurs des RPG.

En effet, le concept des droits des agriculteurs à son émergence reflétait déjà cette aspiration à l'équité par rapport à la question technologique, l'enjeu était de parvenir à un compromis entre les pays nantis et ceux qui sont en voie de développement non seulement par rapport à un accès partagé aux ressources phyto-génétiques mais à un partage des avantages qui en sont issus principalement à travers le transfert des technologies, le renforcement des capacités de gestion et de conservation des RPG « pour la protection de la biosphère » mais surtout pour atteindre les objectifs du développement agricole et de la sécurité alimentaire.

A vrai dire, l'intérêt porté à la gestion des ressources phyto-génétiques date des années 40 avec la création du système des CIRA du GCRAI34(*) dans le cadre de la révolution verte35(*) profitant du principe de la liberté d'accès aux RPG, ce système a été à l'origine de la création des grandes collections des RPG détenues dans les conditions ex situ et de larges programmes d'amélioration variétale spécialement orientés vers les PED.

Ce n'est qu'en 1983 que la FAO, organisation internationale du système des nations unies entame une nouvelle étape dans la gestion des RPG mondiales à travers la proclamation d'une résolution portant sur « l'Engagement International sur les ressources phyto-génétiques » basée sur le principe que les RPG sont Patrimoine Commun de l'Humanité nécessitant une protection par les Etats dans les habitats naturels et dans les conditions ex situ, « il s'agit certes d'une simple résolution d'organisation internationale, instrument dit de « soft law » sans aucune force contraignante, mais au sein duquel les Etats peuvent puiser des normes de comportement en matière de protection des ressources végétales sur leurs territoires respectifs, et dégager des fonds dans cette perspective »36(*).

Ce texte n'a pas recueilli un consensus international, plusieurs pays ont exprimé leurs réserves par rapport à l'Engagement International, deux positions traduisaient les hésitations aussi bien des pays développés que des pays en développement : Les premiers soutiennent les contradictions entre le texte de l'Engagement et le système UPOV, les seconds appellent à renforcer la solidarité internationale en matière de gestion des RPG et à la mise en oeuvre du principe de la coopération internationale pour le financement de la conservation des RPG et le transfert des technologies de conservation et d'amélioration variétale.

Un compromis a été établi en 1989 lors de la 25ème session de la FAO37(*) à travers deux résolutions considérées partie intégrante du texte de l'Engagement: (La Résolution 4/89 de la 25ème session de la conférence de la FAO portant sur l'interprétation concertée de l'Engagement International et la Résolution 5/89 de la 25ème session de la conférence de la FAO portant sur les Droits des agriculteurs), l'Engagement International a été également réinterprété en 1991 vainement avant le sommet de la terre de Rio par la Résolution 3/91 de la FAO38(*) afin de recueillir une plus grande adhésion des pays développés.

« Les droits des agriculteurs » reconnus par la résolution 5/89 issue du vingt cinquième session de la conférence de la FAO, sont considérés plutôt comme un concept dont le contenu normatif imprécis traduisait des préoccupations des pays en développement s'agissant du financement de la conservation des RPG sans négliger celles qui relèvent du droit de développement s'agissant du transfert des technologies et du bien être économique et social des populations agricoles.

A son émergence, le concept s'insérait plutôt dans le cadre des revendications Etatiques des PED pour le développement agricole et la sécurité alimentaire sans lui conférer pour autant le caractère de droits subjectifs aux agriculteurs39(*) ni l'effectivité d'un système de reconnaissance instauré directement à leur profit40(*). Sa formulation en tant que concept dans le système de la liberté d'accès aux ressources phyto-génétiques tel que prévu par l'Engagement International de la FAO reflétait une vision tiers-mondiste de l'équilibre à instaurer entre les préoccupations d'ordre écologique et les impératifs de développement économique à travers le renforcement de la solidarité internationale41(*).

Ainsi, ce concept cristallisait, depuis son émergence conflictuelle face à l'essor des technologies innovatrices dans les domaines de l'agriculture et de l'alimentation, l'affrontement entre les différents ordres de légitimités, à l'échelle des relations économiques internationales qui sera alimenté par les intérêts des marchés internationaux des denrées alimentaires.

A vrai dire, dans les premiers travaux de la FAO, le concept "droits des agriculteurs" constituait une nouvelle revendication tiers-mondiste en droite ligne avec le Nouvel Ordre Economique Internationale face aux désillusions de la notion patrimoine commun de l'humanité qui n'a pas pu assurer l'équité au niveau de la répartition des avantages issus des différentes utilisations des ressources phyto-génétiques considérées par les PVD comme une ressource économique : Ni au profit des pays en développement ni d'ailleurs au profit de leurs agriculteurs.

La notion du PCH qui a été invoquée par les pays développés dans l'effervescence des revendications tiers-mondistes pour la consécration du principe de la souveraineté permanente sur les ressources naturelles, traduisait dans les relations inter-étatiques une volonté délibérée d'assurer la survivance de la liberté d'accès aux ressources phyto-génétiques42(*) considérée par la doctrine comme une coutume internationale43(*) à l'exclusion des attentes légitimes des PED par rapport à leur développement économique et social.

Il est important de souligner à ce niveau que le concept « droits des agriculteurs » ne constituait pas à l'aube de la conférence de la terre de Rio une demande sociale expresse de la part des populations agricoles, sa formulation en 1989 alors que les experts de l'IUCN travaillaient déjà sur le projet de la Convention sur la Diversité Biologique constitue une dernière tentative des PED pour réaffirmer à travers la FAO en tant qu'organisation internationale spécialisée du système des Nations Unies leurs aspirations par rapport à un patrimoine national44(*) qui leur échappait déjà depuis l `avènement de la révolution verte à travers le système des CIRA qui détenaient les plus grandes collections ex-situ des ressources phyto-génétiques dans le monde.

C'est l'application de la notion PCH qui a rendu possible la constitution des collections des CIRA en dehors de la souveraineté nationale notamment pour créer les conditions propices afin d'assurer le développement agricole et la lutte contre la pauvreté spécialement dans les PED. Les attentes de ces pays en terme d'accès aux nouvelles technologies agricoles se sont heurtées à des difficultés inhérentes au clivage Nord/Sud.

En faisant le constat des disparités en terme d'accès inégale aux ressources de la nature et aux nouvelles technologies, un auteur a pu même conclure que «  Le concept de droits des agriculteurs a été développé en réaction à l'insistance par les pays développés d'exclure les variétés végétales protégées par les droits de la propriété intellectuelle du champs d'application du principe du patrimoine commun de l'humanité »45(*).

La liberté d'accès s'est avérée donc une illusion46(*) et le patrimoine commun de l'humanité en tant que notion réconciliatrice entre les intérêts antagonistes du Nord et du Sud était incapable d'assurer l'égalité d'accès aux ressources phyto-génétiques telles qu'elles sont appréhendées par les pays en développement par l'inclusion des variétés nouvelles: « Dans un tel contexte , les pays du sud voient le maintien du libre accès, et l'utilisation du concept de patrimoine commun de l'humanité dans l'engagement de la FAO comme un jeu de dupes où ils n'obtiennent aucune compensation pour donner libre accès à un matériel génétique qui permettra ensuite aux multinationales de faire des millions de dollars de profit »47(*) .

Mis à part l'émergence des multinationales en tant qu'acteur principal au niveau du « marché mondial des gènes », les auteurs pensent que ce conflit d'intérêt est à l'origine d'une différence de perception des ressources phyto-génétiques et de leur définition: Les pays développés limitaient la définition des ressources phyto-génétiques aux ressources naturelles ou plus exactement à celles prélevées dans la nature alors que les pays en développement aspirent à étendre cette définition pour englober les variétés améliorées.

Par conséquent, il est permis de se demander si l'exclusion des variétés améliorées, qui traduit la volonté de protéger l'investissement et les préoccupations relatives au développement du système semencier mondial, n'est pas due en réalité à un verrouillage de l'accès aux résultats de l'innovation par les droits de la propriété intellectuelle qui ont été considérés comme des mécanismes d'appropriation des ressources génétiques et suscitaient les débats les plus controversés : L'impérialisme du brevet se trouve ainsi au centre de la vision commune de l'impérialisme biologique48(*).

En effet, la révolution biotechnologique comporte selon certains auteurs ces risques d'impérialisme biologique: « La collecte de ressources génétiques issues des pays en développement, leur exportation par des Entreprises qui adoptent de véritables stratégies pour l'investissement dans le domaine de la recherche et la commercialisation des semences transgéniques permettrait de dégager un profit considérable en partie rémunéré par les fournisseurs de gènes »49(*).

Par ailleurs, le contexte des négociations de la Convention sur la Diversité Biologique ne semble pas sans influence sur l'intérêt porté à la gestion des RPG et de cette reconnaissance du concept « droits des agriculteurs » dans les travaux de la FAO. A ce propos Mme Marie-Angèle Hermitte a souligné que « pour négocier dans une meilleure position le transfert de technologie, les pays en développement ont abandonné le concept patrimoine commun de l'humanité au profit du concept patrimoine local »50(*). Cette position étonnante s'explique selon l'auteur par « les désillusions de l'histoire que de l'évolution récente du droit des brevets dans les pays développés qui ont rendu possible la brevetabilité des gènes et des organismes vivants »51(*) .

En effet, le brevet est un titre qui confère à l'auteur d'une invention industrielle le droit d'exploitation de l'invention pour un temps déterminé52(*), il lui confère également le monopole de fabriquer, de vendre, d'utiliser et d'importer cette innovation pendant toute la période de protection53(*); En vertu de l'article 27-1 de l'AADPIC, les brevets sont utilisables pour toutes les inventions, que se soit pour un produit ou un procédé, dans tous les domaines de la technologie, « dans le domaine du vivant, il protège non seulement l'organisme modifié ou le procédé qui a permis de l'obtenir, mais aussi l'information génétique qu'il contient. Il peut aujourd'hui couvrir tous les éléments du vivant et tous les produits du génie génétique, y compris les fonctions assurées par un gène, ce qui permet l'extension de la protection à tous les gènes dont on découvrirait plus tard qu'ils assurent la même fonction »54(*).

On peut conclure que l'évolution du droit des brevets55(*) telle que décrite ci-dessus était dés le départ, et avant même sa consécration par l'accord ADPIC, au centre des négociations dans le cadre de la CDB concernant la répartition des avantages issus de la biodiversité : « Le souci des pays en développement était de faire rémunérer par les pays du Nord les ressources génétiques qu'ils intègrent dans les produits transformés »56(*) et face à l'échec du mécanisme de régulation proposé par l'Engagement International de la FAO s'agissant de la concrétisation des droits des agriculteurs, les pays en développement ont eu gain de cause par la reconnaissance de leur souveraineté sur les ressources biologiques dans le cadre de la CDB.

Quoique cette dernière ne s'applique pas de manière rétroactive57(*) ce qui signifie que les collections ex situ constituées par les centres internationaux de recherche agricole (CIRA) qui font partie de Groupe Consultatif pour la Recherche Agricole Internationale (GCRAI) avant son entrée en vigueur échappent effectivement à la souveraineté nationale sur les ressources biologiques, une renégociation de l'Engagement International qui était un texte non contraignant pour son harmonisation avec la CDB s'imposait afin de clarifier le statut juridique des Ressources Phyto-génétiques utiles à l'Alimentation et l'Agriculture .

Dans la résolution 3 de l'acte final de Nairobi adoptée le 22 mai 1992, portant sur les « relations entre la convention sur la diversité biologique et la promotion d'une agriculture durable », les participants à la conférence ont reconnu « la nécessité de trouver des solutions aux questions les plus importantes concernant les ressources phyto-génétiques dans le cadre du système mondial de conservation et d'utilisation durable des RPGAA et en particulier aux questions de l'accès aux collections ex situ qui n'ont pas été constituées conformément à la convention et la question des droits des agriculteurs ».

A peine émergé afin de dépasser l'idéal déçu de la notion PCH, le concept sera très vite récupéré par le Droit International de l'Environnement dans la seule vision écologique c'est-à-dire par rapport à la question de la conservation pour le décompenser58(*) dans le cadre de la CDB, puis le recomposer dans le cadre des actions des institutions internationales, spécialisées rattachées au système des Nations Unies moyennant le Droit59(*) et le politique60(*).

Sa formulation actuelle dans le système de la FAO de la gestion des ressources phyto-génétiques utiles à l'alimentation et à l'agriculture tend à lui conférer un contenu normatif, parfaitement cohérent avec le Droit de l'Environnement mais qui risque de soulever des problématiques réelles par rapport aux aspirations des pays du tiers monde s'agissant de leur développement économique et social.

Sa nouvelle recomposition dans le système de la FAO vise à résoudre la problématique du partage des coûts de la conservation des RPG à travers la promotion des échanges des RPGAA et la création d'un marché pour ces ressources entre fournisseurs et demandeurs du matériel végétal, et se contente de déclarer des principes sur le partage des avantages, sur la protection des connaissances traditionnelles sans préciser les régimes juridiques afférents.

Sa formulation dans le cadre du régime de l'accès facilité aux RPGAA est a priori incomplète sur la question épineuse des savoirs traditionnels ce qui ouvre la voie à la construction du concept dans le cadre d'une autre institution internationale du système des Nations Unies qui est l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle61(*) sans exclure d'autres enceintes telles que l'UNESCO62(*) s'agissant de la protection du Patrimoine Culturel Immatériel et la CDB pour ce qui est du régime international de la répartition juste et équitable des avantages issus de la diversité biologique.

En dépit de sa reconnaissance formelle dans le TIRPGAA dans le cadre de la nouvelle vision du financement de la conservation par le marché, sa construction aussi bien dans l'ordre juridique international que dans le cadre des législations internes par rapport à la question du savoir traditionnel et du partage des avantages nécessiterait semble t-il un compartimentage assez impressionnant dans l'action des organisations internationales ce qui risque d'être assez déroutant pour les négociateurs nationaux.

Dans le système de l'accès facilité aux RPGAA de la FAO, le concept s'est métamorphosé pour s'insérer difficilement aussi bien dans les visions du Droit de l'Environnement que celles du Droit du Commerce International. Une formulation qui traduit un compromis difficile mais qui peut être considérée assez ambivalente ce qui tend à cultiver l'ambiguïté et présente le risque de désorienter les tiers-mondistes et dérouter leurs ambitions pour le développement agricole et la sécurité alimentaire.

En effet, ce sont les rapports entre le commerce et l'environnement qui doivent être aujourd'hui au centre de la vision tiers-mondiste du développement économique et social conformément au principe de développement durable tel que appréhendé par la théorie économique du libre échange qui conçoit de manière dialectique dans le cadre de la vision du carré Magique les rapports entre :1/ libéralisation des échanges,2/ croissance économique, 3/ lutte contre la pauvreté, 4/ protection de l'environnement. Une nouvelle voie pour une lecture du Droit international de l'Environnement dans le sens de l'intégration des deux ordres juridiques pour une vision du commerce équitable et du développement économique solidaire qui constitue le dépassement du dogme idéologique de l'écologie politique et de ses impacts sur les rapports entre le Nord et le Sud.

Les écologistes convaincus par leur vision du conflit63(*)dans les rapports commerce et environnement, présentent le commerce (notamment le système de l'OMC et spécialement l'accord ADPIC) comme une menace réelle pour l'essor économique des PED et prétendent que l'environnement (le Droit International de l'Environnement), comme la voie du salut pour le tiers monde face à la mondialisation64(*) et au pouvoir transnational émergent65(*).

Une vision certes excessive qui devrait être révisée dans le vif tournant du sommet de développement durable de Johannesburg (2002). Seulement dans le cadre des préparatifs de ce sommet, les tiers-mondistes se sont déjà exprimés en faveur de la primauté du Droit de l'Environnement sur le Droit du Commerce International66(*). Une position qui devrait être analysée à la lumière de l'étude du concept des « droits des agriculteurs » tel que reformulé dans l'article 9 du TIRPGAA.

Par ailleurs, la reformulation ambivalente du concept « droits des agriculteurs » dans le système de la FAO soulève la problématique des rapports entre souveraineté et marché: Une vision très largement partagée soutient l'idée d'une souveraineté en déclin face aux forces des marchés: Le déclin de l'Etat67(*)  peut être analysée de différentes manières : Déclin à cause du régionalisme politique et économique ou déclin par rapport à une vision de cohésion à l'échelle du territoire national dans le cadre de l'ingérence écologique et l'on peut se demander si le vrai déclin n'est pas cette désintégration entre les territoires à l'échelle nationale, par la montée en puissance de revendications ethniques et minoritaires68(*), entretenues par le mouvement écologique à travers les ONG oeuvrant dans le domaine de l'environnement69(*) par le soutien des revendications d'équité intra-étatique et le droit de contrôle sur les ressources naturelles au profit des autochtones et des indigènes70(*), vision largement consacrée par le Droit de l'Environnement notamment le Droit de la biodiversité.

Percevoir le marché comme une menace71(*) revient à revendiquer la souveraineté comme une réponse72(*), alors que celle ci est de plus en plus fragilisée et fragmentée et l'on ne peut que se demander si le Droit classique analysé par la doctrine comme un Droit de pillage des ressources naturelles73(*) n'a pas survécu à tous les paradigmes ( Nouvel Ordre Economique International, question écologique, révolution technologique, globalisation des marchés).

La montée en puissance des populations locales et autochtones comme acteurs potentiels du « marché mondial des gènes »74(*) épaulées par le mouvement des ONG et des courtiers nationaux et même des organisations internationales est assez problématique. Ainsi, on peut se demander : Qui sont les agriculteurs susceptibles d'être bénéficiaires de ces droits ? A cette question s'ajoute une autre non moins préoccupante: Ces droits s'exercent par rapport à quoi ?

Partant de l'hypothèse d'un concept décomposé-recomposé, on ne peut que rattacher le concept droits des agriculteurs au système multilatéral de la FAO portant sur les ressources phytogénétiques : L'article 9 du TIRPGAA précise qu'il s'agit bien de la « réalisation des Droits des Agriculteurs pour ce qui est des ressources phyto-génétiques pour l'alimentation et l'Agriculture ».

Ce rattachement pose la problématique de sa formulation incomplète dans le cadre de l'article 9 TIRPGAA (le texte est notamment muet sur les régimes juridiques relatifs à la protection des connaissances traditionnelles et à la répartition des avantages). D'ailleurs, à sa décomposition dans le cadre de la CDB et suite à sa récupération partielle et ambiguë par le système de la FAO à travers le TIRPGAA, on peut se demander si on n'assiste pas aujourd'hui à un véritable chantier pour la construction du concept au sein de l'OMPI ?!

Les bénéficiaires de ces droits qui s'exercent non seulement par rapport aux RPGAA mais également aux ST associés à ces ressources sont logiquement les agriculteurs qui peuvent être définis conformément au chapitre 32 du Rapport de la conférence des NU sur l'environnement et le développement comme «  l'ensemble des populations rurales qui assurent leur subsistance à petite échelle faisant appel à une main d'oeuvre familiale. Elle ne dispose toutefois que d'un accès limité aux ressources, à la technique et d'autres moyens d'existence et de production, elles se livrent de ce fait à une surexploitation des ressources naturelles y compris les terres marginales ».

Seulement, l'extension des bénéficiaires aux populations locales et autochtones (qui peuvent appartenir indifféremment aux pays développés qu'aux PED) privilégie semble t-il une vision qui dépasse « l'idéologie moribonde du conflit Nord/Sud »75(*) et mérite une attention particulière par rapport à deux questions essentielles : La nature communautaire de ces droits76(*) et l'inclusion du concept « droits des agriculteurs » dans le cadre du régime international de la répartition des avantages, qui est actuellement en pleine gestation.

De prime abord, l'article 9 TIRPGAA distingue entre ces trois catégories: (autochtones, populations locales et agriculteurs) : Dans son 1ème alinéa, le texte reconnaît l'énorme contribution que les communautés locales et autochtones, ainsi que les agriculteurs pour la conservation de l'agro-biodiversité, puis n'aborde expressément que les droits des agriculteurs dans l'alinéa 2.

Et si on emprunte la voie retracée par le TIRPGAA dans l'encadrement juridique de la gestion des RPGAA à l'intersection des trois questions essentielles celle de l'agriculture, de l'environnement et du commerce, les agriculteurs visés ne sont pas cette catégorie socio-professionnelle qui s'identifie par rapport à une activité de production mais désignent une population qui s'identifie par rapport à des liens étroits avec les ressources naturelles qu'elles exploitent et gèrent historiquement y compris les RPGAA.

Dans cette optique, on ne peut identifier les agriculteurs que par rapport à la communauté à laquelle ils appartiennent et qui peut être une communauté locale ou autochtone, la distinction entre populations autochtones, populations locales et agriculteurs au niveau de l'article 9 du TIRPGAA permettra en se basant sur la nature communautaire de ces groupements humains de cerner les contours du concept « droits des agriculteurs » en tant que droits collectifs conférés aux bénéficiaires et/ou attribués aux titulaires.

Si l'on suppose que les bénéficiaires éventuels de ces droits sont indifféremment les communautés agricoles locales et autochtones et les agriculteurs n'appartenant pas à ces communautés ; L'article 9.3 du traité pourrait être éventuellement analysé dans le sens du privilège du fermier indépendamment du caractère communautaire de ces groupes sociaux qui s'identifient par rapport à leurs ressources biologiques et/ou leur identité culturelle.

En effet, la loi modèle de OUA définit la communauté locale comme suit : « une population humaine dans une zone géographique donnée qui jouit de la propriété sur les ressources biologiques, innovations, pratiques, connaissances et technologies partiellement ou totalement gouvernés par ses propres coutumes, traditions ou lois »77(*).

Il ressort de cette définition que la population locale s'identifie par rapport à trois éléments essentiels: La jouissance de droit de propriété sur les ressources biologiques, un potentiel créatif des êtres humains au sens de la technologie traditionnelle et des règles ou des lois de nature coutumière ou qui relèvent de la tradition.

Seulement la nébulosité qui risque de planer sur le concept "droits des agriculteurs " est due au fait que le droit de l'environnement n'a pas défini qu'est ce qu'on entend par le local? Le local est-il le national78(*) par rapport au global79(*) ? Est-il hiérarchisé par rapport à d'autres niveaux dans le découpage administratif du territoire national c-a-d le local par rapport au régional, puis le national?

Une difficulté réelle qui présente le mérite d'être étudiée si l'on privilégie une vision de découpage juridique de l'espace planétaire conformément au Droit international (composé d'Etats souverains) d'étendre les cercles des détenteurs des savoirs traditionnels des fermiers pris individuellement aux populations rurales c'est à dire tous ceux qui occupent l'espace rural. Et si l'on s'attache à la lettre de ce texte, une communauté locale peut être une communauté agricole, groupe humain spécifique dans le cadre d'une nation qui devrait bénéficier du principe de la souveraineté sur les ressources biologiques.

Ainsi présenté, le concept des droits des agriculteurs pourrait s'insérer dans une nouvelle vision de politique économique fondée sur une revendication de la souveraineté sur la ressources biologiques et non pas sur des visions stériles de souveraineté alimentaire animés plutôt par les intérêts internationaux des marchés des denrées alimentaires 80(*).

A la différence des populations locales, les communautés autochtones désignent invariablement les populations traditionnelles qui sont ceux qui se trouvant dans une continuité historique avec les sociétés qui ont précédé l'invasion et la colonisation de leurs territoires, se considèrent comme distincts des autres secteurs de la société qui dominent actuellement dans ces territoires ou dans des parties de ceux-ci. Il s'agit des descendants des habitants originaux des territoires conquis ou colonisés par des étrangers. Les éléments distinctifs de ces populations sont les suivants:

1. La continuité historique avec les sociétés avant les invasions et la colonisation.

2. une distinction par rapport aux autres secteurs de la société dominant actuellement ces territoires : Une identité.

3. Disposant d'un patrimoine ancestral à transmettre à leurs descendants.

4. ils ont une existence continue en tant que peuple.

5. ils ont un propre modèle culturel, des institutions sociales et des systèmes juridiques.

La plupart de ces éléments ont été repris par la définition de la Convention n° 169 du l'OIT : Convention concernant les peuples indigènes et tribaux dans les pays indépendants qui définit les peuples indigènes et tribaux comme suit  « Les personnes autochtones sont les descendants des populations aborigènes vivant dans un pays donné au moment de l'occupation ou de la conquête ( ou des vagues successives des conquêtes par certains des ancêtres de groupes non indigènes) dans les mains des quels le pouvoir politique et économique se trouve actuellement. En général ces descendants ont tendance à vivre plus en conformité avec les institutions sociales, économiques et culturelles qui existant avant la colonisation ou la conquête que selon la culture du pays auquel ils appartiennent ».

La définition empirique donnée par ce texte souligne l'identité des peuples autochtones sur le fondement de la diversité culturelle (par rapport à la culture dominant dans leurs pays d'appartenance et de la continuité historique avec les sociétés originales des territoires occupés dans le cadre des colonisations).

Entre la pluralité des substantifs (population, tribu, communauté, peuple, nation) et la complication des qualificatifs (autochtones, indigènes, traditionnels, aborigènes ,ethniques), l'adjectif local ajouté à la communauté semble le plus problématique, le terme est déjà utilisé dans le cadre de la CDB à plusieurs reprises, il est plutôt rattaché au contrôle des ressources biologiques, élément d'identification des populations locales à travers leurs savoirs traditionnels par rapport à l'utilisation de ces ressources et si la culture constitue un élément d'identification des groupes autochtones ou indigènes, c'est la nature qui est un critère déterminant pour l'identification des communautés locales.

Des divergences qui n'excluent pas le fait que pour les deux communautés culture et nature sont au coeur des revendications communautaires sur les ressources naturelles qui se cristallisent aujourd'hui autour de la question des savoirs traditionnels dans les différents fora internationaux: L'échec des revendications territoriales face à la souveraineté ouvre la voie semble t-il vers la pacification des rapports entre l'Etat et les communautés traditionnelles sur la base d'une nouvelle vision de l'équité intra-étatique.

Par ailleurs, le concept «droits des agriculteurs » est également fondé sur l'interdépendance entre la diversité biologique et la diversité culturelle. Le système de production dans le cadre de l'agriculture paysanne est intimement lié à un mode de vie rural donc à une culture: Le processus culturel, façonné autour du symbolique et de l'utilitaire ne peut pas être dissocié d'un patrimoine naturel dont «la transmission trans-générationnelle traduit la diversité de l'héritage humain et le potentiel créatif de l'humanité »81(*).

C'est sur la base de cette approche culturelle que les savoirs traditionnels y compris les savoirs paysans occupent aujourd'hui les devants de la scène dans les fora internationaux sans que l'on puisse pour autant aboutir à une définition satisfaisante pour assurer leur protection juridique à l'échelle internationale

Les ST associés aux RPG en tant qu'un élément d'un patrimoine naturel et culturel à conserver et à transmettre pour les générations futures présentent aujourd'hui un grand défi par rapport à la société technicienne, dont «  la culture industrielle : "techno-culture"  se déverse sur l'ensemble de la planète »82(*) à la négation des spécificités culturelles des populations autochtones et locales.

Un auteur a écrit à ce propos «  on se rend compte ainsi que les travaux de la communauté internationale, les initiatives politiques, les fora internationaux non coordonnés et décalés dans le temps les uns par rapport aux autres ont fixé leur intérêt respectif sur l'un ou l'autre des aspects de la problématique peuples autochtones/savoirs traditionnels, sans jamais faire la synthèse, ni poser un principe de reconnaissance universelle de l'intelligence humaine »83(*).

En effet, les parties contractantes à la CDB reconnaissent au niveau du préambule qu'« un grand nombre de communautés locales et de populations autochtones dépendent étroitement et traditionnellement des ressources biologiques sur lesquelles sont fondées leurs traditions ». Outre la mise en exergue du lien entre la protection de la diversité biologique et de la protection de la diversité culturelle, la Convention sur la Diversité Biologique reconnaît le fait que l'existence même des populations autochtones et locales dépend largement de la pérennité de leur accès aux ressources biologiques qu'elles exploitent traditionnellement.

L'article 8j de la CDB prévoit plusieurs principes: Le principe de la participation et l'accord des communautés par rapport à toute utilisation de leurs savoirs et le partage équitable des avantages découlant de cette utilisation. Ce qui retient spécialement l'attention à ce niveau c'est la disposition suivante: « Toute partie à la convention, sous réserve de sa législation nationale doit .... respecter, préserver et maintenir les connaissances, innovations et pratiques des populations qui incarnent des modes de vie traditionnels présentant un intérêt pour la protection de la diversité biologique et son exploitation durable ».

Partant du débat suscité par les ST dans les fora internationaux (notamment l'OMPI, l'UNESCO et la CDB), ces connaissances se présentent tantôt comme une réalité, tantôt comme une fiction juridique qui commence à gagner du terrain dans tous les travaux des institutions spécialisées, les savoirs traditionnels sont aujourd'hui au centre du débat international sur la nature et les normes relatives à un régime international de la répartition des avantages issu de la biodiversité.

En tant que réalité, les ST sont parfaitement distincts des RPG qui sont des simples échantillons à prélever dans la nature dans le cadre des activités de bio-prospection, l'accès à un échantillon n'implique pas dans le cadre des pratiques contractuelles l'accès au ST qui lui est associé84(*), ils sont considérés par les demandeurs des RPG comme un raccourci précieux à la découverte des nouveaux produits85(*), à cet effet les communautés locales et autochtones jouent le rôle de gardien de la biodiversité mais peuvent être considérées également comme un agent facilitateur de son usage86(*).

Leur définition à l'échelle internationale est une question controversée qui a suscité un grand débat dans le cadre des travaux du comité intergouvernemental des ST, des ressources génétiques et du folklore de l'OMPI crée en 2001 notamment pour entamer la réflexion sur un système de protection internationale des ST, les définitions du ST dans les différents travaux qui ont porté sur cette notion ont été collectées par l'OMPI87(*), son secrétariat a adopté la définition suivante pour les besoins des missions d'enquête sur la question des ST 1998- 1999 : « l'expression ST est utilisée pour désigner les oeuvres littéraires et artistiques ou scientifiques fondées sur les traditions, des interprétations et exécutions, des inventions, des découvertes scientifiques, des dessins et modèles industriels, des marques, des noms et symboles, des renseignements non divulgués et toute autre innovation ou création fondée sur les traditions et résultant de l'activité intellectuelle dans les domaines industriel, scientifique, littéraire et artistique. L'expression fondée sur les traditions concerne les systèmes de savoirs, les créations, les innovations et les expression culturelles qui se transmettent généralement de génération en génération, sont généralement considérés comme appartenant à un peuple particulier ou à son territoire et qui sont en mutation constante dans un environnement en évolution. Les ST peuvent comprendre les savoirs agricoles, scientifiques, techniques, écologiques médicaux, y compris les medecines et remèdes connexes, les savoirs liés à la biodiversité, les expressions du folklore sous la forme de musiques, danses, chansons, produits de l'artisanat, dessins et modèles, histoires et objets d'art ; les éléments linguistiques tels que des noms, des indications géographiques, et les biens culturels meubles.

Ne sont pas incorporés dans cette description des ST les éléments ne résultant pas de l'activité intellectuelle dans les domaines industriel, scientifique, littéraire et artistique tels que les restes humains, les langues en général et d'autres éléments semblable du patrimoine au sens large »88(*).

La définition retenue dans les travaux de l'OMPI met en exergue l'aspect large89(*), holistique et identitaire des ST tout en incluant les ST agricoles et écologiques et ceux relatifs à la biodiversité en général dans l'énumération et les critères retenus pour identifier les ST appréhendés très largement sur le fondement de l'interdépendance entre diversité biologique/diversité culturelle.

Les rapports entre la nature et la culture sont certes au centre du débat qui porte sur les savoirs traditionnels qui incluent même selon la vision de l'OMPI les STARG (savoirs traditionnels associés aux ressources génétiques) qui peuvent être définis comme suit : «  Les connaissances, innovations et pratiques relatives aux propriétés utilisations et caractéristiques de la diversité biologique retenues et/ou produites par des peuples indigènes ou communautés locales à l'intérieur des contextes culturels qui peuvent être identifiés comme des indigènes ou des locaux bien qu'ils soient mis à la disposition hors de ces contextes tels que des banques de données, des publications et dans le commerce »90(*).

La protection juridique des STARG à l'instar de la problématique de l'accès aux RPG est aujourd'hui au centre des débats sur le régime international de la répartition des avantages issus de la biodiversité qui peut être conçu de deux manières : Soit un système de régulation inter-étatique, soit une régulation fondée sur la généralisation et l'articulation des droits privatifs sur le vivant moyennent les droits de la propriété intellectuelle.

Conformément à la CDB, il s'agit d'un système de régulation économique dans les rapports entre les parties contractantes, un auteur91(*) a présenté sept manières de concevoir la nature d'un régime international de la répartition des avantages :

- un protocole additionnel à la CDB

- des normes nationales de partage des avantages fixées par les pays fournisseurs,

- un cartel des ressources génétiques,

- un fonds international alimenté par des redevances sur la commercialisation des produits biotechnologiques qui utilisent des ressources génétiques,

- un code de conduite non contraignant entre fournisseurs et utilisateurs,

- conditionner l'obtention d'un droit de propriété intellectuelle sur une invention biotechnologique à la soumission préalable d'une preuve que le demandeur de brevet a respecté les normes nationales et internationales de partage des avantages,

- une organisation internationale conciliatrice entre fournisseurs et utilisateurs des ressources génétiques pour réguler le marché

Ces propositions sont plutôt conformes à une vision économique des ressources génétiques cohérente avec les revendications tiers-mondistes d' « un marché mondial des gènes » pour lequel, on admet la privatisation du vivant afin de rentabiliser l'accès aux gènes dans « cette ruée vers l'or vert et la bousculade générale en vue des futurs profits»92(*), avec la possibilité de la prise en charge par le marché des coûts sociaux de l'appropriation93(*).

Seulement, la montée en puissance de la question des ST, qui au delà de la réalité de cette forme d'expression culturelle, traduit une certaine fiction juridique qui risque d'imposer une seule vision de la régulation économique, celle qui est profitable aux demandeurs des gènes et entretenir ainsi les pratiques contractuelles acceptées et encadrées dans le cadre de la CDB telles que précisées dans les lignes directrices de Bonn sur l'accès et la répartition des avantages issus de la biodiversité et ce en dépit des critiques de ceux qui pensent que « les contrats de bio-prospection sont des outils nouveaux de la bio-piraterie perçus comme inéquitables vue la disproportion de la force de négociation des multinationales, l'inadéquation et les monopoles conférés par les régimes de droits de la propriété intellectuelle »94(*).

Les travaux de l'OMPI défendent ainsi au profit de l'impérialisme biologique l'alternative d'une régulation à travers les droits de propriété intellectuelle par la généralisation de ces droits non seulement pour l'innovation moderne mais par l'extension des mécanismes des DPI pour les formes de l'innovation traditionnelle ce qui n'est pas sans dérive comme on va le démontrer dans le cadre de ce mémoire par rapport à un régime international de la répartition juste et équitable des avantages issus de la biodiversité.

En défendant cette option, un auteur considère que «  la notion de partage équitable des avantages n'est pas une notion juridique mais économique, née de l'absence de reconnaissance du statut juridique des savoirs traditionnels. Le statut coutumier existe mais la coutume n'est pas reconnue, ni nationalement en général, ni internationalement »95(*).

Cette opinion rejoint largement les visions de l'OMPI qui s'efforce d'apporter la preuve que la reconnaissance du droit coutumier à l'échelle nationale et internationale constitue un enjeu important par rapport au régime international de la répartition des avantages issus de la diversité biologique ce qui pousse à la réflexion sur la pertinence de cette alternative qui à priori n'assure qu'une régulation partielle au profit des communautés détentrices des RG ou des ST et qui ne peut être considérée tout à fait neutre par rapport aux intérêts des multinationales en tant que demandeurs des gènes et des ST .

Tout en reconnaissant le fait que la notion du partage des avantages « ne devrait pas se limiter à des considérations de loin plus importantes que sont par exemple, l'accès aux ressources alimentaires ou la protection de l'environnement »96(*), l'auteur ne parvient pas à démontrer comment peut-on réellement concilier entre ces exigences et un régime international de la répartition des avantages.

Peut-on à l'appui de cette analyse penser à une articulation directe entre le régime de répartition des avantages à instaurer et l'accord ADPIC, également très sensible aux préoccupations écologiques, à celles relatives à la santé humaine, à la nutrition et à la promotion de l'innovation technologique et sa diffusion, pour le bien être social et économique de l'homme97(*)et qui place la protection de la santé, de la vie des personnes et des animaux et la préservation des végétaux et la protection de l'environnement98(*) dans le cadre de la défense de l'ordre public et de la moralité conformément à l'article 27-2 de l'accord ADPIC99(*) ?

La réponse à cette interrogation n'est pas aisée, pour y parvenir, il faut analyser cette articulation sous l'angle de l'équité, une notion ambiguë et sujette à toutes les appréciations subjectives. L'équité comme d'ailleurs la justice100(*)est l'objectif à atteindre par le régime international de la répartition des avantages issus de la biodiversité.

Face à un accès partagé aux RG et aux ST, les PED et les communautés locales et autochtones, celles qui appartiennent à ces pays et celles qui appartiennent aux pays développés revendiquent l'équité, les premiers sur la base du principe de la souveraineté sur les ressources biologiques, les seconds sur la base de la reconnaissance internationale des droits communautaires sur les ressources naturelles y compris les ressources biologiques ; A cet effet, on peut affirmer que l'équité recherchée n'est pas seulement inter-étatique mais également intra-étatique.

L'utilisation équitable des ressources génétiques conformément à la convention sur la diversité biologique est dissociée selon certains auteurs de la conservation qui incombe aux parties contractantes à cette convention101(*), elle repose sur quatre éléments : l'accès aux ressources et aux technologies102(*), le principe de la compensation équitable103(*), la biosécurité104(*) et des dispositions financières105(*).

Plus complexe, la notion de l'équité se présente sous plusieurs angles ; Selon Cristopher (D stone) qui dans son analyse des implications éthiques relatives à la CDB et des obligations qui y sont contenues perçoit l'équité comme suit :

1.  une équité internationale concernant le partage des profits et des charges liés aux ressources génétiques entre pays,

2. l'équité intra-nationale concernant le partage des profits et des coûts particulièrement avec les peuples autochtones,

3. l'équité entre les espèces, concernant le partage des efforts de conservation entre les espèces et les écosystèmes en concurrence,

4. l'équité entre les générations, concernant les obligations de ceux qui vivent aujourd'hui envers les générations futures,

5. l'équité planétaire, concernant la portion de la surface terre ou de son énergie primaire nette que l'homos spaciens peut exploiter avec d'autres espèces » 106(*).

Dans ce mémoire, on ne peut que se placer du côté de la revendication tiers-mondiste par rapport à la question de l'équité et on va démontrer que les différentes perceptions de l'équité pour le partage des ressources aussi convoitées comme les ressources phyto-génétiques et les ST qui y sont associés peuvent éventuellement se superposer sans occulter l'éventualité de conflits entre les différents concernés par ce bien mondial commun pour lequel chacun retrace une stratégie afin d'assurer l'appropriation à son profit et à l'exclusion des autres.

Dans le débat sur l'appropriation des RG et des ST, l'appropriation privative de ces ressources économiques moyennant les DPI a été vivement critiquée et jugée à l'encontre de l'équité, les obstacles face au transfert technologique dus au monopole des DPI sur le vivant par les multinationales et la liberté d'accès aux ressources des populations locales et autochtones qualifié d'actes de bio-piraterie ont été dénoncés à l'échelle internationale, ces critiques n'ont pas abouti pour autant à des mécanismes de régulation qui sont susceptibles de concrétiser les ambitions des PED par rapport à une gestion internationale partagée et équitable des RG qui s'inscrivent dans le cadre des objectifs de leur développement économique.

La création des conditions de marché pour la commercialisation des ressources phyto-génétiques107(*) constitue face aux difficultés de mobiliser la communauté internationale pour la conservation des RPG une solution partielle à la problématique de la répartition des charges de la conservation : Il s'agit de financer la conservation par le marché à travers la mise en place du système multilatéral de la FAO108(*).

Le concept des droits des agriculteurs constitue à cet effet un concept clé dans ce système multilatéral qui tend à assurer une régulation du marché mondial des gènes à travers un rôle d'intermédiation assuré également par le système des CIRA sous les auspices de la FAO entre demandeurs et fournisseurs des RPGAA.

Seulement, cette régulation marchande à travers le système multilatéral d'accès facilité aux RPGAA n'est que partielle et limitée : Elle est partielle parce qu'elle concerne une liste limitative de RPGAA, elle est limitée par ce qu'elle risque d'être concurrencée par l'approche bilatérale de l'accès aux RPG plus conforme semble t-il aux intérêts des demandeurs des gènes.

Dans ce travail, la notion du « marché mondial des gènes » est considérée comme une hypothèse afin d'analyser les perspectives d'une régulation marchande des échanges des ressources génétiques et des ST qui y sont associées dans le cadre du régime international de la répartition des avantages issus de la biodiversité qui est en négociation. Le terme « marché mondial des gènes » est utilisé aussi bien par les spécialistes de la biodiversité, que par les ONG spécialisées dans le domaine des ressources génétiques : Il signifie que les gènes sont des biens économiques à échanger sur un marché à établir entre les fournisseurs et les demandeurs du matériel génétique y compris le matériel végétal, ce marché est également étendu aux STARG.

Selon la logique marchande, ces échanges doivent répondre au jeu de l'offre et de la demande. Cette logique n'est possible que lorsque les conditions d'un marché sont parfaites: Règles de transparence, règles de concurrence. Sont exclus de ce « marché des gènes » expressément des OGM qui sont inclus selon l'article 2TIRPGAA dans « le commerce international des produits ».

Les visions du marché mondial des gènes se rapportent plutôt aux échanges des gènes en tant qu'unités fonctionnelles de l'hérédité, indépendamment de leurs supports (végétal, animal, microbes ...) mais considérés comme matière première pour l'extraction du gène déterminant du caractère recherché et sa valorisation par son insertion dans une nouvelle structure génétique. L'extraction et la valorisation des gènes nécessitent la maîtrise des technologies appropriées: Aujourd'hui l'amélioration variétale par les méthodes de sélection classiques peut parfaitement coexister avec l'extraction d'un gène ou de plusieurs gènes et leur insertion dans un autre support.

Ces technologies échappent totalement aux capacités techniques et financières des PED, un fait récent , c'est le développement des nouvelles variétés par des institutions de recherches privées rattachées aux grands groupes semenciers et agro-biochimiques internationales: Une activité indispensable pour les vastes projets de recherche-développement et qui nécessitent la maîtrise de la chaîne du vivant, c-a-d à partir du prélèvement dans la nature (à travers la bio-propection et la collecte du matériel végétal), la caractérisation , l'évaluation et jusqu'à sa valorisation. Des grands laboratoires rattachés aux firmes agro-biotechnologiques disposent aujourd'hui de larges collections ex-situ pour les besoins de la recherche-développement. Leurs chercheurs puisent dans ce stock de gènes déjà constitué pour mener à bien les activités de l'amélioration variétale moderne109(*).

Ce système marchand propose également comme mécanisme de régulation des codes d'éthique pour engager des activités de bio-prospection et de collecte auprès de populations locales et autochtones, les visiteurs des espaces inconnues: écologues, anthropologues, mais surtout ethnobotanistes et ONG spécialisées représentatives des populations locales et indigènes... accomplissent leurs travaux de prospection et de collecte parfois en marge du droit international parfois conformément à l'approche bilatérale de la CDB. Des législations nationales ont été également édictées en conformité avec cette convention afin d'encadrer les pratiques contractuelles relatives à ces activités menées activement par les multinationales110(*).

Aujourd'hui et comme l'a déjà affirmé le professeur René Jean DEPUIS, « nous assistons à l'émergence d'un monde dual. Au monde des Etats, système de légalité, se mêle un monde dont les acteurs sont des forces vives, portées par des flux transnationaux et animées du seul désir de l'efficacité. Ce second monde se distingue radicalement du premier, il est sans frontières, il est hors la loi »111(*), il est permis de se demander pour ce qui est du flux des ressources génétiques: Peut-on en conclure à la dualité du marché mondial des gènes : Un marché formel et un marché parallèle ?

Aussi, on peut se demander, si l'engouement manifesté dans les travaux de certaines institutions internationales pour le droit coutumier afin de lever les entraves face à l'accès des demandeurs des ST directement auprès des indigènes et des autochtones n'est pas la consécration des rapports de force déjà mis en place en faveur du pouvoir transnational conformément à l'approche bilatérale de la CDB mais sans aboutir à l'équité qui apparaît dans le système de la légalité plutôt comme un idéal difficile à atteindre.

En plus, comment peut-on justifier juridiquement ce parallélisme entre un marché formel pour lequel l'encadrement juridique a beaucoup piétiné (notamment pour les RPGAA) et un marché parallèle qui se développe soit dans le cadre du laxisme d'un cadre juridique international qui laisse largement la porte ouverte pour les pratiques contractuelles à l'encontre du principe de la souveraineté sur les ressources biologiques soit dans l'inefficacité des cadres législatifs jugés très peu conformes aux intérêts des demandeurs des gènes ce qui risque de mettre en échec toute régulation inter-étatique à cause de cette décomposition regrettable du « concept droits des agriculteurs » et d'exacerber les revendications communautaires sur les ressources biologiques au détriment de l'intérêt national.

Si le développement d'un marché parallèle des gènes nécessite aujourd'hui son encadrement juridique à l'échelle internationale pour une plus grande légitimité, on voit mal comment cette légitimité va se construire en cohérence avec le système actuel régissant l'accès et la répartition des avantages issus des RPGAA dans le cadre du TIRPGAA qu'on peut considérer comme un système partiel et inachevé112(*).

Le dérapage regrettable vers la question des ST où «  on assiste à un double glissement dans la position des ONG prenant part dans les négociations portant sur la biodiversité : De la protection des ressources, elles passent à celles des savoirs, puis à la définition et à la revendication de droits sur ces savoirs qui deviennent le principal objet de mobilisation ... Il semblerait qu'il y ait eu un renversement : tout d'abord prétexte, la recherche des droits les mieux adaptés, regroupés sous l'appellation de droits traditionnels sur les ressources, parait être devenue une fin en soi et une source de légitimité pour leurs défenseurs »113(*).

La régulation recherchée sur le seul fondement du Droit coutumier et des droits communautaires sur les ressources biologiques risque de mettre en échec le principe de la souveraineté sur les ressources biologiques et de ralentir le processus de négociation sur un régime international de la répartition juste et équitable des avantages issus de la biodiversité114(*), ainsi on ne peut conclure qu'à la survivance de la règle de la liberté d'accès aux ressources biologiques, règle de droit international classique moyennant une régulation mineure.

S'agit-il d'un processus de codification d'une coutume internationale qui tend à cristalliser puis stabiliser au profit de l'impérialisme biologique la liberté d'accès aux ressources biologiques considérées comme une coutume sage ? La réponse n'est pas aisée, elle passe inévitablement par l'analyse de l'articulation des différents textes internationaux portant sur la question et leur mise en oeuvre dans les visions et les stratégies de plusieurs organisations internationales.

Foisonnement juridique et institutionnel impressionnant qui risque fort de compliquer la tâche mais dont la richesse ne devrait pas nous décourager de tenter une réflexion sur l'articulation ou éventuellement la désarticulation entre plusieurs instruments qui vont de la soft law au Droit déclaratoire, du Droit Proclamatoire au Droit Programmatoire, de la coutume sage à la coutume sauvage115(*). Sans prétendre maîtriser la technique du Droit International, des interrogations sont toujours possibles lorsqu'il s'agit de comprendre le Droit respecté afin d'apprécier le Droit respectable116(*) dans un monde où le Droit respecté est rarement respectable et où le Droit respectable n'est pas toujours respecté.

Sur le plan de la technique juridique, le concept «  droit des agriculteurs » pose le problème de la norme juridique, à travers sa formulation en Droit International et sa consécration par la loi nationale. La dialectique entre Droit interne/Droit International117(*) conditionne à priori le passage du concept à la norme juridique. A cet effet, l'article 9.2 du TIRPGAA prévoit ce qui suit: « Les parties contractantes conviennent que la responsabilité de la réalisation des droits des agriculteurs, pour ce qui est des ressources phyto-génétiques pour l'alimentation et l'agriculture est du ressort du gouvernement. En fonction de ses besoins et priorités, chaque partie contractante devrait, selon qu'il convient et sous réserve de la législation nationale, prendre des mesures pour protéger et promouvoir les droits des agriculteurs.

A la lecture de ce texte, on peut penser que la protection et la promotion des droits des agriculteurs nécessitent l'adoption de politiques publiques nationales adéquates et/ou des législations portant sur une vision nationale des droits des agriculteurs : C'est l'ordre juridique interne qui est interpellé afin de préciser le contenu normatif rattaché à ce concept. L'article 9 apporte une seule précision : Ce contenu normatif sera précisé par la loi nationale au minimum ( y compris ) par rapport à trois questions essentiels :

1. La répartition des avantages issus des RPGAA,

2. la protection des connaissances traditionnelles présentant un intérêt pour les ressources phyto-génétiques

3. le droit de participer à la prise de décision, au niveau national, sur les questions relatives à la conservation et l'utilisation durable des RPGAA.

En effet, si la participation des agriculteurs et de leurs communautés à la prise de décision est une condition sin qua non pour l'exercice des droits des agriculteurs, la répartition des avantages et la protection des connaissances traditionnelles en tant que principes directeurs susceptibles de préciser le contenu normatif de ce concept méritent également une attention particulière. La loi nationale portant sur les droits des agriculteurs devrait être conformément à ces trois principes parfaitement articulée avec le Droit International portant sur plusieurs disciplines juridiques : Droit de l'Environnement, Droit International, Droit du commerce international, Droit de la propriété intellectuelle.

Cette articulation est déduite de l'analyse des trois principes précités, le texte ne prévoit paradoxalement que la nécessité d'assurer l'articulation entre un dispositif juridique portant sur les droits des agriculteurs et le droit international118(*)mais implique la cohérence entre ce dispositif et d'autres choix législatifs. Or cette articulation entre une législation nationale portant sur les droits des agriculteurs et les autres législations relevant d'autres disciplines juridiques devrait être appréhendée également dans le cadre des rapports entre Droit interne/Droit international119(*).

Le contenu normatif du concept est largement tributaire de cette dialectique entre Droit Interne/droit international: On peut penser dans une 1ère hypothèse, si l'on se réfère à l'article 9.3 à une superposition entre droits des agriculteurs et le privilège du fermier, éventuellement à une loi nationale parfaitement cohérente avec une législation nationale portant sur les droits des obtenteurs. Cette hypothèse est infirmée aussi bien par la rédaction du texte120(*)(y compris, selon qu'il convient) que par la référence à la documentation portant sur les négociations du TIRPGAA121(*).

En effet, se sont les rapports entre le TIRPGAA, la CDB, la convention de l'UNESCO sur le PCI, l'accord ADPIC, la convention UPOV qui doivent être analysés pour mener la réflexion sur la reconnaissance internationale des droits des agriculteurs dans la divergence des perceptions de ces ressources : Economique (matière première, bien public mondial) ; Patrimoniale (patrimoine commun de l'humanité, patrimoine national, patrimoine mondial, patrimoine indigène) ; Culturelle (interdépendance diversité biologique/diversité culturelle, patrimoine indigène ou autochtone, ressources biologiques élément d'identification d'une population locale).

L'analyse du concept dans la dialectique des rapports de ces différents textes internationaux qui risquent de s'inscrire dans le cadre de préoccupations divergentes par rapport à la nécessité d'établir la synergie entre : Agriculture, environnement et commerce telle que affirmée par le TIRPGAA pose particulièrement la problématique de la protection juridique des connaissances traditionnelles lorsqu'on place les droits des agriculteurs dans le cadre des différentes missions assignées aux organisations internationales impliquées dans le cadre des travaux en cours sur la protection des savoirs traditionnels (notamment dans le cadre de la CDB et de l'OMPI).

En effet et loin de toute prospective, se sont les enjeux du régime international de la répartition des avantages issus de la biodiversité, actuellement en pleine gestation, qui devraient être retracés à la lumière de l'analyse des différents textes portant sur la biodiversité.

L'étude du concept des droits des agriculteurs nécessite l'analyse de ces rapports avec une autre logique : Partant de l'hypothèse qu'il s'agit plutôt d'un concept décomposé recomposé, peut-on le reformuler dans le cadre des rapports entre le commerce et l'environnement, l'objectif étant de resituer le concept dans le cadre d'une nouvelle logique en droite ligne avec les résultats du sommet du développement durable. Ainsi, c'est le Droit International portant sur les Droits de l'homme et de l'humanité qui sera également interpellé pour prospecter les voies de la reconstruction du concept.

Toutefois, l'analyse des différents textes portant directement ou indirectement sur des droits des agriculteurs ne peut être opérée semble t-il qu'a travers le couple nature/culture, fondement de l'impérialisme biologique : Une union tellement soudée dans l'action des organisations non gouvernementales oeuvrant dans le domaine de l'environnement que dans le cadre des actions des institutions internationales spécialisées ce qui rend extrêmement difficile toute tentative de reconstruire le concept des droits des agriculteurs en dehors de cette logique.

Conformément au TIRPGAA, les parties contractantes sont appelées à oeuvrer pour la promotion des droits des agriculteurs aussi bien à l'échelle nationale et internationale122(*), à cet effet, on ne peut consacrer les droits des agriculteurs qu'en repensant la synergie entre l'agriculture, l'environnement et le commerce dans une nouvelle vision tiers-mondiste de la question agricole123(*) qui pourrait être une alternative aux visions actuelles de l'ingérence écologique : Multifonctionnalité de l'agriculture, impérialisme biologique, et même souveraineté alimentaire124(*).

Le premier rêve tiers-mondiste attaché au concept des droits des agriculteurs est certes revenu dans les esprits: Il ne pourra être une réalité qu'à travers « des politiques loyales » et des cadres juridiques adéquats favorables à l'intérêt national qui intègre dans le cadre d'une vision de cohésion économique et social les intérêts des groupes humains spécifiques dans la vision Etatique du développement économique à l'encontre des stratégies des multinationales.

S'agit il pour autant d'une opportunité pour la reconstruction du concept dans le cadre d'une nouvelle approche qui tout en apportant les réponses nécessaires à la question de la conservation de la biodiversité et la valorisation des ST qui y sont attachés permettra à travers le commerce équitable de rendre possible le développement économique solidaire ? Ainsi, quelle légitimité d'un régime international de la répartition des avantages issus de la diversité biologique, si ce n'est de s'insérer dans le cadre des préoccupations de Développement économique des PED ?

A ces interrogations, on propose une démarche qui retrace en premier lieu les visions actuelles du concept des droits des agriculteurs dans le cadre de sa reconnaissance internationale face à l'émergence du marché mondial des gènes (Partie I), une étude indispensable qui permettra par la suite de prospecter les voies de sa reconstruction pour le « bien être économique et social de l'homme » 125(*)(Partie II).

PARTIE I :

La reconnaissance des "droits des agriculteurs"

Face à l'émergence du marché mondial des gènes

Les "droits des agriculteurs" en tant que concept cristallise des revendications d'appropriation des RPG face au développement des DPI sur la matière vivante, leur renforcement et leur extension géographique. A son émergence, ce concept situé dans le contexte du Nouvel Ordre Economique International, reflétait l'effervescence de toutes les revendications de développement économique et social des PED et ceux spécialement relatives au développement rural et à la sécurité alimentaire. Seulement, sa formulation dans le cadre du système de la FAO de la liberté d'accès aux RPG, l'a détourné de ces revendications pour ne le consacrer, à la lumière de la montée en puissance de la question écologique, que par rapport aux impératifs de la conservation de l'agro-biodiversité.

L'engagement de la communauté internationale sous les auspices de la FAO, en l'absence d'une demande sociale expresse de la part des agriculteurs et des communautés agricoles, s'est focalisé plutôt sur la problématique de la conservation des RPG avec le risque d'occulter toutes les revendications tiers-mondistes qui s'attachaient initialement au concept "droits des agriculteurs".

L'évolution ultérieure du Droit de l'Environnement à l'issu du sommet de la terre de Rio126(*) et l'intégration de la question de la propriété intellectuelle dans le cadre du système de l'OMC127(*) marquent le changement d'un paradigme qui a été à l'origine d'une décomposition du concept et par conséquent de l'effritement des revendications tiers-mondistes qui s'y attachaient dans plusieurs textes internationaux.

L'analyse du cadre juridique de la gestion de l'agro-biodiversité permet de souligner deux tendances qui méritent une étude approfondie afin de retracer la métamorphose du concept "droits des agriculteurs" dans le régime de l'accès facilité aux RPGAA: D'une part, sa consécration dans le cadre de la souveraineté; D'autre part, son ancrage dans le cadre du "marché mondial des gènes" en tant que marché émergent.

L'étude des ambiguïtés du concept "des droits des agriculteurs" dans le cadre du régime juridique de la FAO portant sur l'accès facilité aux RPGAA (Chapitre II) passe inévitablement par l'analyse de son émergence conflictuelle dans le cadre du système de la liberté d'accès aux RPG (Chapitre I).

CHAPITRE 1:

Une émergence conflictuelle du concept "droits des agriculteurs"

dans le régime de la liberté d'accès aux RPG :

Le concept du "droits des agriculteurs" a été reconnu dans le cadre de l'Engagement International de la FAO portant sur les ressources phyto-génétiques qui a établi le régime de la liberté d'accès à ces ressources. Ce texte non contraignant qui a été négocié sous les auspices de la FAO depuis 1983 « se fonde sur le principe universellement accepté selon lequel les ressources phyto-génétiques sont le patrimoine commun de l'humanité et devraient donc être accessibles sans restriction »128(*)

Dans le contexte de l'Engagement International, les pays du Sud ont exigé que « les variétés améliorées par les industriels du Nord à partir de plantes en provenance de leurs territoires nationaux soient considérées comme Patrimoine Commun de l'Humanité et mises en accès libre. Les gouvernements des pays du Nord s'y opposaient car ils sont soucieux de faire respecter les DPI détenus par leurs ressortissants notamment sur les innovations faites sur la base des ressources génétiques prises dans les PVD et conservées dans les banques de gènes ex situ »129(*)

L'échec du transfert des technologies de l'amélioration variétale et des technologies associées a été à l'origine des désillusions de la notion de patrimoine commun de l'humanité qui a été acceptée dans le cadre du Nouvel Ordre Economique International afin de concrétiser le droit au développement pour les pays du tiers monde.

En traduisant une nouvelle aspiration tiers-mondiste d'équité (section 2) à travers un accès égal et généralisé aux RPG y compris les variétés améliorées, "les droits des agriculteurs" se présentaient comme un concept qui servait de relais à la notion PCH, une notion déjà en agonie130(*).

L'analyse de ce concept tel que prévu dans la résolution 5/89 issue de vingt cinquième session de la conférence de la FAO nécessite au préalable l'étude du contexte historique de son émergence marqué par le constat d'échec de la notion du PCH à concrétiser les aspirations des pays en développement pour l'accès aux technologies innovatrices contrepartie de la liberté d'accès à leurs ressources phyto-génétiques (section I).

Section I

Les ressources phyto-génétiques :

Le statut du patrimoine commun de l'humanité

L'échec du transfert des technologies variétales au profit des pays du Sud dans le contexte de l'Engagement International de la FAO est le résultat du verrouillage de l'accès à ces technologies moyennant les droits de la propriété intellectuelle notamment les droits des obtenteurs.

Les variétés améliorées ont été exclues du champ d'application de la notion du patrimoine commun de l'humanité : Alors que les pays en développement revendiquaient la liberté d'accès aux résultats de l'innovation développée grâce à un accès libre et gratuit à leurs ressources phyto-génétiques, l'extension du système des DOV en tant que système de protection de droits de propriété intellectuelle131(*) a mis en échec leurs aspirations s'agissant du partage équitable des bénéfices qui en découlent.

La liberté d'accès aux ressources phyto-génétiques considérées patrimoine commun de l'humanité (§1) a été à l'origine de la constitution des collections ex-situ en faveur du système international de la recherche agricole132(*). L'égalité d'accès aux résultats de l'innovation dans le domaine de l'amélioration variétale n'a pas été retenue comme la contrepartie de la liberté d'accès aux RPG (§2).

§1/- La liberté d'accès aux ressources phyto-génétiques:

La notion du patrimoine commun de l'humanité développée en Droit International pour assurer l'accès équitable aux ressources économiques des espaces qui échappent à la souveraineté tels que les fonds marins, l'antarctique, la lune et les corps célestes133(*) a eu une application pour les ressources phyto-génétiques régies par l'Engagement International de la FAO (A).

« En admettant qu'il soit généralement accepté, ce concept semble comporter la solution à certains problèmes précis, mais dans son essence même il va au delà de cet objectif. Il vise à mieux partager aujourd'hui et à sauvegarder pour les générations à venir certaines richesses dont nous disposons aujourd'hui mais qui risquent de disparaître »134(*) .

Au delà de la solidarité inter-générationnelle, fondement du patrimoine commun de l'humanité, l'application de cette notion s'agissant des RPG (B) signifie leur accessibilité sans restriction. Les bénéfices générés par leur exploitation sont également répartis équitablement.

A- Les RPG régies par l'Engagement International de la FAO:

L'Engagement International de la FAO sur les ressources phyto-génétiques vise à «...Faire en sorte que les ressources phyto-génétiques présentant un intérêt économique et/ou social, notamment pour l'agriculture soient prospectées, préservées, évaluées et mises à la disposition des sélectionneurs et des chercheurs ...»135(*).

Il en découle que le matériel végétal ne peut être considéré comme ressource phyto-génétique que s'il présente un intérêt économique et/ou social (I). Le texte de l'Engagement définit également les ressources phyto-génétiques à travers l'énumération de ses composantes afin de déterminer son champ d'application (II).

I- RPG présentant un intérêt économique et/ou social:

De prime abord l'expression intérêt économique et/ou social mérite des précisions dans le contexte de l'Engagement International de la FAO. Elle devrait être distinguée de celle de la valeur. Cette dernière est une notion plutôt économique qui se réfère à une perception marchande de la ressource alors que l'intérêt économique et/ou social semble être plus large eu égard des objectifs retracés par le texte de l'Engagement.

Certes, l'intérêt économique en tant que terme n'est pas totalement neutre par rapport à la notion de la valeur économique. Le texte de l'Engagement apporte des précisions à ce propos: « le présent Engagement porte sur toutes les ressources génétiques, décrites au § 2.1 (a), de toutes les espèces présentant, ou pouvant présenter un intérêt économique et/ou social notamment pour l'agriculture, et plus particulièrement sur les plantes alimentaires cultivées ». A la valeur certaine et actuelle des RPG s'ajoute par conséquent leur valeur potentielle.

Deux objectifs sont expressément prévus : Il s'agit du développement agricole 136(*) et de l'alimentation137(*). Toutefois, l'intérêt économique est appréhendé de manière plus large; Les missions de prospection des ressources phyto-génétiques pourraient porter sur « les espèces qui ne soient pas cultivées mais qui pourraient être utilisées dans l'intérêt de l'humanité comme source d'aliments ou de matière première (pour la production de fibres, de produits chimiques, de médicaments ou de bois ».

On en déduit qu'à l'alimentation s'ajoutent d'autres intérêts de développement humain (santé), et économique (matières premières)."L'objectif serait d'arriver progressivement à couvrir toutes les espèces végétales importantes pour l'agriculture et les autres secteurs de l'économie, aujourd'hui et à l'avenir"138(*).

Il est extrêmement important de noter que l'intérêt social n'a pas été déterminé dans le cadre de l'Engagement que dans sa logique favorable au développement économique. Peut-on penser à un intérêt social en dehors des enjeux de la sécurité alimentaire139(*) et du développement agricole par exemple la nécessité de sauvegarder les systèmes agricoles diversifiés face aux impacts négatifs de l'uniformisation génétique et de la monoculture. La lecture du texte n'est pas de grand secours concernant ces aspects qui sont plutôt conformes à une vision écologique.

Dans l'ordre des légitimités de la liberté d'accès et de prospection des ressources phyto-génétiques, les intérêts de la recherche agronomique et l'accroissement des rendements agricoles semblent l'emporter sur les autres considérations, à l'exception bien évidement de la question cruciale à l'échelle internationale celle de l'alimentation.

Par ailleurs, le texte passe sous silence les intérêts de commerce relatifs aux ressources phyto-génétiques ce qui constitue une position non réaliste de la part de la FAO, qui est plutôt « attachée à sa mission : assurer la sécurité alimentaire et promouvoir un développement rural durable à un objectif de conciliation entre conservation et développement. Elle cherche à inciter les sélectionneurs à utiliser les ressources génétiques les plus diverses, en favorisant leur brassage et leur libre circulation »140(*).

Toutefois, un lien évident entre le développement agricole et la conservation de ces ressources détenues aussi bien in situ qu'ex situ peut être ressorti de la lecture des articles 3 et 4 de l'Engagement : En effet, l'objectif de la conservation in situ est expressément prévu pour les espèces en danger d'extinction141(*),  « à cause du défrichement des forêts tropicales humides et des terres semi-arides en vue de l'expansion agricole »142(*).

L'Engagement exhorte les parties contractantes à prendre les mesures appropriées pour protéger les ressources génétiques détenues en dehors de leurs habitats naturels (notamment en banques de gènes). Les notions d'habitat, de conservation utilisées dans le texte de l'Engagement seront reprises dans la résolution 5/89 portant sur « les droits des agriculteurs ». Les agriculteurs, outre le fait qu'ils sont considérés par cette résolution comme conservateurs des ressources phyto-génétiques, ils en sont les détenteurs. L'énumération de ces ressources par l'Engagement International de la FAO présente l'intérêt de nous renseigner sur le concept des "droits des agriculteurs"143(*).

II- Les espèces considérées comme RPG :

Tout d'abord, il importe de souligner que l'Engagement International de la FAO ne considère comme ressources phyto-génétiques que les plantes, cela signifie que le gène isolé de son support n'est pas pris en considération.

La définition de la ressource phyto-génétique en tant que matériel végétal qui contient le caractère déterminant de l'hérédité et des propriétés de la ressource et sa capacité de reproduction144(*) nous amène à conclure à une double nature de ces ressources: Il s'agit non seulement du matériel végétal (la plante) mais également de l'information que contient ce support c-a-d le gène déterminant des caractéristiques de la ressource (résistance aux ravageurs ou à des conditions climatiques telles que la sécheresse par exemple).

Seulement dans la vision restrictive de l'Engagement, on ne considère comme ressource que le matériel de reproduction (semence) ou de multiplication végétative (plants) et ces ressources ne concernent que des catégories de plantes limitativement énumérées 145(*) .

Il s'agit principalement les espèces suivantes :

1- variétés cultivées (cultivars) actuellement utilisées et récemment créées.

2- cultivars obsolètes.

3- cultivars primitifs (race de pays).

4- espèces sauvages et adventices proches des variétés cultivées.

5- souches génétiques spéciales (lignées de sélection avancées, lignées d'élite et mutants).

L'article 3 qui porte sur la liberté de prospection des RPG constitue un élargissement du champ matériel de l'Engagement : A ce titre, il prévoit l'encadrement des missions de prospection des ressources génétiques potentiellement utiles et qui sont menacées d'extinction dans le pays intéressé, ainsi que les autres RPG qui pourraient être utiles au développement agricole mais dont l'existence ou les caractéristiques essentielles sont actuellement inconnues et en particulier:

a)- les races de pays ou cultivars inconnus et menacés d'extinction parce qu'ils ont été abandonnés en faveur de nouveaux cultivars.

b)-plantes sauvages apparentées à des plantes cultivées dans des zones identifiées comme centres de diversité génétique ou habitat naturel.

c)-les espèces qui ne sont pas cultivées mais qui pourraient être utilisées dans l'intérêt de l'humanité comme source d'aliment ou de matières première (pour la production des fibres, de produits chimiques, de médicament ou de bois).

On peut affirmer que les ressources phyto-génétiques telles qu'elles sont appréhendées par l'Engagement couvrent toutes les composantes du règne végétal, l'article 3-c est assez explicite : Il s'agit en effet de toutes les espèces qui ne sont pas cultivées. On peut penser aux plantes sauvages indépendamment de leurs utilisations pour l'agriculture et l'alimentation. Le texte précise que ces espèces pourraient constituer « une  source d'aliments ou de matière première (production de fibre, de produits chimiques, médicament et bois) ». Il est donc permis de songer a toutes les plantes quelque soit leurs utilisations : plantes médicinales, forestières etc....

Ce champ matériel large a certes une incidence sur le concept " droit des agricultures". Peut-on en conclure que ce concept est confiné dans le cadre des seules ressources utiles à l'alimentation et à l'agriculture ? 146(*) Pour étudier cette panoplie d'espèces pour les quelles on veut assurer la liberté d'accès, peut-on distinguer entre l'utile et le sauvage ? c-a-d entre "nature utile" et " nature sauvage" 147(*) ou distinguer les ressources génétiques naturelles et les ressources génétiques agricoles? 148(*).

La première classification présente certes des limites dans la logique de l'Engagement International de la FAO qui considère dors et déjà « le sauvage comme élément de l'utile », d'ailleurs et si l'on se réfère au texte de l'Engagement et à son champ d'application, on peut affirmer que cette distinction s'estompe devant la liberté de circulation des gènes149(*).

C'est la nouvelle représentation du vivant et «  la prise de conscience de l'unité du vivant » suite au développements techniques qui ont démontré que le code génétique des organismes vivants uni ou pluricellulaires, plantes, animaux, micro-organismes est universel. C'est cette possibilité de circulation généralisée des gènes entre les organismes, fussent-ils de règnes différents, qu'exprimaient les idées d'homogénéité et d'unité»150(*)

Le commentaire de l'article 3 de l'Engagement qui distingue déjà entre ressource génétique et ressources phyto-génétique : «  Les gouvernements adhérents au présent Engagement organiseront ou feront organiser des missions de prospection conduites conformément à des normes scientifiques agrées afin d'identifier les ressources génétiques potentiellement utiles qui sont menacées d'extinction dans le pays intéressé, ainsi que les autres ressources phyto-génétiques du pays qui pourraient être utiles au développement agricole mais dont l'existence ou les caractéristiques essentielles sont actuellement inconnues »151(*) peut nous amener à conclure à l'adoption de cette vision de l'unité du vivant.

Quoique la résolution 5/89 sur les droits des agricultures semble prévoir les biotechnologies en tant que méthode « d'utilisation améliorée des ressources phyto-génétiques »152(*), on ne peut conclure qu'avec beaucoup de prudence à l'adoption de l'idée de l'unité de vivant par l'Engagement International sur les ressources phyto-génétiques. D'ailleurs, le contraire aboutirait certes à un illogisme parce qu'il aura pour conséquence d'élargir le champ d'application de l'Engagement pour englober toutes les ressources génétiques !

Par ailleurs, la distinction entre ressources végétales naturelles et ressources végétales agricoles semble plus proche aussi bien à l'esprit qu'à la lettre de l'Engagement : La première catégorie rassemble les organismes vivants appartenant à des écosystèmes naturels peu artificialisés c-a-d peu soumis à l'influence de l'homme. Ce sont les espèces non domestiquées par l'homme. L'une de leurs caractéristiques est leur interdépendance à l'intérieur de l'écosystème et le fait que l'on peut envisager leur préservation in situ. La deuxième catégorie regroupe les espèces domestiquées par l'homme, leur propriété est de présenter une interdépendance faible, voire même nulle. La stratégie la plus courante pour ces ressources est leur conservation ex situ dans les banques des gènes pour les futurs travaux de sélection.

A vrai dire, la frontière entre les deux catégories n'est pas aussi précise: En effet , il existe des espèces sauvages mais apparentées aux plantes cultivées, à l'opposé des ressources phyto-génétiques cultivées peuvent être utilisées pour la production des médicaments153(*). La caractéristique essentielle des ressources phyto-génétiques est tributaire à leur domestication, « alors que les ressources génétiques naturelles sont le résultat d'une évolution à l'échelle des temps géologiques, les ressources génétiques agricoles sont le résultat d'un processus initié par l'homme il y a seulement 10000 ans qui est la domestication»154(*) .

En définitive, l'analyse des RPG couvertes par l'Engagement International revêt l'intérêt de déterminer son champ matériel d'application; Par rapport à leur utilité pour l'agriculture et l'alimentation, ces ressources sont considérées comme des ressources économiques à partager équitablement, c'est là tout l'intérêt de l'application de la notion du patrimoine commun pour la gestion internationale de ces ressources.

B- La notion du patrimoine commun de l'humanité appliqué aux RPG :

«  Cet engagement se fonde sur le principe universellement accepté selon lequel les ressources phyto-génétiques sont le patrimoine commun de l'humanité et devraient donc être accessibles sans restriction » 155(*). C'est en ces termes que les ressources phyto-génétiques ont été considérées patrimoine commun de l'humanité par L'Engagement International de la FAO sur les ressources phyto-génétiques.

Si l'on s'attache à la lettre de l'Engagement, le concept de patrimoine commun de l'humanité est appliqué aux ressources phyto-génétiques afin de justifier " une accessibilité sans restriction " c-a-d le principe de la liberté d'accès.

Toutefois et si l'on revient à la théorie juridique qui s'est forgée autour de ce concept, plusieurs implications juridiques peuvent être analysées. Elles ne sont pas à priori sans lien avec le concept « droits des agriculteurs » étant donné que la liberté d'accès aux ressources phyto-génétiques en tant que principe n'est pas seulement applicable aux collections détenues ex-situ mais également aux ressources phyto-génétiques in situ détenues par les agriculteurs.

Par ailleurs, « les droits des agriculteurs » tels que reconnus par la résolution 5/89 semblent s'insérer dans la logique de l'inégalité compensatrice conséquence de l'application de la notion du patrimoine commun de l'humanité et traduisent une revendication essentielle face à l'échec du transfert des technologies variétales.

La notion de patrimoine commun de l'humanité est fondée sur une double solidarité: une solidarité dans le temps et dans l'espace, la transmission et le partage d'un bien commun sont les deux impératifs auquel tend a répondre cette notion156(*). Celle ci " vise à mieux partager aujourd'hui et à sauvegarder pour les générations avenir certaines richesses dont nous disposons aujourd'hui mais qui risquent de disparaître."157(*)

Deux conséquences découlent de l'idée de la transmission intra et inter-générationnelle du patrimoine commun l'humanité : Le principe de coopération pour assurer une gestion rationnelle et équitable de la ressource commune et l'obligation de sa conservation pour les générations futures.

Il importe par conséquent d'analyser les principes découlant de l'application de la notion patrimoine commun par rapport aux ressources phyto-génétiques (I), les finalités recherchées de cette application méritent également d'être retracées (II) afin de comprendre le contexte d'émergence du concept des droits des agriculteurs.

I- Les principes attachés à la notion patrimoine commun de l'humanité:

L'application de la notion PCH aux ressources phyto-génétiques ne signifie pas que les agriculteurs sont les bénéficiaires directs des avantages liés à l'utilisation de ces ressources. Quoique l'humanité soit titulaire du PCH, la doctrine s'accorde à affirmer que les bénéficiaires ne peuvent être que les Etats, «  les individus et leurs groupements de caractère économique, social ou scientifique, ne bénéficient du PCH qu'à travers les Etats »158(*).

L'accessibilité aux ressources phyto-génétiques et la répartition des avantages liés à ces ressources communes ne peuvent être atteints qu'à travers le respect de deux principes fondamentaux : La non appropriation (a) et la gestion rationnelle de ces ressources (b).

a- La non appropriation des ressources phyto-génétiques :

L'humanité est titulaire du PCH, elle est loin d'être considérée par le Droit International comme un sujet de droit, et « si la communauté des Etats a toujours refusé de doter l'humanité d'une représentation ou d'une personnalité juridique propre, il n'en reste pas moins qu'elle a largement utilisé ce concept dans la construction du Droit International »159(*) .

En effet, aussi controversée qu'elle soit160(*), l'humanité est au centre de la notion PCH et les ressources objet de cette étude sont considérées par la doctrine comme des ressources « affectées à l'humanité »161(*); Leur exploitation économique devrait en principe profiter aux plus démunis, sans qu'elles soient pour autant susceptibles d'une appropriation.

Les ressources phyto-génétiques considérées comme patrimoine commun de l'humanité signifie que « la ressource est libre de toute appropriation privée ou Etatique »162(*) . Il en découle que ces ressources sont en principe soustraites de l'emprise Etatique (1) et de l'appropriation privative 163(*)(2).

1- soustraction de l'emprise Etatique :

Il paraît de prime abord paradoxal que les ressources phyto-génétiques localisées sur le territoire national soient considérées comme un patrimoine commun de l'humanité notion applicable en Droit International pour des espaces sur lesquels aucune souveraineté n'est exercée.

En effet, la soustraction des RPG de l'emprise Etatique s'insère dans le cadre de la « disqualifications des appropriations particulières »164(*) . A propos de l'inappropriation des RPG, la doctrine qui a considéré le patrimoine génétique comme PCH165(*), s'est efforcée de démontrer que cette notion se distingue de res nullius et de res communis.

Le professeur Kiss écrivait à ce propos que «  le moyen proposé pour prévenir cet apprauvissement du monde est la reconnaissance du fait que le capital génétique constitue non plus une res nullius pouvant être librement appropriée ou détruite par n'importe qui, mais une richesse dont dispose l'humanité et qui doit être léguée à ceux qui sont appelés à vivre après nous »166(*).

La distinction est importante de point de vue de l'accès et l'utilisation des RPG considérées longtemps libres167(*) c-a-d comme une chose qui n'appartient à personne : « la res nullius est la chose de personne, qui n'intéresse personne. En revanche, si elle intéresse quelqu'un, celui ci peut s'en saisir et l'approprier, elle devient donc res propria pour son premier occupant »168(*) .

En effet, si L'Etat est en mesure de l'approprier ou le détruire le cas échéant, ce patrimoine sera intégré dans la souveraineté de l'Etat; Ce faisant, on le retire à la communauté des Etats, c'est pourquoi considérer les RPG comme res nullius revient selon la doctrine à ôter le concept PCH de toute substance169(*).

Par ailleurs, le rapprochement entre la notion du PCH et la res communis peut être établi afin de déterminer la nature des rapports que l'Etat peut entretenir avec ce patrimoine, selon certains auteurs « le concept res communis pour sa part vise les choses qui, du fait de leur valeur indispensable à la vie appartiennent à tout le genre humain et à les soustraire du régime de la propriété propre aux biens »170(*) .

La qualification res communis semble convenir mieux à l'essence du PCH. La chose inappropriée, non pas parce que personne ne l'est accaparée (même l'Etat), mais bien parce qu'elle est inappropriable par nature : Elle devrait rester commune «  la théorie de res communis semble donc mieux adaptée, en impliquant une appartenance à tous en indivision... elle permet une internationalisation positive et une réglementation commune, par ailleurs, elle garantit mieux les droits collectifs »171(*).

En effet, il convient de s'interroger sur ce caractère inappropriable par nature : S'agit-il d'une impossibilité d'appropriation c-a-d celle de se réserver la ressource à un usage exclusif ou s'agit-il d'une « volonté commune d'empêcher toute appropriation privative » ?172(*)

La spécificité des RPG nous amène à affirmer que toute appropriation privative dépend largement de l'avancée technologique, c'est pourquoi la volonté d'empêcher l'appropriation privative se présente comme le prolongement logique de la soustraction des RPG de l'emprise Etatique.

2- l'inappropriation privative :

Il est extrêmement important de rappeler que l'Engagement International de la FAO a déclaré les RPG patrimoine commun de l'humanité afin de permettre leur accessibilité sans restriction. Les ressources en question englobent conformément à l'article 2 de l'Engagement « les variétés cultivées (cultivars) actuellement utilisées et récemment crées ». On en déduit que la liberté d'accès ne vise pas exclusivement les ressources prélevées dans la nature ou dans les champs des agriculteurs mais celles qui ont subi un processus d'amélioration variétale à travers les méthodes de sélection.

Rappelant également que cette liberté d'accès généralisée a été revendiquée par les pays en voie de développement en contrepartie de la liberté de prospection qui a été reconnue par le texte de l'Engagement.

De ce point de vue,  le progrès technologique ne peut pas être invoqué comme une entrave à cet accès généralisé aux RPG en tant que PCH étant donné que la liberté d'accès à ces ressources communes ne peut être exercée que si une égalité soit établie entre ceux qui désirent d'en disposer. « En tant que telle, la chose n'est donc plus disponible pour un accès libre, mais partagée en accès égal pour tous et un régime de gestion viendra organiser ce partage »173(*).

L'exclusion de fait des variétés améliorées de la liberté d'accès au RPG réduit en réalité l'accès revendiquée en une simple liberté de prospection et de collecte qui vise l'accès au patrimoine génétique des pays du tiers monde sans que ceux ci ne puissent profiter des résultats scientifiques liés aux techniques de l'amélioration variétale sachant que la liberté de prospection était une pratique courante dans les Etats nouvellement indépendants.

Mme Hermitte a même considéré qu'il s'agit d'une coutume internationale, elle affirme à ce propos : «bien que le principe de la liberté d'accès n'a pas été auparavant consacré juridiquement, juristes et scientifiques s'accordent à reconnaître l'opportunité de la consécration du principe de la liberté de la prospection des ressources phyto-génétiques »174(*).

La liberté de prospection conséquence de la liberté d'accès aux ressources phyto-génétiques a été largement acceptée lorsque l'échantillon prélevé n'a pas été considéré comme une ressource économique et personne ne s'opposait à la cueillette d'échantillon effectuée à des fins scientifiques ou de collections.

Après 1960, l'état d'esprit va changer car la recherche fondamentale va s'estomper au profit de la recherche appliquée c'est pourquoi les chercheurs nationaux ont été généralement associés aux prospections sans que les résultats scientifiques ne soient pour autant partagés, « les disproportions de développement entre les Etats parties à ces accords ont entraîné bien de conflits ( mauvaise transmission des informations, absence de publications communes et valorisation économique de la recherche au seul profit de l'Etat développé) »175(*).

Les problématiques soulevées par la liberté d'accès par rapport à l'impossibilité d'appropriation principe découlant de l'application de la notion PCH aux RPG, les tendances à la valorisation économique de ces ressources et leur protection par les droits de la propriété intellectuelle dans les pays du Nord nous amène à conclure aux difficultés rencontrées en matière de la gestion internationale de ces ressources communes, celle ci devrait être une gestion équitable et rationnelle.

b- la gestion rationnelle des RPG :

Le principe de la gestion rationnelle des ressources naturelles en tant que PCH vise à assurer le bénéfice de ce patrimoine à toute l'humanité dans le présent et à l'avenir176(*).

L'Engagement International de la FAO, en déclarant les RPG patrimoine commun de l'humanité a retracé comme objectif de « mettre à la disposition des sélectionneurs et des chercheurs des ressources prospectées, préservées et évaluées »177(*), il propose à cet effet « d'établir ou de renforcer les capacités des pays en développement , le cas échéant sur une base régionale , en ce qui concerne les activités phyto-génétiques, notamment l'inventaire, l'identification et la sélection des végétaux, la multiplication et la distribution des semences, afin de rendre tous les pays à même de tirer parti des RPG dans l'intérêt du développement agricole ».

En effet, si l'utilisation de ces ressources devrait contribuer à établir une équité entre tous les pays et particulièrement vers les pays en développement, la conjonction entre les deux notions « exploitation maximale » d'une part, « conservation»178(*) d'autre part ne semble pas être vérifiée au niveau du texte de l'Engagement.

Les articles 1 et 6 de l'Engagement traduisent la volonté d'une exploitation maximale, seulement et à l'exception des ressources phyto-génétiques menacées d'extinction pour les quelles le texte propose des mesures spécifiques de conservation in situ, cette dernière n'a pas été instituée comme une obligation générale à la charge de la communauté internationale.

A cet effet, l'article 4 prévoit que « des mesures seront prises, au besoin sur le plan international, pour assurer la collecte scientifique et la sauvegarde du matériel dans les zones ou les RPG importantes sont menacées d'extinction du fait du développement agricole ou pour d'autres raisons ».

Paradoxalement, la conservation in situ qui vise à préserver les RPG dans leur habitat c-a-d par les agriculteurs est une obligation qui incombe exclusivement aux Etats179(*) : L'article 4-1 prévoit que «  les mesures législatives et autres mesures pertinentes continueront à être appliquées et le cas échéant des mesures nouvelles seront élaborées et adoptées pour protéger et préserver les RPG des espèces végétales poussant dans leurs habitats naturels dans les principaux centres de diversité ».

Indépendamment de ces préoccupations qui relèvent de la conservation des RPG en tant que PCH, l'avantage de l'Engagement International est d'instituer juridiquement180(*)la responsabilité de gérer les collections ex-situ des CIRA à une organisation internationale181(*) qui est la FAO, celle ci a eu déjà la charge de gérer sous ses auspices ce PCH en vertu des arrangements qui ont été déjà contractés avec ces centres. Par conséquent, l'analyse des principes attachés à la notion PCH devrait être complétée par celles des finalités recherchées par cette application.

II- Les finalités de l'application de la notion PCH pour les RPG :

La notion PCH sert plusieurs objectifs qui concourent tous à l'utilisation de ses composantes pour l'intérêt commun de l'humanité. Cet intérêt se matérialise concrètement par l'organisation d'un partage équitable et une gestion/conservation qui garantissent pour tous l'accès au PCH. Nous avons vu que cet objectif passe nécessairement par l'interdiction des formes d'appropriation particulières pour éviter les monopoles mais surtout pour compenser des inégalités de fait.

Toutefois, et partant du constat de la difficile prise en compte par l'Engagement International de la FAO d'une vision fondée sur une gestion rationnelle des RPG dans le sens d'une gestion/conservation, il est permis de s'interroger à propos du partage des avantages; Sachant que les conditions d'un partage équitable des charges de la conservation ne sont pas remplis , le texte en question adopte t-il une vision favorable à la répartition des avantages issus de l'utilisation du bien commun ? Aussi, et si l'on se réfère au texte de l'Engagement, il est permis de s'interroger y a t-il une consécration de l'inégalité compensatrice pour les pays en voie de développement conformément à la théorie juridique ?

La réponse à ces interrogations n'est pas aisée, d'autant plus que l'inégalité compensatrice selon professeur Kiss n'est qu'une méthode pour aboutir à une égalité réelle. En effet, ce concept « tend à atténuer une des contradictions fondamentales du Droit International, celle qui oppose l'égalité formelle des Etats à leur inégalité dans la réalité, non seulement en affirmant le droit de chacun de participer aux bénéfices, mais en améliorant les moyens des moins favorisés d'y parvenir »182(*).

Le texte initial de l'Engagement International, quoiqu'il passe sous silence les inégalités de fait sur le plan de la gestion des RPG et qui se présentent au détriment des pays en développement, il ne parvient pas pour autant à adopter une vision claire sur les possibilités offertes afin d'instaurer une inégalité compensatrice au profit des pays en développement et / ou de leurs agriculteurs.

Toutefois, des mesures ont été proposées en faveur des pays en développement en vertu du principe de coopération tels que le renforcement des capacités des pays en développement en matière de gestion des RPG afin de « rendre tous les pays à même de tirer pleinement parti des RPG dans l'intérêt de leur développement agricole »183(*) .

Par ailleurs, l'article 7.1.h prévoit à propos des arrangements internationaux que « l'ensemble des activités menées dans le cadre de l'Engagement assure une nette amélioration de la capacité des pays en développement à créer et à distribuer des variétés végétales améliorées comme cela est nécessaire pour garantir des accroissements substantiels de la production agricole, notamment dans les pays en développement ».

Le principe de l'inégalité compensatrice peut être déduit de la lecture de ces deux textes, seulement il est regrettable qu'il ne soit pas assorti de mécanismes spécifiques pour sa mise en oeuvre (par exemple un fond pour le financement des activités visées). Ainsi, il est parfaitement permis de penser que la définition large retenue pour les RPG englobant ceux qui sont « actuellement utilisées et récemment crées » a induit les pays en développement en erreur, ceux ci ont beaucoup misé sur un accès égalitaire et généralisée aux RPG.

Par ailleurs, l'article 5 portant sur la disponibilité des RPG est susceptible d'une telle interprétation « les gouvernements et les instituts adhérents au présent Engagement qui disposent des RPG assureront le libre accès à des échantillons de ces ressources et en autoriseront l'exportation lorsqu'elles sont demandés pour la recherche scientifique, la sélection ou la conservation, les échantillons seront fournis gratuitement sous réserve de réciprocité ou à des conditions approuvées de commun accord ».

Les échanges des échantillons pour la recherche scientifique fondamentale ou pour la conservation ne posent pas en principe de problème, par contre le transfert du matériel végétal à des fins de sélection variétale peut aboutir à des innovations que les chercheurs peuvent en revendiquer la protection par les droits d'obtentions végétales ou éventuellement par des brevets : Il s'agit là d'une forme d'appropriation privative tout à fait légitime mais non conforme à la notion du PCH.

La contradiction entre les visions fondées sur le PCH et les droits de propriété intellectuelle, est principalement due au fait que ces derniers prévoient des règles spécifiques pour l'accès aux dites RPG non conforme au principe de la liberté d'accès tel que prévu dans l'engagement. Certains auteurs ont parlé à ce propos de l'idéal déçu du PCH184(*) ; à vrai dire les droits de propriété intellectuelle sont au delà du problème de l'accès au RPG, des « instruments dynamiques d'accès et de contrôle d'un marché »185(*).

Cette fonction sociale des droits de la propriété intellectuelle selon l'expression de François OST est certes indispensable pour le développement du marché semencier, seulement le verrouillage d'accès imposé par ces droits et à la grande déception des paye en développement n'est en définitif qu'une facette de l'échec du transfert des technologies variétales.

§2- Le transfert des technologies variétales:

Une revendication essentielle des pays du tiers monde au cours des années 70 afin d'asseoir leur industrie naissante, le transfert des technologies revêtait également une importance particulière pour leur développement agricole.

En effet, le progrès scientifique et technologique qui vise « à résoudre les problèmes de survie et de l'épanouissement de l'humanité et qui ne peut être placée qu'au service de celle ci »186(*) a été considéré comme « faisant partie du patrimoine commun de l'humanité, tout peuple a le droit d'y participer »187(*) .

Par ailleurs, la Charte des Droits et Devoirs économiques des Etats dans son article 13 dispose que « tous les Etats devraient faciliter : l'accès aux réalisations de la science et de la technique moderne, le transfert des techniques et la création des techniques autochtones dans l'intérêt des pays en développement ».

Classer le savoir dans le cadre du patrimoine commun de l'humanité vise donc à promouvoir la coopération internationale non seulement pour le transfert des technologies innovatrices mais pour leur adaptation au contexte spécifique des pays en développement.

Les évaluations faites des impacts de la révolution verte considérée comme « un transfert des techniques qui a permis de transposer les variétés hybrides à hauts rendements (VHR) sensible à l'eau et à l'engrais des pays tempérés vers le monde en développement »188(*)ont mis en exergue la pertinence de la création des techniques adaptées à leur contexte socio-économique « le miracle de la révolution verte a parfois créé des îlots de développement dans un océan de misère »189(*) et a démontré que les paquets technologiques adoptés pour le développement agricole dans les pays en développement étaient très peu adaptés à leur environnement humain.

Contrairement à la révolution verte qui émanait de la recherche publique dans les pays en développement, la révolution biotechnologique s'est amorcée par l'impulsion du secteur privé mais avec des coûts de recherche-développement souvent prohibitifs pour l'acquisition de ces technologies par les pays en développement.

Les biotechnologies agricoles en tant que technologies innovatrices ne peuvent être accessibles qu'en respectant les droits de la propriété intellectuelle, les ressources phyto-génétiques améliorées considérées comme des produits protégés par le brevet sont donc accessibles à des coûts exorbitants qui dépassent les capacités de financement des pays en développement dont la recherche agronomique demeure l'apanage du secteur public.

L'appropriation des ressources phyto-génétiques par les détenteurs des DPI devraient être analysée non seulement par rapport à la problématique de l'accès à l'innovation mais également par rapport à leur impact sur le transfert des technologies (A).

Par ailleurs, le rôle des centres internationaux de la recherche agricole détenteurs des grandes colletions ex-situ des RPG pose le problème de la gestion de ces ressources conformément aux principes du patrimoine commun de l'humanité (B).

A- L'appropriation des RPG par les détenteurs des DPI :

Contrairement aux principes régissant les RPG en tant que PCH, les DPI constituent une forme d'appropriation privative de ces ressources qui limitent inévitablement la liberté d'accès aux RPG résultant de l'innovation.

A vrai dire, la problématique découle du fait que les RPG en question sont des produits protégés par des droits de propriété intellectuelle mais qui devraient être accessibles conformément aux principe de la liberté d'accès tel que prévu par l'Engagement International de la FAO .

Les auteurs ont conclu à une désarticulation entre le régime de la liberté d'accès et les DPI appliqués au vivant, eu égard aux restrictions imposées par ces droits à l'accès au matériel génétique en question, peut-on en conclure qu'au delà du principe de la liberté d'accès, les vraies règles de droit régissant l'accès sont contenues dans les législations nationales portant sur les brevets et ou sur les obtentions végétales ce qui réduit en définitive la liberté d'accès en une simple liberté de prospection. L'analyse des impacts des DPI sur le transfert des technologies (II) passe inévitablement par l'étude de la problématique d'accès aux RPG conformément aux DPI (I).

I- La primauté des règles d'accès conformément aux DPI :

Le constat de la désarticulation entre l'Engagement International de la FAO et  et le Droit des brevets a conduit la doctrine à conclure à la fragilité du concept du Patrimoine commun de l'humanité190(*). Partant du fait que ce texte était un texte non contraignant, on peut dire que le principe de la liberté d'accès aux RPG n'a pas eu réellement une assise juridique et ce malgré les tentatives de ré-interprétation concertée du texte afin d'aboutir à un compromis satisfaisant pour toutes les parties.

Conformément aux DPI, la liberté d'accès aux RPG n'est concevable que pour les variétés tombées dans le domaine public, des restrictions sont en outre prévues pour les RPG protégées par des DPI : A cet effet, on doit distinguer entre les règles régissant l'accès dans le système de brevet (b) et le système des DOV (a).

a- l'accès aux RPG dans le système des DOV :

La modification de la convention UPOV en 1991 a eu pour conséquence la restriction de l'accès aux RPG améliorées pour la recherche, les versions de 1961et 1978 sont plutôt favorables à la liberté d'accès à ces ressources. La protection des variétés améliorées par les DOV (droits d'obtention végétale) dans les premières versions de l'UPOV ( celle de 1961et 1978) ne s'oppose pas en principe ni à l'accès des chercheurs et des sélectionneurs au matériel végétal pour des améliorations ultérieures, ni même à la pratique de la semence de ferme. Il en découle que les variétés améliorées sont librement accessibles aussi bien pour les chercheurs que pour les agriculteurs, ainsi la protection juridique des droits d'obtenteurs, conçue comme une rémunération des efforts des obtenteurs afin de stimuler la recherche agricole est parfaitement cohérente avec le principe de la liberté d'accès aux RPG.

D'ailleurs, l'interprétation concertée de l'Engagement International objet de la résolution 4/89 de la FAO qui a eu « pour but de jeter les bases d'un système mondial équitable et, par conséquent solide et durable ce qui devrait faciliter le retrait des réserves formulées par certains pays au sujet de l'Engagement International et entraîner l'adhésion d'autres pays »191(*) a reconnu simultanément les droits des obtenteurs et des agriculteurs192(*) . S'agissant des droits des obtenteurs : «les droits des obtenteurs tels qu'ils sont reconnus par l'UPOV ( Union Internationale pour la Protection des Obtentions Végétales) ne sont pas incompatibles avec l'Engagement International ».

Cette reconnaissance constitue un rééquilibrage nécessaire pour une grande adhésion à ce texte qui « n'appréhendait les RPG comme une ressource physique non appropriable. Elles étaient désormais envisagées, aussi, comme élément d'une innovation protégeable par un mécanisme de droit de propriété intellectuelle »193(*). En effet, dans cette logique l'innovation est réservée et non pas la ressource phyto-génétique en tant que telle, celle ci demeure en libre accès pour la sélection d'une nouvelle variété.

b- l'accès aux RPG dans le système du brevet:

Le système de brevet est en principe applicable aux inventions biotechnologiques194(*). Il s'agit d'un monopole d'exploitation accordé à l'inventeur qui profite de l'exclusivité pour l'exercice de ses droits sur l'invention en question.

Le brevet s'insère dans le cadre d'une vision de recheche-développement qui vise à rentabiliser les investissements engagés afin d'aboutir à l'invention. Les coûts de l'innovation sont très élevés et le monopole accordé à l'inventeur est très fort afin d'assurer le verrouillage de l'accès à l'innovation aussi bien par rapport aux chercheurs que par rapport aux agriculteurs, ceux ci peuvent être introduits en justice s'il procèdent à des semailles à partir des semences de la récolte, leur acte est considéré juridiquement comme une contrefaçon.

Il est extrêmement important de souligner que le recours par des multinationales agro-chimiques au brevet pour protéger les créations végétales dans les systèmes juridiques qui établissent cette protection, vise à épauler leurs stratégies de concentration et de leurs visés par rapport aux marchés semenciers à l'échelle internationale.

Ces tendances ont été entérinées juridiquement par l'accord ADPIC qui reconnaît dans son article 27-3 b la possibilité de recourir aux brevets pour protéger les variétés végétales. Le recours aux brevets pour la protection des variétés végétales est une question très controversée qui n'a pas cessé de faire couler l'encre depuis 1994 et qui a engagé les débats les plus animés non seulement dans les pays en développement mais également en Europe spécialement dans les pays ayant des traditions par rapport à la question de la semence de ferme195(*).

II- Impact des DPI sur le transfert des technologies :

La protection de l'innovation par les DPI s'est imposée à l'échelle internationale dans le double objectif de promouvoir les échanges et simuler l'investissement. En effet, la créativité de l'esprit est créatrice de richesse, les DPI favorisent les exportations, le développement et le transfert des technologies. Les connaissances innovatrices exigent des coûts élevés de recherche-développement, des lourds investissements sont souvent engagés dans l'espoir d'obtenir un avantage technologique par rapport à d'autres concurrents. Les DPI sont à cet effet des moyens pour la protection des résultats de l'innovation, le recouvrement des coûts et la réalisation des bénéfices.

Considérés comme un mécanisme fiable de recouvrement de l'investissement, ils procurent à l'inventeur/investisseur un statut monopolistique vis à vis de l'invention ce qui lui confère le droit à une exploitation exclusive, l'inventeur jouira ainsi d'une position commerciale lui garantissant un rendement et l'investisseur privé sera incité à placer son capital dans une technologie novatrice.

En l'absence d'une protection par les DPI, toute transaction qui dépasse la frontière court le risque de la contrefaçon et de la piraterie, cette éventualité « représente un facteur de dissuasion important pour les échanges commerciaux axés sur les technologies innovatrices et pourrait dans certains cas interdire le transfert des technologies durable entre les pays »196(*) .

Toutefois, les coûts des nouvelles technologies souvent prohibitifs pour les pays en développement et un régime fort des DPI à l'échelle internationale risque de freiner les efforts des PVD à l'acquisition des nouvelles technologies.

En effet, ces coûts prohibitifs de la technologie de base étrangère dissuaderont les inventeurs de poursuivre leurs recherches, les entreprises détenant des DPI verront augmenter la valeur de leur capital et seront ainsi en mesure de décourager leurs concurrents afin de consolider leurs position sur le marché . L'innovation finit par devenir le monopole des pays développés au détriment de l'objectif du transfert des technologies et de leur diffusion généralisée.

L'expansion des biotechnologies en tant que technologie novatrice a déterminé dans les pays industrialisés une demande massive de protection de la propriété intellectuelle des organismes vivants, les RPG représentant la matière première pour cette technologie a accéléré la ruée vers les gènes197(*).

Apparues au départ sous forme de PME, les premières entreprises de génie génétique seront rachetés pendant les années 80 par les multinationales pharmaceutiques et agro-chimiques « parallèlement on assiste au rachat des entreprises semencières par les mêmes groupes industrielles ainsi qu'à l'intégration des différentes branches des biotechnologies... ce processus a conduit à une forte concentration des industries biotechnologiques »198(*)

Cette concentration quasi-oligopolistique du capital agro-biotechnologique est principalement due au rapprochement entre les firmes alimentaires et chimiques au point de confondre leurs domaines respectifs d'intervention199(*) .

En effet, le brevet apparaît à cet égard comme un outil pour le renforcement des pratiques monopolistiques permettant de se mettre en position de force vis à vis des consommateurs et des agriculteurs, de sorte qu'aujourd'hui, un petit nombre de firmes multinationales seraient en train de faire main basse sur le patrimoine génétique planétaire »200(*).

En reconnaissant que le développement des biotechnologies renforce le monde industriel en creusant l'écart technologique avec les pays non industrialisés, certains auteurs affirment que la révolution biotechnologique ignore totalement les pays de Sud et considèrent que « l'enjeu réside dans les modes d'appropriation des ressources, de la matière première vivante, et dans la protection juridique de l'innovation biotechnologique »201(*).

L'une des préoccupations relatives aux formes d`appropriation de l'innovation concerne leurs effets sur la libre circulation du matériel génétique « il est clair que le renforcement des DPI conduit à des restrictions sur la circulation du matériel génétique et empêche ainsi le développement de nouvelles variétés notamment par les institutions financées sur fonds publics telles que celles appuyées au plan international par le Groupe Consultatif pour la Recherche Agricole Internationale »202(*).

Par ailleurs, les brevets connaissent une importance croissante en raison des modifications dans le financement de la recherche-développement pour l'agriculture : « Jusqu'à une période relativement récente, la Recherche-développement agricole bénéficiait largement des financements publics, les résultats de la recherche étaient mis à disposition des agriculteurs par les services d'encadrement avec l'idée qu'ils adopteraient les nouvelles méthodes pour accroître leur productivité »203(*).

En reconnaissant qu'il y a très peu de preuves empiriques de l'impact des brevets et de la propriété intellectuelle sur les investissement agricoles ou sur leurs effets sur la stimulation de la la Recherche-développement et le transfert des technologies pour le tiers monde, on avance l'idée que « les DPI plus forts pourraient aussi ouvrir la voie à des nouvelles formes d'alliances en matière de recherche »204(*).Cette alliance reposerait éventuellement sur l'échange des connaissances sur le matériel génétique par les chercheurs du sud en contrepartie d'une collaboration accrue avec des grandes entreprises agro-chimiques occidentales.

Toutefois et avec ce scénario, on ne voit pas clairement jusqu `a quel point le renforcement des DPI dans les pays en développement pourrait stimuler une recherche locale qui mette l'accent sur les besoins des agriculteurs dans ces pays. Aussi, il est permis de se demander : Quels seront les liens à établir entre la recherche nationale et le système de la Recherche Agricole Internationale détenteur des plus importantes collections ex situ des RPG afin de poursuivre la réalisation de ces mêmes objectifs ?

B- La détention des collections ex situ des RPG par les CIRA:

Le statut juridique des collections ex situ détenues par les CIRA (I) soulève des interrogations aussi bien par rapport au rôle de ces centres internationaux, les rapports qu'ils entretiennent aussi bien avec les institutions internationales spécialisées telle que la FAO qu'avec les pays en développement. Outre cette ambiguïté, l'appropriation des RPG détenues dans ces centres par les détenteurs des DPI a été objet de vives critiques (II).

I- Le statut juridique des collections ex situ :

Constituées par des scientifiques préoccupés par la disparition des ressources génétiques, les collections ex situ des CIRA «  n'avaient pas de statut clair et explicite, l'échange du matériel génétique conservé était régi par la bonne pratique scientifique »205(*).

Les arrangements, qui ont été signés entre les CIRA et la FAO, ont placé ces collections sous les auspices ou la juridiction de cette institution internationale, rappelant aussi la proposition de la 19ème conférence de la FAO d'étudier la possibilité de la création d'une banque internationale des RPG, une option qui a été « jugée irréaliste et donc rejetée »206(*).

Les arrangements liant les CIRA à la FAO ont précisé leurs rôles respectifs s'agissant de la gestion des RPG (b). La politique du GCRAI a été également redéfinie en 1992(a).

a- La politique du GCRAI en matière de gestion des RPG :

Le GCRAI, crée en 1971, a pour mission de contribuer à la sécurité alimentaire et à la lutte contre la pauvreté dans les pays en développement grâce à la recherche, au partenariat, au renforcement des capacités, au soutien des politiques et à la promotion d'un développement agricole viable reposant sur une gestion écologiquement rationnelle des ressources naturelles207(*).

Le GCRAI considère que les collections ex situ qui ont été constituées grâce à la collaboration internationale « des dépôts fiduciaires à la disposition des chercheurs actuels et futurs de tous les pays du monde »208(*).

Considérés comme dépositaires et non des usufruitiers des collections ex situ qu'ils détenaient, les CIRA sont également tenus par le principe de la liberté d'accès aux RPG et ce conformément au texte de l'Engagement International de la FAO dans son article 5 qui prévoit ce qui suit « les gouvernements et instituts adhérant au présent Engagement qui disposent de RPG assureront le libre accès à des échantillons de ces ressources et en autoriseront l'exportation lorsqu'elles sont demandées pour la recherche scientifique, la sélection ou la conservation. Les échantillons seront fournis gratuitement sous réserve de réciprocité ou à des conditions approuvées de commun accord. ».

En effet, et conformément au texte de l'Engagement International, ces collections sont, en vertu des arrangements signés avec ces centres spécialisés, mises sous les auspices ou la juridiction de la FAO, celle ci «  ayant assumé la responsabilité de conserver dans l'intérêt de la communauté internationale et en respectant le principe des échanges sans restriction, des collections de base ou des collections actives des RPG de certaines espèces »209(*).

b- Rôle de la FAO pour la gestion des collections ex-situ  :

Dès sa création en 1970, le GCRAI a voulu créer une organisation spécialisée en matière des RPG, la FAO a décidé d'en assurer le secrétariat, c'est ainsi qu'a été crée le conseil International des RPG.

En effet, l'intervention à caractère scientifique et technique, visant à mettre sur pied des réseaux d'information et de conservation des RG, la FAO l'a mené également dans d'autres domaines tels que les animaux domestiques, les forêts, et la pêche ; C'est essentiellement pour les plantes agricoles que la démarche a débouché sur des instruments juridiques.

En 1983, le dispositif institutionnel mis en place a été renforcé par la création d`une commission internationale des ressources phyto-génétiques regroupant tous les pays adhérant à l'Engagement International de la FAO. Celle ci a signé en 1994 des accords avec les CIRA au termes desquels ces derniers acceptent de détenir le matériel génétique désigné « en fiducie au profit de la communauté internationale, en particulier les pays en développement ».

Ces accords prévoient que le matériel génétique désigné détenu en fiducie restera à la disposition de tous et aucun DPI ne s'appliquera à ce matériel. Ils ont donc le mérite de clarifier les ambiguïtés soulevées par la protection des RPG détenues par les CIRA par des droits de propriété intellectuelle.

II- Les DPI appliqués aux RPG détenus par les CIRA:

Les CIRA disposent de 600.000 accessions de variétés améliorées et d'espèces naturelles qui sont gérées par la règle du libre accès. Le mandat de la FAO pour la gestion de ces RPG détenues en fiducie par les CIRA n'a pas empêché de les approprier moyennant les DPI « des cas de dépôt de brevets à partir d'échantillons de ces collections existent, posant la question de la bio-piraterie» 210(*).

En effet, les accords liant les CIRA à la FAO mentionnés ci dessus prévoient une double interdiction d'appropriation moyennent les DPI : L'article 3 -b de l'accord type prévoit une première interdiction vis à vis des CIRA: « Le centre ne revendiquera pas la propriété juridique du matériel génétique désigné, pas plus qu'il ne cherchera à acquérir des droits de propriété intellectuelle sur ce matériel ou sur l'information s'y rapportant », l'article 10 de l'accord type prévoit la même interdiction « pour toute personne ou institution ou tout autre organisme recevant des échantillons du matériel désigné ».

Cette interdiction est reprise dans l'accord de transfert de matériel type (ATM) convenu d'un commun accord entre les CIRA et la FAO afin de mettre à la disposition des demandeurs des RPG les échantillons en question. En vertu de l'ATM, le destinataire qui accepte l'échantillon en question est réputé accepter les conditions de l'accord type qui comprend notamment l'obligation de ne pas revendiquer la propriété du matériel génétique. Le destinataire est aussi tenu de s'assurer que les parties auxquelles il distribue le matériel génétique concerné acceptent les conditions prescrites dans l'accord.

Il est extrêmement important de rappeler qu'un document de travail préparé par les CIRA en 1992 pour la conférence de NU sur l'environnement et le développement sur les ressources génétiques et les droits de propriété intellectuelle n'a pas exclu la possibilité de l'acquisition et l'exercice de ces droits par les CIRA.

Le document en question, en réaffirmant que «  le matériel provenant des banques des gènes et qui se trouve dans les centres restera à la disposition de tous... Les centres ne chercheront pas à obtenir une protection par la propriété intellectuelle à moins que se soit absolument nécessaire pour permettre aux pays en développement d'accéder aux nouvelles technologies et aux nouveaux produits et les centres ayant acquis des droits de propriété intellectuelle exercent ceux ci sans compromettre de quelque manière que ce soit le principe fondamental pour lequel a opté le GCRAI et selon lequel les pays en développement accèdent librement aux savoirs, aux technologies, au matériel et aux RPG »211(*)

Ainsi, l'accès aux savoirs et aux technologies est au centre des préoccupations des PVD pour leur essor économique et social, le concept des droits des agriculteurs constitue dans ce contexte une nouvelle revendication tiers-mondiste d'équité.

Section 2

Les droits des agriculteurs:

Une revendication tiers-mondiste d'équité

Face aux les désillusions du concept du patrimoine commun de l'humanité, "les droits des agriculteurs" traduisent a priori des préoccupations en terme d' équité envers les agriculteurs qui ont conservé et amélioré la matériel végétal depuis l'ère néolithique par la domestication des espèces sauvages et la sélection des espèces cultivées, le concept "droits des agriculteurs" recèle une revendication d'égalité de traitement avec les obtenteurs qui ont toujours revendiqué des droits pour la protection des variétés améliorées fruit de leurs efforts de sélection et d'amélioration variétale.

Aussi, on peut penser qu'il s'agit plutôt d'un concept qui sert des objectifs et que les droits en question ne sont que des droits "de finalités", qui au delà de la recherche d'un sujet et d'un objet de droits et des obligations juridiques correspondantes, visent la concrétisation d'une politique internationale en matière de gestion des ressources phyto-génétiques.

A la lecture des textes régissant "les droits des agriculteurs", on se rend compte que leur formulation semble consacrer des droits au profit des agriculteurs dont la nature juridique est assez ambiguë et l'on se demande: S'agit-il d'une indemnisation c-a-d d'un dédommagement pour un préjudice subi, d'une justice distributive ou tout simplement d'une compensation économique?

La réponse à cette interrogation n'est pas aisée, d'autant plus que les termes utilisés par les résolutions 4/89 ,5/89 et 3/91 peuvent nous conduire à penser que les objectifs de politique générale à l'échelle internationale s'entremêlent avec une apparence mystificatrice de droits subjectifs.

En vertu de la résolution 5/89, il est permis de s'interroger: Les agriculteurs sont-ils réellement des bénéficiaires de droits par rapport aux ressources phyto-génétiques (§1). Les obligations qui pèsent sur la communauté internationale, déclarée dépositaire pour les générations présentes et futures de ces droits, sont-ils des obligations correspondantes? Ou tout simplement des directives pour une politique internationale qui sous le prétexte de la conservation des RPG risque de mettre en échec toutes les revendications tiers-mondistes par rapport au droit des PVD au développement agricole et à la sécurité alimentaire (§2).

§1- les agriculteurs sont -ils des bénéficiaires de droits par rapport aux RPG?

La résolution 5/89 appuie le concept "des droits des agricultures" afin « d'assurer aux agriculteurs tous les bénéficies qui leur reviennent, les aider à poursuivre leur action et appuyer la réalisation des objectifs globaux de l'Engagement International ».

Partant de l'hypothèse qu'il s'agit d'un concept et non pas de droits subjectifs, on peut souligner la difficulté de déterminer le contenu normatif des "droits des agriculteurs ", on peut dire que ce concept sert des objectifs qui vont au delà d'une simple équité en faveur des agriculteurs, l'étude de son fondement historique à savoir la gestion des RPG dans les centres d'origine (A) nous a permis de conclure à la nature juridique équivoque de "ces droits" (B).

A- Les centres d'origine fondement du concept " droit des agriculteurs ":

La résolution 5/89 prévoit  « ...par  "droits des agriculteurs ", on entend les droits que confèrent aux agriculteurs et particulièrement à ceux des centres d'origine et de diversité des ressources phyto-génétiques, leurs contributions passées, présentes et futures à la conservation, l'amélioration et la disponibilité de ces ressources ». En effet, les centres d'origine et de diversité sont le fondement scientifique de ce concept : Ils constituent une assise géographique pour la reconnaissance des droits des agriculteurs spécialement ceux du tiers-monde (I), Ils recèlement outre cette perception géopolitique une vision historique du rôle des agriculteurs par rapport à la conservation des ressources phyto-génétiques (II).

I- Les centres d'origine : Une assisse géographique :

Lorsque le politique trouve dans la géographie une référence et un fondement, il est légitime de s'interroger sur cette coïncidence entre l'hémisphère sud (les pays en développement) et les centres d'origine et de diversité en tant que concept scientifique.

Quoique l'objectif du concept " droits des agriculteurs" est de « permettre aux agriculteurs, aux communautés agricoles et aux pays de toutes les régions de profiter pleinement des bénéfices actuels et futures de l'utilisation améliorée de ressources phyto-génétiques. », le texte de la résolution 5/89 évoque expressément les pays en développement à plusieurs reprises : Il reconnaît de prime abord que «  la majorité de ces ressources phyto-génétiques provient de pays en développement où les agriculteurs n'ont pas été suffisamment indemnisés ou récompensés pour leur efforts » c'est pourquoi « les agriculteurs et spécialement ceux des pays en développement, devraient profiter pleinement de l'emploi sans cesse amélioré et croissant des ressources naturelles qu'ils ont préservées », il précise en outre que ces droits sont « ceux que confèrent aux agriculteurs et particulièrement ceux des centres d'origine et de diversité leurs contributions passés, présentes et futurs à la conservation, l'amélioration et la disponibilité de ces ressources ».

Il y a lieu de définir scientifiquement ce qu'on entend par centre d'origine et de diversité (a) pour conclure à la vision géopolitique attachée au concept "droits des agriculteurs" (b).

a- La définition scientifique du centre d'origine et de diversité :

Le concept du « centre d'origine et de diversité » qui a trouvé son chemin en droit positif est du au généticien Russe Nicolai Vavilov212(*). En étudiant des plantes collectées systématiquement partout dans le monde  ce généticien , qui a été à l'origine d'un grand travail de collecte et de conservation de plus de 150 000 variétés collectées à partir de 1925 suite à une série d'expéditions213(*), a pu forger ce concept en développant l'hypothèse que les centres de diversité maximale constituent les centres d'origine des espèces, «il estimait que la zone, ou une plante avait été domestiquée, pouvait être identifiée par l'analyse de sa variabilité génétique et la localisation des zones de plus grande diversité »214(*).

Seulement, et si l'on se réfère à d'autres théories scientifiques et notamment celle de l'américain Harlan, qui a pu approfondir l'analyse de Vavilov à travers la notion de « non centre »215(*) on se rend compte que les botanistes ne s'accordent pas sur ce concept.

En tentant d'expliquer la tendance à l'accumulation génétique dans les centres secondaires de diversité, le « non centre » correspond à des zones ou sont localisées des plantes cultivées dont l'analyse de la variabilité génétique conduit à suggérer une dispersion de la zone de domestication dans des conditions de biotopes et de diversité humaines variées.

En présentant les limites de la théorie de Vavilov216(*), Harlan soutenait l'idée que « l'analyse des origines, plante cultivée par plante cultivée fait apparaître clairement que bon nombre d'entre elles ne sont pas originaires des centres décrits par Vavilov. Certaines plantes cultivées n'ont même pas de centre de diversité. L'organisation est bien plus complexe et diffuse que Vavilov ne l'avait prévue. »217(*) .

On pense également que les centres d'origine sont souvent moins importants que les centres de diversification secondaire qui se sont développés au gré des déplacements des populations au cours des derniers millénaires. « Pour une culture donnée, ces centres de diversification secondaire et parfois tertiaire existent dans tous les pays ou la culture a une importance économique, souvent bien loin de la région d'origine de la domestication »218(*).

En dépit des divergences des botanistes quant à l'explication historique de la domestication des plantes : les 8 centres d'origine et /ou de diversité de Vavilov219(*) ou l'idée de centre et du « non centre » présentée par Harlan, on peut affirmer que l'activité de l'amélioration génétique qui fut entre les mains des agriculteurs était très décentralisée, chaque terroir avait ses propres populations des espèces cultivées ou « ses variétés locales ou de pays ( Landraces) et les plantes sauvages apparentées à nos plantes cultivées constituent l'essentiel de la source de variabilité génétique nécessaire à la création variétale moderne »220(*).

Il est par conséquent permis de s'interroger sur l'intérêt particulier porté à ces ressources en corrélation avec le concept des « droits des agriculteurs » et eu égard à la prise de conscience grandissante de la valeur économique de ces ressources.

En effet, cette superposition entre « les centre d'origine et de diversité » et l'hémisphère sud nous amène à conclure à une lecture politique de ce concept: Entre les différentes légitimités qui justifient la valorisation et l'appropriation des ressources phyto-génétiques, « les droits des agriculteurs » en tant que concept semble avoir un fondement dans les théories des botanistes : La conjonction entre la géographie et le fait historique, les interactions ancestrales entre l'homme et la nature telles que décrites dans le cadre de l'histoire de l'agriculture justifient la revendication des pays du tiers monde par rapport à une gestion équitable des ressources phyto-génétiques.

b- la lecture politique du concept « centres d'origine et de diversité » :

C'est l'idée de conciliation entre intérêts antagonistes dans l'ordre des légitimités qui a placé les agriculteurs à travers le concept du « centres d'origine » au coeur d'une revendication d'équité au profit des pays en développement telle qu'elle a été traduite au niveau des textes des résolutions 4/89 et 5/89 de la FAO.

En effet, la résolution 5/89 fait référence aux agriculteurs et particulièrement « ceux des centres d'origines » lorsqu'elle explique le concept « droit de agriculteurs » ; un intérêt particulier est également porté aux agriculteurs lorsque la résolution aborde la finalité de ce concept : « Pour aider les agriculteurs et les communautés agricoles de toutes les régions du monde, et spécialement ceux de lieux d'origine et de diversité des ressources phyto-génétique à protéger et conserver ces ressources et la biosphère naturelle ».

En outre, la résolution 4/89 a également reconnu le concept des « droits des agriculteurs » parallèlement aux droits des obtenteurs ce qui constitue un compromis entre les pays du tiers monde et ceux qui ont émis des réserves à l'Engagement International de la FAO. Par cette reconnaissance simultanée des « droits des agriculteurs » et des droits des obtenteurs, « on estimait, en effet, que les agriculteurs des pays du tiers monde avaient en quelque sorte façonné ces ressources génétiques, qu'il s'agisse de variétés domestiques traditionnelles, ou des plantes sauvages qu'ils avaient pu conserver du fait de leur pratiques culturales extensives. »221(*) .

Le concept « droits des agriculteurs » a été considéré à la base « d'un système officiel de reconnaissance et de récompense visant à encourager et renforcer le rôle permanent que jouent les agriculteurs et les communautés rurales dans la conservation et l'utilisation des ressources phyto-génétiques, cette interprétation essaie de concilier les attitudes des pays" riches en technique " et "ceux riche en gènes" afin de garantir l'accessibilité des ressources phyto-génétiques au sein d'un système équitable »222(*) .

Il s'agit d'une conciliation entre les intérêts divergents des pays du Nord et ceux du Sud dans une logique qui s'apparente selon la doctrine aux concessions pétrolières ou minières : «Si l'industrie voulait se servir des gènes prélevés dans ces plantes sauvages ou ces variétés cultivées locales, il faudrait payer des redevances ou un « ticket d'entrée » qui vienne rémunérer les pratiques « conservatrices » des agriculteurs du tiers monde »223(*) .

En définitive, l'analyse du concept « des droits des agriculteurs » fondé sur une assise géographique qui est « les centres d'origine » et projeté dans cette perspective géopolitique des rapports économiques entre le Nord et le Sud ne doit pas occulter la vision historique liée au concept « centres d'origine », celle ci est plus problématique lorsqu'on envisage de préserver ce rôle de conservation des ressources phyto-génétiques par les agriculteurs à l'avenir.

II- Les centres d'origine :Une vision historique :

Les centres d'origine et de diversité en tant que concept scientifique explique l'évolution des rapports entre l'homme et la nature : En effet, et depuis 10 000 ans, l'homme a domestiqué les espèces sauvages et amélioré les plantes cultivées afin de satisfaire à ses besoins. Ainsi, « L'histoire des variétés végétales que nous cultivons et consommons de nos jours peut être décrite comme le projet de recherche le plus étendu dans le temps et le plus innovant de l'histoire humaine »224(*) .

Depuis le 19ème siècle, ce rôle ancestral (a) a été relayé par l'amélioration génétique raisonnée, celle ci, en faisant appel à l'hybridation entre géniteurs susceptibles d'apporter des qualités complémentaires a été à l'origine d'une protection juridique afin de rémunérer les efforts des sélectionneurs qui commençaient déjà à commercialiser en Europe et aux Etats Unies leurs variétés végétales.

Un fait récent, la sélection variétale classique coexiste aujourd'hui avec la transgenèse en tant que méthode utilisée en matière d'amélioration variétale, ces méthodes de sélection constituent aujourd'hui une menace réelle de la sélection traditionnelle par les agriculteurs.

Partant de la nécessité d'assurer aux agriculteurs les conditions propices pour la poursuite de cette oeuvre qui date de millénaires (b), peut-on conclure à la possibilité de la coexistence entre les trois systèmes de l'amélioration variétale ?

a- Un rôle ancestral des agriculteurs :

Les agriculteurs dans les centres d'origine et de diversité ont de tout temps contribué à la variabilité génétique. La domestication des espèces sauvages et l'amélioration des plantes cultivées par les agriculteurs sont des pratiques très anciennes, en effet,  « la sélection traditionnelle des individus présentant les caractères les plus intéressants a été pratiquée depuis des millénaires par des paysans »225(*).

Il s'agit d'un rôle ancestral dans la mesure où la domestication retrace l'histoire de l'agriculture mode de production qui se détachait de la chasse et de la cueillette en tant que mode de vie de l'homme primitif226(*). En effet, « l'home est sur terre depuis deux millions d'années, pendant 99% de ce temps, il a été chasseur-cueilleur, c'est seulement au cours de 10 000 dernières années qu'il a commencé à domestiquer les plantes et les animaux »227(*) .

En décrivant cette évolution, Harlan l'a qualifié de l'étroite symbiose entre l'agriculture et l'humanité, il a par ailleurs mis en exergue le stéréotype du chasseur qui «contenait l'idée que les peuples des chasseurs-cueilleurs étaient trop nomades pour pouvoir cultiver des plantes et trop ignorants et inintelligents pour comprendre leur cycle. L'idée de labourer ou de semer ne leur était jamais venue et ils n'avaient pas l'intelligence nécessaire à sa conception »228(*) pour affirmer que l'apparition de l'agriculture n'est pas nécessairement liée à la sédentarisation des populations agricoles.

Seulment certains auteurs confirment que c'est par la sédentarisation que l'homme s'est en quelque sorte approprié de ces ressources pour lesquelles a alors commencé « le long processus de la domestication, de l'acclimatation à des milieux divers de la diversification et de l'amélioration d'où découle la grande diversité d'espèces végétales »229(*).

Ainsi, les hommes « ont domestiqué environ 3000 espèces végétales, dont seulement 150 sont couramment cultivées à travers le monde alors qu'ils existe environ 240 000 espèces végétales »230(*).

En effet, les systèmes agraires traditionnels, par l'hétérogénéité qu'ils avaient su maintenir ont eu plutôt des conséquences positives sur la biodiversité, c'est pourquoi « l'adaptation progressive aux caractéristiques écologiques locales par plusieurs générations d'agriculteurs a engendré des milieux, des races animales, des populations végétales d'une grande variété »231(*).

La production par les agriculteurs de leurs propres semences est une pratique séculaire aujourd'hui menacée, « cette menace résulte de la volonté des semenciers industriels d'accroître leurs marchés et se concrétise par l'évolution des réglementations ( évolution du droit d'obtentions végétales par exemple) et des technologies (semences hybrides, organismes génétiquement modifiés, gène terminator...) ».232(*)

Il est par conséquent redoutable que l'uniformisation génétique à laquelle on assiste depuis la révolution verte ne s'aggrave avec l'avènement de la transgenèse en tant que méthode de sélection variétale, « ainsi, les ressources de variation nécessaires à l'amélioration future tarissent et disparaissent sous nos yeux »233(*) , d'où l'on peut conclure à l'impact négatif de ces transformations qui menacent le rôle ancestral des agriculteurs.

b- Une oeuvre à poursuivre :

Dans les résolutions 5/89 sur les droits des agriculteurs et la résolution 4/89 portant sur l'interprétation concertée de l'Engagement International de la FAO, la menace n'est appréhendée que par rapport au rôle des agriculteurs s'agissant de la conservation des ressources phyto-génétiques.

La résolution 5/89 en établissant un lien positif entre le maintien de ce rôle et « la protection de la biosphère », a retracé comme objectif de faire en sorte que « la conservation des RPG soit mondialement reconnue » et des fonds soient disponibles à cet effet.

En dépit des préoccupations écologiques qui animent les rédacteurs de ce texte, celui ci semble s'insérer dans une vision économique des RPG qui vise à imposer un accès rémunéré à ces ressources. Seulement dans le mécanisme proposé par le texte pour cette rémunération, on ne saurait pas trop la part qui coïncide avec la valeur économique de la ressource et celle qui constitue la contrepartie des efforts des agriculteurs en terme de conservation, celle ci pourrait être considérée comme un service rendu pour la protection de la biosphère.

Il est remarquable que ce texte, qui recourt au concept des centres d'origine et de diversité pour justifier les droits des agriculteurs dans cette perspective historique : « contribution passées présentes et futures », passe sous silence les menaces qui risquent de remettre en cause ce rôle ancestral notamment dans les pays en développement.

Alors que « nous somme à un moment critique de l'histoire, ou l'agriculture moderne basée sur un nombre réduit d'espèces et de variétés très performantes est en passe d'éliminer les agricultures paysannes et vivrières »234(*), la résolution 5/89 semble s'insérer plutôt dans le cadre cette revendication à l'accès aux technologies variétales « les agriculteurs, et spécialement ceux des pays en développement, devraient profiter pleinement de l'emploi sans cesse amélioré et croissant des ressources naturelles qu'ils ont préservées ».

En effet, c'est cette prise de position favorable aux technologies variétales qui explique la reconnaissance simultanée des droits des obtenteurs et des droits des agriculteurs au niveau de l'interprétation concertée, la compatibilité entre les droits des obtenteurs et le concept "droits des agriculteurs" semble se justifier dans le contexte de l'UPOV 1978 qui reconnaissait le privilège du fermier, on peut même conclure à la possibilité d'une articulation entre les deux textes.

L'interprétation concertée prévoit qu' « un Etat ne peut imposer au libre échange du matériel visé à l'article 2.1 de l'Engagement International que les restrictions minimales nécessaires au respect de ses obligations nationales et internationales ».

A la lumière de cette disposition peut-on conclure également à la compatibilité entre l'UPOV 1991 et l'Engagement International réinterprété ? Cette disposition n'est- elle pas en fait une porte ouverte pour des solutions qui sous prétexte de restrictions minimales aboutissent à des contradictions avec les objectifs de l'Engagement et à la mise en échec du concept «  droits des agriculteurs »?

En effet, les évolutions techniques et leur prise en charge d'une manière anticipative par le Droit (notamment les droits de la propriété intellectuelle) pourraient éventuellement nous laisser sceptiques sur les possibilités de poursuivre cette oeuvre qui date de millénaires s'agissant de la conservation des RPG par les agriculteurs.

Seulement, le contenu normatif du concept des "droits des agriculteurs" semble s'étendre au delà des impératifs relatives à la conservation à un droit d'accès aux utilisations améliorées des RPG et à la répartition des bénéfices qui en découlent. Dés lors peut-on conclure à la nature juridique de ces droits?

B- Nature juridique équivoque des "droits des agriculteurs":

En dépit du parallélisme établi entre les droits des obtenteurs et "les droits des agriculteurs" dans les résolutions de la FAO, ces derniers n'appartiennent pas à la catégorie des DPI, on soutient parfois qu'« il s'agit d'un droit général à tous les agriculteurs au sens politique du droit du travailleur, les semences sont à ceux qui la travaillent et le travail ne confère pas de droit de propriété »235(*).

La connexité entre le concept «  droits des agriculteurs » et le régime de la liberté d'accès aux ressources phyto-génétiques tel que prévu par l'Engagement International, découle de la prise de conscience de la valeur économique de ces ressources : S'agit-il d'un prix sur un marché dont les conditions sont imparfaites ou plutôt d'une simple rémunération de l'accès aux gènes pour des raisons d'équité236(*) (1).

L'imprécision des résolutions de la FAO sur la nature juridique de ces droits à promouvoir pourrait même nous suggérer les idées de la compensation économique, et celle du dédommagement, celles ci traduisent le souci de remédier à une situation de départ caractérisée par l'inégalité des rapports entre fournisseurs d'une matière première (les gènes) et détenteurs des technologies innovatrices d'où l'on peut conclure à la revendication d'une inégalité compensatrice (2).

1-Le droit au bénéfice contrepartie de l'accès libre et rémunéré aux RPG :

La liberté d'accès ne signifie pas un accès gratuit aux RPG. La résolution 4/89 portant sur les droits des agriculteurs qui précise à cet effet que l'expression "libre accès" ne signifie "accès gratuit" dépasse le texte initial de l'article 5 de l'Engagement International qui dispose que « les gouvernements et instituts adhérant au présent Engagement qui disposent de ressources phyto-génétiques assureront le libre accès aux échantillons de ces ressources et en autoriseront l'exportation lorsqu'elles sont demandées pour le recherche scientifique, la sélection ou la conservation. Les échantillons seront fournis gratuitement sous réserve de réciprocité ou à des conditions approuvées de commun accord ».

Cette vision d'un accès libre mais rémunéré aux RPG traduit en réalité un rééquilibrage qui vise à mettre sur pied d'égalité les obtenteurs et les agriculteurs non pas sur la base de leurs rôles respectifs dans le domaine de l'amélioration variétale mais sur la base d'une externalité positive en faveur des agriculteurs considérés comme "les conservateurs" de l'agro-biodiversité pour « la protection de la biosphère», et de leurs pays disposant d'une matière première à valoriser.

Cette double vision découle de l'interprétation de la résolution 5/89 portant sur "les droits des agriculteurs" qui appuie ce concept notamment pour « permettre aussi aux agriculteurs, aux communautés agricoles et aux pays de toutes les régions du monde de profiter pleinement des bénéficies actuels et futurs de l'utilisation améliorée des ressources phyto-génétiques par la sélection et autres méthodes scientifiques ».

En effet, l'utilisation améliorée des RPG est une utilisation commerciale qui découle aussi bien des méthodes classiques de la sélection variétale que des méthodes faisant recours aux procédés biotechnologiques. L'Engagement International de la FAO, même dans sa version réinterprétée a retenu une définition partielle des RPG en tant que variétés végétales à l'exclusion des gènes isolés et a conclu à la compatibilité des droits des obtenteurs selon le système UPOV avec l'Engagement International de la FAO et a passé sous silence la question de « sa compatibilité » avec le système du brevet.

La rédaction du texte nous amène à supposer que les bénéficies en question sont générés par les activités de sélection variétale objet de protection par les COV dans le système de l'UPOV, la référence également à la résolution 4/89 aux "autres méthodes scientifiques" peut nous faire penser à la transgènese en tant que méthode d'amélioration variétale. Etant confinée dans le domaine de la production agricole, on peut donc exclure du champ de ce droit aux bénéfices toutes les utilisations commerciales de la biodiversité à l'exception celle de la production des semences237(*).

Quoique les agriculteurs ont pu assurer depuis 1'ére néolithique le contrôle du système semencier par la sélection et l'amélioration des variété végétales, l'apparition de ces nouvelles méthodes scientifiques de sélection qui ne sont qu'une accélération technique du processus de l'amélioration variétale à travers une activité inventive qui consiste «  à assembler des gènes, au même titre qu'un peintre assemble des couleurs ou qu'un compositeur assemble les notes de musique »238(*)font recours aux ressources phyto-génétiques primaires.

Celles ci, en faisant l'objet d'un projet scientifique d'amélioration variétale par croisement ou hybridation ou même par l'extraction d'un gène présentant un caractère susceptible d'accroître le rendement, la rusticité ou la résistance aux pathogènes aboutit à la création d'une variété nouvelle, on peut dire que le résultat obtenu c-à-d la nouvelle variété n'acquiert son caractère ou ses caractères nouveaux que grâce à la ressource primaire qui peut être une variété traditionnelle ou une espèce sauvage apparentée aux plantes cultivées. La richesse induite par cette valeur ajoutée ne peut l'être que grâce à la composition initiale.

Néanmoins, cette vision est quelque peu perturbée par le conflit qui pourrait surgir entre l'objectif de la conservation et celui de l'utilisation commerciale dans le cadre d'un régime de liberté d'accès aux ressources phyto-génétiques ; En effet, la résolution 5/89 portant sur « les droits des agriculteurs » met en exergue « les bénéficies qui reviennent aux agriculteurs », ceux ci sont logiquement générés par une utilisation commerciale et sont la contrepartie de cet accès rémunéré, comment peut-on concilier une utilisation commerciale avec ses conséquences en termes d'uniformisation génétique et l'objectif de la conservation de l'agro-biodiversité? Une inégalité compensatrice est elle envisageable au profit des agriculteurs ou de leurs pays afin de poursuivre ce rôle de conservation?

2- Une inégalité compensatrice pour la conservation des RPG :

Le rôle des agriculteurs quant à la conservation des ressources phyto-génétiques devrait normalement placer ces ressources en dehors de la sphère économique afin d'assurer les conditions propices pour la poursuite de cette grande oeuvre entreprise par des générations d'agriculteurs pour «la protection de la biosphère naturelle»238(*).

C'est cette dualité de référence au régime d'accès aux RPG appréhendées par les PVD comme une ressource économique et aux impératifs de leur conservation comme élément d'un patrimoine commun de l'humanité qui est à l'origine d'une nature juridique ambiguë des «droits des agriculteurs » d'où l'on peut conclure à l'imprécision du contenu normatif de ce concept.

Les agriculteurs sont les gardiens de l'agro-biodiversité, à ce titre ils contribuent à la protection de « la biosphère naturelle », il est légitime de se demander si la valeur de ces ressources est considérée comme la contrepartie de l'accès à une matière première selon la vision des PED ou si elle rémunère selon une vision écologique les efforts de la conservation par les agriculteurs qui placent ceux ci en dehors de la logique marchande?

La réponse n'est pas aisée dans la mesure que selon une vision économique, la reconnaissance simultanée des droits des obtenteurs et des agriculteurs n'est pas basée sur leurs rôles respectifs par rapport à la sélection des variétés végétales : Les premiers sont considérés comme innovateurs alors que les seconds sont les gardiens de ressources considérées par leurs pays comme matière première , c'est cette logique « de la matière première contre la technologie » qui explique la revendication de l'accès rémunéré et qui semble fonder les droits des agriculteurs aux bénéfices.

Deux hypothèses sont à analyser : Dans la première, on suppose que les bénéfices sont la contrepartie de l'utilisation des RPG dans le régime de la liberté d'accès, pour la seconde on part de l'idée de la récompense des agriculteurs pour leurs efforts pour la conservation de ces ressources pour affirmer que ces bénéfices ne sont que la contrepartie de la conservation. L'analyse de ces deux hypothèses passe inévitablement par l'étude des engagements de la communauté internationale au titre de la réalisation des "droits des agriculteurs".

§2- La communauté internationale dépositaire des « droits des agriculteurs » :

La réalisation des « droits des agriculteurs » incombe à la communauté internationale, le texte de la résolution 5/89 prévoit que « ces droits sont dévolus à la communauté internationale, qui en tant que dépositaire pour les générations présentes et futures des agriculteurs, doit assurer aux agriculteurs tous les bénéfices qui leur reviennent, les aider à poursuivre leur action et appuyer la réalisation des objectifs globaux de l'Engagement International ».

En effet, l'analyse des engagements qui incombent à la communauté internationale nécessite au préalable de déterminer qu'est ce qu'on entend par la communauté internationale dans le cadre de cette résolution ?

Partant du constat qu'une « utilisation désordonnée de cette terminologie affecte la rigueur d'une notion , sur laquelle la doctrine continue à diverger »239(*), on peut dire que cette notion a été exploitée dans les stratégies de toutes les revendications tiers-mondistes et ce en dépit des divergences entre ceux qui, frappés par la persistance des conflits aussi bien dans les rapports Etatiques qu'au sein des organisations internationales nient l'existence d'une communauté internationale et, ceux qui considèrent par contre que toute communauté est par définition conflictuelle et affirment son existence.

Par conséquent, si on invoque cette notion c'est pour « mettre à la charge de Etats nantis l'obligation d'assister les pays en recherche de développement, dés lors que riches et pauvres font partie de la même communauté, les premiers ne sauraient se désintéresser des seconds »240(*).

Partant de cette analyse et à la lecture du texte de l'Engagement International de la FAO tel que réinterprété par les trois résolutions à savoir la résolution 4/89, la résolution 5/89 et la résolution 3/91, on peut affirmer que la communauté internationale devrait contribuer à la concrétisation des « droits des agriculteurs » d'une part à travers un engagement de la part des pays développés qui ne devrait pas se limiter à l'assistance technique mais à une obligation de financement pour la réalisation de "ces droits" au profit des PED d'où l'on peut conclure à l'insertion des « droits des agriculteurs dans une approche d'aide au développement (A); Ce concept devrait être analysé par rapport à son intégration dans le cadre de la stratégie de la FAO s'agissant de la gestion internationale des ressources phyto-génétiques (B).

A- L'insertion des « droits des agriculteurs » dans une approche d'aide au développement :

Le concept des « droit des agriculteurs » en tant système de reconnaissance du rôle des agriculteurs dans la conservation des ressources phyto-génétiques vise le renforcement des capacités des pays en développement pour la conservation et l`utilisation de ces ressources et ce conformément au principe de coopération tel que prévu à l'article 5 de l'Engagement International de la FAO (I), la résolution 4/89 portant sur l'interprétation concertée de cet Engagement prévoit le recours au fonds international des ressources phyto-génétiques pour le financement des « droits des agriculteurs » (II).

I- Le renforcement des capacités en matière de gestion des RPG :

Les besoins des pays en développement en matière de gestion des RPG ont été déjà signalés dans le texte de l'Engagement qui prévoit dans son article 5 «  la coopération Internationale aura particulièrement pour objet :

a- d'établir ou de renforcer les capacités des pays en développement le cas échéant sur une base nationale ou sous-régionale, en ce qui concerne les activités phyto-génétiques, notamment l'inventaire, l'identification et la sélection des végétaux, la multiplication et la distribution des semences afin de rendre tous les pays à même de tirer pleinement partie des ressources génétiques dans l'intérêt de leur développement agricole »

En faisant le constat que « les RPG sont indispensables à l'amélioration génétique des plantes cultivées, mais n'ont pas été suffisamment prospectées et sont menacées d'érosion et de disparition », la résolution 5/89 souligne l'importance de renforcer les capacités des pays en développement en matière d'inventaire, d'identification et de sélection et déplore le fait que ces capacités sont  « insuffisantes ou même inexistantes » dans ces pays.

En effet, les impératifs de la conservation des RPG au profit de l'humanité (a) devrait être complétés par le renforcement des capacités des PED dans le domaine de l'amélioration variétale (b).

a- le renforcement des capacités en matière de conservation des RPG : 

Il s'agit du renforcement des capacités des pays en développement en matière de conservation in situ et ex situ des RPG.

La conservation in situ revêt une importance particulière en tant que technique « avec la prise en compte du fait que l'interdiction, ou la réglementation de l'exploitation d'espèces déterminées était insuffisante pour assurer leur survie, si les milieux ou les habitats n'étaient pas eux même protégés »241(*).

Elle est considérée la plus intéressante pour la protection de la nature et définie comme « la conservation des éco-systèmes et des habitats naturels et le maintien et la reconstitution de populations viables d'espèces dans leurs milieux naturels et pour les espèces domestiquées, dans le milieu où se sont développés leurs caractères distinctifs »242(*) .

L'acquisition des techniques de conservation in situ permet d'acquérir des capacités pour les RPG en amont dans les champs des agriculteurs où on peut entretenir une forte diversité génétique constituée de variétés de pays, d'espèces sauvages apparentées aux plantes cultivées et ce à travers un effort de vulgarisation au profit des agriculteurs.

L'objectif étant de maintenir la dynamique des systèmes agraires traditionnels qui sont le lieu des pratiques qui organisent un flux constant de gènes entre ces variétés et des formes sauvages d'espèces cultivées rencontrées dans les champs des agriculteurs sous forme d'adventices et ce « à travers le maintien du rôle fonctionnel de la diversité génétique qui constitue pour une population un véritable réservoir d'évolution »243(*).

Pour les communautés agricoles dont la vie dépend de l'utilisation de la biodiversité locale, la conservation se présente comme le résultat indirect des pratiques culturelles et économiques de ces communautés et non pas comme un objectif économique ou écologique « elle dépend de l'organisation sociale et culturelle des sociétés, l'utilisation des ressources suit un modèle circulaire ou le matériel végétal remplit à la fois les fonctions de production et de réservoir des gènes »244(*).

Les variétés traditionnelles ne sont pas des structures génétiques figées, ce sont au contraire des structures dynamiques «  ce qu'il importe de conserver ce n'est pas la diversité génétique en tant que telle mais les mécanismes qui ont conduit à cette diversité et qui sont l'oeuvre des paysans »245(*).

Le renforcement des capacités vise également l'acquisition des techniques pour la conservation ex situ qui « intervient à titre de complément aux mesures in situ »246(*), pour les espèces dont les habitats d'origine ont été détruits ou sont fortement menacés elle se présente comme une alternative de la conservation in situ de l'agro-biodiversité et «  constitue le seul moyen de préserver l'existence de certaines espèces »247(*).

Elle se matérialise par le maintien des collections nationales : Il s'agit donc de maintenir les organismes hors de leurs habitats originaux, à l'aide d'équipements tels que les banques de gènes, de cultures cellulaires, de jardins botaniques et moyennant des techniques spécifiques telles que la cryo-préservation (technique de congélation dans l'azote liquide à -196°C ) qui assure la conservation in vitro à long terme du matériel génétique248(*).

En 1989, sur les 127 collections de base détenues par les banques de gènes, 17 collections sont localisées dans les pays en développement (81 dans les pays développées, 29 détenues par les CIRA) : Ces chiffres montrent bien que les capacités des pays en développement en matière de la conservation des RPG ex situ sont assez limitées.

La détention des RPG en banques de gènes nécessite un important effort de documentation et d'évaluation et des compétences particulières pour assurer la régénération des plantes dans la mesure que la banque de gène la plus perfectionnée ne peut offrir les conditions de la sécurité absolue249(*).

Par ailleurs, une banque de gènes nationale devrait s'insérer dans le cadre d'une dynamique de la recherche qui vise la maîtrise des technologies variétales250(*).

b- le renforcement des capacités dans le domaine de l'amélioration variétale : 

Le renforcement des capacités nationales dans le domaine de l'amélioration variétale a été prévu par l'article 6 de l'Engagement International de la FAO qui a fixé comme objectif de « rendre tous les pays à même de tirer pleinement parti des ressources phyto-génétiques dans l'intérêt de leur développement agricole », ce texte précise que cet objectif peut être atteint non seulement en matière d'inventaire, d'identification des végétaux mais également en matière « de sélection, de multiplication et de distribution des semences ». Ces aspirations légitimes de la part des PED se heurtent le plus souvent au manque des moyens financiers destinés à l'amélioration variétale et ce en dépit de la richesse dont ils disposent en terme de ressources phyto-génétiques.

Par ailleurs, l'absence d'un système de protection susceptible d'encourager les chercheurs à se lancer dans le domaine de l'amélioration variétale et de stimuler la création de cette filière constitue une entrave face au développement d'un marché national des semences dans ces pays qui demeurent pour autant dans le contexte de l'Engagement International très peu dépendants du marché international des semences commerciales, ce dernier ne représentait en fait que 12 % du marché mondial des semences251(*).

A travers la résolution 4/89, les représentants des PED ont exprimé la volonté de leurs pays d'accéder aux biotechnologies agricoles ; Appliquées au vivant végétal, ces technologies suscitaient l'intérêt de ces pays à plus d'un titre : En effet, à la formation et le renforcement de leur capacités dans ce domaine s'ajoute leurs revendications par rapport à un accès rémunéré à leurs ressources phyto-génétiques et ce en dépit d'une formulation très peu expresse du texte qui retrace comme objectif du concept des droits des agriculteurs de « profiter pleinement des bénéfices actuels et futures de l'utilisation améliorée des RPG par la sélection et autres méthodes scientifiques ».

Le renforcement des capacités techniques des PED dans le domaine de la gestion des ressources phyto-génétiques nécessite la mobilisation des fonds pour la réalisation de ces aspirations.

II- La mobilisation des financements pour la réalisation des « droits des agriculteurs »:

Conformément à la résolution 4/89, la réalisation « des droits des agriculteurs » se matérialise concrètement à travers un fond géré par la commission de la FAO sur les ressources phyto-génétiques.

En effet, un fond international pour les ressources phyto-génétiques a été crée en 1986 sans que les mécanismes de son alimentation ne soient déterminés, il est par ailleurs prévu dans les résolutions 4/89 et 3/91 que «  les droits des agriculteurs deviendront réalité grâce à un fond international pour les ressources phyto-génétiques, en particulier mais pas exclusivement dans les pays en développement ». En 1991, les participants au Dialogue de Keystone ont réitéré la nécessité de créer un fond pour l'appui des programmes de conservation et d'utilisation des ressources génétiques conformément au concept des droits des agriculteurs252(*).

Ce concept vise en outre à instaurer un régime d'accès libre et rémunéré aux ressources phyto-génétiques, une ambiguïté découle du fait que les objectifs de ce concept au titre de la conservation des RPG s'entremêlent avec ceux revendiqués par les PED de la rémunération de l'accès à ces mêmes ressources.

Par ailleurs, cette rémunération est appréhendée de manière rétroactive, elle se rapproche par cet aspect à un mécanisme de dédommagement : Partant du constat que « la majorité des RPG provient des pays en développement où les agriculteurs n'ont pas été suffisamment indemnisés ou récompensés de leurs efforts » et qu'il est indispensable de continuer d'assurer la conservation ex-situ et in-situ , « le développement et l'utilisation des RPG dans tous les pays et de renforcer les capacités des pays en développement dans ce domaine », l'interprétation concertée prévoit en outre que « la meilleure façon d'appliquer le concept des droits des agriculteurs est d'assurer la conservation, la gestion et l'utilisation des RPG au profit des générations présentes et avenir des agriculteurs ». On peut en déduire que les fonds mobilisés visent en premier lieu à instaurer une incitation à la conservation.

Plus problématique, la question des droits des agriculteurs aux avantages est plutôt tributaire de l'acceptation par les pays développés qui ont « le plus bénéficié » du principe de l'accès libre aux RPG de contribuer effectivement au financement du système instauré; En vertu de ce principe, la mobilisation des fonds permettrait logiquement « d'acheminer des fonds en provenance des utilisateurs (éventuellement sur la base des avantages nationaux tirés de l'usage des RPG pour l'alimentation et l'agriculture étrangères) vers les donateurs du matériel génétique et les pays d'origine en fonction de la quantité et le type des RPG »253(*). On peut par conséquent conclure à un rapprochement des "droits des agriculteurs" du principe de la responsabilité commune mais différenciée tel que connu en Droit de l'environnement.

Seulement et en l'absence de modalités pratiques pour la répartition de ces bénéfices, la rémunération de l'accès sur la base du concept « des droits des agriculteurs » n'a pas eu réellement une application, celle ci devrait être fondée sur « les principes de l'équité et de la transparence »254(*)conformément à la résolution 3/91 qui a mis sur pieds d'égalité les technologies de pointe et les technologies rurales et locales étant donné que « les unes et les autres jouent un rôle important et complémentaire dans la conservation et l'utilisation des RPG »255(*) .

La répartition des avantages est en réalité appréhendée d'une manière large et rétroactive cad non seulement comme une rémunération de l'accès à une ressource phyto-génétique mais également pour le dédommagement des PED au titre de leurs contributions aux collections ex-situ détenues par les centres internationaux de la recherche agricole.

Le texte de l'Engagement International tel que réinterprété en 1989 ne reconnaît que le principe d'une répartition équitable au profit des PED sur la base du concept des "droits des agriculteurs", il ne prévoit aucun mécanisme de répartition à l'échelle nationale entre les parties contractantes et leurs agriculteurs pour poursuivre l'objectif de la conservation256(*).

Peut-on en déduire que les impératifs de la conservation à travers le principe d'une incitation à la conservation à l'échelle globale ont occulté l'objectif du concept des « droits agriculteurs » s'agissant de la répartition des avantages d'où le scepticisme des PED par rapport à ce concept et une plus grande rétention du matériel génétique végétal par ces pays ou d'une volonté délibérée d'étendre les compétences de la FAO pour la gestion des RPG in situ.

B- L'intégration des « droits des agriculteurs » dans le cadre d'une gestion internationale des RPG:

Le concept «  droits des agriculteurs » vise à étendre les compétences de la FAO via la commission des ressources génétiques pour l'alimentation et l'agriculture257(*) à la gestion des RPG in situ. Ce concept est conçu pour une gestion qui s'internationalise : il s'agit d'une gestion préventive (I) et de plus en plus centralisée (II).

I - Une gestion préventive :

L'Engagement International présente l'avantage d'étendre les compétences de la FAO à la gestion des RPG ex situ, le concept « droits des agriculteurs » constitue un élément déterminant dans cette gestion qui s'internationalise et un appui complémentaire qui tend à étendre cette gestion sous les auspices d'une organisation internationale aux RPG détenues dans les conditions in situ.

Cette gestion est préventive, le système mondial dont la mise en place a démarré depuis 1983 avec la création de la commission des ressources phyto-génétiques (devenue la commission des ressources génétiques pour l'alimentation et l'Agriculture) comprend deux éléments clés :

· le rapport sur l'état des ressources phyto-génétiques dans le monde

· le plan d'action mondial pour la conservation et l'utilisation durable des ressources phyto-génétiques présentant un intérêt pour l'alimentation et l'agriculture.

La prévention est tributaire d'un processus d'évaluation impulsé par les pays membres de la FAO : Il intègre l'évaluation de la gestion des RPG in situ dans le cadre d'une évaluation globale de «  l'état de la diversité génétique, des plantes et les capacités locales et mondiales de gestion, de conservation et d'utilisation in situ et ex situ des RPG »258(*).

Le plan d'action mondial pour la conservation et l'utilisation durable des ressources phyto-génétiques pour l'alimentation et l'agriculture adopté dans la déclaration de Leipzig en 1996 comprend des activités qui visent à renforcer les capacités des pays et à améliorer la conservation. La conservation in situ des RPGAA est considérée dans le cadre de ce plan comme un axe stratégique pour cette gestion qui s'internationalise259(*). Il a été établi grâce à un processus participatif à l'initiative des pays260(*) et un grand nombre d'intervenants y ont adhéré : Gouvernements, organisations non gouvernementales, industriels et scientifiques individuels.

Dans ce plan, on reconnaît l'importance de certaines questions qui se posent aux programmes nationaux, « notamment les DPI, l'échange, le transfert et le commerce des ressources phyto-génétiques. Une coordination est nécessaire pour fournir aux programmes nationaux des informations sur ces questions et pour évaluer l'incidence de l'évolution de la situation internationale dans ces domaines sur la conservation et l'échange des ressources phyto-génétiques, ainsi que pour intégrer les progrès de la recherche, le cas échéant, dans les systèmes et les usages nationaux »261(*).

Par ailleurs, ce plan recommande aux gouvernements et leurs systèmes de recherche nationaux d'envisager «  des mesures législatives qui permettent la distribution et la commercialisation des variétés locales ou des variétés des agriculteurs et des variétés obsolètes si elles répondaient aux mêmes critères de distribution et de commercialisation en ce qui concerne les maladies, les ravageurs, la santé et l'environnement que les autres variétés conventionnelles ou homologuées »262(*) , cette recommandation est conforme à l'objectif de la conservation à la ferme par les agriculteurs en tant qu'un axe stratégique de la conservation de l'agro-biodiversité retenu par ce plan.

Le système mondial de la gestion des RPGAA comprend également des codes de conduite et des normes internationales (code de conduite pour la collecte et le transfert de matériel génétique, normes et lignes directrices concernant les banques de gènes et le code de conduite sur les biotechnologies) et des mécanismes mondiaux (Réseaux par culture et domaine d'activité, Réseau international des collections ex situ, système mondial d'information et d'alerte rapide).

Le système mondial d'information et d'alerte rapide présente l'intérêt d'attirer l'attention sur les menaces potentielles sur l'agro-biodiversité dans les conditions in situ et s'insère parfaitement dans le cadre de cette gestion préventive basée sur une politique internationale de planification, d'évaluation de la gestion des RPG in situ à l'échelle internationale, et un système de veille et d'intervention rapide mis en place dans le cadre de cette gestion qui est également centralisée.

II - Une gestion centralisée :

Cette gestion qui s'internationalise est confiée à la FAO à travers la commission des ressources génétiques pour l'alimentation et l'agriculture, crée en 1983 (initialement commission des ressources phyto-génétiques). Cette commission tient des sessions périodiques pour assurer le suivi et l'évaluation des différents instruments mis en place à l'échelle internationale en matière de gestion des RPGAA. Un groupe de travail technique intergouvernemental sur les RPG présentant un intérêt pour l'alimentation et l'agriculture a été également crée en 1997, ses membres sont élus tous les deux ans pendant les sessions ordinaires de la CRGAA.

Le système mondial avec ses différentes composantes exposées ci-dessus avait donc besoin d'un instrument juridique contraignant à l'échelle internationale pour encadrer juridiquement une politique de gestion des RPGAA qui s'internationalise sous les auspices de la FAO et qui remplace l'Engagement International sur les RPG simple résolution de cette organisation internationale263(*).

Le concept des « droits des agriculteurs » comme il a été formulé dans les instruments de la politique générale de la gestion des RPGAA a été également au centre des débats qui ont porté sur le TIRPGAA sous les auspices de la FAO; Ces différents instruments traduisent la transition du régime de la liberté d'accès aux RPG à un régime d'accès facilité à ces ressources, la recherche d'un accès partagé au RPGAA vise à faciliter l'accès aux dites ressources au profit des demandeurs des gènes et de répartir équitablement les avantages qui en découlent au profit de leurs pourvoyeurs.

Le concept des droits des agriculteurs s'est métamorphosé avec cette nouvelle vision : Désormais c'est la loi nationale qui est en mesure de le consacrer au profit de l'objectif de la conservation de l'agro-biodiversité conformément à des principes directeurs qui sont la répartition des avantages et la protection des connaissances traditionnelles, la connexité entre « les droits des agriculteurs » et le régime d'accès est l'une des manifestation de la métamorphose de ce concept tel que consacré dans le TIRPGAA.

CHAPITRE II:

Métamorphose ambiguë du concept des droits des agriculteurs

dans le régime de l'accès facilité aux RPG

Le concept "droits des agriculteurs" tel que formulé par l'article 9 du TIRPGAA est indissociable du régime juridique instauré par ce texte: Il s'agit du régime juridique de l'accès facilité aux RPGAA. Cette connexité entre "les droits des agriculteurs" et le nouveau régime permet en premier lieu l'analyse de ce concept dans le cadre du traité. La description du concept tel que formulé à l'article 9 et son explication par rapport au régime de l'accès facilité aux RPGAA passent inévitablement par la compréhension de son insertion dans deux cadres juridiques différents: le Droit de l'Environnement et le Droit de la Propriété Intellectuelle.

L'analyse de ce concept pose la problématique de l'articulation entre le TIRPGAA, la CDB, l'accord ADPIC et le système UPOV: Textes internationaux relevant de préoccupations différentes: Certains poursuivent l'objectif de la protection de la biodiversité appréhendée comme un problème de l'environnement global (CDB, TIRPAA), d'autres visent à étendre et renforcer les droits privatifs sur la biodiversité à travers l'harmonisation des cadres juridiques nationaux de la protection de la propriété intellectuelle sur la matière vivante (ADPIC, UPOV, CDB).

Par ailleurs, le contenu normatif du concept "droits des agriculteurs" ne peut être déterminé exclusivement à travers l'analyse de sa reconnaissance internationale, l'ordre juridique interne est interpellé conformément au TIRPGAA pour préciser ce contenu normatif. La loi nationale devrait intervenir pour le préciser, s'agit-il d'une simple réception d'une norme, et si c'est le cas, laquelle, ou de sa transformation pour son adaptabilité à des réalités socio-économiques caractérisées également par leur diversité?

En définitive, on peut s'interroger: Qu'elle est la nature des rapports entre le Droit international et le Droit interne. Aussi, l'analyse de ces rapports est-elle dissociable de l'analyse de la cohérence des différents textes internationaux tantôt vus sous l'angle du conflit, tantôt vus sous l'angle de l'articulation?

Partant d'une hypothèse de départ, l'intervention de la loi nationale est le prolongement logique du principe de la souveraineté nationale sur les ressources biologiques, la consécration des droits des agriculteurs dans le cadre de la souveraineté suppose que la loi nationale s'insère dans le cadre de toutes les revendications attachées à ce principe du Droit de l'Environnement.

Seulement, la loi nationale dans le cadre des droits de la propriété intellectuelle poursuit l'objectif de l'harmonisation des cadres juridiques nationaux afin d'intégrer le système du commerce international, et pourrait être mis en place à l'encontre de toutes les revendications liées au principe de la souveraineté sur les ressources biologiques même celles relatives à l'émergence du "marché mondial des gènes".

L'ambivalence du concept du "droits des agriculteurs" est due à son double rattachement à la souveraineté et au marché. Sa consécration dans le cadre de la souveraineté (section I) relève de deux impératifs : La protection de la biodiversité et l'intégration au marché international; Son ancrage dans le cadre du "marché mondial des gènes" en tant que marché émergent suppose l'étude de ce concept par rapport aux différents régimes juridiques de l'accès et la répartition des avantages liés à la biodiversité (section II).

Section I:

La consécration des droits des agriculteurs

dans le cadre de la souveraineté

L'exercice de droits souverains sur le territoire d'un Etat, et notamment sur les ressources naturelles est un principe constant de Droit international264(*). Le principe de la souveraineté sur les ressources biologiques constitue une application du principe de la souveraineté des Etats sur les ressources naturelles265(*) qui « signifie que l'Etat a le pouvoir et la compétence pour décider comment les ressources et les biens (corporels et incorporels) présents sur son territoire sont répartis, utilisés et éventuellement assujettis à des droits de propriété »266(*).

Cette compétence se matérialise à travers la capacité d'édiction des règles juridiques encadrant les droits sur les RPG, elle relèvent de deux ordres: « Sur le plan interne, l'Etat est compétent pour organiser comme il l'entend son système économique et social, néanmoins, l'Etat peut être lié par des obligations de l'ordre international dans l'exercice de ces compétences »267(*).

En effet, l'engagement des pays membres de l'OMC en vertu de l'AADPIC s'insère dans le cadre de ces obligations édictées par l'ordre juridique international, certains auteurs avancent par contre l'idée que « les droits reconnus aux innovateurs privés (généralement ressortissants des pays du Nord) en vertu de l'accord ADPIC entrent en conflit avec les droits souverains que les Etats territorialement compétents ont de disposer librement de leurs ressources génétiques... La liberté que l'Etat est supposée avoir de permettre ou non de manière souveraine l'accès à ces ressources est compromise par son obligation inconditionnelle d'appliquer l'ADPIC »268(*).

L'encadrement juridique des "droits des agriculteurs" par la loi nationale est considéré comme un correctif nécessaire à la généralisation des droits privatifs sur le vivant et traduit des préoccupations qui relèvent à la fois de la protection de la biodiversité et de la promotion des économies rurales et devrait refléter la synergie entre commerce, environnement et agriculture conformément au TIRPGAA.

L'article 9-2 du TIRPGAA prévoit à cet effet que : « Les parties contractantes conviennent que la responsabilité de la réalisation des droits des agriculteurs, pour ce qui est des ressources phyto-génétiques pour l'alimentation et l'agriculture est du ressort des gouvernements. En fonction de ses besoins et priorités, chaque partie contractante devrait, selon qu'il convient et sous réserve de la législation nationale, prendre des mesures pour protéger et promouvoir les droits des agriculteurs ».

Conformément à cet article, la réglementation des droits des agriculteurs relève d'un pouvoir discrétionnaire de l'Etat qui décidera de l'opportunité d'exercer sa capacité d'édiction des règles juridiques pour « la protection et la promotion des droits des agriculteurs ». Dans l'exercice de cette compétence, l'Etat devrait non seulement juger prioritaire l'encadrement des droits des agriculteurs mais respecter impérativement sa législation nationale portant sur la matière269(*).

La réglementation des droits des agriculteurs traduisent deux préoccupations différentes et même contradictoires: La première relève du Droit de l'environnement et s'insère dans le cadre des engagements internationaux portant sur la diversité biologique, la seconde relève par contre de l'impératif d'intégrer le système de commerce international en vertu de l'accord ADPIC.

La protection de la biodiversité a été déclarée par le préambule de la Convention sur la Diversité Biologique comme une préoccupation commune de l'humanité, l'obligation de sa conservation incombe à l'Etat : « les Etats sont responsables de la conservation de leur diversité biologique »270(*), en tant qu' « obligation de résultat, il ne suffit pas de mettre tous les moyens en oeuvre, il faut que la dégradation de la biodiversité baisse substantiellement et même si possible que les espèces se régénèrent »271(*).

Lors des négociations de la convention sur la diversité biologique, la volonté d'établir des mécanismes internationaux272(*) a été rejeté au profit de l'action nationale, les PED ont soutenu l'idée que l'efficacité de la protection dépend du niveau national et local « c'est au niveau local que la biodiversité peut être réellement gérée et les Etats étaient plus enclin à adhérer à des priorités nationales que des priorités plus générales »273(*)

S'agissant des RPGAA, le TIRPGAA est parfaitement articulé à la CDB, la conservation de ces ressources in situ se présente comme une préoccupation nationale qui devrait être au centre des politiques agricoles nationales (§1).

Paradoxalement, la reconnaissance du concept des "droits des agriculteurs" qui suppose sa consécration dans la sphère nationale vise sur le plan purement juridique à instituer un droit à la semence de ferme mais "selon qu'il convient"; Ainsi, les droits des agriculteurs semblent plutôt se superposer avec le privilège du fermier, ainsi la réalisation des droits des agriculteurs s'insèrent dans le cadre de la globalisation économique et l'harmonisation des législations nationales portant sur la protection juridique des variétés végétales(§2).

Seulement l'article 9-3 du TIRPGAA qui prévoit que «rien dans cet article ne devra être interprété comme limitant les droits que peuvent avoir les agriculteurs d'utiliser, d'échanger et de vendre les semences de ferme ou du matériel de multiplication, sous réserve des dispositions de la législation nationale et selon qu'il convient »  peut être interprété dans le sens d'un droit à la semence de ferme au delà du privilège du fermier.

§1- La conservation de l'agro-biodiversité une préoccupation nationale:

Un lien étroit entre les objectifs de la conservation, de l'utilisation durable des RPGAA et de la répartition des avantages qui en découlent a été établi au niveau de l'introduction du TIRPGAA qui prévoit ce qui suit: « les objectifs du présent traité sont la conservation et l'utilisation durable des RPGAA, et le partage des avantages découlant de leur utilisation en harmonie avec la convention sur la diversité biologique pour une agriculture durable et pour la sécurité alimentaire »274(*).  Ces objectifs ambitieux ne pourraient être atteints qu'à travers une articulation entre le TIRPGAA et la CDB (article 1.2): Quoiqu'il ne constitue pas un protocole additionnel à cette convention, ce traité est en parfaite harmonie avec ce texte de Droit de l'Environnement275(*).

La conservation des RPGAA constitue une responsabilité des parties contractantes à l'égard des générations présentes et futures et la répartition juste et équitable des avantages constitue « un élément fondamental de la concrétisation des droits des agriculteurs ainsi que de la promotion de ces droits au niveaux national et international »276(*).

Il en découle que la mise en oeuvre du principe de la répartition des avantages au profit des agriculteurs contribue à la réalisation de l'objectif de la conservation de l'agro-biodiversité, il s'agit d'une incitation à la conservation in situ de ses éléments (A). Par ailleurs, le maintien des systèmes agricoles diversifiés et de la variabilité inter et intra-spécifique par les agriculteurs traduisent des préoccupations en terme d'utilisation durable de l'agro-biodiversité dans le sens d'une soutenabilité écologique (B).

A - l'incitation à la conservation par les Agriculteurs :

La répartition des avantages au profit des agriculteurs peut être analysée comme un droit à la rémunération pour leurs efforts déployés en matière de conservation des RPGAA. Ces agriculteurs, souvent dans une situation de pauvreté, pratiquant une agriculture de subsistance qui n'est pas orientée vers le marché mais qui vise à leur assurer les conditions de vie ou de survie sont considérés comme les gardiens de la biodiversité.

Seulement, l'analyse du TIRPGAA permet de conclure plutôt à une incitation à la conservation parfaitement insérée dans le cadre du système multilatéral mais qui nécessite au préalable l'adoption de politique d'intégration de la question de la biodiversité dans le cadre des politiques agricoles. Cette incitation s'attache à la conservation de l'agro-biodiversité dans les conditions in situ (I), autrement dit une conservation à la ferme (II).

I- la conservation de l'agro-biodiversité dans les conditions in situ:

La consécration des "droits des agriculteurs" dans le cadre de la souveraineté implique l'adoption d'une politique environnementale favorable au maintien de la diversité biologique dans les champs des agriculteurs. Cette politique ne peut être initiée sans l'intégration des préoccupations environnementales au niveau de l'exploitation agricole.

La conservation in situ de l'agro-biodiversité devrait conformément à la CDB et au TIRPGAA s'insérer dans une approche intégrée de la gestion des ressources biologiques. A cet égard, le TIRPGAA est parfaitement articulé avec la CDB qui souligne dans son préambule l'importance accordée prioritairement à la conservation in situ: «notant en outre que la conservation de la diversité biologique exige essentiellement la conservation in situ des écosystèmes et des habitats naturels ainsi que le maintien et la reconstitution de populations viables d'espèces dans leur milieu naturel ».

L'article 2 de la CDB qui porte sur l'emploi des termes précise que «  dans le cas des espèces domestiques et cultivées, dans le milieu ou se sont développés leurs caractères distinctifs» sachant que ces espèces couvrent « toute espèce dont le processus d'évolution a été influencé par l'homme pour répondre à ses besoins  ».

En reconnaissant le fait que la conservation et l'utilisation durable de la diversité biologique révèlent la plus haute importance pour la satisfaction des besoins alimentaires, la CDB souligne l'importance d'assurer outre la variabilité des éco- systèmes, la variabilité inter et intra-spécifique  et appelle les parties contractantes à l'intégration « ... dans toute la mesure du possible et comme il convient, la conservation et l'utilisation durable de la diversité biologique dans ses plans, programmes et politiques sectoriels ou intersectoriels pertinents ».

Conformément à ces principes, le TIRPGAA exhorte les parties contractantes à promouvoir une approche intégrée pour la conservation des RPGAA  et appelle à «  encourager ou soutenir, selon qu'il convient, les efforts des agriculteurs et des communautés locales pour gérer et conserver à la ferme leurs ressources phyto-génétiques pour l'alimentation et l'agriculture ». Par ailleurs, les efforts des agriculteurs devraient être appuyés pour la conservation in situ des espèces sauvages apparentées à des plantes cultivées pour la production alimentaire.

L'incitation à la conservation in situ par les agriculteurs, les communautés locales et les populations autochtones peut être déduite de l'analyse des articles 13.3 et 18.5 du TIRPGAA. Alors que l'article 9 du traité semble instituer un droit à la répartition équitable des avantages liés à la commercialisation des RPGAA, les avantages qui résultent des échanges des RPGAA à travers le système multilatéral doivent conformément à l'article 13.3 « converger en 1er lieu, directement ou indirectement vers des agriculteurs de tous les pays ; particulièrement des pays en développement et en transition qui conservent et utilisent de manière durable les RPGAA».

Selon la stratégie retracée par le TIRPGAA , la priorité est accordée à la mise en oeuvre des plans et programmes convenus pour « les agriculteurs des pays en développement et plus particulièrement des pays les moins avancés ainsi que des pays en transition qui conservent et utilisent de manière durable les RPGAA ».

Dans cette vision, l'incitation à la conservation instituée à l'échelle nationale s'appuie sur la mobilisation des efforts à échelle internationale en vertu du principe de la coopération, et a pour fonction le financement par le système multilatéral de la conservation. La répartition des avantages dans le cadre du système multilatéral contribue à répartir les coûts de la conservation. Il s'agit d'un mécanisme d'internalisation du coût écologique à travers le marché qui nécessite l'adoption d'une politique nationale favorable à la conservation et/ou d'un mécanisme juridique d'incitation à la conservation.

Cette approche est inspirée de la législation indienne portant sur la protection des variétés végétales et les droits des agriculteurs : Il s'agit plus précisément de la création d'un fonds communautaire des gènes qui sera confié à des agriculteurs pour la collecte, l'évaluation et l'amélioration la conservation et l'utilisation de la variabilité génétique, une des ressources du fonds est fondée sur un pourcentage de l'ensemble des ventes des variétés protégées « par ce mécanisme la loi appliquerait le partage des avantages des recettes découlant de l'exploitation commerciale du matériel végétal »277(*).

Les plans et programmes envisagés pour la conservation de l'agro-biodiversité s'insèrent dans le cadre de la mise en oeuvre du TIRPGAA en tant qu'instrument juridique d'une politique générale retracée à l'échelle internationale depuis 1996 lors de la Conférence Technique Internationale sur les Ressources Phyto-génétiques tenue en Allemagne (17-23 juin 1996) et considère que la conservation à la ferme comme un axe stratégique de l'action internationale pour la gestion des RPGAA .

II- La conservation à la ferme des RPGAA :

En reconnaissant le fait que les RPGAA  «  sont à la base de l'évolution naturelle et dirigée des espèces végétales les plus importantes pour la survie et le bien être de l'humanité », les représentants des Etats et des organisations internationales spécialisées ont pris acte dans la déclaration de Leipzig « du rôle joué par des générations d'agriculteurs et de sélectionneurs, hommes et femmes et par les communautés autochtones et locales, dans la conservation et l'amélioration des ressources phyto-génétiques».

Ils ont proposé d'adopter des approches intégrées «  associant ce que les connaissances traditionnelles et les technologies modernes offrent de mieux  » pour atteindre l'objectif de la sécurité alimentaire. Dans la même logique, le Plan d'Action Mondial sur les Ressources Phyto-génétiques utiles à l'Alimentation et à l'Agriculture, en faisant le constat que le recours par les agriculteurs aux nouveaux cultivars issus de la sélection variétale moderne a été à l'origine d'une érosion génétique importante à la ferme souligne que «  l'écrasante majorité des agriculteurs dans le monde par choix ou par nécessité, mènent de fait des activités de conservation et de mise en valeur des RPGAA».

C'est pourquoi la réalisation des droits des agriculteurs constitue selon le plan d'action mondial un objectif à long terme pour les gouvernements qui s'efforceront de concrétiser ces droits pour lesquels «des initiatives axées sur la gestion et l'amélioration participative à la ferme des RPGAA permettent peut être d'atteindre un grand nombre d'agriculteurs et de promouvoir d'avantage le développement agricole»278(*).

Sur la base des principes précités, le Plan d'Action Mondial propose comme stratégie d'action d'établir un partenariat actif entre le système de la recherche agricole et les agriculteurs pour permettre de «comprendre et d'analyser les connaissances des agriculteurs, leurs pratiques de sélection et d'amélioration des plantes, d'utilisation et de gestion des RPGAA....dans le respect des règles applicables à la protection de leurs connaissances et de leurs technologies».

La stratégie retracée par le Plan d'Action Mondial répond aux préoccupations qui relèvent de l'utilisation durable des ressources phyto-génétiques, les agriculteurs sont les gardiens de la biodiversité dont l'utilisation durable devrait également leur profiter.

B- l'utilisation durable des RPGAA au profit des Agriculteurs!

Il est intéressent de rappeler de prime abord l'importance d'assurer la variabilité des éco-systèmes, et la variabilité inter et intra-spécifique telle que prévues par la CDB, qui a également défini ce qu'on entend par «utilisation durable» de la diversité biologique : Il s'agit de l'utilisation des éléments constitutifs de celle-ci «d'une manière et un rythme qui n'entraîne pas leur appauvrissement à long terme et sauvegarde ainsi leur potentiel pour satisfaire les besoins et les aspirations des générations présentes et futures»279(*).

L'application du principe de développement durable pour la gestion de l'agro-biodiversité suppose outre la soutenabilité écologique, la recherche de la viabilité d'une activité économique et la poursuite d'une équité sociale et implique aussi bien l'intégration de la biodiversité dans les politiques économiques qu'une mobilisation de la communauté internationale pour la réalisation de ce même objectif ; Quelles conséquences peut-on attacher à la seule référence aux politiques nationales et à la loi nationale pour la consécration des "droits des agriculteurs"?

La promotion d'une utilisation durable des RPGAA incombe aux gouvernements qui sont tenus d'élaborer et de maintenir des politiques et des dispositions juridiques appropriées qui contribuent à la réalisation de cet objectif. L'article 6-2 du TIRPGAA précise que «l'utilisation des RPGAA peut comporter notamment l'élaboration de politiques agricoles loyales encourageant, selon qu'il convient, la mise en place et le maintien de systèmes agricoles diversifiés» et des recherches qui maximisent « la variation inter et intra-spécifique au profit des agriculteurs ».

Au delà d'une répartition des avantages issus de la commercialisation des RPGAA au profit des agriculteurs, le TIRPGAA retrace comme objectif ambitieux le maintien des systèmes agricoles diversifiés et précise que cela ne peut être qu'au profit des agriculteurs «notamment ceux qui créent et utilisent leurs propres variétés». Ainsi, il reconnaît le rôle des agriculteurs comme des acteurs à part entière du système semencier à l'échelle nationale. Il encourage, outre le système de production traditionnel, l'application «des principes écologiques de maintien de la fertilité des sols et de lutte contre les maladies, les adventices et les organismes nuisibles».

La diversification des systèmes agricoles signifie en fait la coexistence entre le système traditionnel de l'amélioration variétale et les méthodes de sélection modernes y compris les biotechnologies agricoles.

En reconnaissant les contributions des agriculteurs concernant l'amélioration variétale et leurs droits à la semence de ferme au niveau du préambule, le TIRPGAA a mis sur le même pied d'égalité les méthodes de sélection par les agriculteurs, les méthodes classiques d'amélioration variétale et les biotechnologies modernes qui «jouent un rôle essentiel dans l'adaptation aux changements écologiques et aux évolutions imprévisibles des besoins humains».

L'élargissement de la base génétique des plantes cultivées et l'accroissement de la diversité du matériel végétal mis à la disposition des agriculteurs280(*)par les méthodes modernes de la sélection variétale constitue un élément de l'utilisation durable de l'agro-biodiversité, l'utilisation des espèces locales sous utilisées ou celles qui sont adaptées aux conditions locales est également à promouvoir.

En réaffirment l'importance de la conservation et l'utilisation durable à la ferme et la nécessité de créer des liens étroits entre la sélection variétale et le développement agricole, le TIRPGAA encourage les parties contractantes à promouvoir la participation des agriculteurs notamment dans les pays en développement aux efforts de sélection pour la mise au point des variétés spécifiquement adaptées aux différentes conditions sociales, économiques et écologiques y compris dans les zones marginales281(*).

Les agriculteurs en tant qu'utilisateurs des semences issues des méthodes modernes de la sélection variétale mais également en tant que producteurs de leurs semences de ferme sont au centre des préoccupations environnementales qui au delà d'une compensation économique valorisent les savoirs traditionnels des agriculteurs et les appréhendent comme des acteurs à part entière du système semencier.

La durabilité de l'utilisation de l'agro-biodiversité semble plutôt confinée dans une vision de soutenabilité écologique, le TIRPGAA ne prévoit pas les droits des agriculteurs sous l'angle de la viabilité économique de leurs activités ni d'une équité sociale en leur faveur, ces aspects sont parfois cruciaux pour le maintien des systèmes traditionnels et des systèmes agricoles diversifiés, les politiques loyales adoptées en la matière conformément à l'article 6-2 à l'échelle nationale doivent s'insérer dans une vision globale au niveau international.

Le TIRPGAA semble instituer un statut particulier pour l'agro-biodiversié largement dérogatoire du statut international de la biodiversité. L'objectif étant la recherche d'une répartition équitable des avantages issus de la commercialisation des RPGAA au profit de l'objectif de conservation ce qui revient en définitif à répartir "inéquitablement" les charges de la conservation282(*). C'est pourquoi il est permis de s'interroger dans quelle mesure la prétendue équité recherchée à travers le principe de la répartition des avantages contribuera réellement à la réalisation des objectifs de la conservation des RPGAA conformément au principe de développement durable et comment peut-on intégrer la semence de ferme à ce système dans le cadre de cette nouvelle vision?

§2 - La semence de ferme une problématique à résoudre à l'échelle nationale

Le concept "droits des agriculteurs" devrait être distingué des droits que peuvent avoir les agriculteurs par rapport à la semence de ferme, l'article 9-3 prévoit à cet effet «Rien dans cet article ne devra être interprété comme limitant les droits que doivent avoir les agriculteurs de conserver, d'utiliser, d'échanger et de vendre des semences de ferme ou du matériel de multiplication, sous réserve des dispositions de la législation nationale et selon qu'il convient».

Deux situations se présentent: S'agissant de la première, le système de la semence de ferme est fermé par rapport au système de la protection de l'innovation officielle (systèmes traditionnels)283(*); Pour la seconde, le droit à la semence de ferme peut être articulé avec les droits d'obtenteurs: Il s'agit du privilège du fermier tel que prévu par la version 1991 de l'UPOV qui prévoit la possibilité de restreindre l'exercice des droits des obtenteurs au profit des agriculteurs.

A ce titre, la loi nationale ne peut être qu'une loi d'intégration du système international de la protection des droits de propriété intellectuelle (DPI) à travers une articulation entre les droits des agriculteurs et les droits des obtenteurs d'où l'on peut conclure à une cohérence entre le TIRPGAA et le système UPOV 1991.

En dépit du renforcement des droits des obtenteurs dans cette version, qui les rapproche du droit du brevet, des aménagements peuvent être prévus pour l'encadrement juridique de la pratique de la semence de ferme: Il s'agit de restrictions juridiques à une pratique ancienne, parfaitement enracinée dans le mode de vie rural, mais qui est aujourd'hui menacée face aux visés expansionnistes du marché semencier international (A).

Les menaces face à l'exercice d'un droit à la semence de ferme ne relèvent pas du seul verrouillage juridique par les DPI, des technologies de restriction de l'utilisation des ressources génétiques dites technologies GURT constituent aujourd'hui un système de verrouillage technologique susceptible d'anéantir la pratique de la semence de ferme, et l'on ne peut que douter de la capacité de la loi nationale à affronter une telle menace qui interpelle aujourd'hui la communauté internationale à se mobiliser pour la défense d'un ordre public écologique (B).

 

A- les restrictions juridiques à la pratique de la semence de ferme :

Conformément à l'article 15 de la convention UPOV, l'exercice du privilège du fermier c-a-d d'un droit à la semence de ferme est facultatif, il est conditionné par la «sauvegarde des intérêts légitimes de l'obtenteur» et devrait être confiné dans «des limites raisonnables».

L'analyse de l'encadrement juridique de la pratique de la semence de ferme dans la version de la convention UPOV 1991 (I) devrait être complétée par l'étude des aménagements qui sont prévus aussi bien par le droit communautaire que par les législations Européennes pour l'exercice du privilège du fermier (II).          

I- Le privilège du fermier dans la convention UPOV 1991:

A la différence de l'UPOV 1961 et 1978, la convention UPOV de 1991 prévoit le caractère facultatif du privilège de l'agriculteur (a). Lorsqu'il est reconnu par la loi nationale, ce privilège devrait être exercé dans des limites raisonnables qui ne remettent pas en cause les intérêts légitimes des obtenteurs (b).

a- Caractère facultatif du privilège du fermier :

Le privilège du fermier constitue une restriction légale à l'exercice des droits des obtenteurs dont l'étendue à été précisée par l'article 14 de l'UPOV pour couvrir aussi bien le produit de la récole284(*)que des produits fabriqués directement à partir d'un produit de la récolte285(*).

En effet, la convention UPOV dans la version de 1991 prévoit une étendue très large du droit de l'obtenteur, son autorisation est requise pour une pluralité d'actes accomplis à l'égard du matériel de reproduction ou de multiplication de la variété protégée qui sont les suivants :

i. la production ou la reproduction.

ii. le conditionnement au fins de la reproduction ou de la multiplication.

iii. l'offre à la vente.

iv. la vente ou toute autre forme de commercialisation.

v. l'exportation.

vi. l'importation.

vii. la détention à l'une des fins mentionnées aux points i à vi ci-dessus.

Le privilège du fermier peut être analysé comme une restriction légale à l'exercice des droits des obtenteurs. Cette restriction est facultative conformément à l'article 15 de l'UPOV qui prévoit ce qui suit:

« . . . Exception facultative. En dérogation des dispositions de l'article 14; chaque partie contractante peut, dans des limites raisonnables et sous réserve de la sauvegarde des intérêts légitimes de l'obtenteur, restreindre le droit d'obtenteur à l'égard de toute variété afin de permettre aux agriculteurs d'utiliser à des fins de reproduction ou de multiplication, sur leur propre exploitation le produit de la récolte qu'ils ont obtenu par la mise en culture, sur leur propre exploitation, de la variété protégée ou d'une variété visée à l'article 14.5)a) i ou ii » ce qui signifie une variété «essentiellement dérivée de la variété protégée lorsque celle ci n'est pas elle même une variété essentiellement dérivée». La restriction aux droits d'obtenteurs est également applicable pour «les variétés qui ne se distinguent pas nettement de la variété protégée conformément à l'article 7»286(*).

Outre son caractère facultatif, la restriction au monopole de l'obtenteur et de son droit exclusif est assortie de conditions précises pour l'exercice du privilège du fermier ou du droit de l'agriculteur à la semence de ferme.

La possibilité de l'encadrement juridique du privilège du fermier est parfaitement cohérente avec le TIRPGAA qui prévoit que « rien dans cet article ne devra être interprété comme limitant les droits que peuvent avoir les agriculteurs de conserver, d'utiliser, d'échanger et de vendre des semences de ferme ou du matériel de multiplication, sous réserve de législations nationales et selon qu'il convient».

La reconnaissance des droits des agriculteurs par rapport à la semence de ferme dans le sens du privilège du fermier devrait être encadrée juridiquement conformément aux priorités fixées à l'échelle nationale. Cette disposition constitue un prolongement du principe de la souveraineté nationale sur les ressources biologiques. Ce principe implique également la compétence de légiférer pour l'encadrement du droit de l'agriculteur à la semence de ferme.

Ce droit est conçu de manière étendue : il ne se limite pas à l'échange, l'utilisation et la conservation, mais s'étend à la vente des semences de ferme. Partant de ce constat, il est parfaitement légitime de s'interroger sur l'articulation entre cette disposition et l'article 15.2) de la convention UPOV ?

L'analyse du point de rencontre certes conflictuelle entre l'article 9.3 du TIRPG AA et de l'article 15.2) de la convention UPOV n'est envisageable que lorsqu'on suppose que les semences de ferme en question sont le produit d'une récolte obtenu à partir d'une variété protégée.

Seulement, cette hypothèse ne devrait pas occulter l'existence de systèmes agricoles ou l'agriculteur prend exclusivement à sa charge l'amélioration variétale à travers un mode de sélection traditionnel et qui peuvent être considérés comme des systèmes fermés par rapport à l'innovation officielle.

En effet, le préambule du traité TIRPGAA en reconnaissant que « les ressources phyto-génétiques sont la matière première indispensable à l'amélioration génétique des plantes cultivées» il met sur pied d'égalité «la sélection des agriculteurs», «les méthodes classiques d'amélioration» et «les biotechnologies modernes».

Rappelant que le maintien de systèmes agricoles diversifiés constitue une condition de l'utilisation durable des ressources phyto-génétiques pour laquelle les parties contractantes doivent « élaborer des politiques agricoles loyales » conformément à l'article 6 du TIRPGAA, l'analyse des articles 6 et 9 TIRPGAA met l'accent sur la nécessité de préserver la pratique de la semence de ferme pour une utilisation durable des RPG et pour que les agriculteurs puissent poursuivre leur rôle actif dans la conservation de la variabilité inter et intra-spécifique des RPG .

C'est dans cette même logique que la Législation Modèle Africaine de l'OUA reconnaît la semence de ferme dans son article 26 portant sur les droits des agriculteurs:

« les droits des agriculteurs, dans le respect de l'égalité des sexes comprennent le droit à :

- . . .

- d- La conservation, l'utilisation, l'échange et la vente des semences traditionnelles, et de matériel de multiplication issus de l'exploitation ».

Le texte précise toutefois qu' «un agriculteur ne pourra pas vendre des semences ou du matériel de multiplication issus d'une sélection industrielle protégée dans un but commercial». Sur la base de cette disposition, on peut affirmer que ce qui est permis c'est la vente des semences traditionnelles à l'exclusion de celles issues d'un mode de sélection industrielle.

Dans le contexte Africain, le privilège du fermier a été également reconnu et encadré juridiquement au niveau de l'annexe X de l'Accord de Bangui instituant l'OAPI. L'article 30 § d) de l'annexe X287(*) portant sur la protection des obtentions végétales « consacre le privilège du fermier d'une manière limitée » 288(*), il exclut expressément les plantes fruitières forestières et ornementales du champs d'application du privilège.

On peut conclure à la nécessité d'assurer la coexistence entre les différents systèmes d'amélioration variétale selon une vision qui prend en compte la spécificité de l'agriculture Africaine dans les pays membres de l'OAPI. Cette position fondée sur la reconnaissance du rôle des agriculteurs dans l'amélioration variétale est conforme au concept des « droits des agriculteurs » dans le mesure qu'il traduit l'impératif de la diversification de l'agriculture conformément au TIRPGAA.

Seulement, la sélection des variétés végétales par les agriculteurs se heurte aux intentions expansionnistes et corporatives des agents économiques sur le marché semencier international qui ne seront en mesure de prospérer qu'au détriment de ce rôle. Le défi à relever par les obtenteurs est la protection accrue de leurs variétés et des intérêts de commerce qui y sont attachés.

Le privilège du fermier, revendication essentielle des organisations paysannes  Européennes dans le cadre des négociations de la convention UPOV n'est qu'une souplesse juridique qui vise à reconnaître et encadrer une réalité socio-économique tout en préservant les intérêts légitimes des obtenteurs. Il s'agit d'un équilibre à instaurer entre les intérêts des différents intervenants: Obtenteurs, agriculteurs, trieurs, c'est pourquoi l'exercice du privilège du fermier est soumis à des conditions précises dans la version de 1991 de l'UPOV.

b- Conditions de l'exercice du privilège du fermier :

L'encadrement juridique de la pratique de la semence de ferme constitue une restriction aux droits d'obtenteur, elle ne peut être admise que dans des limites raisonnables et sous réserve de la sauvegarde des intérêts légitimes de l'obtenteur :

- Le recours à la semence de ferme dans les limites raisonnables :

L'article 15 de la convention UPOV précise s'agissant des limites raisonnables de l'exercice du privilège du fermier que la semence de ferme n'est permise que pour une utilisation personnelle par la mise en culture sur l'exploitation de l'agriculteur.

Cette restriction exclut par conséquent tout acte de vente et d'échange même à titre gratuit des semences fermières. Ce qui est permis par le texte c'est l'utilisation strictement personnelle par l'agriculteur pour réensemencer son champ à partir du produit de la récolte.

On peut conclure que l'agriculteur qui procède à la vente ou même à l'échange des semences fermières est considéré comme contrefacteur, il peut être sanctionné conformément à la loi nationale portant sur les obtentions végétales.

Par ailleurs, l'obtenteur se trouve dans la possibilité légale de revendiquer son droit sur la récolte et sur les produits issus de cette récolte lorsque les limites raisonnables qui sont précisées par la législation nationale sont dépassées.

Ainsi déterminées les limites raisonnables pour le recours aux semences fermières, d'une part à travers les actes qui sont permis et d'autre part en fonction des visions nationales spécifiques de l'équilibre à instaurer entre agriculteurs et obtenteurs, la sauvegarde des intérêts légitimes des obtenteurs en tant que condition pour l'exercice du privilège du fermier devrait être également élucidée.

- La sauvegarde des intérêt légitimes de l'obtenteur :

L'article 15 ne constitue pas une exception aux doits des obtenteurs, il s'agit plutôt de restreindre ces droits sans les remettre en cause. Des lors qu'il s'agit d'une simple restriction, le recours à la semence de ferme n'est admis que lorsque les intérêts légitimes de l'obtenteur sont préservés.

En effet, les intérêts légitimes de l'obtenteur par rapport à une variété créee sont des intérêts liés à la commercialisation de la variété protégée sur le marché. La semence de ferme en tant que pratique ne doit pas remettre en cause ces intérêts d'autant plus que les revenus qui reviennent à l'obtenteur sont considérées non seulement comme une rémunération de ses efforts en matière de sélection mais également un retour sur investissement pour les moyens financiers et techniques qui ont été mis en place pour aboutir à la variété protégée.

Conformément à l'article 15 l'intérêt légitime s'étend à la variété essentiellement dérivée de la variété protégée. C'est à dire aux variétés qui ne sont pas considérées selon la version 1991 de l'UPOV comme nouvelle à condition que la variété en question ne soit pas elle même une variété protégée.

Par ailleurs, l'intérêt légitime de l'obtenteur s'étend également aux variétés qui ne sont pas distinctes d'une variété protégée (article 14) 5ii) c'est à dire aux variétés qui ne se distinguent pas nettement de la variété protégée au sens de l'article 7 de l'UPOV.

En définitive, la sauvegarde de l'intérêt légitime de l'obtenteur ne peut être appréhendée que par rapport à la commercialisation de la variété protégée. Il s'agit de profiter d'une souplesse juridique tout en instaurant un équilibre entre les différents intérêts, spécialement ceux des agriculteurs et ceux des obtenteurs. Les premiers doivent payer des royalties pour l'utilisation d'une variété protégée pour produire des semences fermières afin de ne pas remettre en cause les droits des obtenteurs. Le droit à la semence de ferme est aménagé juridiquement pour ne pas porter atteinte aux intérêts légitimes des obtenteurs.

II - L'aménagement du privilège du fermier en Europe:

Le privilège du fermier est aménagé en fonction des rapports de force entre agriculteurs, sociétés semencières et gouvernements notamment pour assurer le double objectif de la préservation des semences fermières et de la sauvegarde des intérêts légitimes des obtenteurs. L'étude du règlement (CE) n°1768/95 du 24 juillet 1995 établissant les modalités d'application de la dérogation prévue à l'article 14§3 du règlement CE n° 2100/94 du conseil instituant un régime de protection communautaire des obtentions végétales (a) devrait être complétée par les aménagements qui ont été apportées au privilège du fermier dans les différentes législations Européennes (b).

a- L'aménagement du privilège du fermier en droit communautaire :

Conformément à l'article 14 du règlement Européen 2100/14 l'octroi d'une exemption en faveur des agriculteurs serait tributaire «des conditions qui seront fixées de manière appropriée sur le plan communautaire à l'initiative de la commission», le règlement n° 1768/95 de la commission du 24 juillet 1995 à établi les modalités d'application de la dérogation prévue à l'application de la protection communautaire des obtentions végétales appelée «  exemption agricole  ».

Le règlement n° 1768/95 du 24 juillet 1995 précise les obligations des agriculteurs, des titulaires et des prestataires de services de triage à façon.

A l'exception des petits agriculteurs289(*)qui bénéficient pleinement du privilège du fermier, les agriculteurs sont tenus du paiement d'une rémunération équitable au titulaire d'un COV , la détermination de cette rémunération dépend de la fourniture d'information de la part de l'agriculteur redevable de la royaltie .

- le paiement d'une rémunération équitable :

Le règlement considère que les conditions qui permettent de donner effet à la dérogation de l'article 14 §3 doivent respecter «  les intérêts légitimes de l'obtenteur et de l'agriculteur  ». Ces derniers sont tenus du paiement d'une rémunération équitable qui devrait être fixée à partir du rapport entre l'utilisation du matériel végétal sous licence et l'utilisation du produit de la récolte conformément à la dérogation prévue à l'article 14§3. Sans pouvoir déterminer le niveau de la rémunération équitable, le règlement souligne que celle ci «  doit être sensiblement inférieure au montant perçu pour la production sous licence du matériel de multiplication » et qu'elle peut faire l'objet d'un contrat entre le titulaire du COV  et l'agriculteur concerné.

Toutefois et en l'absence d'un contrat, la rémunération équitable sera fixée sur la base « d'un rapport raisonnablement équitable entre l'utilisation du matériel de multiplication sous licence et le mise en culture du produit de la récolte » dans le sens d'une compensation légitime de l'obtenteur.

La rémunération équitable du titulaire du COV telle que prévue par l'article 5 du règlement devrait être distinguée de l'obligation individuelle de paiement qui incombe à l'agriculteur « alors qu'il utilise effectivement le produit de la récolte à des fins de multiplication en plein air »290(*).

- Une obligation d'information à la charge de l'agriculteur:

En l'absence d'un contrat entre le titulaire et l'agriculteur, celui ci est tenu de lui communiquer une déclaration relative aux informations utiles qui lui permettent de faire prévaloir son droit à la rémunération équitable telle que «la question de savoir si l'agriculteur a utilisé le produit de la récolte d'une ou de plusieurs variétés du titulaire en vue de sa mise en culture sur une ou plusieurs terres de son exploitation» conformément à l'article 8 ou des informations qui concernent les prestations du service de triage à façon du produit de la récolte pour sa mise en culture.

Les informations demandées par le titulaire d'un COV peuvent ne pas concerner forcément une dernière compagne de commercialisation du produit de la récolte mais peuvent être exigées pour les trois dernières compagnes pour lesquelles le titulaire n'a pas demandé d'information.

Pour la vérification de la véracité des informations fournies par l'agriculteur, celui ci est soumis à un contrôle de la part du titulaire du COV conformément à l'article 14 de Règlement. En cas de manquement de l'agriculteur à ses obligations qui constitue une infraction à l'une des conditions ou limitations attachées à la dérogation, le titulaire du COV peut se prévaloir de son titre à travers l'action en contrefaçon et intenter une action de droit civil pour la réparation du préjudice qu'il a subi.

Le règlement prévoit également une obligation d'information à la charge des trieurs à façon: Les prestataires d'opérations de triage à façon qui se sont développées en tant que service semi industriel au cours des années 80 sont également tenus par l'obligation d'information conformément à l'article 9 du règlement. Dés lors le conflit n'oppose pas uniquement agriculteurs contre obtenteurs, les trieurs à façon sont également considérés comme partie à ce conflit essentiellement en France où trieurs à façon et agriculteurs se sont alliés pour contrecarrer les obtenteurs et leurs représentants.

b- Le privilège du fermier dans les législations Européennes :

Les organisations paysannes Européennes ont revendiqué le maintien de la semence de ferme et le triage à façon en tant que prestation de service au profit des agriculteurs. Ces mouvements des paysans s'opposent fortement aux titulaires des  COV: (Les obtenteurs et les organisations qui les représentent) et dénoncent même le règlement Européen de 1994 qui vise à assujettir les primes de la PAC (Politique Agricole Commune) sur les céréales à l'achat des semences certifiées et constitue par conséquent une menace aux semences fermières291(*).

Deux possibilités sont en réalité offertes aux obtenteurs pour faire prévaloir leurs droits : Soit une taxation des semences fermières, soit une contractualisation de leurs rapports avec les agriculteurs.

- taxation de la semence de ferme :

Alors qu'une forte résistance de la part de la CNDSF292(*) en France contre un projet de loi instaurant une taxe sur les semences fermières à verser aux obtenteurs a empêché une telle taxe de voir le jour. Celle-ci a été instaurée dans plusieurs pays Européens tels que l'Allemagne, les Pays Bas, elle traduit un compromis entre les intérêts des agriculteurs et des obtenteurs.

En Allemagne, la taxe à été fixée à 80% des royalties sur les semences certifiées, un organisme privé (STV) et mis en place en 1998 pour encaisser ces taxes au profit de 168 sélectionneurs allemands293(*).

La même démarche a été adoptée aux Pays bas pour établir une taxe sur la semence fermière qui s'élève à 65% du montant des royalties sur les semences certifiées. Cette taxe est également collectée par un organisme semi -public.

En Belgique et en l'absence d'une taxation de la semence de ferme, les trieurs des semences fermières doivent payer une taxe annuelle de 1500 euros et une autre taxe à la parcelle donc en fonction de l'exploitation.

Dans la majorité des cas précités, cette taxation ne découle pas d'une réglementation mais d'un processus de contractualisation qui, conformément ou règlement Européen, engage aussi bien les agriculteurs que les trieurs à façon.

- La contractualisation des rapports entre agriculteurs et obtenteurs :

Sur la base d'une contractualisation des rapports entre les agriculteurs et les obtenteurs, les royalties sont fixées sur la base des critères prévus par le règlement Européen c-a-d en fonction des surfaces cultivées et des quantités des semences fermières.

Les difficultés surgissent concernant l'exécution des obligations contractuelles des agriculteurs ou des trieurs à façon et empêchent les contrôles effectués souvent moyennent des questionnaires adressés aux agriculteurs pour déclarer les informations nécessaires au calcul de la taxe sur les semences fermières.

Les organisations paysannes en Europe mobilisent les agriculteurs pour ne pas adhérer à une telle démarche294(*) en refusant de répondre aux questionnaires d'où on peut conclure à la fragilité du dispositif mis en place pour protéger les droits des obtenteurs qui ne parviennent à percevoir leurs droits qu'à l'issu de longues batailles juridiques.

L'analyse du privilège du fermier montre les difficultés d'imposer les droits d'obtenteurs par rapport aux pratiques des agriculteurs, ces difficultés nous permet à conclure à l'inefficacité des systèmes de la propriété intellectuelle par rapport à des agriculteurs de plus en plus mobilisés contre les monopoles des semenciers, la protection des variétés végétales par le brevet considéré théoriquement comme un système de protection plus fort s'est avéré également inefficace dans des batailles juridiques opposant agriculteurs et semenciers et a accéléré la recherche de solutions de verrouillage technologique de l'innovation.

B- les technologies de restriction de l'utilisation des ressources génétiques  :

Les technologies de restriction de l'utilisation des ressources phyto-génétiques295(*) se présentent comme une solution technologique qui vise par le verrouillage de l'innovation à renforcer le monopole des firmes agro-biochimiques. Face à une impasse juridique (I), ces technologies restrictives de l'utilisation des RPG ont suscité un grand débat à l'échelle internationale vu leurs impacts sur les petits agriculteurs et les communautés agricoles (II).

I- les GURT solution technique face à une impasse juridique:

«Les contributions passés, présentes et futures » des agriculteurs à la conservation, l'amélioration et la disponibilité des ressources génétiques constituent le fondement « des droits des agriculteurs ». La poursuite de cette oeuvre qui date de millénaire semble aujourd'hui un peu utopique eu égard aux transformations imposées par les nouvelles technologies appliquées au vivant végétal. En décrivant ces transformations, Professeur Mekouar a déploré la tendance à marginaliser les agriculteurs qui « fatalement, deviennent des ouvriers biotechnologiques, simple maillon d'une complexe chaîne Agro-industrielle ». En faisant le parallélisme entre la révolution verte qui « a accru la dépendance des paysans à l'égard des machines et des intrants condamnant des milliers d'entre eux à l'exode rural ». L'auteur s'interroge « au termes de cette transformation, n'assisterait-on pas alors à le disparition de l'homo-agronomicus traditionnel, pendant que le secteur Agro-industriel deviendrait de plus en plus industriel et de moins en moins agricole»296(*).

En effet, s'il est légitime aujourd'hui à la lumière de ces transformations de faire le constat de «  la fin des paysanneries » 297(*), on ne peut pas affirmer avec certitude que ces tendances sous l'influence de théories progressistes sont irréversibles298(*).

D'ailleurs, la question de la brevetabilité du vivant continue à alimenter les débats les plus animés et les plus controversés non seulement dans les pays du tiers monde299(*) mais également en Europe300(*). Ce débat se cristallise également autours de la semence de ferme en tant que revendication essentielle face à la confiscation du vivant par les DPI qui, en définitive, n'est qu'une « confiscation de l'avenir par la trangenèse» 301(*).

Toutefois, la semence de ferme en tant que pratique de sélection traditionnelle traduit le souci du maintien du rôle de la conservation de la biodiversité par les agriculteurs, et vise à maintenir la diversité des systèmes agricoles face aux risques de l'uniformisation génétique.

Par rapport à la question des droits de propriété intellectuelle, le discours de certains défenseurs de la semence de ferme devrait être relativisé, étant donné que la débat se situe avec l'essor des biotechnologies agricoles à un autre niveau qui relève plutôt des réponses d'ordre technique pour le renforcement du monopole sur l'innovation biotechnologique.

En d'autre termes, dans «cette jungle artificielle et technologique»302(*), la technologie a pu développer à travers les GURT (Genetic Use Restrictive Technology) son propre système technique de verrouillage ce qui réduit à néant le privilège du fermier et toutes les revendications pour la semence de ferme lorsqu'il s'agit d'une variété protégée.

Il s'agit de présenter les différentes techniques qui sont conçues afin de dissuader les agriculteurs de produire leurs semences de ferme à partir du produit d'une récolte et de les amener à s'approvisionner auprès du marché semencier.

Ces technologies sont au service du monopole instauré sur le vivant et soulève au delà des préoccupations écologiques des problématiques sur le plan de la moralité et de l'éthique.

II- les GURT verrouillage technologique qui interpelle l'éthique:

En tant que technologie restrictive de l'utilisation des ressources phyto-génétiques, les GURT sont spécialement conçues pour anéantir le rôle ancestral des agriculteurs s'agissant d'une gestion dynamique et durable des RPG et de leur rôle quant à la conservation de la biodiversité dans les conditions in situ. Ces biotechnologies restrictives ont déjà un prédécesseur qui a vu le jour dans le cadre des méthodes de sélection modernes par hybridation.

Contrairement aux plantes autogames, les hybrides de 1ére génération F1 présentent un avantage certain pour les semenciers dans la mesure où les agriculteurs sont contraints à s'approvisionner auprès du marché vu les baisses considérables de rendements lors qu'ils procèdent à des semailles à partir de la récolte.

En effet, les hybrides ont deux particularités : Leur production est coûteuse car leur création est longue et difficile303(*), leur reproduction et à la différence des lignés ne peut pas être réalisée par les producteurs eux même qui ne disposent pas de lignées parentales304(*), un auteur a écrit à ce propos « il y a longtemps qu'une grande partie des agriculteurs , ceux qui sèment des F1 fournis par les semenciers c-a-d des hybrides de 1ére génération , ce qui permet de profiter de la vigueur due au phénomène d'hétérosis et d'obtenir une production homogène, ne peuvent pas utiliser ces hybrides comme porte graines » 305(*).

S'agissant des plantes autogames, qui se reproduisent naturellement par auto-fécondation telles que de blé, l'orge, le pois, leur propriété est l'auto-reproductibilité306(*), leur reproduction par les agriculteurs est donc envisageable, elle est même permise par le droit dans le cadre de la version UPOV 1978.

Se sont les conflits qui ont opposé les semenciers aux agriculteurs qui ont revendiqué le privilège du fermier qui vont déboucher sur la recherche de la solution technique qui va permettre de verrouiller définitivement une variété végétale autogame307(*). La technologie inventée appelée "technology protection system" connu sous le non terminator a été l'objet de vives critiques308(*).

En effet, cette invention qui a été mise au point et brevetée conjointement par Monsento et le Ministère de l'Agriculture Américain309(*) en Mars1998 constitue « une sorte de verrou biologique, favorable, aux marchands de semences, mais très préoccupant pour les petits agriculteurs»310(*)

Avec cette nouvelle technologie, qui consiste en fait à empêcher la graine de germer l'année suivante dénommée selon les firmes  « protection des gènes », « technologie de restriction de l'utilisation génétique » ou  « contrôle de l'expression des gènes » est une construction génétique pour la quelle  « il faut trouver dans la nature un gène tueur, ici un gène produisant une toxine qui tue l'embryon. Mais intégré sans précaution, le gène tueur empêchera la plante de germer, on va lui adjoindre un autre fragment génétique, sous la forme d'un promoteur, ayant pour fonction de retarder le moment de l'expression du gène tueur » à cette construction, on ajoute le gène répresseur à ce montage de gène retardeur-tueur, qui est en fait un antibiotique : Les semences pourront alors donner une plante entière et sa graine, mais ne pourrant plus se reproduire311(*).

La technologie terminator a ouvert la voie à d'autres technologies de stérilisation telle que la technologie traitor inventée par ETG Group: « Il s'agit de la possibilité de charger dans le patrimoine héréditaire de la plante un certain nombre de propriétés commerciales qui peuvent être activées ou des désactivées avant ou après la vente à l'agriculteur» 312(*); Le gène répresseur dans le terminator est remplacée par un catalyseur chimique : Le gène stérilisateur à l'intérieur de la semence est déclenché par un herbicide ou un engrais313(*). Une forte opposition à ces technologies qui pour des raisons éthiques314(*) ne devraient pas franchir les portes des laboratoires ne doit occulter une réalité c'est que « le geste auguste du semeur est révolu, il est tristement révolu»315(*).

Il va sans dire que dans le vision mercantile des RPGAA, le marché ne se limite pas à créer et maintenir le monopole de la création variétale au profit du marché semencier international mais anticipe par le recours aux technologies GURT afin de renforcer ce monopole et rentabiliser les investissements pour la recherche-développement dans ce domaine, le TIRPGAA consacre également l'ancrage des droits des agriculteurs dans la logique marchande notamment par la création des conditions d'un marché pour les RPGAA, celle-ci favorise en principe l'objectif de la conservation de l'agro-biodiversité.

Section 2 :

L'ancrage des « droits des agriculteurs »

dans le cadre du marché émergent

La prise de conscience de la valeur économique des ressources phyto-génétiques a exacerbé les revendications des pays en développement par rapport à l'accès aux technologies et la réglementation de l'accès aux RPG considérées comme une matière première. Conscients du fait que « les ressources génétiques ne sont qu'un avantage provisoire que les autres tenteront de neutraliser, comme l'ordonne la loi du marché »316(*), les pays en développement tenteront de s'insérer dans la nouvelle logique marchande afin de rémunérer l'accès à leur ressources biologiques.

En effet , le concept des "droits des agriculteurs" a survécu au changement du paradigme a travers la reconnaissance du principe de le souveraineté sur les ressources génétiques pour s'insérer dans le cadre des aspirations tiers-mondistes par rapport au marché mondial des gènes en tant que marché émergent et revendiqué.

La rétention exercée par certains pays sur leurs RG à travers la réglementation unilatérale de l'accès pour imposer leurs visions de la régulation marchande des échanges des ressources génétiques317(*)a cédé le pas devant les tentatives d'instaurer un compromis entre les intérêts antagonistes des différents acteurs à travers un régime d'accès facilité aux RPG : Un système multilatéral a vu le jour dans le cadre du TIRPGAA afin d'assurer la régulation du marché émergent.

L'imprécision du contenu normatif du concept "droits des agriculteurs" dans le système de la FAO nous permet de l'analyser conformément à une première hypothèse en vertu de laquelle, on considère qu'il s'agit d'un concept non achevé (§1).

La cohérence entre le TIRPGAA et la CDB prévue expressément par le premier texte nous amène dans le cadre d'une deuxième hypothèse à situer ce concept par rapport à la CDB, l'étude de l'approche bilatérale de l'accès au RG conformément à cette convention et telle que complétée par les lignes directrice de Bonn sur l'accès et la répartition des avantages issus de la biodiversité permettra de rattacher le concept "droits des agriculteurs" à l'approche bilatérale (§2).

Cette analyse présente l'intérêt d'apporter un premier éclairage sur le régime international de la répartition des avantages issus de la biodiversité à la lumière des résultats des négociations internationales portant sur le troisième objectif de la CDB à savoir la répartition équitable des avantages.

§1- un concept non achevé dans le cadre du système multilatéral de la FAO:

 

Le TIRPGAA a institué un système multilatéral pour l'accès aux RPGAA, l'objectif de ce régime qui est une partie intégrante du système mondial de la FAO pour la gestion des ressources phyto-génétiques est de servir de cadre pour les échanges du matériel végétal afin de faciliter l'accès des demandeurs du "germophasm" auprès des fournisseurs qui sont appréhendés de manière très large au niveau du TIRPGAA. Ces échanges sont effectués conformément à un ATM selon une approche bilatérale mais s'insèrent dans le cadre d'un système multilatéral.

En effet, on peut penser que cette gestion s'opère selon le mode du trust au profit de l'humanité318(*) étant donné que l'objectif du TIRPGAA est d'assurer la conservation et l'utilisation durable de RPGAA pour la sécurité alimentaire mondiale.

La reconnaissance des "droits des agriculteurs" aux avantages issus de l'utilisation des RPGAA c-a-d «  d'un droit de participer équitablement au partage des avantages découlant de l'utilisation des RPGAA »  (article 9) constitue un premier ancrage de ces droits dans le cadre du marché émergent.

Le TIRPGAA reconnaît outre ce droit aux avantages issus de l'utilisation des RPGAA, le droit de « protéger les connaissances traditionnelles présentant un intérêt pour le RPGAA » : Ce droit plus problématique, signifie une reconnaissance de l'innovation non officielle des agriculteurs sur les RPGAA319(*).

Peut-on conclure à un ancrage au "marché des gènes" en tant que marché émergent conformément au premier principe ou par rapport au second principe? Les deux principes sont -ils les revers d'une seule médaille? La réponse à ces interrogations passe inévitablement par l'étude du système multilatéral d'accès et de partage des avantages (A) en tant que plate forme pour le marché mondial des gènes afin de conclure à la nature et à l'étendue du principe de la répartition des avantages issus des RPGAA au profit des agriculteurs conformément au concept « droit des agriculteurs »  et tel que prévu à l'article 9 du  TIRPGAA  (B).

A- Le système multilatéral d'accès et de partage des avantages :

L'étude de la nature des avantages issus du système multilatéral de la FAO et des différents modes de leur répartition nécessite au préalable la présentation des ressources phyto-génétiques couverts par le système multilatéral.

En dépit des négociations infructueuses sur l'élargissement de la liste des RPGAA objet du TIRPGAA, la couverture du système multilatéral est assez étendue (I) pour servir au mieux l'objectif de la répartition des avantages issus des RPGAA (II).

I - Couverture large du système multilatéral d'accès aux RPGAA :

En dépit des reproches exprimées par certains participants aux négociations du TIRPGAA sur la liste de l'annexe I considérée insuffisante pour atteindre l'objectif de la sécurité alimentaire320(*) et les critiques face à l'exclusion de plusieurs plantes tels que le soja, l'arachide ou la canne à sucre plantes indispensables sur le plan nutritifs, on peut considérer que la couverture du système multilatéral est assez large : L'inclusion des ressources détenues ex situ (a) s'accompagne de l'extension du traité aux RPGAA détenus par les parties contractantes dans les conditions in situ (b).

a- l'inclusion des RPGAA détenues ex situ par les CIRA dans le système multilatéral :

Conformément à l'article 11 .5 du TIRPGAA, le système multilatéral englobe les RPGAA énumérées à l'annexe I et maintenus dans les collections ex situ des CIRA du GCRAI, cet article fait également référence à l'article 15 .1 portant sur les collections des CIRA en tant qu'élément d'appui au système multilatéral à instaurer.

Le traité touche ainsi la question des ressources phyto-génétiques ex situ qu'il englobe dans le système multilatéral « ce qui veut dire qu'elles relèvent du domaine public et font l'objet d'un accès facilité »321(*).

L'article 15 .1 précise que « les parties contractantes reconnaissent l'importance pour ce traité des collections ex situ des ressources phyto-génétiques pour l'alimentation et l'agriculture détenues en fiducie par les CIRA du GCIRA », invite les CIRA à « signer des accords avec l'organe directeur en ce qui concerne les collections ex situ  ».

La lecture de cet article nous permet de distinguer entre les collections détenues avant l'entré en vigueur du TIRPGAA, et ceux qui le sont après, certaines précisions doivent être apportées par rapport à la liste de l'annexe I en relation avec les RPGAA des CIRA inclues dans le système multilatéral.

1-RPGAA énumérées à l'annexe I collectées avant l'entrée en vigueur du TIRPGAA :

Conformément à l'article 15.1.a «  les RPGAA énumérées à l'annexe I du présent traité et détenues par les CIRA sont disponibles conformément aux dispositions énoncées dans la partie IV du présent traité ». L'article 15.1.a précise par conséquent le statut juridique de ces collections qui ont été exclues du champs d'application de la CDB ce qui signifie concrètement la non application du principe de la souveraineté sur ces ressources détenues avant l'entrée en vigueur de la CDB par les CIRA du GCRAI.

En effet, la résolution de l'acte final de Nairobi adoptée le 22 Mai 1992 portant sur «  les relations entre la Convention sur la Diversité Biologique et la promotion d'une agriculture durable  » a déjà recommandé la nécessité de trouver des solutions aux questions les plus importantes concernent les ressources phyto-génétiques pour l'alimentation et l'agriculture viable et en particulier aux questions de l'accès aux collections ex-situ qui n'ont pas été constituées conformément à la présente convention  ». 

Cet acte recommande à cet effet « le renforcement du système mondial de conservation et d'utilisation durable des RPGAA administré par la FAO en coopération étroite avec le conseil International des RPG, le Groupe consultatif de la Recherche Agricole International et d'autres organisations compétentes ».

La conciliation entre le principe de la liberté d'accès à ces ressources détenues ex situ et les implications du système multilatéral d'accès risque de poser problème en matière de rapatriement des RPG par les Etats322(*)pour la création des banques de gènes nationales323(*), il est permis de se demander si le rapatriement des RPG nationales va s'opérer conformément au principe de la liberté d'accès ou en vertu du système multilatéral ?

Conformément à la recommandation de l'acte final de Nairobi adopté le 22 Mai 1992, le TIRPGAA a précisé le statut de toutes les  RPGAA détenues par les CIRA même celles qui ne sont pas énumérées dans l'annexe I du traité, seulement il ne s'est pas prononcé sur cette question du rapatriement.

2- RPGAA non énumérées à l'annexe I collectées avant l'entrée en vigueur du TIRPGAA :

     

Conformément aux arrangements qui ont été signés entre les CIRA et la FAO, Le TIRPGAA prévoit que ces ressources seront disponibles en vertu de l'accord de transfert de matériel contracté afin de transférer les dites ressources à un demandeur.

En effet, l'analyse de l'article 15.1.b nous permet de conclure à l'inclusion de ces ressources dans le système multilatéral, cet article fait une référence expresse aux articles 12 et 13 du TIRPGAA qui portent respectivement sur l'accès facilité aux RPGAA au sein du système multilatéral et sur le partage des avantages dans le cadre de ce système ce qui signifie que le régime de l'accès facilité et du partage des avantages est applicable pour ces ressources quoi qu'elles ne sont pas énumérées à l'annexe I.

Seulement la disponibilité de ces ressources n'est pas tributaire du système multilatéral mais de l'accord ATM qui pourrait être établi par les CIRA avec les demandeurs des RPGAA. On peut en conclure que les CIRA continuent à gérer les collections ex situ, ils sont conformément à l'article 15.1.b soumis à un droit de regard exercé par l'organe directeur du TIRPGAA ( article 15.1.b.i et article 15.1.b iv ) et l'article 15.1.c.

Les CIRA s'engagent conformément à l'article 15.1.d à gérer ces collections ex situ qui sont sous leur autorité conformément «  aux normes acceptées sur le plan international et notamment aux normes relatives aux banques des gènes, telle qu'approuvées par la commission des ressources phyto-génétiques pour l'alimentation et l'agriculture de la FAO »324(*).

Le TIRPGAA prévoit, outre les ressources incluses avant son entrée en vigueur dans le système multilatéral, les RPGAA non énumérées à l'annexe I et qui sont reçu et conservées par les CIRA après l'entrée en vigueur du traité .

3-RPGAA non énumérées à l'annexe I reçues et conservées par les CIRA après l'entrée en vigueur du TIRPGAA :

L'analyse de l'article 15.3 et 15.4 nous permet à priori de conclure à l'exclusion de ces ressources du système multilatéral.

En effet, l'acquisition de ces ressources par les CIRA devrait être établie conformément à la Convention sur la Diversité Biologique ou à la législation nationale en vigueur portant sur l'accès aux RPG. L'article 15.3 prévoit à ce propos: « le matériel autre que celui énuméré à l'annexe I, qui est reçu et conservé par les CIRA après l'entrée en vigueur du présent traité, est accessible à des conditions compatibles avec celles mutuellement convenues avec les CIRA qui reçoivent le matériel et le pays d'origine de ces ressources ou le pays qui a acquis les ressources conformément à la Convention sur la Diversité Biologique ou autre législation applicable ».

Il s'agit d'un arrangement contractuel entre le fournisseur ( pays d'origine ou pays ayant légalement acquis un matériel végétal ) et le demandeur qui peut être un Centre International de la Recherche Agricole selon une approche bilatérale. Cette disposition vise à maintenir la position des CIRA dans le cadre du système mondial de la gestion des RPGAA et à contourner l'éventualité de développement des échanges qui peuvent être établis sur une base bilatérale entre pays fournisseurs et les demandeurs du matériel végétal; d'ailleurs, l'article 15.4 prévoit que «  les parties contractantes sont encouragées à accorder aux CIRA qui ont signé des accords avec l'organe directeur, un accès à des conditions mutuellement convenues, aux RPGAA non énumérées à l'annexe I qui sont importantes pour les programmes et activités des CIRA » .

Il en découle que le matériel végétal acquis selon l'approche bilatérale de la CDB sera inclu via les CIRA dans le cadre du système multilatéral d'où on peut conclure à un rôle d'intermédiation de la part des CIRA entre fournisseurs et demandeurs des RPGAA sur le marché émergent. L'article 15.4 vient par conséquent compléter le dispositif d'appui du rôle des CIRA prévu pour les RPG incluses dans l'annexe I dans le cadre du système multilatéral aux CIRA du GCRAI qui ont signé des accords avec l'organe directeur conformément au présent traité ».

b- l'extension du système multilatéral aux RPGAA détenues par les parties contractantes :

S'agissant des RPGAA détenues par les parties contractants, on doit distinguer entre les ressources détenues ex situ (2) et celles détenues dans les conditions in situ (1).

1- RPGAA in situ des parties contractantes :

L'accès aux RPGAA in situ des parties contractantes s'effectue selon une approche bilatérale conformément à un ATM, élaboré entre la partie contractante en tant que fournisseur de la ressource et le demandeur de la dite ressource, l'article 12.3 L du TIRPGAA prévoit «  sans préjudice des autres dispositions du présent article, les parties contractantes conviennent que l'accès aux ressources phyto-génétiques pour l'alimentation et l'agriculture in situ est octroyé en conformité à la législation nationale ou, en l'absence d'une telle législation, en conformité aux normes que peut établir l'organe directeur  ».

Dans ce cas de figure, l'approche de l'accès est bilatérale: C'est un accord de transfert de matériel qui encadre la relation entre le fournisseur et le demandeur. Conformément à l'article 12.4 cet ATM devrait être conforme à l'ATM type adopté par l'organe directeur et qui repend les dispositions de l'article 12.3 .a, d et g, ainsi que les dispositions de l'article 13.2 d ii portant sur le partage des avantages.

Il est extrêmement important de noter que les clauses portant sur l'accès dans le cadre de l'ATM élaboré entre le fournisseur et le demandeur seront également applicables pour un transfert ultérieur du matériel végétal. L'article 12.4 prévoit à cet effet que « les conditions de l'ATM s'appliquent au transfert des RPGAA à une autre personne ou entité, ainsi qu'à tout transfert ultérieur de ces ressources pour l'alimentation et l'agriculture  ».

Outre cette restriction, l'article 12.3 d prévoit que « les bénéficiaires ne peuvent revendiquer aucun droit de propriété intellectuelle ou autre droit limitant l'accès facilité aux RPGAA ou à leurs parties ou composantes génétiques, sous la forme reçue du système multilatérale ». Cet article a suscité un grand débat dans les négociations du TIRPGAA et a été à l'origine de l'abstention des USA et du Japon.

Des positions opposées s'affrontaient lors des négociations et la question n'a été tranchée que par un vote en séance plénière: Les pays en développement et les ONG en s'opposant à la question de la brevetabilité du vivant défendaient l'idée qu'une ressource phyto-génétique, ou une partie ou encore une composante génétique contenue dans cette ressource telle que reçue du système multilatéral n'est pas brevetable, même lorsqu'il s'agit d'un accès bilatéral conformément à l'article 12.3.h. Il s'agit d'une simple découverte non susceptible d'appropriation.

Cette position est également conforme à la position des pays de l'UE qui conformément à la directive Européenne 98 / 44 / CE sur la protection juridique de l'invention biotechnologique n'envisage la brevetabilité des gènes isolés et purifiés que lorsqu ils s'insèrent dans le cadre d'une invention susceptible d'une protection par brevet (réunion des 3 critères de la brevetabilité: caractère inventif, nouveauté et application industrielle).

Par ailleurs, le bénéficiaire qui incorpore un matériel acquis du système multilatéral dans une ressource phyto-génétique commercialisée devrait conformément à l'ATM conclu verser au mécanisme de l'article 19.3F une part équitable des avantages découlant de la commercialisation de ce produit ». Ce payement est obligatoire lorsque la ressource phyto-génétique fait l'objet d'une protection par un droit de propriété intellectuelle, il n'est facultatif que lorsque le bénéficiaire rend la ressource phyto-génétique en question disponible sans restriction pour d'autres bénéficiaires (art 13dii).

Cette même disposition est également applicable lorsque les ressources en question sont acquises à partir des collections ex situ détenues par les parties contractantes.

     

2- RPGAA détenues ex-situ par les parties contractantes ou sous leur juridiction :

Il s'agit des RPGAA détenus ex-situ par les parties contractantes ou par des personnes physiques ou morales relevant de leurs juridictions.

- RPGAA détenues ex situ par les parties contractantes :

Les RPG détenues dans les conditions ex situ et non couvertes par l'Engagement International sur les RPG et acquises avant l'entrée en vigueur de la CDB et celles acquises par des non parties à la convention ont été au centre du débat lors de la quatrième COP à la CDB «  la question posée est de savoir si ces collections sont dans la portée de la convention, le groupe 77 en particulier l'Inde et la Chine étaient en faveur de leur prise en compte, tandis que l'Union Européenne et le Japon étaient contre »325(*).

Les RPGAA énumérées à l'annexe I du TIRPGAA détenues ex-situ par les parties contractantes ne font partie du système multilatéral que s'ils relèvent du domaine public. Conformément à l'article 11.2 , les RPGAA protégées par des DPI détenues dans les conditions ex-situ par les parties contractantes ne peuvent pas être insérées dans le système multilatéral d'accès.

Ils sont donc inaccessibles dans le cadre de ce système multilatéral mais peuvent être acquises conformément aux DPI (Licence, cessions . . .).

C'est ce même principe qui s'applique lorsqu'il s'agit des RPGAA détenues par les personnes physiques ou morales relevant de la juridiction des parties contractantes.

- RPGAA détenues ex-situ par les personnes physiques ou morales relevant de la juridiction des parties contractantes:

Normalement, ces RPGAA sont la propriété de la personne physique ou morale en question. Le plus souvent, il s'agit des ressources détenues par les institutions et les entreprises impliquées dans les activités d'amélioration variétale et ces collections constituent la base de leurs activités. La question épineuse à laquelle le traité n'a pas pu vraiment apporter une réponse: C'est comment parvenir à couvrir ces ressources par le système multilatéral ?

Le TIRPGAA prévoit à cet égard que «  les parties contractantes conviennent en outre de prendre les mesures appropriées pour encourager les personnes physiques et morales relevant de leur juridiction qui détiennent des RPGAA énumérées à l'annexe I à incorporer de telles ressources dans le système multilatéral ».

Le traité prévoit une évaluation après 2 ans des tentatives de l'inclusion de ces collections dans le système multilatéral et l'organe directeur décide sur la base de cette évaluation «  si l'accès continue d'être facilité pour ces personnes physiques et morales visées à l'article 12.3 qui n'ont pas inclu les dites RPGAA dans le système multilatéral ou s'il prend toute autre mesure qu'il juge appropriée  ».

c- Les réseaux internationaux des RPGAA :

Ces réseaux sont invoqués au titre d'un élément d'appui au système multilatéral créé par le TIRPGAA, l'article 16 prévoit à cet effet «  la coopération existante dans le cadre des réseaux internationaux des RPGAA est encouragée ou développée en fonction des accords existants et conformément aux dispositions du présent traité, de façon à assurer une couverture aussi complète que possible des RPGAA ».

Le traité encourage toutes les institutions pertinentes: Les institutions gouvernementales, privées, non gouvernementales, les institutions de recherche ou de sélection ou d'autres institutions à participer aux réseaux internationaux.

II - Le partage des avantages dans le système multilatéral:

Le partage des avantages dans le système multilatéral est régi par l'article 13 du traité qui prévoit le partage des avantages monétaires découlant de la commercialisation des RPGAA (b) et d'autres mécanismes de partage des avantages tels que le transfert des technologies, l'échange d'information et le renforcement des capacités (a).

 

a- partage des avantages non monétaires :

Conformément au principe de partage juste et équitable des avantages qui découlent du système multilatéral, l'article 13 prévoit l'échange d'information, le transfert des technologies et le renforcement des capacités comme avantages à repartir entre parties contractantes et ce compte tenu des domaines d'activités prioritaires du plan d'action mondial sur les RPG et selon les orientations de l'organe directeur.

En effet, ces avantages constituent l'application du principe de coopération dans le domaine des activités phyto-génétiques (2), et le transfert des technologies ne s'effectue que dans le cadre du respect des DPI (1).

1 - transfert des technologies :

L'article 13.b prévoit le principe de l'accès préférentiel des pays en développement et en transition aux technologies visant la conservation, la caractérisation, l'évaluation et l'utilisation des RPGAA inclues dans le système multilatéral notamment par la constitution de groupe thématique par plante cultivée, des partenariats en matière de R et D, des entreprises commerciales conjointes, la mise en valeur des ressources humaines et l'accès effectif aux installations de recherche.

Le transfert des technologies conformément au TIRPGAA est «  assuré ou facilité à des conditions justes et les plus favorables pour les pays en développement et en transition ».

L'accent est mis spécialement sur les technologies de conservation et « des technologies destinées aux agriculteurs des pays en développement et plus particulièrement les pays les moins avancés et les pays en transition » qui peuvent être transférées à des conditions préférentielles « s'il en a été ainsi mutuellement convenu».

Toutefois, le traité semble vider le principe de l'accès préférentiel aux technologies de toute substance lorsqu'il le subordonne au respect scrupuleux des DPI: L'article 13. b. ivi prévoit expressément que « cet accès et ce transfert sont assurés dans des conditions qui garantissent une protection adéquate et efficace des DPI et qui soient conformes à ceux ci  ».

L'article 13.b.i précise également que « l'accès à ces technologies, aux variétés améliorées et au matériel génétique est accordé et/ou facilité dans le respect des droits de propriété et lois applicables concernant l'accès et conformément aux capacités nationales ».

On peut en conclure que l'accès et le transfert des technologies ne peut être assuré que dans le cadre du respect des droits de la propriété intellectuelle ce qui contredit le principe d'un accès préférentiel aux technologies en question et rend illusoire tout partage des avantages issus du système multilatéral en terme d'accès à la technologie revendication essentielle attaché au concept droits des agriculteurs dés son émergence. Quant est il donc des autres modalités de partage?

2 - Autres modalités de partage :

Le traité considère que l'échange d'informations et le renforcement des capacités comme avantages à partager dans le cadre du système multilatéral.

L'article 17 du traité a institué un système basé sur l'échange d'information entre les parties contractantes sur les questions scientifiques, techniques et environnementales relatives aux RPGAA.

Ce système devrait être mis à la disposition de toutes les parties contractantes et ce en étroite collaboration avec le centre d'échange de la Convention sur la Diversité Biologique. Le traité considère que ces échanges d'informations contribuent au partage des avantages (article 17) et encourage à rendre disponible les informations qui comprennent notamment «  les catalogues et inventaires, l'information sur la technologie et les résultats de la recherche technique, scientifique et socio-économique y compris la caractérisation, l'évaluation et l'utilisation concernent les RPGAA ».

En ce qui concerne le renforcement des capacités, l'article 13.c appelle à renforcer les capacités des pays en développement sur le plan technique et scientifique en matière d'utilisation et de conservation des RPGAA, au développement et au renforcement des installations de conservation et d'utilisation de ces ressources, l'article 13.c souligne également la priorité qui devrait être accordée à «  la recherche scientifique menée de préférence et, si possible, dans les pays en développement et les pays en transition  ». D'où l'on peut conclure à une articulation entre cette disposition et l'article 15-6 de la CDB326(*).

 

b- partage des avantages monétaires :

Le partage des avantages monétaires découlant de la commercialisation des RPGAA dans le cadre du système multilatéral constitue la nouveauté majeure du TIRPGAA rappelant à cet égard la revendication des PED d'un accès rémunéré à leurs ressources phyto-génétiques dans le cadre de l'Engagement International de la FAO.

Le principe d'un partage des avantages monétaires quoique reconnu par l'article 13.b n'est pas assorti de modalités précises pour le recouvrement au profit du système multilatéral, ni d'obligation générale de paiement de la part des bénéficiaires de l'accès aux RPGAA au titre de cet accès, le paiement est en effet tantôt obligatoire tantôt facultatif.

Paradoxalement, l'obligation de paiement n'est pas prévue dans le cadre du traité, ce dernier prévoit que se sont « les parties contractantes qui conviennent que l'accord type de transfert de matériel ( ATM ) visé à l'article 12.4 doit contenir une disposition au titre de laquelle un bénéficiaire commercialisant un produit qu'est une ressource phyto-génétique pour l'alimentation et l'agriculture et qui incorpore du matériel auquel le dit bénéficiaire a eu accès grâce au système multilatéral est requis de verser au mécanisme visé à l'article 19.3 f une part équitable des avantages découlant de la commercialisation de ce produit ».

A la lecture de cet article, on se rend compte que le paiement qui est une obligation contractuelle entre fournisseur et bénéficiaire du matériel végétal en vertu de l'ATM contracté entre les deux parties est dû au système multilatéral, un fond a été prévu en vertu de l'article 19.3 f à cet effet «  créer, en tant que besoin, un mécanisme approprié tel qu'un compte fiduciaire, pour recueillir et utiliser les ressources financières qu'il reçoit au fins de la mise en oeuvre de ce traité ».

L'article 13.d ii prévoit le cas où il y a utilisation commerciale d'une ressource phyto-génétique sans restreindre l'accès pour «  d'autres bénéficiaires à des fins de recherche et de sélection, auquel cas le bénéficiaire qui commercialise le produit est encouragé à effectuer le paiement  ». Le paiement dans ce cas de figure qui ne coïncide pas avec la réalité dans la mesure que la protection des ressources protégées par les droits de la propriété intellectuelle (par brevet ou par droit d'obtenteur, ou la combinaison des deux systèmes) empêche théoriquement la disponibilité de la dite ressource et vise à assurer la commercialisation du produit c'est pourquoi on voit mal comment un obtenteur qui procède à la commercialisation du fruit de son travail, le laisse en liberté d'accès ou profit des concurrents.

Le critère de nouveauté introduit dans la version UPOV 1991 pourrait éventuellement constituer une meilleure protection pour l'obtenteur qui ne risque pas d'être concurrencé moyennant une modification mineure et son droit pourra être le cas échéant étendu à la variété essentiellement dérivée de la variété de l'obtenteur.

Par ailleurs, le traité ne précise pas les critères qui devraient être pris en compte pour déterminer «la part équitable des avantages découlant de la commercialisation » lorsque le paiement est obligatoire, l'article 13.d.ii charge l'organe directeur de « déterminer le montant, la forme et les modalités du paiement conformément aux pratiques commerciales  ».

L'organe directeur peut « décider d'établir différents montants de paiement pour les diverses catégories des bénéficiaires qui commercialisent de tels produits » avec «  la possibilité d'exonérer de ces paiements les petits agriculteurs des pays en développement et en transition ». Dans cette hypothèse les agriculteurs sont les bénéficiaires du système multilatéral, un traitement spécifique est décidé pour eux, quant est il de la mise en oeuvre du principe de la répartition des avantages à leur profit.

     

B- Le principe de la répartition des avantages au profit des agriculteurs :

La rédaction des articles 9 et 13.3 du traité TIRPGAA nous amène à étudier le principe d'une répartition des avantages au profit des agriculteurs. L'ambivalence de ce principe découle du fait que les avantages constituent non seulement la contrepartie de l'accès en vertu du système multilatéral mais également un élément dans la gestion internationale des ressources phyto-génétiques, et l'on peut se demander si ces dispositions instituent réellement un mécanisme de répartition des avantages au profit des agriculteurs (I)?

Par ailleurs, l'article 9 prévoit le droit des agriculteurs à la protection des connaissances traditionnelles présentant un intérêt pour les RPGAA. Cette disposition peut être interprétée de deux manières: Les connaissances traditionnelles sont un élément d'un patrimoine à protéger et transmettre aux générations futures ou des STARG qui pourraient être éventuellement protégés par un droit de propriété intellectuelle spécifique d'où l'on peut conclure à une répartition des avantages conformément aux droits de la propriété intellectuelle (II).

              

I- Une répartition des avantages découlant du système multilatéral:

Le principe de la répartition des avantages au profit des agriculteurs découle d'une lecture combinée de l'article 9 et de l'article 13.3 : L'article 9 prévoit «  le droit de participer équitablement au partage des avantages découlant de l'utilisation des ressources phyto-génétiques pour l'alimentation et l'agriculture » alors que l'article 13.3 apporte la précision suivante : «  Les parties contractantes conviennent que les avantages découlant de l'utilisation des RPGAA partagées dans le cadre du système multilatéral doivent converger en premier lieu vers les agriculteurs de tous les pays, particulièrement des pays en développement et des pays en transition qui conservent et utilisent de manière durable des RPGAA  ».

Le droit des agriculteurs aux avantages découlent des RPGAA  s'insère dans le cadre des objectifs du TIRPGAA qui consiste à assurer la conservation et l'utilisation durable des RPGAA  pour atteindre l'objectif de la sécurité alimentaire mondiale. Cette incitation à la conservation qui peut être décidée à l'échelle nationale pour assurer l'utilisation durable des RPG devrait être complétée à l'échelle internationale par un engagement de la communauté internationale en faveur de la poursuite du même objectif. A ce titre, l'article 13.4 constitue un rééquilibrage important à ce qui est prévu ou niveau de l'article 9 sur le concept «  des droits des agriculteurs  ».

En effet, confiner le concept « des droits des agriculteurs » dans le cadre des préoccupations nationales confère aux RPGAA en tant qu'élément de la biodiversité un statut particulier qui contredit le principe énoncé au niveau du préambule de la CDB qui déclare la protection de la biodiversité comme une préoccupation commune de l'humanité.

L'article 13.4 qui prévoit que « l'organe directeur à sa première réunion analyse une politique et des critères pertinents visant à fournir une assistance spécifique dans le cadre de la stratégie de financement convenue établie à l'article 18 pour la conservation des RPGAA  dans les pays en développement et dans les pays en transition dont la contribution à la diversité des RPGAA inclues dans le système multilatéral est importante et/ou qui ont des besoins particuliers » vise à instaurer une assise juridique à la politique internationale en matière de conservation des RPGAA, à ce titre, il constitue un complément au concept «  des droits des agriculteurs » tel que prévu à l'article 9.

Le TIRPGAA adopte une vision qui s'apparente à celle de l'Engagement International par rapport à la question de la conservation et souligne l'importance d'assister les efforts des PED en la matière. A cet effet, l'article 13.5 prévoit «  les parties contractantes reconnaissent que la capacité des pays en développement, et des pays en transition notamment, d'appliquer pleinement le plan d'action mondial dépend en grande partie de l'application effective du présent article et de la stratégie de financement prévue à l'article 18 ».

Il en découle que les droits des agriculteurs au partage des avantages s'insèrent parfaitement dans le cadre de l'objectif de conservation de l'agro-biodiversité. Il ne s'agit pas dés lors de la répartition des avantages monétaires, mais d'une vision stratégique et globale qui vise à mobiliser tous les avantages pour servir l'objectif de la conservation pour lequel le rôle des agriculteurs est déterminant.

En définitive, on peut dire que le concept des "droits des agriculteurs" vise selon cette vision à instaurer un mécanisme de financement de la conservation des RPGAA à l'échelle internationale à travers le marché. La commercialisation des RPGAA via le système multilatéral contribuera à la gestion des RPGAA considérées comme un bien mondial. Il s'agit d'une application de la notion connue dans la common law: Le trust.

Cette vision fondée sur la notion du trust traduit une forme de régulation marchande par la création des conditions d'un "marché pour les RPGAA" mais non conforme aux revendications des PED, par cette régulation, le système multilatéral contribue non pas à répartir équitablement les avantages de l'utilisation commerciale des RPGAA mais à répartir "inéquitablement" les charges de la conservation.

Le marché mondial des gènes revendiqué par les PED vise à rétribuer l'accès aux gènes en tant que ressource économique par un système d'appropriation par les Etats des RPGAA fondé sur une équité au profit de leurs agriculteurs mais qui poursuit comme objectif le développement économique et social.

La reconnaissance de la protection des connaissances traditionnelles des agriculteurs par rapport aux RPGAA pourrait elle aboutir à atteindre le même objectif?

II- Une répartition des avantages en vertu de La protection des connaissances traditionnelles associées aux RPGAA :

La protection des connaissances traditionnelles sur les RPGAA est un principe expressément prévu par le TIRPGAA notamment dans le cadre de la promotion de ces droits à l'échelle nationale et internationale conformément à ce qui est prévu au niveau du préambule du traité.

Deux visions peuvent être retracées à l'échelle internationale s'agissant de la question de la protection des savoirs traditionnels en général: La première est axée sur une vision patrimoniale qui vise à assurer non seulement la conservation des biens culturels et naturels mondiaux mais également leur transmission trans-générationnelle (a), la seconde est plutôt orientée vers la logique du marché qui tend à sécuriser l'accès aux ST (b). Il convient de les analyser afin de rapprocher la protection des connaissances traditionnelles telle que appréhendée par le TIRPGAA à l'une de ces visions.

a- les "droits des agriculteurs" dans la vision patrimoniale des ST:

Les connaissances traditionnelles s'insèrent dans le cadre de la technologie traditionnelle en tant que système de savoir spécifique conçu parallèlement aux savoirs scientifiques et techniques.

Cette pluralité terminologique fondée sur la spécificité et la valorisation des savoirs traditionnels en tant que pilier d'un mode de vie traditionnel traduit une double nature de ces ST : Ils relèvent aussi bien de la nature que de la culture. Leur transmission d'une génération à une génération permet de les appréhender dans le cadre d'une vision patrimoniale.

Par ailleurs, ce patrimoine constitue l'élément d'identification d'une communauté locale ou autochtone. Le classement des RPGAA en tant qu'élément d'un patrimoine naturel et/ou culturel (1) n'est pas dissociable de la problématique de leur articulation avec un patrimoine national ou mondial (2).

1- Les RPGAA élément d'un patrimoine naturel et/ou culturel :

Les RPGAA peuvent être considérées conformément à la convention Internationale pour la sauvegarde du patrimoine culturel immatériel comme un PCI.

L'article 2 al-1 de la convention défini le PCI comme suit : « On entend par patrimoine culturel immatériel : Les pratiques, représentations, expressions, connaissances et savoir faire, ainsi que les instruments, objets , artefacts, et espaces culturels qui leurs sont associés que les communautés, les groupes et, le cas échéant, les individus reconnaissent comme faisant partie de leur patrimoine culturel. Ce patrimoine culturel immatériel, transmis de génération en génération, est recréé en permanence par les communautés et groupes en fonction de leur milieu, de leur interaction avec la nature et de leur histoire, et leur procure un sentiment d'identité et de continuité, contribuant ainsi à promouvoir le respect de la diversité culturelle et la créativité humaine ».

La convention dans le cadre de l'énumération non exhaustive des domaines d'application du PCI mentionne « les connaissances et pratiques concernant la nature et l'univers ». Peut on en conclure à la possibilité de rattacher les RPGAA à cette notion du PCI sur la base d'une interprétation de ces deux articles ?

Le rattachement présente théoriquement l'intérêt d'appliquer un régime juridique de protection au sens de l'article 1 de la convention qui précise les objectifs de la convention sont « la sauvegarde du PCI, le respect du PCI des communautés, des groupes et des individus concernés, la sensibilisation aux niveau local, national et international à l'importance du PCI et son appréciation mutuelle : La coopération et l'assistance internationale ».

Le régime de protection du PCI implique une obligation de sauvegarde à la charge de l'Etat partie à la convention, tandis que la protection à l'échelle internationale dépend d'une procédure spécifique. L'analyse des RPGAA en tant qu'élément du PCI est assez problématique par rapport à son rattachement par rapport à un patrimoine national ou un patrimoine mondial.

2- RPGAA patrimoine national et/ou patrimoine mondial :

L'étude de l'hypothèse du rattachement des RPGAA au PCI passe inévitablement de la recherche de l'articulation entre le patrimoine des groupes humains spécifiques et le patrimoine national d'une part et de l'articulation entre patrimoine national/ patrimoine mondial.

La convention de l'UNESCO sur le patrimoine culturel immatériel prévoit qu'il appartient à chaque Etat partie de :

a - prendre les mesures nécessaires pour assurer la sauvegarde du PCI

présent sur son territoire.

b - d'identifier les différents éléments du PCI présents sur son territoire,

avec la participation des communautés, des groupes et des

organisations non gouvernementale pertinentes.

L'article 13 de la convention apporte une précision importante s'agissant du régime de l'accès à ce PCI : «  Chaque Etat s'efforce .....d) d'adopter les mesures juridiques, techniques, administratives et financières appropriées visant à ....u) garantir l'accès au PCI tout en respectant les pratiques coutumières qui régissent l'accès à des aspects spécifiques de ce patrimoine ».

La sauvegarde à l'échelle internationale s'opère moyennant les « listes de l'UNESCO » : l'Etat partie doit soumettre au Comité Intergouvernemental de sauvegarde du PCI (article 5) une proposition pour le classement du PCI sur des listes : La liste représentative du PCI de l'humanité (article 16) ou la liste du patrimoine culturel immatériel nécessitant une sauvegarde urgente (article A). Les articles 19 et 20 portent respectivement sur la coopération internationale et l'assistance internationale et un fond est également prévu pour la sauvegarde du PCI.

En définitive, le rattachement de la protection des connaissances traditionnelles telles que prévue par l'article 9 du TIRPGAA à la notion du PCI et au régime juridique qui s'y attache présente l'intérêt de la reconnaissance du droit coutumier par la loi nationale pour permettre l'accès à ce patrimoine. A ce titre, l'article 13 de la convention de l'UNESCO sur le PCI s'insère plutôt dans une vision marchande des connaissances traditionnelles.

b- Vision marchande des connaissances traditionnelles :

Souvent critiquée par rapport à la consécration de la marchandisation du vivant, la CDB, reconnaît les droits de propriété intellectuelle sur la matière vivante. Les DPI reconnus sont celles qui protègent l'innovation technologique à l'exclusion de l'innovation traditionnelle327(*).

Seulement, la rédaction de l'article 8 j pourrait être interprétée à l'instar de la convention internationale sur le patrimoine immatériel dans le sens de la protection des connaissances traditionnelles. La cohérence entre le TIRPGAA et la CDB telle que prônée à l'article 6 du premier texte implique la recherche de l'articulation ou éventuellement une réflexion sur le conflit entre le principe de protection des connaissances traditionnelles tel que prévu à l'article 9 du TIRPGAA et l'article 8 j de la CBD.

A priori, on peut interpréter les deux textes dans le sens du conflit pour dire que dans une vision purement marchande, la protection des connaissances traditionnelles ne s'impose qu'à travers un régime juridique de protection de la propriété intellectuelle traditionnelle. Cette hypothèse ne semble pas conforme à l'article 8 j et des articles connexes au niveau de la CBD.

Si on perçoit les liens entre l'article 9 TIRPGAA et l'article 8 j sous l'angle de l'harmonie, on ne peut conclure qu'à la pertinence de « l'utilisation des RG conformément au droit coutumier ». L'intersection entre les deux textes est non évidente que par rapport à une utilisation commerciale des RG , le recours au droit coutumier peut être appréhendé selon la même logique adoptée par la convention internationale sur les PCI c-à-d dans le cadre de l'accès aux connaissances traditionnelles conformément au droit coutumier.

La recherche de l'articulation entre l'article 9 TIRPGAA et l'article 8 j et les dispositions connexes dans le sens de la cohérence permet d'apporter un premier éclairage sur le contenu normatif des « droits des agriculteurs » par rapport à la question de la protection des connaissances traditionnelles.

A la question s'il est possible d'appréhender une répartition des avantages issus de la biodiversité conformément à un régime de protection des connaissances traditionnelles, au profit des agriculteurs appartenant à des populations locales ou autochtones, on ne peut apporter des éléments de réponses qu'à travers une analyse de l'approche contractuelle de la CDB, les contrats de prospection ou d'accès peuvent spécifier l'accès et la rémunération des ST soit en corrélation avec l'accès aux RPG, soit indépendamment de cet accès.

Certains auteurs pensent que le partage juste et équitable des avantages n'est envisageable que lorsqu'il y a innovation issue de la collecte et de l'exploitation commerciale de la biodiversité « le partage des avantages implique que les ressources génétiques soient devenues un produit protégé par des brevets et objet de licences d'exploitation..»328(*)

L'hypothèse de départ dans cette analyse est le rattachement du concept des « droits des agriculteurs » à l'approche contractuelle de la CDB, l'apport des lignes directrices de Bonn à la convention sur le 3ème principe de la CDB à savoir la répartition des avantages mérite également d'être retracé en corrélation avec le concept étudié.

§2- Un concept à rattacher à l'approche bilatérale de la CDB :

Conformément à l'approche bilatérale de la CDB, les pays en développement peuvent se prévaloir de leurs droits souverains sur la biodiversité à travers les contrats qui peuvent encadrer des activités de bio- prospection ou même porter sur l'accès aux RPG.

La convention sur la diversité biologique a  prévu des principes régissant l'accès aux ressources génétiques (A) qui ignorent formellement le concept « des droits des agriculteurs » tel que prévu dans le système multilatéral de le FAO mais qui s'inspirent de sa formulation dans le régime de l'Engagement international.

Les Lignes Directrices de Bonn sur l'accès et la répartition des avantages ont été élaboré selon une vision qui intègre les droits communautaires à l'approche contractuelle de la CDB, quel serait l'apport de cet instrument non contraignant par rapport à la précision du contenu normatif du concept "droits des agriculteurs" (B).

A- Les principes régissant l'accès aux RPG dans le cadre de la CDB :

L'accès aux ressources génétiques, le transfert des technologies et les activités de bio-prospection ont été au centre du compromis des pays signataires de le CDB au cours du sommet de la terre de Rio.

L'analyse du rattachement du concept "droits des agriculteurs à l'approche contractuelle de la CDB part d'une hypothèse de départ: Le concept des droits des agriculteurs dans sa formulation initiale dans le régime de la liberté d'accès aux RPG a survécu au changement de paradigme imposée par la vision mercantile de la biodiversité? Sa formulation dans le système de la FAO n'est que réductrice des revendications initiales.

En adoptant la même logique qui justifiait le concept des droits agriculteurs dans le cadre du régime de la liberté d'accès, la convention a établi en vertu de l'article 15 un contrat entre le Nord et le Sud aux termes duquel l'accès aux RG est facilité contre le transfert des technologies (Ï). La bio-prospection a été également encadrée dans le cadre de la convention (I), celle-ci peut être analysée à la lumière du code international de conduite pour la collecte et le transfert du matériel phyto-génétique.

I- Les principes juridiques régissant la bio-prospection :

En reconnaissant les droits souverains des Etats sur leurs ressources génétiques, la Convention sur le Diversité Biologique prévoit que  « le pouvoir de déterminer l'accès aux ressources génétiques appartient aux gouvernements et est régi par la législation nationale. ».

Il est à noter que même en l'absence d'une loi qui règlemente l'accès aux RG à travers les activités de bio-prospection, l'article 15-5 précise que « l'accès aux ressources génétiques est soumis au consentement préalable donné en connaissance de cause de la partie contractante qui fournit les dites ressources, sauf décision contraire de cette partie ».

Chaque pays fournisseur doit par conséquent soumettre l'accès à ces ressources à son consentement préalable et « mettre en place une procédure à cet effet »329(*). L'application de ce principe revêt une importance réelle vu le développement des activités de bio-prospection menées par des compagnies spécialisées qui procèdent à l'exploration des RPG pour leur utilisation commerciale330(*).

A vrai dire, la bio-prospection est une pratique ancienne qui remonte même aux Egyptiens qui avant JC ont organisé en 1495 une expédition pour rapporter de l'Ethiopie 31 arbres de Boswellia,  recherchés pour leur résine adorante « La manie des collections » apparu à l'antiquité331(*) s'est poursuivie au cours des siècles pour prendre la forme d'expédition et de voyage scientifique depuis le 16ème siècle et surtout le 18ème où ils ont pris une forme plus organisée.

La tolérance des pays en développement face aux compagnes de botanistes durant la période coloniale a instauré selon certains auteurs un code de conduite, en vertu du quel « les prospecteurs demandaient une autorisation aux Etats fournisseurs, travaillaient de concert avec des scientifiques locaux et souvent avec les villageois, prélevaient ce qui les intéressaient et fournissaient un double du matériel collecté aux autorités scientifiques des pays »332(*).

En entérinant « Le refus de l'éventuelle coutume internationale du libre accès aux RG c-à-d de la liberté de prospection »333(*), la Convention sur la Diversité Biologique a conditionné l'accès par le consentement préalable donné en connaissance de cause de la partie contractante fournisseur de le dite ressource (a). L'accès aux ressources ainsi que le partage des avantages qui en découlent s'effectuent selon des conditions convenues d'un commun accord (b).

a- Le consentement préalable donné en connaissance de cause :

L'accès au matériel génétique d'origine animale, végétale, microbienne ou autre contenant des unités fonctionnelles de l'hérédité nécessite conformément à ce principe d'une part l'instauration d'un système d'autorisation ou de permis334(*) et une procédure spécifique pour que l'autorisation soit effectivement donnée en connaissance de cause.

Le consentement préalable donnée en connaissance de cause est soit accordé en vertu d'un contrat (1), soit d'un permis de collecte (2) au sens du code international de conduite pour la collecte et le transfert de Matériel phyto-génétique adopté par le FAO en 1993335(*). Dans les deux cas, l'accès autorisé, est fondé sur une volonté éclairée du pays fournisseur.

1- La contractualisation de l'accès aux RG :

L'accès aux ressources génétiques en vertu d'un contrat qui encadre la prospection et la collecte des échantillons des RG est une pratique qui était en plein essor »336(*).

Plusieurs contrats ont été singés entre des firmes Etrangères et des pays Africains tels que le contrat entre le Ghana et le firme Galaxo, le Cameroun et les institutions de Recherche des Pays bas (Tropendos), La Grande Bretagne et la France, entre le Nigeria et North industry337(*), mais le contrat le plus connu c'est celui qui a été signé entre Merck et le Costa Rica. Il servait à la fois de modèle et de fait d'annonce 338(*)pour l'approche contractuelle de la CDB.

En effet, il est probable que  « ce n'est pas sans arrière pensée que l'opération a été divulguée à quelques mois de la conférence de Rio. Elle pouvait passer pour un modèle partagé par les pays en développement et les entreprises ». Juridiquement, le contrat entre Merck et l'institut de recherche Imbio accorde au premier le droit exclusif pour faire le " screening" des organismes collectés par Imbio, et ce contre un montant initial de un million de dollars, augmenté par la suite de 50 à 60% des redevances qu'il touchera s'il concède une licence de brevet du produit dérivé339(*). L'intérêt de ce contrat est que la prospection et la collecte sont effectuées par les nationaux qui préservent le droit de contrôle de l'opération contrairement aux permis de prospection et de collecte.

La bio-prospection qui s'insère dans le cadre de la contractualisation des rapport entre fournisseurs et demandeurs des RG ne manque pas de susciter l'inquiétude dans les PED en raison des lacunes en matière de technologie, du manque de compétences dans les négociations et l'élaboration des arrangements équitables et de l'inexistence d'un cadre législatif et institutionnel adéquat, « il n'est pas donc étonnant que l'on assiste sous couvert de la bio-prospection à la piraterie des gènes susceptibles d'application industrielle »340(*).

2- Les permis de prospection et de collecte :

Il s'agit d'instaurer une procédure permettant de fournir les informations nécessaires pour qu'une autorisation soit effectivement donnée en connaissances de cause. On exige dans le système de l'autorisation de fournir les informations sur « de quelles ressources il s'agit, de la quantité du matériel requis, de la source envisagée (y compris les lieu et la méthode de prélèvement) s'il s'agit d'une ressource in situ341(*) ».

Pour une meilleure compréhension de ce système, on peut analyser le code international de conduite pour la collecte et le transfert de matériel phyto-génétique de la FAO, ce code volontaire, qui pourrait éventuellement servir de modèle pour réglementer l'accès aux RPG à l'échelle nationale342(*)a retracé comme objectif « la promotion de la collecte dans leur habitat ou milieux naturels, la conservation et l'utilisation des RPG, d'une manière qui respecte l'environnement, les traditions et les cultures locales343(*) ».

L'intérêt de ce code, qui constitue un élément du système mondial de la gestion de RPG, réside outre le système de permis de collecte qui l'instaure, en l'intérêt qu'il accorde conformément au concept des droits des agriculteurs344(*) à assurer une répartition des avantages qui profite également aux agriculteurs et ce en respect des lois nationales, des coutumes et des réglementations locales qui s'appliquent.

Conformément à ce code, une autorité compétente pour la délivrance des permis de collecteurs devrait être désignée pour se prononcer sur les demandes de permis qui émanent des collecteurs ou des promoteurs, elle est appelée à octroyer les permis conformément à l'article 8. Ces permis précisent les conditions à remplir pour procéder à la collecte.

Par ailleurs, le code décrit les responsabilités des collecteurs avant, pendant et après la collecte (article 9,10 et 11), celles qui incombent aux promoteurs, aux conservateurs et aux utilisateurs de RPG.

Enfin, le code prévoit un mécanisme de suivi de son application qui permet à la commission des ressources phyto-génétiques de la FAO d'assurer moyennement les rapports présentés par les gouvernements l'évaluation de son application. Les gouvernements devraient également informer la commission de toute décision prise afin d'interdire ou de limiter les missions de collecte.

L'Etat peut conformément au principe de la souveraineté sur les ressources biologiques interdire la prospection et la collecte ; Celles-ci une fois accordées, devraientt s'effectuer selon des conditions convenus d'un commun accord.

b- L'accès à des conditions convenues d'un commun accord :

La Convention sur la Diversité Biologique soumet l'accès aux RPG à l'acceptation par l'Etat des conditions convenues de commun accord, impliquant la négociation et la conclusion d'accords d'accès, mais ne spécifie pas quels sont les acteurs de cette négociation (comment les agriculteurs et leurs communautés peuvent être associés à une telle négociation demeure une problématique à résoudre).

Logiquement, les parties à la transaction sont le demandeur et la partie qui a juridiquement autorité pour fournir le matériel végétal en question, dans l'hypothèse ou une procédure d'autorisation a été instituée, l'Etat qui a autorisé l'accès en tant que tel joue un rôle dans l'établissement des conditions de l'accès (conformément au permis de prospection ou de collecte accordé).

Ces conditions dépendent largement de la législation nationale si elle existe mais en l'absence d'une loi nationale, on peut penser « à l'établissement par l'Etat de lignes directrices, sous forme, par exemple de contrat type»345(*) ou même à  « l'établissement des conditions minimums à respecter de façon obligatoire »346(*).

Par ailleurs, le partage des avantages résultant de cet accès s'effectue en principe selon des modalités mutuellement convenues et l'on ne peut dissocier dans ce cas de figure entre les conditions de l'accès et de la répartition des avantages lorsque le fournisseur est l'Etat. Toutefois, la convention est muette sur la répartition des avantages entre l'Etat fournisseur et ceux qui normalement devraient découler des accords d'accès pour les parties à ces accordes (lors qu'il s'agit d'une communauté autochtone par exemple).

A cet effet, l'Etat pourrait être associé à cette négociation ou à une négociation qui s'effectue en deux temps (entre l'Etat et le communauté en premier temps, puis entre l'Etat et le demandeur de la ressource).

Mis à part ces aspects qui relèvent de la technique juridique, l'accès aux RG est perçu par le CDB en étroite relation avec l'accès aux technologies innovatrices y compris les biotechnologies.

Ï- Le principe accès aux RG contre transfert des technologies :

En reconnaissant les DPI sur le matière vivante, la Convention sur la Diversité Biologique a essayé d'établir un équilibre entre les pays du Nord et les pays du Sud, ces derniers fournisseurs des ressources génétiques, les premiers disposent des technologies innovatrices : « tel est le sens du contrat accès aux gènes contre accès à la technologie »347(*).

Conformément à l'article 15-7 de la CDB « Le partage juste et équitable des résultats de la recherche et de la mise en valeur ainsi que des avantages résultant del'utilisation commerciale et autre des ressources génétiques est établi conformément à «un accord mutuel ».

Au delà de ce contrat « ressources génétiques contre transfert de technologie », l'article 16 prévoit le principe d'un accès «à des conditions justes et les plus favorables y compris à des conditions de faveur et préférentielles » s'il en est ainsi mutuellement convenu.

On peut déduire que l'accès préférentiel aux technologies dépend largement de la force de négociation des pays fournisseurs des RG , or ceux-ci se trouvent en réalité désarmés devant la tendance à protéger les technologies innovatrices par des droits de brevets d'autant plus que l'article 16-2 prévoit expressément que « lorsque les technologies font l'objet de brevets et d'autres DPI, l'accès et le transfert des technologies sont assurés selon des modalités qui reconnaissent les droits de propriété intellectuelle et sont compatibles avec leur protection adéquate et effective ».

En effet, comme l'on a pu démontrer précédemment, ces technologies sont verrouillés par les brevets et relativement par les droits d'obtentions végétales qui rend illusoire toute revendication d'un accès préférentiel aux innovations technologiques même dans le cadre d'un contrat régissant l'accès aux ressources génétiques.

Après l'échec de la revendication de l'accès préférentiel à la technologie à travers le concept des droits des agriculteurs, l'on peut se demander ce qui avait pu ranimer la flamme sachant que le véritable objectif des pays en développement était d'obtenir un accès préférentiel aux biotechnologies actives, c'est-à-dire des techniques « permettant la sélection de variétés végétales, de lignés animales et de médicaments ».  

L'article 16 porte selon l'expression de Mme Hermitte la marque de ce conflit, il tient compte dans le vocabulaire choisi des revendications des pays en développement, tout en ne cédant rien sur le respect du droit de la propriété industrielle »348(*).

Outre la volonté exprimée par les parties contractantes de faciliter l'accès aux technologies par le secteur privé des pays développés aux profit des institutions gouvernementales dans les pays en développement (article 16-4 CDB), le transfert des technologies est effectué dans le respect des droits de le propriété intellectuelle .

L'article 16-5 exhorte les parties contractantes à coopérer pour le transfert des technologies, en reconnaissant que « les brevets et autres droits de propriété intellectuelle peuvent avoir une influence sur l'application de la convention », celle-ci invite les parties contractantes « à coopérer sans préjudice des législations nationales et du droit international pour assurer que ces droits s'exercent à l'appui et non l'encontre de ses objectifs ».

En effet, la protection des innovations technologiques par les DPI conformément au droit national et International portant sur ces droits risquent de porter atteinte à l'objectif même de la protection de le biodiversité déclaré dans le préambule comme la préoccupation commune de l'humanité.

Les DPI constituent un élément du système de L'OMC et « les principes de libre échange issus de l'OMC confortent l'esprit mercantile qui imprègne la convention de 1992 réduisant encore l'idéologie moribonde du dialogue Nord-Sud au seul profit de le loi du marché »349(*).

Ainsi, on peut dire que face aux obstacles imposés par les DPI au transfert des technologies, les pays en développement n'ont comme alternative que d'imposer un verrouillage de l'accès aux gènes or cette éventualité n'est ni juridiquement défendable, ni économiquement soutenable, c'est pourquoi la stratégie des PED vise paradoxalement à assurer la répartition des avantages issus de la biodiversité en se situant sur le terrain des revendications attachées à la création des conditions de marché pour la biodiversité alors les vrais acteurs du "marché mondial des gènes" préfèrent une régulation marchande à travers les DPI.

Partant de ce constat quel serait l'apport des Lignes Directrices de Bonn sur l'accès et la répartition des avantages par rapport à la Convention sur la Diversité Biologique.

B- L'apport des Lignes Directrices de Bonn sur L'accès et la répartition des avantages :

La Convention sur le Diversité Biologique a érigé la répartition des avantages comme l'un des trois objectifs de la convention : « les objectifs de la présente convention...sont la conservation de la diversité biologique, l'utilisation durable de ses éléments et le partage juste et équitable des avantages découlant de l'exploitation des ressources génétiques ».

Le paragraphe 44 du plan d'action de Johannesburg appelle les participants à ce sommet à « négocier dans le contexte de la convention, compte tenu des principes directeurs de Bonn, un régime international propre à promouvoir et à assurer un partage juste et équitable des bénéfices découlant de l'utilisation des ressources génétiques ».

Ce texte fait expressément référence aux Lignes Directrices de Bonn sur l'accès aux ressources génétiques et le partage juste et équitable des avantages résultant de leur utilisation qui est un instrument non contraignant adopté par les parties contractantes à la CDB en Avril 2002.

L'analyse des principes juridiques régissant la répartition des Avantages au profit des agriculteurs pose le problème de l'articulation du TIRPGAA avec les Lignes Directrices de Bonn. Quoique non contraignant, ce texte a déjà prévu les relations à entretenir avec les régimes internationaux pertinents: «  Les lignes directrices devraient être appliquées de manière cohérente et en soutien mutuel avec les travaux des institutions et accords internationaux pertinents. Elles sont sans préjudice des dispositions sur l'accès et le partage des avantages du traité international sur les ressources phyto-génétiques pour l'alimentation et l'agriculture de la FAO. En outre, il faudrait tenir compte des travaux de l'organisation mondiale de la propriété intellectuelle sur ces questions relatives à l'accès et au partage des avantages pour l'application des lignes directrices, il faudrait aussi prendre en compte la législation et les accords régionaux existants sur l'accès et le partage des avantages  ».

La lecture de ce texte nous amène à conclure que ses dispositions sont parfaitement en cohérence avec les textes internationaux portant sur la matière. D'ailleurs, certains auteurs pensent que Les Lignes Directrices de Bonn comme une manière de concevoir la nature d'un régime international sur la répartition des avantages découlant de l'utilisation des ressources génétiques: «  ce régime pourrait s'articuler autour d'un protocole à la Convention sur la Diversité Biologique. Ce protocole rependrait les Lignes Directrices de Bonn et en ferait un accord juridiquement contraignant pour les parties  »350(*).

Les négociations internationales ne semblent pas s'orienter vers cette voie. En effet, l'entrée en vigueur du TIRPGAA a pour effet de doter l'agro-biodiversité d'un régime juridique spécifique celui de l'accès aux RPG dans le cadre d'un système multilatéral, ce texte reconnaît à l'instar des Lignes Directrices de Bonn les droits communautaires des populations locales et des peuples autochtones par rapport aux RPG.

I- Les communautés locales et autochtones partie permanente aux Arrangements de partage des avantages :

Les avantages qui découlent de la commercialisation des RPG sont la contrepartie d'un droit d'accès accordé par l'Etat souverain en tant que fournisseur d'une RPG à un demandeur. L'article 15 de la CDB précise qu' « étant donné que les Etats ont droit de souveraineté sur leurs ressources naturelles, le pouvoir de déterminer l'accès au RG appartient au gouvernement et est régi par la législation nationale ».

La répartition des avantages entre les deux parties contractantes s'établit selon la procédure de l'information préalable et en connaissance de cause et selon les conditions convenues de commun accord. Le plus souvent, se sont les pratiques contractuelles qui déterminent les conditions d'accès et les modalités de la répartition des avantages issus des RPG. Les droits d'accès accordés peuvent porter sur une RPG ou constituer des contrats de bio-prospection.

En plus des pratiques contractuelles, l'Etat souverain est compétent pour réglementer l'accès à ses RPG et prévoir dans sa législation nationale les modalités de répartition des avantages aussi bien avec les demandeurs qu'avec les dépositaires des RG. D'ailleurs les lignes directrices de Bonn propose de «  fournir des éléments pour la mise au point et l'élaboration de mesures législatives, administratives ou de politique générale sur l'accès et le partage des avantages, eu égard des dispositions des articles 8 j , 10 c , 15, 16, 19 ainsi que de contrats et autres aménagements à des conditions convenues d'un commun accord pour l'accès et le partage des avantages  ». 

Quoiqu'ils sont le monopole de l'Etat fournisseur de la ressource en question, les avantages «  devraient être partagés de manière juste et équitable entre tous ceux qui ont été identifiés comme ayant contribué à la gestion de la ressource et au processus scientifique et/ou commercial. Il peut s'agir d'organismes gouvernementaux, d'organismes non gouvernementaux ou d'établissements universitaires et des communautés locales et autochtones ».

Les avantages devraient être répartis de manière à promouvoir la conservation et l'utilisation durable de la diversité biologique.  Ces précisions apportées par les Lignes Directrices de Bonn à l'article 15 CDB sont parfaitement cohérentes avec l'esprit du TIRPGAA qui vise à travers le système de répartition des avantages au profit des agriculteurs à instituer une incitation à la conservation des RPGAA.

En application de l'article 15 CDB, «  chaque partie contractante prend les mesures législatives, administratives ou de politique générale appropriées conformément aux articles 16 et 19, et le cas échéant, par le biais du mécanisme de financement crée en vertu des articles 20 et 21 pour assurer le partage juste et équitable des résultats de la recherche et de la mise en valeur ainsi que des avantages résultant de l'utilisation commerciale et autres des ressources avec la partie contractante qui fournit ces ressources. Ce partage s'effectue selon des modalités mutuellement convenues ».

Ce partage entre fournisseur et demandeur des RPG devrait être appréhendé dans la logique de l'article 8j de la convention : Etant donné que ces ressources génétiques sont le fruit de pratiques ancestrales de conservation et d'amélioration et constituent un élément important dans le système de connaissances des communautés locales et autochtones et constituent à cet effet des innovations, l'article 8j «  encourage le partage équitable des avantages découlant de l'utilisation de ces connaissances, innovations et pratiques.

L'insertion des droits des populations autochtones et locales dans la procédure du consentement préalable et en connaissance de cause implique l'accord et la participation des populations locales et autochtones en tant que dépositaires de ces connaissances, innovations et pratiques pour toute application de leurs savoirs sur une plus grande échelle conformément à l'article 8j de la CDB.

Cette condition signifie que l'utilisation des savoirs traditionnels devrait être effectuée avec l'accord et la participation des populations locales et autochtones. Une lecture combinée de l'article 15 et de l'article 8j nous amène à considérer ces populations des « parties prenantes »  selon le terme utilisé par les Lignes Directrices de Bonn à la gestion des RPG ce qui justifie une répartition des avantages à leur profit.

D'ailleurs l'article 8j précise que ces pratiques présentent un intérêt pour la conservation et l'utilisation durable de la diversité biologique et incarne un mode de vie traditionnel d'où l'on peut conclure à la nécessité de leur protection conformément à l'article 10 c) qui prévoit que « chaque partie contractante dans la mesure du possible...c) protége et encourage l'usage coutumier des ressources biologiques conformément aux pratiques culturelles traditionnelles compatibles avec les impératifs de leur conservation ou de leur utilisation durable  ».

La protection de l'usage coutumier des ressources biologiques peut être conçue dans le cadre des possibilités d'articulation entre les technologies nouvelles et la technologie traditionnelle qui présente un intérêt écologique puisqu'elle cadre parfaitement avec la conservation et l'utilisation durable des ressources phyto-génétiques.

Les Lignes Directrices de Bonn proposent d'instituer des modalités de consultation appropriées avec les communautés locales et autochtones « tels que des comités consultatifs nationaux comprenant des représentants des parties prenantes concernées ».

S'agissant de la procédure du consentement préalable donné en connaissances de cause, les Lignes Directrices de Bonn précisent : «  En ce qui concerne les droits légaux établis des communautés autochtones et locales relativement aux ressources génétiques aux quelles il est demandé d'avoir accès ou lorsqu'on demande à avoir accès aux connaissances traditionnelles associées à ces ressources génétiques, le consentement préalable en connaissance de cause des communautés autochtones et locales et l'approbation et la participation des détenteurs des connaissances, innovations et pratiques traditionnelles devraient être obtenus conformément à leurs pratiques coutumières, aux politiques nationales d'accès et compte tenu des lois internes  ».

La double référence aux législations nationales et aux pratiques coutumières est assez ambiguë, une nébulosité risque de planer sur le cadre juridique de l'accès : S'agit-il de la législation nationale portant sur l'accès ou du droit coutumier de la communauté autochtone ou locale?

La rédaction du point 31 des Lignes Directrices de Bonn vise en l'absence des législations nationales sur l'accès à imposer une référence aux lois coutumières ce qui n'est pas en soi sans risque étant donné qu'il pourrait aboutir à une articulation directe entre les droits de propriété intellectuelle sur les ressources génétiques et les droits coutumiers sur les savoirs traditionnels associés à ces ressources et vider le principe de souveraineté nationale sur les ressources biologiques de toute substance.

II- Les droits des communautés une condition convenue de commun accord :

Les Lignes Directrices de Bonn précisent dans le cadre de la liste indicative des conditions typiques convenues d'un commun accord que la «  question de savoir si les connaissances, innovations et pratiques des communautés autochtones ou locales ont été respectées, préservées et maintenues et si l'utilisation coutumière des ressources biologiques conformément aux pratiques traditionnelles à été protégée et encouragée » doit être insérée dans le cadre des conditions convenues entre demandeur et fournisseur des ressources génétiques ce qui est de nature à conférer aux demandeurs un droit de regard sur les rapports entre l'Etat fournisseur et ses communautés locales et autochtones.

Par ailleurs, ces dispositions constituent un évolution importante par rapport aux accords bilatéraux de bio-prospection qui sont selon un auteur « la validation juridique d'un bio-piratage commis à l'encontre des communautés locales, parce que se sont les autorités nationales qui empochent l'argent et non pas les propriétaires locaux reconnus dans la CDB »351(*).

Le partage des avantages considéré comme une condition convenue de commun accord passe inévitablement par un mécanisme de répartition des avantages prévu par l'arrangement régissant l'accès aux ressources génétiques et devrait s'effectuer «  de manière juste et équitable entre tous ceux qui ont été identifiés comme ayant contribué à la gestion de la ressource et au processus scientifique et/ou commercial. Il peut s'agir d'organismes gouvernementaux ou d'établissements universitaires et des communautés autochtones et locales ».

Toutefois, ce partage est conditionné par la promotion de la conservation et de l'utilisation durable de la diversité biologique. L'appendice I des Lignes Directrices de Bonn qui porte sur « les éléments suggérés pour les accords de transfert de matériel » prévoit des avantages monétaires352(*) et non monétaires353(*);

S'agissant des avantages monétaires, le modèle de l'ATM suggéré stipule des droits spéciaux à verser à un fonds d'affectation spéciale en faveur de la conservation et de l'utilisation durable de la diversité biologique.

On peut conclure que l'approche bilatérale n'exclut pas le recours à des fonds spéciaux pour la conservation des ressources génétiques. Quoi que ces fonds suggérés doivent être institués à l'échelle nationale à la manière de la loi Indienne, la suggestion semble s'inspirer du concept «  droits des agriculteurs »  à son émergence vu le lien déjà établi entre les fonds affectés et l'objectif de conservation.

Paradoxalement le régime facilité de l'accès selon le système multilatéral de la FAO n'a pas prévu de tels mécanismes et ce en dépit des propositions faites pour la création d'un « trust fund  » pour la réalisation des droits des agriculteurs354(*). Le système multilatéral s'insère plutôt dans une logique marchande qui vise à lever les entraves face à l'accès aux RPGAA et prévoir un mécanisme de régulation favorable à l'objectif de conservation de l'agro-biodiversité.

Il ressort de cette analyse les difficultés de rattacher le concept "des droits des agriculteurs" à l'approche contractuelle de la CDB et ce en dépit de ce qui est prévu par les lignes directrices de Bonn s'agissant du " soutien mutuel et de la cohérence" entre ce texte et le TIRPGAA s'agissant des droits communautaires, le seul point de rattachement du concept à l'approche de la CDB c'est la reconnaissance du droit coutumier.

Le concept des droits des agriculteurs peut être par contre rattaché à ces droits tels qu'ils seront formulés à l'issu des travaux de l'OMPI, Les lignes Directrice de Bonn prévoient à cet effet qu' "il faudrait tenir compte des travaux de l'organisation mondiale de la propriété intellectuelle sur ces questions relatives à l'accès et au partage des avantages pour l'application des lignes directrices". On peut penser que la protection juridique des connaissances traditionnelles conformément au concept des "droits des agriculteurs" sera au centre des négociations internationales portant sur le régime international de la répartition des avantages issus de la biodiversité dans le cadre des travaux de l'OMPI.

En effet, les schémas de partage des bénéfices sont utilisés pour répondre à des problèmes plus complexes comme la privatisation de la biodiversité, les flux de bénéfices Sud/Nord et les relations entre les systèmes formels et informels de l'innovation ; Partant de ce constat, on peut penser que « des mesures approuvées et relevant d'un contrôle légal au niveau international qui régulent le commerce de la biodiversité, protègent les intérêts des fournisseurs, supportent les besoins des communautés, protègent l'environnement et limitent le champ d'action des corporations sont nécessaires »355(*).

L'étude des travaux de l'OMPI sur le savoir traditionnel va nous permettre de se prononcer partant de l'hypothèse du "marché mondial des gènes" sur les perspectives de la régulation d'un marché émergent sur le fondement des "droits des agriculteurs", ou d'abandonner définitivement cette hypothèse pour affirmer que la précision du contenu normatif du concept des "droits des agriculteurs" dans le cadre du régime international de la répartition des avantages issus de la biodiversité va anéantir toutes les revendications tiers-mondistes attachés au concept "marché mondial des gènes", dans cette perspective peut-on penser à une régulation à travers l'instauration d'un ordre public écologique pour lequel l'articulation entre l'accord ADPIC et les différents textes internationaux relevant du Droit de Développement (sécurité alimentaire,innovation technologique, santé de l'homme, bien être économique et social de l'homme)devrait être assurée?

La réponse à ces interrogations passe inévitablement par l'analyse du concept dans la perspective de la régulation marchande du marché mondial des gènes pour en conclure à la nécessité de sa reconstruction plutôt dans une optique humaine.

PARTIE II :

La protection juridique des connaissances traditionnelles

Quelle régulation du marché mondial des Gènes ?

La privatisation du vivant a des effets pervers sur la biodiversité : Les gènes devenant «  des objets commerciaux rentables...leur valeur peut s'exprimer sur un marché et on peut investir dans la préservation de la diversité biologique et dans les collections des gènes (ex situ) »356(*) d'où l'on peut conclure à un effet positif de l'appropriation privative des ressources génétiques en général et du vivant végétal en particulier. Paradoxalement, la logique économique fondée sur le postulat de l'auto-régulation marchande se heurte à un problème majeur celui de la question des coûts sociaux de l'appropriation et à la nécessité de leur prise en charge par le marché357(*).

En effet, la conciliation entre la logique économique et les impératifs écologiques liées à la protection de la biodiversité en général et de l'agro-biodiversité en particulier nécessite, face à l'incapacité du marché émergent d'assurer son auto-régulation, à faire intervenir le Droit358(*) afin de résorber ces coûts sociaux de l'appropriation et d'assurer l'objectif de la protection de la biodiversité.

Par ailleurs, on a pu constater que les réflexions en cours359(*) sur le système juridique de régulation se sont plutôt concentrées sur la question de la propriété intellectuelle afin d'assurer la protection des connaissances traditionnelles sur les ressources phyto-génétiques et les ST associés. Instituer un système de protection des droits des agriculteurs sur ces ressources conformément à la logique de la propriété intellectuelle s'inscrit parfaitement dans la logique de la marchandisation du vivant360(*). Ces droits se présentent ainsi comme des droits d'accès en vertu du droit coutumier et échappent largement aux Etats361(*) qui doivent normalement, et conformément au principe de la souveraineté sur les ressources génétiques, tirer profit d'une richesse nationale.

A cette articulation entre DPI et droits sur les savoirs traditionnels associés aux ressources génétiques (STARG), s'ajoute une nouvelle articulation qui est endogène au droit des brevets : Il s'agit de la divulgation d'origine des savoirs traditionnels et des ressources génétiques au niveau des demandes des brevets362(*), et à la dérive d'une applicabilité du droit coutumier s'ajoute la perspective de la généralisation du brevet sur le vivant.

L'étude des droits des agriculteurs dans la perspective de la régulation marchande (ChapitreI) permet de retracer les difficultés d'établir le commerce équitable dans cette approche au profit des pays du tiers monde qui semblent être dans cette logique de plus en plus dépendants des forces du marché à savoir les multinationales. 

Rappelant que la revendication des droits des agriculteurs par les ONG et les organisations paysannes considérée « comme partie intégrante du combat contre la privatisation et les DPI sur la biodiversité et sur les savoirs qui y sont liés  avait également comme objectif d'assurer aux communautés locales le contrôle et l'accès à la biodiversité agricole et des droits socio-économiques y compris les droits au foncier, à une recherche agricole appropriée, à des moyens d'existence décents et une protection de leurs système de connaissances»363(*), il est permis donc de s'interroger sur l'alternative: Le concept des droits des agriculteurs ne devrait-il pas être repensé dans le cadre d'une nouvelle vision ?  Celle-ci pourrait éventuellement s'inscrire dans le cadre de l'étude des rapports entre le commerce et l'environnement, la reformulation du concept permet de le resituer dans une nouvelle logique de Droit de développement susceptible d'intégrer les droits des communautés traditionnelles. (Chapitre II).

CHAPITRE I :

Les droits des agriculteurs

dans la perspective de la régulation marchande :

La protection de la biodiversité apparaît dans le discours des ONG et de certains pays en développement comme « le dernier avatar de la croisade anti-impérialiste... condamnant avec véhéminence la marchandisation et l'appropriation du vivant »364(*) ; La rhétorique est extrêmement composite, l'opposition au marché et à la globalisation « se mêlent avec d'autres thèmes tels que la promotion de la démocratie locale, l'auto-détermination, l'affirmation du caractère sacré de la nature, l'apologie de l'altérité, l'exaltation du sauvage mais également la sauvegarde de traditions millénaires et de la transmission »365(*).

La revendication pour « les droits des agriculteurs » se cristallise sur la protection des savoirs agricoles par les droits traditionnels en contrepartie de la privatisation du vivant moyennant les DPI, cette revendication se présente paradoxalement comme une régulation du marché mondial des gènes dans une logique plutôt marchande.

Dans cette logique marquée par la dualité366(*) , les droits des agriculteurs se présentent tantôt comme des droits d'accès à une ressource naturelle conférés plutôt aux demandeurs des ressources génétiques tantôt comme un système de régulation conçu à la faveur des communautés agricoles locales et autochtones. L'étude des droits des agriculteurs dans le cadre des droits de la propriété intellectuelle devrait être opérée à travers la recherche de l'articulation entre les DPI sur l'innovation officielle367(*), les droits à instaurer sur la propriété intellectuelle traditionnelle368(*) pour la protection des savoirs traditionnels associés aux RG « y compris les droits des agriculteurs »369(*).

Les impacts des brevets agricoles obtenus sur les variétés et les cultivars traditionnels, sur la diversité biologique agricole et sur les pratiques traditionnelles doivent être évalués afin d'assurer «  la mise en place d'un mécanisme juridique palliant l'effet négatif de ces brevets tirés de variétés traditionnelles sur les paysans sans toutefois porter atteinte au DPI de la personne qui est à l'origine de la variété ou du procédé breveté »370(*).

L'articulation recherchée entre les ST et l'innovation technologique reprend la logique du principe de dépendance371(*) tel qu'il ressort de la théorie des DPI à l'instarde la possibilité d'articuler le brevet et un COV sur une nouvelle variété transgénique372(*).

La protection recherchée fondée sur l'inclusion d'un gène déterminant dans un support (par exemple une variété traditionnelle) protégeable par un DPI traditionnelle vise à assurer l'accès à ce gène par son isolement puis sa valorisation à travers une recomposition nouvelle dans le cadre d'une structure génétique.

L'analyse de la protection de cette forme de l'innovation par un système de protection de la propriété intellectuelle traditionnelle (Section I) devrait être complétée par l'étude de la problématique de l'articulation de la protection juridique des savoirs traditionnels et celle des variétés végétales par les DPI à travers l'étude de la question de la divulgation d'origine des savoirs traditionnels et des ressources génétiques au niveau des demandes des brevets373(*) (Section II).

Section I :

La protection juridique des savoirs traditionnels

associés aux ressources phyto-génétiques :

Les droits de propriété intellectuelle recouvrent le droit d'auteur et les droits connexes, ainsi que la propriété intellectuelle industrielle incluant les brevets, les marques et les indications géographiques. Les DPI sont des instruments de protection et de rémunération de l'innovation. L'équilibre entre la nécessité de protéger l'innovation afin de promouvoir le commerce et l'investissement et les impératifs de sa diffusion pour le progrès technologique constitue le fondement même des législations portant sur la propriété intellectuelle pour lesquelles « il convient de tenir compte des aspects de finalité publique. En effet, l'innovation est un bien public, de fait trouver un équilibre viable entre ces différents aspects est une tâche fondamentale pour les responsables de l'établissement de dispositifs de protection de la propriété intellectuelle»374(*)

Dans une première vision on a pensé avec la possibilité technique de la circulation des gènes375(*) à un régime de protection des STARG par les catégories connues de la propriété intellectuelle au profit des agriculteurs et des communautés autochtones et locales dépositaires des RPG convoitées notamment pour une valorisation par les biotechnologies modernes. Seulement l'inadaptabilité de ces catégories à protéger les savoirs traditionnels et la complexité des enjeux liés à cette protection ont ouvert la voie à la possibilité de leur protection par des régimes spécifiques appelés les systèmes sui generis.

S'agissant de la première vision, il est extrêmement important de souligner l'intérêt d'une protection défensive376(*) par les DPI dans le sens d'une protection qui empêche un accès non autorisé et non rémunéré aux ressources phyto-génétiques. Seulement cet intérêt justifie la recherche d'une protection juridique des STARG377(*) en dehors des catégories connues des DPI vu l'inadaptabilité de ces catégories orientées plutôt vers une protection positive de la propriété intellectuelle (§1). La recherche d'une voie alternative à travers les systèmes sui generis de protection des ST présente l'avantage de modeler des formes actuelles de la protection par les DPI afin de créer un nouveau système de protection à l'échelle internationale. Ces systèmes peuvent être considérés comme les prémices d'une protection internationale de la propriété intellectuelle traditionnelle (§2).

§ 1 - Inadaptabilité des DPI à la protection des STARG :

Les formes actuels de la propriété intellectuelle sont inadaptées à la prise en compte des innovations non industrielles et leur modification pour les rendre adéquates à une protection juridique des ST parait à priori difficile à mettre en oeuvre, « les DPI ne sanctionnent aucunement l'utilité sociale des inventions et sont plutôt liés à une logique de marché fondée sur le primat de l'individu et la quête du profit, modèle culturel à visée universaliste »378(*) .

De manière plus générale, on peut se demander « comment une institution conçue pour encourager le progrès technique peut elle prétendre rémunérer une tradition, permettre la conservation et une transmission intacte des mentalités de production culturelles ou naturelles »379(*).

Dans les travaux de l'OMPI portant sur la protection juridique des ST, on distingue entre la protection positive et défensive de ces savoirs en les rapprochant aux formes du folklore en tant qu'expression culturelle protégeable.

En vertu d'une protection positive, on confère à l'auteur d'une innovation technologique ou d'une oeuvre littéraire, scientifique ou artistique des droits pour l'exploitation de sa création ou de son oeuvre (telle que l'exclusivité en matière de Brevet ou le droit de représentation pour les oeuvres littéraires) ; Tandis que pour la protection défensive, on se contente d'empêcher l'exploitation illicite de certaines formes d'expressions culturelles.

En dépit de l'inadéquation des DPI à la protection positive des ST liés aux RPG (A), une protection défensive de ces savoirs par les DPI présente un intérêt certain (B). Est-elle susceptible pour autant de contribuer à la concrétisation du principe de la répartition juste et équitable des avantages issus de la biodiversité ?

A - Inadéquation des DPI à la protection positive des STARG :

Cette inadéquation est due à l'imprécision de l'objet de protection380(*) (I), le glissement vers la question des ST alors que l'objet de protection devrait être logiquement les RPG détenus par les agriculteurs est probablement du au caractère souvent communautaire de cette détention (II).

I - imprécision de l'objet de protection :

Certes que les ressources phyto-génétiques sont le résultat d'un processus de sélection traditionnelle qui traduit une interaction entre l'homme et la nature donc un savoir faire lié à la gestion de ces ressources et à leur utilisation. Considérer le STARG comme objet de cette protection s'insère dans une vision fondée sur le parallélisme entre savoirs scientifiques et techniques et technologie traditionnelle. Par ailleurs, les STARG sont considérés comme un élément d'une culture spécifique381(*) dans le cadre d'une vision qui tend à rattacher la diversité biologique à la diversité culturelle.

Ces différences de perception sont à l'origine d'une imprécision qui rend difficile l'inclusion des STARG dans les différentes catégories de la propriété intellectuelle industrielle sans exclure la possibilité de les rapprocher aux régimes juridiques de la protection du folklore. Certains auteurs ont conclu à un glissement vers la question des ST (b) qui pourrait éventuellement écarter les ressources phyto-génétiques en tant qu'objet de protection (a).

a - Les ressources phyto-génétiques :

Il s'agit de supposer dans une première hypothèse qu'une ressource phyto-génétique constitue l'objet de protection par les DPI. La détermination de la nature de cette ressource permet d'affirmer les possibilités offertes pour leur protection ou de les infirmer.

- La nature des ressources phyto-génétiques :

Partant de la définition juridique des ressources biologiques, telle que prévue par la CDB: « ressources génétiques, organismes ou éléments de ceux-ci, les populations, ou tout autre élément biotique ayant une utilisation ou une valeur effective ou potentielle pour l'humanité ». Les ressources phyto-génétiques désignent le matériel génétique d'origine végétal ayant une utilisation ou une valeur effective ou potentielle.

L'article 2 TIRPGAA précise que les RPG/AA désignent le matériel génétique d'origine végétale ayant une valeur effective ou potentielle pour l'alimentation et l'agriculture.

Ces deux définitions soulignent la valeur des ressources biologiques, seulement « le sens et l'intérêt du concept ressource génétique tiennent à chacun des deux termes qui composent cette expression : « Génétique », d'abord car l'on entend par la les caractéristiques transmissibles, ou informations codés, que l'on retrouve chez les êtres vivants, mico-organismes, plantes ou animaux, leurs chromosomes présentent, on le sait une longue chaine d'ADN sur laquelle se situent des gènes dont le code permet la formation de protéine.... Si l'on adjoint à ce qualificatif « génétique » le terme ressource, c'est pour désigner ce qui, parmi ces informations codées, présente un intérêt potentiel, comme source de produits nouveaux »382(*).

Il en découle que la valeur économique de la ressource phyto-génétique réside dans ces informations génétiques codées ce qui a rendu possible d'isoler un gène dans un organisme, d'en identifier la fonction, de le reconstruire et de le transférer à un autre organisme. Ainsi la ressource génétique est l'information génétique ou la séquence d'ADN ou également le gène déterminant, sa valeur peut être attribuée soit à l'utilisation de la dite ressource comme nouveau produit, soit à la valeur effective ou potentielle du matériel végétal défini comme le matériel d'origine végétal y compris le matériel de reproduction et de multiplication végétative, contenant les unités fonctionnelles de l'hérédité.

En effet, le matériel végétal au sens de l'article 2 TIRPGAA désigne la variété définie également comme « un ensemble végétal d'un taxon botanique du rang le plus bas connu, défini par l'expression reproductible de ses caractères distinctifs et autres caractères génétiques ».

Par ailleurs, les ressources phyto-génétiques sont fondamentalement distinctes des plantes qui peuvent être considérées comme leurs supports, sur la base de cette précision, on peut affirmer que l'utilisation ou la valeur du matériel végétal sont liés aux gènes en tant qu'unités fonctionnelles de l'hérédité ou du support de certains caractères. Le gène en tant que composition biochimique détermine la reproductibilité des RPG/AA mais également revêt une importance par rapport à l'utilisation des plantes comme par exemple les plantes médicinales.

Qu'ils soient semences, tubercules, boutures ou plants ou également plantes susceptibles d'une utilisation commerciale par rapport à leur composition moléculaire, les RPG en tant que matière première destinée à une utilisation commerciale par une activité inventive de valorisation ne peuvent pas être en tant que telle protégées par les DPI.

-Exclusion des RPG d'une protection par les DPI:

Si les ressources phyto-génétiques en tant que telle sont exclues d'une protection par les droits de propriété intellectuelle, c'est parce que « les droits de propriété intellectuelle n'ont vocation à régir que les situations qui se caractérisent par un acte de création intellectuelle »383(*).

Partant de ce constat, les plantes constituent le plus souvent une exclusion légale de la brevetabilité étant donnée qu'ils ne sont pas considérées comme « une création génétique ...pour laquelle le besoin de protection éprouvé par les milieux industriels ne se situe pas nécessairement au niveau de la création en elle-même , il peut se sentir en amont de la création comme en aval, la protection recherchée peut en effet, avoir pour objet la manière de l'obtenir c'est à dire le procédé, ou encore la substance qu'elle produit, en ce sens que la création génétique se présente comme une composante d'un procédé de fabrication d'une substance » 384(*).

Conformément à l'accord ADPIC qui prévoit dans son article 27-3b que « les membres pourront exclure de la brevetabilité les végétaux et les animaux autres que les micro-organismes, et les procédés essentiellement biologiques d'obtention de végétaux ou d'animaux , autre que les procédés non biologiques et micro-biologiques. Toutefois, les membres prévoiront la protection des variété végétales par des brevets , par un système sui generis efficace, ou par une combinaison de ces deux moyens.... », la loi tunisienne N° 2000-84 du 24 Août 2000 relative aux brevets d'invention 385(*) prévoit dans son article 2 que « toute sortes de substance vivante existant dans la nature » n'est pas considérée comme invention au sens de l'alinéa premier de cet article386(*)et exclut « les variétés végétales, ainsi que les procédés essentiellement biologiques d'obtention des végétaux » de la brevetabilité en application de son article 3 qui prévoit : «  le brevet ne peut être délivré pour

- les variétés végétales, les races animales ou les essentiellement biologiques d'obtention de végétaux ou d'animaux... ». On peut en conclure à une exclusion large qui vise les végétaux387(*), les variétés végétales388(*) et les procédés essentiellement biologiques d'obtention des végétaux389(*).

Rappelant que l'article 53 de la convention du brevet européen prévoit que « les brevets européens ne sont pas délivrés pour....

b) les variétés végétales ou les races animales ainsi que les procédés essentiellement biologiques d'obtention des végétaux et d'animaux, cette disposition ne s'appliquent pas aux procédés micro-biologiques et aux produits obtenus par ces procédés », on peut dire que l'exclusion par le droit tunisien de « toute substance vivante existant dans la nature », quoiqu'elle constitue une vision conforme à l'accord ADPIC qui distingue clairement entre les végétaux et les variétés végétales pourrait éventuellement contredire d'autre choix législatifs tel que la brevetabilité des micro-organismes390(*) conformément au traité de Budapest391(*).

Si les végétaux en tant que tels sont exclus de la brevetabilité, c'est parce que l'intérêt que puissent revêtir leurs composantes ou leurs caractéristiques relève plutôt du domaine de la découverte elle-même non brevetable : « la découverte est la perception d'un phénomène naturel préexistant à toute intervention de l'homme. L'invention, au contraire est le fruit de l'intervention de l'homme. Ainsi, la découverte d'une loi naturelle, telle que la pesanteur ou la gravitation est écarté de la brevetabilité...Mais la découverte d'une loi naturelle ou d'un produit naturel pourra donner lieu à un brevet lorsqu'une application industrielle lui a été donnée, en ce cas, la découverte en elle-même n'et pas brevetable mais l'application industrielle pourra être protégée »392(*).

S'agissant de l'exclusion de la brevetabilité, les RPG en tant que telles peuvent être conformes à la notion de la découverte qui n'est pas brevetable. L'absence du caractère inventif, de l'application industrielle et de la nouveauté, en tant que critères de la brevetabilité les exclut du champ d'application des législations portant sur le brevet. Le plus souvent, il s'agit d'une exception légale comme on l'a pu constater en Droit tunisien, leur valeur scientifique et leur caractère utilitaire peut leur conférer une valeur économique et commerciale sans permettre pour autant leur protection par un brevet ou même par un COV.

Pour ce qui est des RPGAA déjà exploitées par les agriculteurs, celles ci peuvent être considérées comme des variétés traditionnelles. La protection juridique des variétés végétales n'est attribuée que lorsqu'il s'agit d'une obtention végétale au sens de l'UPOV c-a-d qui répond à 4 critères: Le critère de nouveauté393(*), de stabilité394(*) et de distinction395(*) et d'homogénéité396(*). A ces trois conditions de fonds s'ajoutent des conditions de forme et des essais permettent à travers la mise à champs de la variété protégée afin de permettre la vérification des quatre critères pour lui conférer la protection requise397(*).

On peut penser à l'adaptabilité de ce système pour des variétés traditionnelles ou des semences développées par les agriculteurs à la ferme. Peut-on dès lors penser à un système d'enregistrement des variétés traditionnelles qui s'inspire du système des DOV et qui pourrait être adopté par une législation nationale parallèlement à ce système?

La loi indienne offre un bon exemple de cette adaptabilité du système du COV à travers l'enregistrement398(*) des variétés traditionnelles et leur certification mais le système instauré vise plutôt à protéger des droits des communautés agricoles considérés comme des droits non pas par rapport à des ressources phyto-génétiques mais par rapport à des savoirs traditionnels.

b - Les Savoirs Traditionnels associés aux RPG :

En dépit du pluralisme terminologique concernant les savoirs traditionnels associés aux ressources génétiques399(*), on peut rappeler cette définition retenue pour les STARG: " les connaissances , innovations et pratiques relatives aux propriétés utilisations et caractéristiques de la diversité biologique retenues et / ou produites par des peuples indigènes ou communautés locales à l'intérieur des contextes culturels qui peuvent être identifiés comme des indigènes ou des locaux bien qu'ils soient mis à la disposition hors de ces contextes tels que des banques des données , des publications et dans le commerce"400(*).

Appliqués aux ressources phyto-génétiques , les STARG ne sont qu'une conceptualisation de la relation qu'entretiennent les communautés locales et indigènes avec la nature et les modes d'utilisation des ressources biologiques afin de satisfaire à leurs besoins. Ainsi, les pratiques relatives à l'utilisation de ces ressources qui peuvent être innovatrices constituent l'assise des connaissances traditionnelles ou également d'une technologie traditionnelle.

Dans cette vision des rapports entre la nature et la culture à travers l'interaction de l'homme et le milieu naturel, les STARG sont considérés comme un élément d'une culture à protéger, les ST sur les RPG sont également un élément des savoirs traditionnels agricoles à valoriser.

- STARG élément des savoirs traditionnels agricoles à valoriser :

Les savoirs traditionnels agricoles sont protégés par les indications géographiques401(*). Il s'agit d'une protection juridique qui vise à promouvoir la commercialisation des produits agricoles des terroirs402(*) en certifiant les caractéristiques de ces produits et leur qualité par rapport à leur mode de production qui relève de la tradition403(*). Se sont des droits collectifs exercés par les agriculteurs conformément à un régime juridique spécifique qui relève de la propriété intellectuelle404(*).

Le rapprochement des STARG des ST agricoles, quoiqu'il est possible, théoriquement par rapport à deux caractères essentiels : Une aire géographique qui pourrait être éventuellement un terroir où s'exerce un mode de production traditionnel, et le caractère collectif de l'exercice de ces droits n'est pas susceptible de conférer une protection par les AOC aux variétés traditionnelles issues d'un effort de sélection et d'amélioration par les agriculteurs.

Dans les systèmes agricoles intensifs où on utilise les semences certifiées, cette protection se heurte à un obstacle majeur celui de l'impossibilité juridique d'instaurer les conditions d'un marché local de semences conservées et améliorées à la ferme. Celle-ci découle de l'application du système UPOV qui ne permet la multiplication par les agriculteurs qu'à titre privé et non pour la commercialisation des produits qui en sont issus405(*).

Les restrictions juridiques de la pratique de la semence de ferme ne sont pas réellement un obstacle par rapport à une telle protection qui pourrait contribuer à assurer dans le cadre des systèmes agricoles traditionnels, d'une part le développement d'un marché local des variétés traditionnelles et la coexistence à l'échelle nationale entre différents systèmes de production et de multiplication des semences conformément au TIRPGAA qui exhorte les parties contractantes à adopter des politiques agricoles loyales de diversification de systèmes agricoles406(*).

L'analyse de l'adaptabilité des indications géographiques à un système semencier traditionnel présente théoriquement un intérêt par rapport à la possibilité d'encadrer juridiquement des pratiques qui traduisent d'une part une réalité socio-économique  spécifique et d'autre part une identification par rapport à un territoire donné. L'interaction entre l'homme et la nature constitue le fondement même d'une culture spécifique à protéger.

- STARG élément d'une culture à protéger :

La culture est certes façonnée par le mode de production économique. Dans un système agricole traditionnel, se sont les liens étroits entre l'homme et la nature et la symbiose qui caractérise ces liens qui sont le fondement d'une telle culture. La biodiversité constitue dans cette vision un patrimoine culturel à protéger et à transmettre, le rattachement des ressources génétiques aux savoirs traditionnels et au folklore dans les travaux de l'OMPI n'est pas une option neutre. En effet, les ST sont traités de manière holistique dans le cadre de cette enceinte par référence aux traditions et à la culture, peut-on en conclure à leur exclusion de la catégorie des biens qui relèvent du commerce pour ne reconnaître que leur appartenance à un patrimoine culturel.

Ainsi, les droits des agriculteurs pourraient être conçus à la manière des droits d'auteurs: Droits moraux et patrimoniaux, ou par un rapprochement au folklore. Ainsi, ils seront protégés contre toute utilisation illicite d'où l'on peut conclure à la nécessité de concevoir un système de protection défensive de ces droits.

L'approche culturelle des savoirs traditionnels, quoiqu'elle a des mérites par rapport à une protection défensive des STARG, elle recèle une certaine dénaturation de la problématique initiale d'une articulation qui devrait être fondée sur un même objet de protection dans le sens d'un partage équitable des avantages qui en sont issus à savoir: les gènes en tant que ressource économique et l'on ne peut que douter de l'efficacité des DPI à régir un régime international de la répartition des avantages conformément au troisième principe énoncé par la CDB.

Aussi, l'extension des droits des agriculteurs aux populations locales et autochtones à travers la protection des STARG n'est en définitive qu'une fiction juridique qui risque de focaliser le débat sur la protection des ST comme un élément culturel et identitaire non pas dans le cadre d'une vision d'équité intra-étatique mais comme un relais aux revendications essentielles par rapport au contrôle des territoires et des droits communautaires sur les ressources naturelles.

La protection juridique des STARG par les DPI risque de ne pas s'inscrire dans le cadre des objectifs du droit international de la biodiversité mais de servir principalement les intérêts des multinationales au détriment des Etats qui bénéficient des droits souverains sur la biodiversité407(*) et de leurs ressortissants : Populations agricoles locales et indigènes.

II - Une protection inadéquate pour les détenteurs des RPG :

Compte tenu du caractère collectif de la détention des RG et des ST par les agriculteurs et de l'absence du caractère de la nouveauté, la protection juridique des connaissances traditionnelles des populations agricoles par les DPI tels que prévus par l'ADPIC n'est pas à priori envisageable dans la mesure que « cet accord considère uniquement les DPI des individus et non ceux détenus sur une base collective par la communauté ou par la nation dans sa totalité »408(*)

La protection des droits des agriculteurs par les systèmes actuels des DPI est inadéquate à la détention des RPG par les agriculteurs dans le sens de l'appropriation. Le dérapage vers la question des ST associés aux RG qui vise à instaurer une protection défensive par les droits de propriété intellectuelle poursuit l'objectif de la sécurité juridique au niveau de l'accès aux RPG.

Dans cette logique, la protection défensive des STARG est plutôt favorable aux intérêts des demandeurs des gènes désignés par STARG. La simple détention par les agriculteurs ou par les communautés agricoles ne justifie pas l'application d'un système de propriété conformément aux DPI si l'on considère les ressources génétiques comme un patrimoine national et/ou un patrimoine autochtone ou indigène.

En effet, la finalité d'une telle protection n'est pas la création d'un système d'appropriation des RPG en faveur des agriculteurs et les communautés agricoles basé sur le monopole et / ou l'exclusivité mais un mécanisme d'accès au profit des firmes biotechnologiques et pharmaceutiques, c'est pourquoi les peuples autochtones, les populations locales et les agriculteurs sont conçus dans cette logique comme des détenteurs de STARG et non pas des détenteurs des RG.

L'enjeu est donc de lever toutes les entraves face à l'accès aux gènes, réduire les coûts des transactions du matériel génétique et assurer la sécurité juridique des détenteurs des DPI sur les nouveaux produits issus des biotechnologies et de la sélection moderne. On peut en déduire que cette protection s'inscrit dans le cadre d'une vision économique fondée sur une approche de la gestion par la demande au niveau du marché mondial des gènes.

La protection proposée n'est pas conforme aux intérêts légitimes des détenteurs des ressources phyto-génétiques qui sont les agriculteurs, les communautés locales et autochtones, ceux ci sont loin d'être les véritables acteurs sur le marché des gènes ni d'ailleurs les Etats qui sont dans l'incapacité d'avoir le contrôle du système par une gestion de l'offre.

Ce constat corrobore les arguments déjà présentés en défaveur de la protection des ST associés aux RG dans le sens d'un discours mystificateur du problème réel qui est le contrôle de l'offre des ressources phyto-génétiques par les Etats en tant que ressource économique dans le cadre de l'exercice des droits souverains sur les ressources biologiques.

Par ailleurs, cette vision réductrice des ressources phyto-génétiques passe sous silence les systèmes d'appropriation et d'échange qui découlent de l'application du droit coutumier des communautés locales et autochtones sur les ressources génétiques et tend à intégrer la détention effective des communautés agricoles des ressources phyto-génétiques dans le système d'appropriation privative instauré par les multinationales à la négation de l'appropriation Etatique de ces ressources conformément au principe de la souveraineté nationale sur les ressources biologiques.

B - L'intérêt d'une protection défensive des ST associés aux RG :

La protection défensive des STARG présente l'intérêt d'instaurer un mécanisme d'accès aux RPG et aux ST (I).

L'accès autorisé conformément à la logique des DPI pourrait être éventuellement un accès rémunéré. Seulement, cette protection risque d'instaurer une articulation directe entre DPI sur l'innovation technologique et DPI sur les STARG dans le sens de l'application du droit coutumier409(*) (II).

I- La protection défensive des STARG:

Conformément à cette protection, l'accès aux RPG est autorisé (a), il est également un accès rémunéré (b).

a- l'accès autorisé aux RPG :

A la différence d'un accès autorisé conformément à un droit d'accès accordé par l'Etat pour des activités de bio-prospection ou en vertu d'un accord de transfert du matériel génétique , c-à-d d'une relation contractuelle entre l'Etat en tant que fournisseur du dit matériel génétique et son demandeur, la protection défensive des ST associés aux RG par des DPI assure le transfert de la capacité d'autoriser l'accès de l'Etat vers les communautés détentrices de ST en question.

L'accès dans le cadre de cette protection est autorisé, il répond à des préoccupations d'ordre éthique dans la mesure où l'autorisation accordée en matière d'accès lui confère un caractère licite face aux actes de bio-piraterie qui ont été vivement critiquées à l'échelle internationale et qui risquent de rendre précaire tout droit de propriété intellectuelle sur une innovation technologique basée sur les savoirs des populations locales, indigènes ou autochtones.

Seulement, l'inclusion des savoirs traditionnels dans un nouveau produit protégeable par un droit de propriété intellectuelle constitue une utilisation commerciale de ces savoirs. Leur rémunération s'impose non pas en tant que marchandise ou en tant que matière première, mais comme la contrepartie de l'accès.

b - Un accès rémunéré au ST :

Face aux difficultés d'une détermination de la valeur des RG , la logique marchande conformément à une protection défensive des DPI vise moyennant une rémunération à assurer l'accès aux ST qui y sont associés sans permettre d'établir les conditions parfaites d'un marché sur la base de l'offre et de la demande. Cette rémunération peut être analysée comme des droits d'accès qui sont dus aux détenteurs de ces savoirs mais pas nécessairement aux Etats.

Dans cette logique, les revendications des pays en développement de leur souveraineté sur les ressources génétiques qui ont eu une consécration dans le cadre de la CBD et dans le TIRPGAA ne pourront avoir aucune implication sur la gestion et le contrôle de ces ressources. La généralisation de droits privatifs sur ces ressources dans le cadre de la protection défensive rend illusoire toute tentative de rentabiliser les ressources génétiques par les Etat et sont de nature à concentrer le contrôle du système au profit des demandeurs qui sont les multinationales.

Ainsi, la protection défensive des ST n'est qu'une régulation mineure qui vise à instaurer la licéité d'un système d'accès qui échappe largement aux Etats avec l'éventualité de l'application du droit coutumier des communautés locales et autochtones détentrices des ST en question.

II -l'application du droit coutumier :

La protection défensive des STARG implique l'application du droit coutumier pour assurer un accès licite à ces savoirs. Cette licéité découle selon les visions de l'OMPI d'une préférence pour l'application du droit coutumier (a). Dans le droit régional (notamment africain) l'application du droit coutumier nécessite au préalable sa reconnaissance par le droit national (b).

a - L'application du droit coutumier dans les visions de l'OMPI :

Dans les travaux de l'OMPI410(*), l'application du droit coutumier en matière d'accès aux ST des communautés locales et indigènes peut être considérée comme "une troisième voie permettant d'aborder les besoins en matière de propriété intellectuelle "411(*). Il s'agit d'une alternative à l'application des DPI des systèmes officiels souvent inadaptés à la protection des ST et même des systèmes sui generis qui peuvent consacrer une certaine adaptabilité de ces droits.

Au cours des missions d'enquête menées par l'OMPI entre 1998 - 1999 ; « les détenteurs de savoirs traditionnels ont fait observer que les communautés locales et indigènes ont peu à peu mis au point des structures sociales diverses mais stables qui contrôlent le courant des connaissances et des innovations . Ils estimaient que ces régimes étaient différents des systèmes officiels de propriété intellectuelle administrés par l'OMPI, mais tout aussi efficaces pour la protection de l'innovation locale travaillant dans son contexte propre »412(*).

En effet, les différences et les ressemblances entre les régimes officiels et informels (coutumiers) de la propriété intellectuelle traduisent les dimensions interculturelles de la propriété intellectuelle.

Partant du principe fondamental suivant: " A l'origine de tous les régimes de propriété intellectuelle se trouve le problème que dans certaines circonstances; l'information a une valeur économique, les communautés indigènes préconisent la protection de l'expression culturelle traditionnelle par une application de droit coutumier de la propriété intellectuelle selon ses propres principes, c'est à dire en tant que droit acquis" ;

On peut estimer que les notions de propriété et de droits de propriété sont étrangères aux communautés autochtones et traditionnelles et ne conviennent pas pour déterminer les droits et les devoirs par rapport aux ST, les résultats des missions d'enquête ont démonté que « ces principes ou au moins leurs équivalents existent dans la plupart , voire dans la totalité, des sociétés traditionnelles »413(*), on a par ailleurs, identifié comme besoins l'étude des rapports entre la protection des ST par les droits coutumiers et le système de la propriété intellectuelle et en particulier, les conséquences des droits et protocoles coutumiers pour la propriété intellectuelle.

Dans les travaux récents de l'OMPI notamment ceux du comité intergouvernementale de la propriété intellectuelle relative aux ressources génétiques, aux savoirs traditionnels et au Folklore, on a pu relever l'intérêt particulier porté au Droit coutumier qui justifie la nécessité de l'adoption d'une définition large des ST à l'échelle internationale et la reconnaissance du Droit coutumier « parmi les éléments de définition des ST, ce qui conduirait nécessairement à une définition plus générale , vu la diversité des droits coutumiers et leurs spécificités »414(*).

Par ailleurs, l'OMPI en reconnaissant le fait que les lois et les protocoles coutumiers recoupent les systèmes juridiques nationaux, souligne la référence expresse par certains « systèmes sui generis de protection aux lois et protocoles coutumiers comme solution pouvant se substituer à la création des DPI modernes sur les ST ou la compléter ».

En effet, le lien entre les lois sui generis modernes et le droit coutumier repose sur des principes allant de celui de l'indépendance des droits conférés par les systèmes modernes et traditionnels (Pérou) à celui de la protection par l'Etat des droits prévus dans les législations modernes qui sont "consacrés et protégés en vertu du droit coutumier des communautés locales et autochtones intéressées qu'il soit ou non consignés par écrit " (législation modèle de l'OUA).

Dans ces législations sui generis, le champ d'application du droit coutumier va de l'obtention du consentement préalable éclairé pour l'accès aux ST conformément au droit coutumier (Philippines) au règlement des litiges opposant les peuples autochtones quant à la mise en oeuvre de la protection des ST (Pérou) en passant par le recensement, l'interprétation et la reconnaissance des "savoirs ou techniques communautaires en vertu du droit coutumier" ( loi modèle de l'OUA)415(*).

L'OMPI déplore l'absence d'une référence directe au droit coutumier au niveau de ces législations pour la protection des ST :" Bien que le droit coutumier et la protection des ST aient donné lieu à de long débats d'orientation politique, la mention expresse du droit coutumier dans les législations sui generis existantes et jusqu'à présente restée relativement limitée". Dans la plupart des cas, ces législations ne font pas directement état du droit coutumier, bien que la reconnaissance de ce droit puisse être importante pour leur mise en oeuvre concrète416(*).

Par conséquent, la reconnaissance des droits coutumiers au niveau de la législation nationale présente l'intérêt d'une articulation entre les DPI sur les nouveaux produits et lois et protocoles coutumiers de protection des ST, intérêt conforme semble-t-il aux besoins et attentes des détenteurs des ST ou de leurs représentants et largement défendu par l'OMPI.

Cette articulation directe traduit un rôle limitée de la législation nationale au niveau de la régulation de l'accès aux STARG, son rôle est limité à la formalisation des lois coutumières et à la reconnaissance de celles ci comme modes de régulation de l'accès au ST ce qui pourrait être considéré favorable aux demandeurs de l'accès aux ST. Ainsi, l'accès est considéré comme licite mais pas nécessairement équitable417(*).

b - La reconnaissance du droit coutumier au niveau régional :

Le droit coutumier est reconnu dans le droit régional Africain418(*) dans la législation modèle de l'OUA et la convention Africaine pour la conservation de la nature et des Ressources naturelles dans sa version révisée.

-Reconnaissance au niveau de la législation modèle de l'OUA :

Les droits des communautés sont reconnus par la législation modèle de l'OUA indépendamment des droits des agriculteurs419(*).

L'article 26 prévoit ce qui suit: " les variétés des agriculteurs sont reconnues et protégées conformément aux pratiques et lois coutumières en vigueur dans les communautés agricoles locales concernées ; quelles soient écrites ou non ". La référence expresse aux lois coutumières en vigueur dans les communautés agricoles locales est la consécration du principe énoncé déjà à l'article 18 de la législation modèle. En vertu duquel "l'Etat reconnaît et protège les droits des communautés spécifiées à l'article 17 tels qu'ils sont inscrits et protégés dans les normes , les pratiques et les lois coutumières existants au sein des communautés locales et autochtones et reconnues d'elles , que ces lois sont écrites ou non ".

L'article 17 porte sur les droits des communautés locales et autochtones sur " leurs ressources biologiques, le droit de profiter collectivement de l'utilisation de leurs ressources biologiques, de leur innovations, pratiques, connaissances et technologies " et " l'exercice de droits collectifs en tant que détentrices et utilisatrices légitimes de leurs ressources biologiques ".

Ces droits sont considérés comme des droits intellectuels au sens de l'article 24 de la législation modèle de l'OUA qui prévoit ce qui suit " toute innovation, pratique, connaissance ou technologies des communautés ou toute utilisation particulière d'une ressource biologique ou de toute autre ressource naturelle devra être identifiée, interprétée et constatée par les communautés locales elles mêmes concernées, selon leurs pratiques et lois coutumières , qu'elles soient écrites ou non ", les droits intellectuels des communautés définis comme "des droits détenus par des communautés locales sur les ressources biologiques, y compris parties ou dérivés et sur leur pratiques, innovations, connaissances et technologies"

La loi modèle de l'OUA reconnaît largement les lois coutumières en matière de gestion et d'utilisation des ressources biologiques et consacre la propriété intellectuelle traditionnelle, il s'agit des droits collectifs et traditionnels conformes au droit coutumier qui seront également reconnus par la convention africaine dans sa version révisée.

-Reconnaissance au niveau de la convention Africaine :

On peut considérer que la reconnaissance du droit coutumier est plutôt implicite au niveau de la convention Africaine sur la protection de la nature et des ressources naturelles dans sa version révisée.

L'article 17-1 de la convention prévoit que " les parties prennent des mesures législatives et autres pour faire en sorte que les droits traditionnels et de propriété intellectuelle des communautés locales y compris les droits des agriculteurs soient respectés en accord avec les dispositions de la présente convention ".

La convention Africaine reconnaît simultanément les droits traditionnels et droits de propriété intellectuelle des communautés locales. On peut penser à la reconnaissance simultanée des droits traditionnels conformément au droit coutumier, et des DPI tels qu'ils sont prévus par les systèmes modernes de protection. Ce parallélisme établi par la convention Africaine est critiquable vu les difficultés d'étendre le système moderne de la propriété intellectuelle aux droits communautaires.

Par ailleurs, une ambiguïté découle de la rédaction de ce texte par rapport aux "droits des agriculteurs", ces derniers sont-ils inclus dans la catégorie droits traditionnels ou dans celle de la propriété intellectuelle des communautés ?

Deux hypothèses sont envisageables : une première hypothèse consiste à considérer les droits des agriculteurs comme des droits traditionnels d'où l'on peut conclure à l'application des lois coutumières comme système de reconnaissance des droits des agriculteurs

Dans une deuxième hypothèse, on peut supposer que les droits des agriculteurs font partie de la propriété intellectuelle des communautés qui ne peut être appréhendée que par rapport au parallélisme avec la propriété intellectuelle traditionnelle donc au sens de la propriété intellectuelle moderne.

Partant des difficultés en termes de d'adaptabilité des DPI modernes aux besoins de protection des connaissances traditionnelles tels que étudiées dans le §1, on peut penser que la propriété intellectuelle des communautés signifie la propriété intellectuelle moderne en tant que régime applicable aux communautés locales.

Tiraillés entre les droits traditionnels et les DPI des communautés, une nébulosité persiste sur le rattachement des droits des agriculteurs à l'un des deux systèmes. Probablement, la convention africaine n'a pas voulu trancher un débat en pleine effervescence sur la nature juridique des "droits des agriculteurs" comme c'est le cas du TIRPGAA, qui en dépit de sa reconnaissance du concept des "droits des agriculteurs" et de la protection des connaissances traditionnelles n'a pas précisé la nature juridique de cette protection.

La lecture des alinéas 2-3 de l'article 17 de la convention africaine qui prévoit le principe du consentement préalable en toute connaissance de cause des communautés concernant l'accès à leurs connaissances traditionnelles et leur utilisation nous permet de soulever la concurrence avec le principe du consentement préalable reconnu par la CDB à la partie contractante fournisseur de la ressource phyto-génétique.

L'alinéa 3 est favorable à une approche participative: «  les parties prennent les mesures nécessaires pour permettre une participation active des communautés locales au processus de planification et de gestion des ressources naturelles dont elles dépendent en vue de susciter des incitations sur le plan local à la conservation et à l'utilisation durable de ces ressources » , on peut rapprocher cet alinéa de l'article 9 TIRPGAA s'agissant de' la participation des agriculteurs dans la prise de décision à l'échelle nationale pour la gestion des RPG/AA et de l'incitation à la conservation décidée à l'échelle nationale conformément au concept des "droits des agriculteurs".

Ainsi, on peut affirmer la nécessité de concilier entre la protection juridique des RG et des ST et les objectifs de la conservation de l'agro-biodiversité, l'inadaptabilité des catégories des DPI pour la protection des ST a ouvert la voie à d'autres réflexions sur la protection de ces droits communautaires par la propriété intellectuelle traditionnelle.

§2- La protection des STARG par la propriété intellectuelle traditionnelle :

Les droits des agriculteurs en tant que droits à la protection des connaissances traditionnelles par rapport aux ressources phyto-génétiques en liaison avec le principe de la répartition équitable des avantages sont insérés dans le cadre de la protection juridique des ST associés aux ressources génétiques par des législations nationales qui constituent des systèmes sui generis de protection.

En effet, la propriété intellectuelle est un ensemble de principes et de règles qui réglementent l'acquisition, l'exercice et la perte de droits et d'intérêts relatifs à des actifs incorporels susceptibles d'être utilisés dans le commerce , «  son objet est intrinsèquement dynamique comme le sont les principes et les règles qui les régissent, la propriété intellectuelle a récemment connu une évolution très rapide de manière à s'adapter aux nouvelles techniques et aux méthodes commerciales découlant de la mondialisation de l'économie»420(*).

L'adaptabilité des DPI à des objets nouveaux n'aboutit pas nécessairement à la création de systèmes sui generis de protection, ainsi le droit des brevet a du relever le défi de protéger des objets nouveaux tels que les inventions biotechnologiques, les nouveaux procédés d'utilisation des moyens informatiques appelés méthodes de fonctionnement, les droits d'auteurs ont été également élargis pour englober les logiciels et la protection des bases de données.

Un système sui generis n'est concevable que lorsque des transformations substantielles d'un régime de DPI s'avèrent nécessaires afin d'assurer la protection d'un objet nouveau421(*), ainsi un système sui generis peut être défini comme la conception « d'un système nouveau de protection des DPI lorsque est apparu que l'adaptation pure et simple des mécanismes existants ne tiendrait pas compte des caractéristiques d'un nouvel objet....Un régime de propriété intellectuelle devient sui generis si l'on modifie certaines de ses caractéristiques de manière à tenir dûment compte des particularités de son objet et des besoins particuliers qui conduisent à la création d'un système distinct »422(*).

A ce titre, un régime sui generis de protection de la propriété intellectuelle traditionnelle est totalement distinct des législations portant sur l'accès aux ressources génétiques quoiqu'elles ont à traiter un même objet de protection qui est la biodiversité tantôt perçue sous l'angle de ressources génétiques, tantôt, sous l'angle de savoirs traditionnels.

L'étude de ces différents systèmes de protection des ST et d'accès aux RG (A) présente l'intérêt de nous éclairer sur la possibilité d'un système sui generis de protection des ST à l'échelle internationale et l'on ne peut que se demander sur la place des droits des agriculteurs dans ce système (B).

A - Systèmes de protection des ST et d'accès aux RG :

Des législations nationales sur la protection des STARG peuvent être considérées comme des systèmes de protection qui se distinguent des législations réglementant l'accès aux ressources biologiques. La place des droits des agriculteurs dans ces systèmes de protection devrait être analysée (I).

Des initiatives régionales tendent à harmoniser les visions nationales concernant les ST et les RG (II) ouvrant la voie pour une harmonisation globale de ces systèmes.

I -Législations nationales:

Les législations nationales portant sur les ST et les RG relèvent de deux préoccupations conflictuelles: D'une part, la réglementation de l'accès aux ressources biologiques conformément au principe de la souveraineté sur les ressources biologiques (a), d'autre part, des législations portant sur la protection des savoirs traditionnels associés aux ressources génétiques visent à assurer une régulation au profit des communautés traditionnelles (b).

a - Législations nationales portant sur l'accès aux ressources génétiques :

Le principe de souveraineté des Etats sur les ressources biologiques implique «  le droit pour réglementer l'accès à ces ressources, déterminer leur utilisation, y compris le partage des avantages qui en résultent »423(*). Ces législations sont fondées selon certains auteurs sur des attentes très peu raisonnables par rapport à la valeur du matériel végétal424(*).

Les demandeurs des RPG ont tendance à éviter l'accès dans les pays qui ont adopté de telles réglementations425(*). Plusieurs inconvénients découlent d'une telle réglementation qui constitue selon un point de vue un système  bureautique,  très peu clair  et dont le coût en terme de temps et d'argent pour assurer le principe de consentement préalable et en connaissance de cause conformément à la CDB s'avère très élevé426(*).

En effet, l'analyse de certaines législations qui réglementent l'accès aux RG nous amène à conclure à l'encadrement juridique des droits communautaires sur les STARG et ce, lorsque le consentement préalable des communautés culturelles autochtones est exigé en matière d'accès aux ressources génétiques et ce, conformément à leurs lois coutumières.

Ces législations portant sur l'accès aux RG peuvent être considérées comme des systèmes qui poursuivent deux objectifs : D'une part encadrer les échanges des ressources génétiques à l'échelle internationale, assurer une régulation intra-étatique entre l'Etat et les communautés traditionnelles, d'autre part.

A ce titre, ces législations doivent être distinguées de celles portant sur la protection des STARG proprement dits.

b- Législations nationales portant sur la protection des STARG :

Vu l'impossibilité des protéger les STARG par les Droits de propriété intellectuelle modernes, certains pays ont opté pour des solutions sui generis et considèrent ces ST comme des biens incorporels qui doivent être protégés par des droits spécifiques427(*).

La plupart de ces systèmes reposent sur différents principes juridiques tels que ceux qui sont associés à la propriété intellectuelle et ceux qui relèvent d'autres préoccupations telles que la protection de la biodiversité ou de l'agriculture. L'objectif de ces législations est la maîtrise de l'utilisation des ST et d'assurer le partage des avantages qui en sont issus sans créer nécessairement des droits exclusifs sur ces savoirs, elles s'inscrivent donc dans une logique plutôt défensive.

Deux exemples peuvent être analysés afin de retracer les tendances de la protection des STARG : Les solutions retenues par India's Plant Varieties Protection and Farmer's Rights Act et le Phillipine's Executive Order N° 247.

- India's Plant Varieties Protection and Farmer's Rights Act:

L'Inde a mis en place une nouvelle loi sur la protection des variétés végétales et les droits des agriculteurs reconnaissant aux agriculteurs le droit de conserver, utiliser, échanger et partager le produit de leur exploitation, même lorsqu'il s'agit de variétés protégées.

Parallèlement des ONG entreprennent la constitution de registres sur la biodiversité et les savoirs locaux et mettent en place un réseau de bases de données décentralisées. La réalisation de ce projet dépend toutefois de moyens mis en oeuvre : Accès payant, création d'un fond national pour la biodiversité apportant un soutien financier à ces institutions locales, bourses aux communautés et individus pour des actions de conservation des ressources biologiques.

L'accès à ces bases de données pose le problème de leur utilisation et les dérives sont possibles : Sont-elles mise au service de ces communautés ou donneront- elles lieu à des privatisations des ressources et des savoirs au moyen des DPI ?

- Philippine's Executive Order N° 247:

Trois registres sont prévus dans la loi du Philippine : L'inventaire nationale des espèces végétales, les registres nationaux du patrimoine culturel autochtone et le registre national des inventions, dessins et modèles d'utilité autochtone. Il s'agit d'un système exhaustif afin de couvrir tous les savoirs traditionnels des autochtones.

On prévoit un système de propriété intellectuelle communautaire sur les savoirs traditionnels (semences, matériaux, procédés ou produits culturels allant du tissage au folklore).

Le texte prévoit également le principe que tous les bénéfices découlant des savoirs et des innovations des communautés autochtones et locales seront affectés à leur développement et à leur bien être. Toute exploitation commerciale de ces savoirs et innovations dépendra du consentement, donné librement et en toute connaissance de cause de leurs propriétaires.

Cet exposé permet de retracer plusieurs tendances : Les registres de protection des ST sont des inventaires de ressources, accessibles pour une utilisation commerciale et pourraient être gérés au niveau communautaire et local ce qui facilite l'accès des demandeurs des gènes moyennant des arrangements contractuels dans lesquels on peut inclure des droits sur les savoirs traditionnels protégés en vertu de ces registres, il s'agit d'une étape franchie vers la reconnaissance de la propriété intellectuelle traditionnelle, celle ci a été également reconnue dans des textes à l'échelle régionale.

II- Initiatives régionales:

Les droits des agriculteurs constituent un élément de système sui generis de protection des STARG à l'échelle régionale : Contrairement à la loi modèle de l'OUA (b) qui tente selon une certaine vision428(*)d'harmoniser vainement les positions des pays africains face aux conséquences de l'application de l'article 27-3 B de l'accord ADPIC, le pacte andin (a) poursuivant également un objectif d'harmonisation aborde la question de la biodiversité sous l'angle du consentement des communautés autochtones pour tout accès aux RG.

a- L'accès aux RG conformément au Pacte Andin:

Introduit en 1996 par la décision 391, le pacte andin constitue un système commun d'accès aux ressources génétiques, applicable après adoption de législations nationales correspondantes dans les 5 pays membres : Bolivie, Colombie, Equateur, Pérou et Venezuela.

Cette démarche est particulièrement appropriée, dans la mesure où les ressources sauvages de la biodiversité (celles de l'Amazonie) sont en fait diffuses sur les territoires des cinq pays429(*).

Le pacte andin vise à couvrir non seulement les ressources sauvages, elles même mais également leurs dérivés des RG d'espèces migratoires se trouvant sur leurs territoires, la souveraineté nationale sur les RG est même étendue sur les RG détenus ex- situ. A la différence de la CDB, les pays du pacte se considèrent comme des pays d'origine des collections ex-situ (article 7 du pacte)430(*).

Le pacte Andin prévoit conformément à la CBD une procédure d'accord préalable en connaissance de cause, à la fois auprès de « l'autorité nationale compétente » et des communautés locales et autochtones et un ensemble de dispositions sur l'information publique, la participation des ressortissants nationaux aux recherches, un soutien à la conservation et à l'utilisation durable des ressources génétiques, du transfert des technologies, obligation de rapport scientifique et le dépôt de spécimen du matériel collecté. Il est largement favorable au principe de la souveraineté nationale sur les ressources biologiques, il prévoit également un système de régulation pour tout accès au profit des communautés autochtones en prévoyant le consentement des pays et des communautés à l'accès. Quant est il de la loi modèle de l'OUA.

b- Les droits des Agriculteurs dans la loi Modèle de l'OUA :

A l'instar du TIRPGAA, la loi modèle de l'OUA prévoit dans l'article 25 « la reconnaissance des droits des agriculteurs se fonde sur l'énorme contribution des communautés agricoles locales, en particulier celle des femmes, dans toutes les régions du monde, notamment dans les centres d'origine de la diversité des plantes cultivées et des autres formes de l'agro-biodiversité, pour la conservation , le développement et l'utilisation durable des ressources génétiques végétales ou animales qui sont à la base de la sélection pour les productions alimentaires et agricoles et pour la pérennité de ces contributions , les droits des agriculteurs doivent être reconnus et protégés ».

Cette reconnaissance implique selon la loi modèle la protection des droits des agriculteurs sur leurs variétés végétales, la loi modèle encadre également l'articulation des droits des agriculteurs et des droits des obtenteurs.

- Droits des agriculteurs sur leurs variétés végétales :

L'article 26 de la loi modèle de l'OUA prévoit « les variétés des agriculteurs sont reconnues et protégées conformément aux pratiques et lois coutumières en vigueur dans les communautés agricoles locales concernées, qu'elles soient écrites ou non ».

La protection des variétés des agriculteurs conformément au Droit coutumier s'inscrit dans le cadre de l'application de l'article 18 de la loi modèle de l'OUA qui prévoit que « L'Etat reconnaît et protège les droits des communautés tels qu'ils sont inscrits et protégés dans les normes, les pratiques et les lois coutumières existants au sein des communautés locales et autochtones et reconnus d'elles, que ces lois soient écrites ou non ».

Cette reconnaissance de l'application du droit coutumier pour la protection des variétés des agriculteurs est une articulation entre les droits souverains et les droits des agriculteurs : « Considérant que l'Etat et son peuple exercent des droits souverains et inaliénables sur leurs ressources biologiques » et que « les droits des communautés locales sur leurs ressources biologiques , connaissances et technologies sont reconnus ».

Il s'agit de l'un des objectifs de la législation modèle qui consiste à « Reconnaître, pratiquer et garantir les droits inaliénables des communautés locales y compris des communautés agricoles sur leurs ressources biologiques et leurs variétés végétales, leurs connaissances et leurs technologies ».

La protection des "droits des agriculteurs" sur leurs variétés végétales constitue un système de protection à part entière qui implique le principe du consentement préalable et en connaissance de cause de la communauté locale pour l'accès à leurs ressources biologiques, ces communautés ont même le droit « d'interdire tout accès à leurs ressources biologiques, innovations, pratiques ou connaissances et technologies si un tel accès doit être octroyé au détriment de l'intégrité de leur patrimoine culturel et naturel », ils peuvent, en outre, retirer leur consentement ou restreindre les activités découlant de l'accès si celui ci s'avère « nuisible à leur vie socio-économique ou à leur patrimoine naturel et culturel ».

L'application du droit coutumier en matière d'accès et de partage des ressources biologiques à travers « l'échange traditionnel » de ces ressources est un principe qui ne doit pas souffrir d'aucune exception :  L'article 22-2 de la loi Modèle de l'OUA « aucune barrière légale n'entravera le système d'échange traditionnels des communautés locales dans leurs droits prévus au paragraphe I ci-dessus et des autres droits qui peuvent être inhérentes aux pratiques et lois coutumières des communautés concernées ».

Tout en limitant la portée de ce principe qui n'est applicable que pour l'échange, peut-on en conclure à l'éventualité de la création d'un système sui generis pour les droits des agriculteurs comparable au système UPOV qui protège les activités de sélection par les obtenteurs fondé sur le droit coutumier ou à une vision spécifique du privilège du fermier par rapport à la réalité Africaine ?

- Articulation droits des agriculteurs / Droits d'obtenteurs :

La loi modèle de l'OUA reconnaît les droits des obtenteurs auxquels des limites sont prévues à l'article 43 ; Il s'agit du privilège du fermier dans la vision africaine. Conformément à l'article 27 portant sur les droits des agriculteurs qui prévoit qu' « un agriculteur ne pourra pas vendre des semences ou du matériel de multiplication issus d'une sélection industrielle protégée dans un but commercial » l'article 43 prévoit la possibilité de « multiplier , cultiver et utiliser des plantes de cette variété dans un but non commercial » et « vendre des plants ou matériel de multiplication de cette variété comme produit alimentaire ou pour tout autre usage que la culture des plantes ou la multiplication de cette variété ».

L'article 43 reconnaît également le principe de la liberté d'accès par les agriculteurs aux variétés protégées pour une sélection traditionnelle : Il s'agit de la possibilité « d'utiliser le matériel de reproduction ou de multiplication d'une variété dans le but d'élaborer une nouvelle variété végétale » seulement, cette utilisation ne devrait pas être répétitive dans le but de la commercialisation de la nouvelle variété.

On peut en déduire à une conception large du privilège du fermier dans la vision africaine qui reconnaît le système de la semence de ferme et le mode de sélection traditionnelle par les agriculteurs même par rapport à une variété protégée.

B- La protection internationale de la propriété intellectuelle traditionnelle:

Les réflexions en cours dans le cadre des travaux du comité intergouvernemental sur la propriété intellectuelle relatives aux ST, aux ressources génétiques et au folklore431(*) visent à l'instauration d'un système sui generis de la protection de la propriété intellectuelle traditionnelle.

Largement partagées par la doctrine432(*), ces réflexions pourraient aboutir à l'adoption d'un instrument à l'échelle internationale pour la protection de la propriété intellectuelle traditionnelle (I). La biodiversité est conçue comme un élément de ce système, c'est pourquoi il faut s'interroger sur la place des droits des agriculteurs dans le système à instaurer (II).

I- Réflexions sur un système international de la protection de la propriété intellectuelle traditionnelle :

Un système sui generis pour la protection de la propriété intellectuelle traditionnelle constitue une alternative à l'inadaptabilité des systèmes de protection de la propriété intellectuelle modernes pour la protection des savoirs traditionnels.

En effet quatre caractéristiques ont été retracées par le comité intergouvernemental sur le savoir traditionnel, les ressources génétiques et le folklore pour les ST qui méritent une protection:

- les éléments spirituels et concrets des ST sont étroitement liés et inséparables

- les communautés traditionnelles créent ces savoirs pour s'adapter à un monde en mutation

- les ST évoluent constamment et ne cessent de s'améliorer

- les ST englobent plusieurs domaines qui recouvrent aussi bien les expressions culturelles que la technique

Dans une optique holistique, un système sui generis doit refléter intégralement ces caractéristiques « il ne devra pas exiger que l'on sépare et isole les différents éléments des ST, mais suivre une démarche systématique et globale » 432(*), une description des ST dans leur intégralité s'impose et peut se matérialiser en inventaires et bases de données et peuvent être considérés comme une fixation matérielle des ST à protéger.

Selon cette démarche, les droits conférés pour les éléments constitutifs des ST impliquent la capacité de leur détenteurs d'empêcher les tiers de procéder à la reproduction ou la fixation et la reproduction du produit de la fixation, lorsqu'il s'agit des éléments techniques constitutifs des ST, leurs détenteurs doivent être en mesure d'empêcher l'utilisation de fabriquer, d'utiliser,d'offrir à la vente,de vendre ou d'importer à ces fins le produit traditionnel protégé. Ainsi, « un système sui generis de protection des ST au titre de la propriété intellectuelle devra donc posséder à la fois les caractéristiques propres aux droits d'auteurs et aux droits voisins et celles propre à la propriété industrielle.

La logique défensive des droits conférés en vertu d'un système sui generis ne contredit pas la possibilité d'une démarche de protection positive des ST ce qui permettra de protéger les ST par des droits moraux432(*) et patrimoniaux, les droits attachés à la protection des ST pourront également comprendre le droit de céder, de transférer et de concéder sous licence les contenus des bases de données sur les ST ayant un caractère commercial ou industriel, le comité intergouvernemental des ST, des ressources génétiques et du folklore précise à ce propos que si on ne prévoit pas « la possibilité de transférer les droits ou de les concéder sous licence, toute tentative visant à examiner la question du partage des avantages dans le cadre de la convention sur la diversité biologique sera nécessairement vouée à l'échec »433(*).

Cette position nous amène à s'interroger sur les objectifs d'un système sui generis de protection des ST : Est-il essentiellement défensif c-a-d s'efforce t-il d'interdire l'appropriation illicite de l'utilisation des ST ou est-il comparable à la protection du patrimoine culturel ? A-t-il un objectif plus général comme la conservation de la diversité biologique, l'utilisation de ses composantes et le partage juste et équitable des avantages découlant de l'utilisation des ressources génétiques ? Vise t-il à encourager l'exploitation commerciale des ST ou à les préserver dans un contexte culturel spécifique ?

La réponse n'est pas aisée sur l'intégration des priorités environnementales à un tel système de protection qui tend à intégrer les ST dans le commerce international des produits biotechnologiques en prétendant apporter une réponse à la question épineuse et complexe du partage équitable des avantages qui sont issus de la biodiversité conformément à une vision culturelle et patrimoniale des ressources génétiques qui se construit au détriment de leur valeur économique.

Mr Henri Sambuc adepte de cette vision culturelle, en partant du constat qu'aucun système actuel ne pose « le principe de  reconnaissance universelle de l'intelligence humaine » propose « un cadre juridique conventionnel donnant un statut national et international aux savoirs traditionnels sans les hiérarchiser et au profit d'un cercle le plus étendu possible des détenteurs ayant droit »434(*)

Que les savoirs traditionnels soient des connaissances intellectuelles c-à-d le produit d'une activité intellectuelle n'est mis en doute par personne. Ainsi, la propriété intellectuelle traditionnelle considérée comme alternative aux droits de propriété intellectuelle moderne est fondée sur la définition de la propriété intellectuelle telle qu'elle ressort de l'article 2 de la convention de 1967 instituant l'OMPI :

« Au sens de la présente convention, il faut entendre par

Viii ) « propriété intellectuelle, les droits relatifs :

§ aux oeuvres littéraires, artistiques et scientifiques

§ aux interprétations des artistes , interprètes et aux exécutions des artistes exécutants aux phonogrammes et aux émissions de radiodiffusion

§ aux inventions dans tous les domaines de l'activité humaine

§ aux découvertes scientifiques

§ aux dessins et modèles industriels

§ aux marques de fabrique, de commerce et de service, ainsi qu'aux noms commerciaux et dénominations commerciales.

§ A la protection contre la concurrence déloyale

et tous les autres droits afférents à l'activité intellectuelle dans les domaines industriel, scientifique , littéraire et artistique ».

On peut déduire que les DPI ne se limitent pas aux droits auxquels on se réfère usuellement mais à tous les droits afférents à une activité intellectuelle dans les domaines industriel, scientifique , littéraire et artistique.

Par ailleurs, la propriété intellectuelle traditionnelle est compatible avec l'accord ADPIC435(*) , sa mise en place pourrait éventuellement être entreprise dans le cadre de l'OMPI habituée à gérer des unions et ce conformément aux articles 3 et 4 de la convention de 1967 constituant l'OMPI.

Le but de l'OMPI conformément à l'article 3 est « de promouvoir la protection de la propriété intellectuelle à travers le monde par la coopération des Etats, en collaboration s'il y a lieu avec toute autre organisation internationale », l'article 4 ajoute « l'organisation s'emploie à promouvoir l'adoption de mesures destinées à améliorer la protection de la propriété intellectuelle à travers le monde, à mettre en harmonie des législations peut accepter d'assumer l'administration qu'implique la mise en oeuvre de tout autre engagement international tendant à promouvoir la protection de la propriété intellectuelle ou de participer à son administration, encourage la conclusion de tout engagement international tendant à promouvoir la propriété intellectuelle ou de participer à une telle administration ».

A cet effet, on peut penser à la possibilité d'instaurer un système international de la protection des ST selon la vision holistique et culturaliste de l'OMPI, qui permettra à la lumière des législations sui generis actuels qui répondent à des préoccupations spécifiques ou partielles, d'harmoniser les législations nationales selon cette vision dont les dérives sont réelles et qui risquent d'intégrer les ressources génétique dans le commerce international au seul profit des multinationales en imposant définitivement l'appropriation privative de ces ressources au détriment de l'équité recherchée à travers le troisième principe de la CDB qui est la répartition juste et équitable des avantages issus de la biodiversité.

II - Place des droits des agriculteurs dans le système de la protection de la propriété traditionnelle :

La création d'un système sui generis protégeant les droits des agriculteurs pourrait résulter d'un « mécanisme d'enregistrement des variétés mises au points par des moyens traditionnels et des connaissances, innovations et pratiques traditionnelles afin de renforcer le partage équitable des avantages »436(*).

Les travaux de l'OMPI portant sur un système international de la protection de la propriété traditionnelle ignorent formellement les droits des agriculteurs. Le traitement proposé de la question des ST dans l'approche holistique décrite ci-dessus intègre les ressources génétiques dans le système sui generis proposé sans apporter une réponse spécifique à la question des ressources phyto-génétiques.

Certains auteurs en s'inspirant de la loi modèle de l'OUA et de la loi indienne sur la protection des variétés végétales et des droits des agriculteurs défendent l'idée d'un système sui generis efficace pour la protection des variétés végétales des agriculteurs au sens de l'article 27- 3- b437(*) et indépendamment du système de l'UPOV afin de traduire les préoccupations spécifiques de certains pays qui ne sont pas nécessairement conformes à ce système438(*).

Par ailleurs, aucune mention à l'UPOV n'est faite dans l'accord ADPIC tandis que d'autres droits de propriété intellectuelle le sont, d'où l'on peut conclure à l'existence « de marges de manoeuvre, une flexibilité et une liberté de décision suffisantes au niveau national en ce qui concerne l'interprétation de l'option sui generis »439(*).

En utilisant l'expression « système sui generis efficace », l'AADPIC ne fournit aucune indication directe quant aux éléments ou aux composantes d'un tel système, certaines caractéristiques peuvent être dégagées de cet accord440(*) :

- le système sui generis doit être un système de propriété intellectuelle441(*)

- le système sui generis doit être efficace, c'est-à-dire applicable442(*)

- le système sui generis doit être non discriminatoire vis-à-vis des pays d'origine du requérant443(*)

- le système sui generis doit accorder le traitement de la nation la plus favorisée444(*) ;

Des auteurs pensent à la possibilité de créer un système sui generis adapté aux pays africains distinct de celui de l'UPOV445(*), sur le fondement d'une interprétation flexible du terme efficace « le sens de l'adjectif efficace doit être interprété de manière à servir l'intérêt général, autrement dit le degré d'efficacité d'un système sui generis ne doit pas être mesuré par rapport à la mesure dans laquelle il répond en considération les préoccupations qui animent les brevets et les autres systèmes voisins comme celui de l'UPOV. La mesure dans laquelle le système sui generis répond aux préoccupations des populations des pays pauvres doit aussi jouir d'une considération comparable.

Une telle interprétation de l'efficacité nous semble aller dans le sens de l'article 7 de l'AADPIC car elle sert « l'avantage mutuel de ceux qui génèrent et ceux qui utilisent les connaissances techniques»446(*), le renforcement du principe du traitement spécial et différencié constitue selon cet auteur le second fondement de ce système sui generis qui devrait s'appuyer sur la reconnaissance par l'AADPIC de principes essentiels en la matière comme celui de la souveraineté nationale sur les ressources génétiques et le principe du partage des avantages qui en sont issus.

A vrai dire les systèmes sui generis se constituent par défaut en tant qu'alternative au brevet, « comme tels, ils sont au croisement des questions de rémunération des innovations , d'accès aux ressources génétiques et de protection des savoirs traditionnels »447(*) ; Il s'agit d'un cadre de protection des variétés qui tel qu'il est formulé dans l'accord ADPIC donne « une certaine latitude pour la reconnaissance des savoirs et des savoirs faire existants et pour la mise en place de réglementations les protégeant »448(*).

Par ailleurs, les principes et les obligations découlant des accords et des conventions internationales portant sur les ressources phyto-génétiques jouent un rôle important dans l'élaboration des systèmes sui generis « on ne peut cependant pas en conclure que ce type de système, tel qu'il est défini dans l'accord AADPIC est l'instrument le plus apte à couvrir tous les aspects de ces principes ou obligations. Ce qui est certain c'est qu'il faudra en tenir compte lorsqu'on déterminera la portée et les objectifs du système sui generis, de manière que ni le système lui-même ni ses éléments n'aillent à l'encontre de ces principes et obligations »449(*) .

Dans cette optique, la loi modèle de l'OUA considérée comme un système sui generis qui pourrait éventuellement encadrer les droits des agriculteurs n'est pas totalement conforme à l'esprit de l'AADPIC, les difficultés de sa transposition à l'échelle nationale à travers les législations Africaines additionnées aux insuffisances des pays africains en termes de capacités et d'expertise et la méconnaissance de ses implications pour le développement national et la coopération internationale450(*)sont de nature à conclure à l'inefficacité de la législation modèle en tant que système d'harmonisation des législations nationales.

En s'interrogeant sur la place des droits des agriculteurs dans le cadre de la propriété intellectuelle traditionnelle, on peut placer ces droits aussi bien dans le cadre de préoccupations en termes de conservation des ressources biologiques et de la volonté de lever toutes les entraves à l'accès aux ressources phyto-génétiques dans l'optique de leur développement451(*).

Les droits des agriculteurs ne peuvent être conçus dans le système sui generis de la protection de la propriété intellectuelle traditionnelle défendu par l'OMPI que sous l'angle de l'application du droit coutumier, option déjà consacrée par la loi modèle de l'OUA.

Par ailleurs, le droit coutumier est une pierre angulaire dans un système de protection de la propriété intellectuelle traditionnelle. Il suppose sa reconnaissance par la loi nationale. L'accès aux RG et aux ST conformément au Droit coutumier ne contredit pas en principe les revendications relatives à la création d'un système sui generis pour la protection des variétés végétales traditionnelles. A cet effet, la loi modèle de l'OUA consacre l'inclusion des droits des agriculteurs dans le cadre des droits communautaires (rapprochement avec l'article 17-1 de la convention africaine) et recommande aux pays africains de reconnaître dans leurs législations nationales les droits coutumiers.

Seulement cette reconnaissance risque d'exclure les Etats, qui bénéficient en vertu de la convention sur la diversité biologique de droits souverains sur les ressources phyto-génétiques qui existent sur leurs territoires, de tout arrangement sur le partage juste et équitable des avantages issus de la biodiversité, cette option est susceptible de transférer définitivement l'application du principe du consentement préalable donné en connaissance de cause en matière d'accès aux ressources génétiques aux communautés agricoles locales et autochtones au détriment des Etats et de leurs droits sur la biodiversité.

Fondée plutôt sur une logique d'appropriation privative des ressources génétiques nationales, la protection des STARG s'opère pleinement à l'encontre d'une appropriation Etatique des ressources génétiques et risque de mettre en échec les tentatives de la régulation inter-étatique à travers le troisième principe de la CDB à savoir le partage juste et équitable des avantages issus de la diversité biologique, la régulation intra-étatique proposée par les systèmes de protection de la propriété intellectuelle traditionnelle n'est en définitive qu'une régulation marchande favorable aux demandeurs des gènes dans le cadre de la gestion du marché mondial des gènes par la demande.

Par ailleurs, cette régulation par la protection des savoirs traditionnels n'est possible que lorsqu'on assure dans l'ordre juridique (national et international) une articulation entre la propriété intellectuelle traditionnelle et les droits de la propriété intellectuelle moderne.

A cet effet, des voies s'élèvent aujourd'hui dans des enceintes internationales pour revendiquer une modalité de partage des avantages issus de la biodiversité qui est susceptible d'assurer non seulement une articulation entre l'innovation traditionnelle et l'innovation moderne mais également faciliter le suivi par les Etats, conformément au principe de la souveraineté nationale sur les ressources biologiques, de l'application des régimes d'accès et de partage nationaux relatifs aux ressources génétiques.

A ce titre, l'analyse de la divulgation d'origine des RG et des ST au niveau des demandes de brevet, option juridique en pleine gestation à l'échelle des négociations internationales, constitue un complément nécessaire dans cette étude dans la mesure qu'elle est susceptible d'assurer un nouveau rééquilibrage des rapports conflictuels sur la biodiversité et qui prend en considération les intérêts des parties prenantes aux arrangements de partage des avantages sans faire écran aux Etats qui bénéficient des droits souverains sur la biodiversité.

Section II:

La divulgation d'origine des ST et des RG

dans les demandes de brevets :

La divulgation d'origine des ST et des RG constitue « un instrument servant à faciliter le partage des avantages entre utilisateurs et fournisseurs de matériel génétique, il pourrait consister en l'obligation de déclarer l'origine géographique du matériel génétique de la nouvelle variété utilisée comme matière première, au moment de déposer une demande de propriété intellectuelle »452(*).

La divulgation de l'origine géographique des ressources génétiques n'est pas la seule option juridique proposée à l'échelle internationale ; En effet, la vérification de la licéité de l'accès aux ressources génétiques nationales nécessite une approche globale qui vise à renforcer la conformité des arrangements relatifs à la biodiversité aux cadres juridiques nationaux ou internationaux d'accès et d'accélérer le partage des avantages avec toutes les parties prenantes y compris les communautés agricoles concernées.

La divulgation d'origine des ST ou des ressources génétiques453(*) dans les demandes d'obtention des DPI peut être également analysée comme « outil sui generis qui consiste en obligations administratives extraordinaires »454(*), elle vise à assurer l'articulation entre les systèmes officiels et non officiels de l'innovation.

Les lignes directrices de Bonn dans l'article 16-d ii prévoit : « les parties contractantes ayant sous leur juridiction des utilisateurs de ressources génétiques devraient prendre les mesures législatives, administratives ou de politique générale appropriées, selon qu'il conviendra afin de favoriser le respect du consentement préalable donnée en connaissance de cause de la partie contractante fournissant ces ressources ainsi que des conditions convenues d'un commun accord auxquelles l'accès a été accordé. Ces pays devraient envisager.....

« ii) Mesures visant à encourager la divulgation du pays d'origine des ressources génétiques et l'origine des connaissances, innovations et pratiques traditionnelles des communautés autochtones et locales dans les demandes de propriété intellectuelle ».

La lecture de cette disposition nous permet de distinguer au niveau de la divulgation d'origine entre celle du pays d'origine455(*) et celle de la communauté qui dispose des connaissances, innovations et pratiques, la précision apportée par ce texte non contraignant de droit international est importante, elle tend à dépasser certaines visions qui n'abordent la divulgation d'origine des ressources génétiques ou des ST que par rapport à l'origine géographique456(*) ce qui permettra sans doute des interprétations qui peuvent soit occulter les intérêt des pays d'origine des RG, soit celles des communautés détentrices de ces ressources.

La précision apportée par les lignes directrices de Bonn pose également problème lorsque la communauté détentrice des ST et des RG n'appartient pas au pays d'origine des ST ou des RG, la question épineuse est celle de la répartition des avantages entre la population du pays fournisseur du matériel génétique et celle du pays d'origine de ce même matériel457(*).

Par ailleurs, les lignes directrices de Bonn recommandent aux parties contractantes de prendre des mesures législatives, administratives ou de politique générale appropriées pour la divulgation de l'origine des RG et des ST dans les DPI et non seulement au niveau des demandes de brevet.

La décision VI/24 de la sixième conférence des parties à la CDB invite les parties contractantes et le gouvernements « à encourager la divulgation des pays d'origine des ressources génétiques dans les demandes d'octroi des DPI quand l'objet de la demande concerne ou utilise les ressources génétiques dans leur développement, en tant que contribution possible au suivi du respect du consentement préalable donné en connaissance de cause et des conditions convenues d'un commun accord sur la base desquelles l'accès à ces ressources a été accordé » et « à encourager la divulgation de l'origine des connaissances, innovations et pratiques traditionnelles pertinentes des communautés autochtones et locales se rapportant à la conservation et à l'utilisation durable de la diversité biologique dans les demandes d'octroi des DPI, quand l'objet de la demande concerne ou utilise ces connaissances dans son développement »

Le débat sur la question de la divulgation d'origine des RG et des ST dans les travaux de l'OMPI458(*) s'est focalisé plutôt sur la divulgation d'origine au niveau des demandes de brevet, ce choix comme on va le démontrer n'est pas totalement neutre dans la mesure qu'une articulation endogène au droit des brevets entre innovation moderne et innovation traditionnelle implique une obligation juridique dans le cadre du droit du brevet reconnue aussi bien en droit international que dans les législations nationales portant sur la matière(§1), cette obligation, si elle est envisageable, elle peut être invoquée à l'appui des tentatives de généralisation du brevet sur le vivant (§2).

§1-L'obligation juridique de la divulgation d'origine des RG et des ST:

Les DPI sur le vivant végétal ne prennent pas en compte le fait que « les innovations protégées ne sont que la dernière étape de connaissances accumulées et d'inventions réalisées au cours de millénaires par des générations d'êtres humains dans le monde entier »459(*) ; Plus précisément dans le droit des brevets seule la dernière manipulation génétique est prise en compte, « le gène est alors protégé contre l'exploitation d'un tiers, sans disposition particulière pour les utilisateurs et sélectionneurs traditionnels qui devront payer pour bénéficier de la dernière amélioration apportée alors même que l'inventeur, lui aura bénéficié gratuitement de sélections successives et préalables qui lui ont permis l'accès à cette ressource»460(*).

La reconnaissance des connaissances traditionnelles des agriculteurs, qualifiée parfois de technologie traditionnelle suppose une reconnaissance juridique de « l'innovation non-officielle » au même titre que « l'innovation officielle » pour laquelle des systèmes de protection issues de l'économie du marché ont été conçus, ces connaissances traditionnelles qui échappent aux structures juridiques de l'innovation technologique moderne désignés sous le non d'innovation non-officielle doivent être intégrées aux régimes juridiques des DPI.

La divulgation d'origine des ST et des RG dans les demandes de brevets constituent une manière de concevoir cette intégration à travers l'articulation entre les différents systèmes d'innovation (officielle et non officielle) 461(*)(A).

Cette articulation devrait être endogène au droit des brevets, elle exige en premier lieu l'institution de cette obligation au niveau du Droit international du brevet dans sa fonction d'harmonisation des législations nationales portant sur la matière ce qui permettra de revoir les conditions matérielles et formelles de l'octroi des brevets sur la matière vivante par l'intégration des ST associés aux RG dans le système du brevet (B).

A- Articulation entre innovation officielle et innovation non-officielle:

De prime abord, il faut distinguer la divulgation d'origine des ressources phyto-génétiques et des ST qui y sont associés de la divulgation de l'invention462(*) dans le cadre du brevet. Celle ci résulte dans le droit des brevets de la description de l'invention463(*)qui sert de support pour les revendications de l'invention464(*) et par conséquent, à la délimitation du monopole d'exploitation du breveté dans la mesure que « ce qui est décrit mais n'est pas revendiqué n'a pas droit à la protection »465(*).

La divulgation d'origine des ST et des RG dans les demandes des brevets signifie pour les ressources phyto-génétiques non seulement la divulgation de l'origine géographique du matériel végétal mais également le droit applicable pour l'accès à ce matériel : La divulgation du pays d'origine des RG ou de la communauté détentrice de ST doit s'accompagner de « l'exigence relative au contexte juridique de l'accès aux RG ou aux ST »466(*).

En effet, la problématique qui se pose par rapport à la divulgation d'origine des RG et ST est la suivante : « Est il possible que la délivrance ou la validité d'un brevet dans un pays puisse dépendre de la législation d'un autre pays qui fixe les conditions d'accès aux RG et aux ST ?467(*) »

En effet, la licéité de l'accès aux RPG conditionne selon « cette approche  de transparence » soit la délivrance soit la validité d'un brevet. Elle pourrait être appréciée par rapport aux cadres juridiques portant sur l'accès aux RG (II), ou faire l'objet de clauses contractuelles régissant l'accès à ces ressources (I).

I- Référence aux clauses contractuelles d'accès aux RPG :

Les clauses contractuelles d'accès aux RPG contenues dans un accord de transfert du matériel qu'il soit éventuellement conforme au régime multilatéral de la FAO ou de l'approche bilatérale de la CDB déterminent également les conditions de la répartition des avantages. L'autorité nationale compétente qui accorde l'accès aux RPG en question est appelée conformément à la CDB à la lumière des lignes directrices de Bonn à répartir les avantages au profit des communautés locales et autochtones.

Le consentement préalable et en connaissance de cause inclut le consentement des communautés locales et autochtones en tant que partie prenante pour l'élaboration des conditions relatives à l'accès et à la répartition des avantages. Il pourrait éventuellement résulter de l'application du droit coutumier lorsque la coutume est reconnue par une législation nationale en tant que source de la propriété intellectuelle traditionnelle avec une mention expresse au niveau des clauses contractuelles portant sur l'accès.

Des clauses portant sur la propriété intellectuelle peuvent être inclues dans les arrangements contractuels concernant l'accès aux ressources génétiques et le partage des avantages468(*). L'OMPI a proposé au comité intergouvernemental sur la propriété intellectuelle relative aux RG, aux ST et au folklore la tenue d'une base de données en ce qui concerne les pratiques et clauses contractuelles relatives à la propriété intellectuelle, à l'accès aux RG et au partage des avantages469(*).

Les activités de bio-prospection menées dans le cadre d'une approche participative avec les populations agricoles qu'elles soient locales ou autochtones peuvent déboucher également sur des arrangements contractuels, ceux ci doivent avoir l'aval de l'autorité nationale compétente afin d'assurer la légitimité de l'accès aux RPG.

Avec la création d'une obligation juridique de divulgation de l'origine des RG et des ST, la présentation des arrangements relatifs à l'accès et au partage des avantages issus de la biodiversité lors de la présentation d'une demande de brevet pourrait être exigé lors de la délivrance du titre lui-même, il permet d'accroître la sécurité juridique du demandeur qui sera à l'abri de toute demande d'annulation du brevet pour le non respect d'une telle obligation. Dans les travaux de l'OMPI, c'est cette question qui s'est posée avec acuité: S'agit il d'une condition qui relève du droit matériel et sanctionnée par l'annulation ou d'une simple procédure à aménager ?

Par ailleurs, un office de brevet peut interpréter et évaluer la portée des obligations contractuelles relatives aux RG ou aux ST et leur conformité aux législations du pays d'origine dans le cadre de son examen de la demande de brevet lorsque l'invention telle que revendiquée est fondée dans des proportions suffisantes sur la RG ou le ST en question et que les obligations contractuelles couvrent l'acte de dépôt de demandes de brevet470(*), l'office des brevet compétent peut être amené dans l'examen des clauses contractuelles à évaluer leur conformité aux législations portant sur l'accès aux RG et aux ST.

II- Référence aux cadres juridiques portant sur l'accès aux RG et aux ST :

L'encadrement juridique de l'accès aux RG conformément à la CDB vise conformément au principe de la souveraineté sur les ressources biologiques à assurer la régulation de l'accès à un patrimoine national et à déterminer le cadre légal de la répartition des avantages qui en découlent.

La légalité de l'accès condition de la validité d'un brevet portant sur une matière vivante s'apprécie à travers le rattachement de la protection juridique de l'invention brevetable à un régime légal qui encadre les clauses contractuelles relatives à l'accès et à la répartition des avantages, comme c'est le cas des pays du Pacte Andin.

En effet, la décision 391 de la communauté andine intitulée « régime commun concernant l'accès aux ressources génétiques » prévoit la conclusion d'un contrat d'accès entre l'Etat, représenté par l'autorité nationale compétente et le demandeur d'accès , il est prévu que « si le contrat concerne l'accès à des ressources génétiques ou à des activités et dérivés de celle-ci portant un élément intangible, il doit inclure une annexe qui en fait partie intégrante, prévoyant le partage juste et équitable des avantages découlant de l'utilisation de cet élément».

Cette exigence pour les contrats d'accès fait naître un lien avec une exigence relative à la divulgation prévue dans la décision 486 intitulée « Régime commun concernant la propriété intellectuelle », il est prévu dans cette décision que la demande de brevet doit contenir « une copie du contrat d'accès, lorsque les produits ou procédés faisant l'objet d'une demande de brevet ont été obtenus ou mis au point à partir de ressources génétiques ou de produit dérivés de celles-ci qui ont pour origine un quelconque des pays membres ; Le cas échéant, une copie du document attestant la concession de licence ou l'autorisation d'utiliser les ST des communautés autochtones afro-américaines ou locales des pays membres, lorsque les produits ou les procédés dont la protection est demandée ont été obtenus ou mis au point à partir de ces connaissances qui ont pour origine un quelconque pays membre conformément aux dispositions de la décision 391 »471(*)

La lecture du Pacte Andin permet de conclure à une obligation juridique qui impose le respect du cadre juridique d'accès aux RG et aux ST ou des clauses contractuelles y afférentes. Cette obligation résulte de l'exigence de la divulgation d'origine du matériel végétal en question dans les demandes de brevet. Cette exigence devrait être inscrite comme une obligation juridique au niveau du droit des brevets.

Cet exemple démontre que les exigences de la divulgation dans les systèmes de brevet visent à établir la légalité ou la légitimité de l'accès aux RG et au ST trouvent leur fondement juridique non pas au niveau de la législation portant sur le brevet dans le pays où la protection est demandée mais dans le fonctionnement d'un régime national d'accès d'un autre pays, c'est pourquoi une obligation de divulgation inscrite au niveau d'une loi nationale risque de ne pas être efficace en l'absence d'une harmonisation internationale en la matière, par conséquent « il pourrait être nécessaire de définir les principes d'une harmonisation internationale de ces critères afin qu'un acte illicite commis dans un pays soit effectivement reconnu comme tel et sanctionné aussi dans les autres pays, faute d'une telle mobilisation à l'échelon international, « la piraterie biologique » ne serait sanctionnée que dans les pays qui sont victimes de l'acte illicite mais pas dans ceux ou les produits résultant de cet acte sont exploités commercialement »472(*).

L'obligation juridique de la divulgation d'origine des RG et des ST au niveau des demandes de brevet devrait être instituée au niveau de la législation nationale, une option d'harmonisation à l'échelle internationale ouvre la voie à une articulation entre innovation moderne et innovation traditionnelle au niveau du droit du brevet.

B - Une articulation endogène au Droit des brevets :

Les propositions relatives à l'obligation juridique de divulgation de l'origine des RG et des ST visent la consécration de cette obligation au niveau du Droit du brevet, la complexité de cette question de point de vue du droit international privé essentiellement pour les demandes internationales de brevet nécessite une impulsion à l'échelle internationale afin d'assurer l'institution de cette obligation au niveau des législations nationales de manière concordante et harmonisée.

L'harmonisation des législations nationales portant sur le brevet est une condition nécessaire pour l'institution d'une obligation juridique de divulgation de l'origine des RG et des ST qui est susceptible d'habiliter les offices de brevet pour l'examen de la légalité ou de la légitimité de l'accès aux RG (I).

Cette obligation, une fois reconnue à l'échelle internationale permettra de revoir les conditions formelles ou substantielles de l'octroi des brevets pour les inventions pour lesquelles l'inventeur a accédé à des RG ou à des ST pour leur développement (II).

I- l'harmonisation internationale :

Avant même la création du comité intergouvernemental chargé de la question des ST, des ressources génétiques et du folklore en 2001473(*) au sein de l'OMPI, la question de la divulgation d'origine des ressources génétiques et des ST dans le cadre de la propriété industrielle a figuré dans l'ordre du jour de la réunion du comité permanent du droit du brevet qui a eu lieu à Genève du 6 au 14 septembre 1999.

La délégation de la Colombie a proposé d'insérer un nouvel article dans le projet du traité sur le droit de brevet 474(*)

«1-  toute protection de la propriété industrielle doit garantir la protection du patrimoine biologique et génétique du pays. A ce titre la délivrance de brevets ou l'octroi d'enregistrements portant sur des éléments de ce patrimoine doit reposer sur le fait que ceux-ci ont été acquis légalement.

2- tout document doit indiquer le numéro d'enregistrement du contrat d'accès à des ressources génétiques et une copie de celui-ci, lorsque les produits ou procédés dont la protection est demandée ont été obtenus ou mis au point à partir de ressources génétiques ou de produits dérivés de celles-ci, dont n'importe des pays membres est pays d'origine »475(*).

La proposition colombienne traduit les soucis des pays membres de l'OMPI par rapport à la création d'un mécanisme nouveau de transparence qui articule les obligations de ces pays en matière de propriété industrielle et ceux qui relèvent de l'accès et du partage des avantages issus de la biodiversité, une position qui ne sera pas approuvée par l'OMPI dans ses travaux les plus récents portant sur la question476(*).

En dépit de sa position favorable aux DPI considérés comme des outils efficaces dans le cadre d'un régime international portant sur la répartition juste et équitable des avantages issus de la diversité biologique, l'OMPI qui défend la compatibilité du dispositif international existant en matière de brevet avec les exigences de la divulgation ne semble pas favorable aux propositions formulées pour la création d'un mécanisme nouveau inscrit dans le cadre des traités portant sur le brevet.

En effet, l'OMPI défend cette position en se basant sur l'accord ADPIC « qui impose une exigence ferme en matière de divulgation, comme une condition particulière des systèmes des brevets »477(*), l'article 29 de l'AADPIC prévoit à cet effet :« Les membres exigeront du déposant d'une demande de brevet qu'il divulgue l'invention d'une manière suffisamment claire et complète pour qu'une personne puisse l'exécuter, et pourront exiger de lui qu'il indique la meilleure manière d'exécuter l'invention connue de l'inventeur à la date de dépôt ou, dans le cas ou la priorité est revendiquée à la date de priorité de la demande ».

L'article 29 précise que le déposant d'une demande peut être amené à fournir des renseignements sur les demandes correspondantes de brevets déposés ou délivrés à l'étranger. Par ailleurs, l'article 41 exige que les procédures de révocation, d'annulation ou même d'opposition « soient loyales et équitables »

Ces dispositions peuvent être interprétées dans le sens d'une compatibilité avec une exigence générale de divulgation de l'invention mais laisse entière la question de la divulgation d'origine des ressources génétiques et des ST qui vise à articuler deux systèmes juridiques différents : Celui du brevet d'une part et celui qui se rapporte à l'accès aux RG et aux ST et la répartition des avantages qui en sont issus d'autre part.

Dans cette position, l'OMPI présente un argument de plus sur la compatibilité des différents traités qu'elle administre avec cette exigence générale de divulgation qu'elle juge suffisante pour assurer la régulation escomptée : « Les traités administrés par l'OMPI n'énoncent pas de normes exhaustives ou complètes pour les systèmes nationaux de brevets, mais prévoient plutôt un éventail de normes applicables aux exigences en matière de divulgation, du point de vue du droit matériel que des conditions quant à la forme ».

A titre d'illustration, l'article 27 du PCT énonce qu'aucune législation nationale ne peut exiger que la demande internationale satisfasse, quant à la forme ou son contenu, à des exigences différentes de celles qui sont prévues dans le présent traité et dans le règlement d'exécution ou à des exigences supplémentaires » mais que cela ne saurait « empêcher aucune législation nationale d'exiger une fois que le traitement de la demande internationale a commencé au sein de l'office désigné la remise de document qui n'appartiennent pas à la demande internationale mais constituent la preuve d'allégations ou de déclarations figurant dans cette demande ».

L'OMPI semble défavorable à une obligation spécifique de divulgation de l'origine des RG et des ST au niveau des demandes de brevet et à toute modification des traités administrés par elle dans le sens de l'intégration d'une telle obligation dans l'optique d'une harmonisation internationale qui pourrait éventuellement rejaillir sur les législations nationales portant sur le brevet.

II- l'obligation de divulgation inscrite au niveau de la loi nationale :

Vu les difficultés de consacrer juridiquement l'obligation de divulgation au niveau international, l'inscription d'une telle obligation au niveau des législations nationales ne semble envisageable que d'une manière assez limitée, l'OMPI sur la base d'un questionnaire adressé aux pays membres a conclu à la compatibilité des législations actuelles portant sur le brevet avec cette exigence.

On peut se demander dés lors si cette compatibilité relève du droit matériel du brevet ou du droit procédural? Autrement dit si les ST par exemple constituent un élément de la technique (a) et comment une divulgation suffisante de l'invention au niveau de la description de l'invention peut aller dans le sens d'une obligation de divulgation de l'origine des RG et des ST (b)?

a- ST élément de l'état de la technique :

L'état de la technique est déterminent pour l'appréciation de la nouveauté et le caractère inventif d'une invention. Il est appréhendé différemment dans le cadre de ces deux conditions de la brevetabilité.

S'agissant du critère de la nouveauté, l'état de la technique est défini de manière négative478(*) dans le sens de l'antériorité; Est nouvelle tout invention qui dépasse l'état de la technique: « l'état de la technique est constitué par tout ce qui a été rendu accessible au public par une description écrite ou orale ; un usage ou tout autre moyen avant le jour de dépôt de la demande »479(*).

Partant de l'hypothèse que l'obligation de divulgation est rattachée au droit matériel du brevet, on ne peut affirmer l'éventualité d'annulation des brevets pour lesquels, une divulgation de l'origine géographique et du contexte juridique de l'acquisition du matériel végétal en question n'a pas été vérifiée, en l'absence d'une telle obligation l'annulation peut être demandée sur le fondement de la nouveauté.

C'est le cas par exemple du neem480(*) : Plante utilisée en Inde comme pesticide qui a été brevetée pour le même usage. Une demande d'annulation a été acceptée eu égard à l'absence de critère de nouveauté sans qu'une obligation de divulgation ne soit instituée à l'échelle internationale.

Seulement, on peut affirmer que l'obligation de divulgation, une fois instituée, contribuera à accroître la sécurité juridique481(*) au profit des demandeurs du matériel végétal, elle revêt certes un caractère préventif dans la mesure où elle évitera l'insurpation des ST dans l'innovation officielle dans le sens de la bio-piraterie.

Certains auteurs avancent l'idée que « les DPI ne peuvent être qu'une nouvelle forme de protectionnisme au profit des firmes du Nord ainsi qu'un instrument de bio-piraterie : Les brevets sur le vivant permettent d'usurper le savoir indigène dans les innovations occidentales aux prix de transformation mineures »482(*).

L'absence d'une obligation de divulgation de l'origine géographique et du contexte juridique de l'acquisition du matériel végétal ou du ST risque de proliférer le pillage des pays originaires de ces ressources et des communautés détentrices des ST et d'empêcher toute régulation sur la base des législations nationales portant sur l'accès et la répartition des avantages.

On peut en conclure à la nécessité d'instituer cette obligation pour assurer une articulation entre le système de la protection de l'innovation officielle et le système de protection de l'innovation non-officielle satisfaisante de prime abord aux demandeurs ( sécurité juridique) et aux fournisseurs du germoplasm (répartition des avantages). Cette articulation pourrait également se traduire dans les formalités à accomplir pour l'obtention des brevets.

b- ST élément déterminant dans la description de l'invention :

Une obligation de divulgation qui relève du droit matériel présente l'intérêt de certifier le consentement préalable, donné en connaissance de cause ou la légalité de l'accès aux RPG, et ne peut être conçue en dehors du droit formel des brevets. La description de l'invention s'étend aux ressources phyto-génétiques et aux ST qui sont à la base de l'invention.

A ce titre, l'obligation juridique de divulgation poursuit deux objectifs ; la première relève de la question de la licéité de l'accès à la dite ressource, le second s'insère dans le cadre de l'exécution de l'invention par l'homme de métier pour juger de l'activité inventive.

La description devrait être suffisante483(*) pour permettre à l'homme de métier d'exécuter l'invention «  une invention est considérée comme impliquant une activité inventive, si pour un homme du métier, elle ne découle pas de manière évidente de l'état de la technique »484(*).

L'annulation pour insuffisance de la description d'un brevet pourrait être le résultat de l'impossibilité d'exécuter l'invention par l'homme de métier pour vérifier la non évidence par rapport à l'état de la technique qui s'apprécie par rapport à tout ce qui a été rendu accessible au public avant le dépôt de la demande de brevet ou la date de priorité.

Une variété de pays ou une variété traditionnelle, une fois caractérisée, documentée, évaluée ou figurée sur des registres ou des bases de données des ST est une RG qui peut être intégrée dans l'état de la technique pour vérifier sur la base de la description y compris le rapport de recherche portant sur l'amélioration variétale par transgenèse, l'activité inventive. L'annulation d'un brevet pour insuffisance de description peut être doublée théoriquement d'une annulation sur le fondement de l'absence de l'activité inventive comme condition du droit matériel de la brevetabilité.

On peut en déduire que les législations nationales sont de manière générale compatibles avec une exigence de divulgation de l'origine des RPG, instituer une obligation juridique portant sur cette exigence au niveau du droit des brevets (national ou international) constitue une régulation qui ne concerne que les inventions biotechnologiques et qui ne présente pas un intérêt réel du point de vue de la répartition des avantages.

A vrai dire, il ne revient pas aux offices de brevet d'assumer la responsabilité de suivi de l'exécution des obligations contractuelles découlant des arrangements contractuels s'agissant de la répartition des avantages issus de la biodiversité, mais leur intervention peut être utile pour constater la légalité ou la légitimité de l'accès aux RG et aux ST ce qui renforce la validité d'un brevet au profit de leurs demandeurs.

La divulgation d'origine des RG et des ST spécialement dans les demandes de brevets concerne les inventions biotechnologiques, les réflexions portant sur cette obligation n'ont pas été étendues à la protection des variétés végétales par les COV485(*), on peut penser dés lors que cette obligation soit invoquée à l'appui de la généralisation du brevet sur la matière vivante.

Cette généralisation peut être perçue comme une stratégie pour stabiliser la règle juridique par rapport aux systèmes actuels portant sur l'accès aux RG à l'exclusion de la question épineuse de la répartition des avantages afin de renforcer le monopole sur la matière vivante au prix d'une régulation mineure.

§ 2- La divulgation d'origine : pour un brevet généralisé sur le vivant :

La divulgation d'origine des ST et des RG est une moralisation du système du brevet appliqué au vivant. Elle s'insère dans le cadre des tentatives de généraliser la protection par brevet à la matière vivante.

La protection des variétés végétales par le brevet est reconnue dans les systèmes anglo-saxons486(*), consacrée par l'article 27-3b de l'Accord ADPIC, en tant qu' alternative aux systèmes sui generis de protection des variétés végétales. Une forte opposition à la protection des variétés végétales par le brevet est exprimée par les pays en développement (pays africains spécialement dans la loi modèle de l'OUA)487(*) .

L'exclusivité et le monopole conférés par le système de protection par brevet sont de nature à accentuer la dépendance des agriculteurs face aux semenciers et la possibilité de produire la semence de ferme par les agriculteurs se trouve anéantie. Elle est même considérée comme un acte de contrefaçon pour lequel on peut introduire les agriculteurs devant la justice.

Plus flexible, le système de l'UPOV reconnaît le privilège du fermier. Ce privilège est facultatif et doit être reconnu et réglementé par la loi nationale : La version 1991 de l'UPOV traduit le renforcement du système de protection par les COV et son rapprochement au système du brevet488(*).

Par ailleurs, la protection de l'invention biotechnologique par le brevet acceptée après un grand débat dans le cadre du droit communautaire Européen traduit une adaptation du système du brevet à l'invention biotechnologique. La double protection d'une variété végétale par brevet et COV reconnu par le système UPOV suscite des problèmes réels quant au monopole exercé par l'obtenteur.

L'étude des systèmes actuels de protection des variétés végétales par le brevet (A) devrait être complétée par l'analyse de l'évolution des différents systèmes de protection des variétés végétales par les DPI (B).

A- Systèmes actuels de la protection des variétés végétales par le brevet :

Conformément à l'article 27-3-b de l'accord ADPIC, les variétés végétales peuvent être protégées soit par le brevet, soit par un système sui generis efficace, soit par la combinaison des deux systèmes. La protection des variétés végétales par brevet est consacrée par le Droit Américain (I), le brevet est accepté en Droit Européen pour la protection de l'invention biotechnologique (II).

I- La protection des variétés végétales par le brevet en Droit Américain :

Aux Etats Unis, l'obtenteur dispose de trois formes de DPI pour la protection des variétés végétales :

1. Le droit d'obtenteur reconnu par la loi sur la protection des obtentions végétales (Plants Variety Protection Act (PVPA)),

2. Le droit de brevet reconnu en vertu de la loi sur les brevets de plantes (Plant Patent Act (PPA))?

3. Le droit de brevet (pour les inventions) dans le cadre d'un brevet d'utilité consacré par la loi sur les brevets d'utilité (Utility Patent Act (UPA))489(*).

En vertu de la loi sur les brevets de plante (PPA), des brevets de plantes peuvent être délivrées pour les plantes nouvelles obtenues par multiplication asexuée. Les demandes doivent comporter un nom de cultivar pour la variété revendiquée. Le déposant doit clairement mentionner les caractères nouveaux de la variété faisant l'objet de la demande de brevet de plante. Une revendication unique est autorisée et des photographies ou des dessins doivent souvent être communiquées pour apporter la preuve des différences revendiquées.

«  Le déposant doit jurer que l'obtention végétale a fait l'objet d'une multiplication végétative et que la plante a été trouvée sous une forme cultivée. Les plantes sauvages présentées dans une zone délaissée par l'homme, ne peuvent pas faire l'objet d'un brevet de plantes »490(*).

Par ailleurs, des brevets d'utilité peuvent être délivrées aux Etats Unis pour toute plante nouvelle à la création de laquelle l'homme a contribué. Dans la demande de brevet d'utilité, le déposant doit indiquer de façon exhaustive comment définir, réaliser et utiliser l'invention revendiquée.

La Jurisprudence Américaine a reconnu la possibilité de protéger une variété végétale à la fois par un COV délivré en vertu de la loi des Etats Unis relative à la protection des obtentions végétales et de revendications dans une demande de brevet d'utilité.

Divers aspects d'une invention relative à une plante peuvent être revendiqués dans un brevet d'utilité. Les demandes de brevets relatives à des plantes transgéniques (OGM) comprendront des revendications portant sur les plantes transgéniques, semences des plantes, gènes clonés et les vecteurs d'expression nouveaux, ainsi que sur les méthodes utilisables pour la production de la plante transgénique c-à-d des procédés.

II- le brevet du vivant dans le système Européen :

Le brevet est largement reconnu comme système de protection de la propriété intellectuelle sur la matière vivante dans le système Européen. La protection des variétés végétales par brevet formellement exclue, est consacrée en Droit communautaire491(*) de manière indirecte (a).

L'articulation entre le droit de brevet et la protection de la biodiversité a été légèrement reconnue à travers la divulgation de l'origine géographique des ressources génétiques, sans reconnaître pour autant cette obligation dans le cadre du droit de brevet (b).

a- le brevet sur la variété végétale en droit Européen :

Exclues formellement de la brevetabilité (1), les variétés végétales sont protégées par un système qui se rapproche du brevet et consacre largement le brevet sur l'invention biotechnologique (2)

1- exclusion formelle de la brevetabilité des variétés végétales :

Cette exclusion découle de l `application de l'article 53 b de la Convention de Brevet Européen, son interprétation par la jurisprudence a ouvert la voie pour la consécration de la brevetabilité de vivant au niveau de la directive européenne de 1998 sur la protection de l'innovation biotechnologique492(*).

L'article 53 b de la convention du brevet européen prévoit « les brevets européens ne sont pas délivrés pour ....b)- les variétés végétales ou les races animales ainsi que les procédés essentiellement biologiques d'obtention de végétaux ou d'animaux, cette disposition ne s'appliquant pas aux procédés mico-biologiques et aux produits obtenus par ces procédés »

L'article 53 b de la CBE ( convention du brevet européen) exclut de la brevetabilité des produits et des procédés. Pour les variétés végétales, l'exclusion de celles ci d'une protection par brevet est doublée de l'exclusion de la brevetabilité des procédés essentiellement biologiques d'obtention des végétaux.

L'article 64(2) de cette convention prévoit « si l'objet du brevet européen porte sur un procédé, les droits conférés par le brevet s'étendent aux produits obtenus directement par ce procédé ». L'application de cet article est susceptible de contourner l'exclusion des variétés végétales prévues à l'article 53b « tout dépend de ce que l'office entend par « directement » issu du procédé »493(*). L'OEB renvoie à l'interprétation des juges nationaux, car cette question intervient au stade de l'action en contrefaçon et non pas au stade de la délivrance.

S'agissant de la brevetabilité des variétés végétales, la chambre des recours techniques de l'OEB dans la décision T 49/83 de 26 juillet 1983 « CIBA GEIGY » pose le principe de l'interprétation stricte des exceptions à la brevetabilité. Dans les faits d'espèces, la société CIBA GEIGY a mis au point un traitement chimique à l'auxine appliqué sur le matériel de reproduction de n'importe quelle plante cultivée pour protéger la plante contre l'action cytotoxique de ces produits chimiques employés dans l'agriculture.

La revendication sur le procédé lui même ne posait pas de problèmes, par contre les revendications portant sur les semences traitées peuvent appartenir à des variétés protégées ou connues. Or les variétés végétales étant exclues de la brevetabilité au titre de l'article 53b, la revendication doit être rejetée.

Par ailleurs, l'OEB en se reportant à la définition de la variété végétale telle qu'elle ressort du système UPOV, semble vouloir restreindre l'exclusion de la brevetabilité aux seules variétés végétales remplissant les critères DHS « les variétés végétales comprennent tous les cultivars, clones, lignées, souches et hybrides susceptibles d'être cultivés, satisfaisant à la condition de pouvoir être nettement distingués de toute autre variété, d'être suffisamment homogènes et d'être stables dans leurs caractères essentiels ».

Le but recherché par l'office est de ne laisser aucune invention dans le domaine du vivant végétal sans protection: Si la variété ne peut pas faire l'objet d'une protection par COV, alors elle pourra faire l'objet d'un brevet « les inventions qui ne sont pas accessibles à la protection des variétés végétales demeurent brevetables dans les conditions générales ».

La conséquence pratique de cette décision est la reconnaissance de la coexistence possible, sur un même matériel végétal d'un COV et d'un brevet. Quant est il de la protection des variétés végétales transgéniques ?

2- Consécration indirecte de la brevetabilité des variétés végétales :

Les demandeurs de brevet sur les variétés végétales, dans leurs revendications par rapport à un gène isolé, introduit dans une plante, étendent les droits revendiqués à « tous les végétaux dans lesquels le gène a été introduit ». Les revendications dites larges ou fonctionnelles ne portent pas en fait sur des variétés végétales prises individuellement, elles se placent à un niveau supérieur dans la classification taxonomique et tentent de détourner l'exclusion légale de l'article 53b?

Devant l'impossibilité de résoudre la problématique des revendications larges qui englobent les variétés végétales transgéniques, la chambre des recours de l'OEB a préféré adopter une position prudente, et reconnaît le décalage entre la règle juridique et la demande sociale en terme de protection : « Il n'entre pas dans les fonctions normales d'un juge de contourner des interdictions prévues par la loi, même pour répondre à un changement dans domaine d'application de la loi consécutifs à des développements majeurs, tels que le génie génétique, cela relève de la compétence du législateur de prendre des dispositions pour répondre à une situation non prévue par la convention sur le brevet européen initiale, cela reviendrait à dire qu'une instance crée par la convention à savoir les chambres de recours, qui ne peuvent agir que dans le cadre des compétences qui leurs sont conférées par la convention, en étendrait la portée au delà de ce qui a été initialement convenu. Cela relève toutefois d'une conférence des Etat contractantes conformément à l'article 171 (1) CBE ».

Face à l'énigme posé par les revendications larges englobant les OGM (organismes génétiquement modifiés), c'est la Directive Européenne de 1998 qui a essayé d'apporter la réponse à travers l'article 3.1 « Sont brevetables les inventions nouvelles impliquant une activité inventive et susceptibles d'application industrielle, même lorsqu'elles portent sur un produit composé de matière biologique ou en contenant, ou sur un procédé permettant de produire, de traiter, ou d'utiliser la matière biologique ».

Partant de la distinction entre découverte et invention la clarification apportée par la directive « aboutit à une réduction importante de la notion de découverte au profit de celle de l'invention »494(*) .

Par ailleurs, la directive européenne précise que les inventions portant sur les plantes et les animaux ne sont brevetables que « si la faisabilité technique de l'invention n'est pas limitée à une variété végétale ou à une race déterminée »495(*), le considérant 32 prévoit l'exclusion de la brevetabilité d'une nouvelle variété végétale « si l'invention porte uniquement sur une modification génétique d'une variété végétale »

Ainsi, la directive reprend l'exclusion traditionnelle des variétés végétales, des races animales et des procédés essentiellement biologiques pour l'obtention de végétaux et d'animaux, mais elle réduit cette exclusion à sa forme la plus étroite, en établissant d'une part une dissociation des variétés végétales et des races animales par rapport aux végétaux inventés et d'autre part une extension du brevet sur le procédé ou produit obtenu par ce procédé. La directive européenne présente également le mérite de tenter d'articuler le droit du brevet et du droit de la biodiversité.

b- la divulgation de l'origine géographique des RG:

Le considérant 27 de la Directive Européenne sur l'invention biotechnologique prévoit la divulgation d'une information sur l'origine géographique des RG (1), sans reconnaître une obligation de divulgation au niveau du Droit des brevet (2).Ainsi, le droit de brevet consacre une autonomie/adaptation496(*) par rapport au Droit de la biodiversité

1- une information sur l'origine géographique des RG :

Il s'agit d'une simple information à insérer dans la demande de brevet, le considérant 27 prévoit «  si une invention porte sur une matière biologique d'origine végétale ou animale ou utilise une telle matière, la demande de brevet devrait le cas échéant, comporter une information sur l'origine géographique de cette matière, que ceci est sans préjudice de l'examen des demandes de brevet et de la validité des droits résultant des brevets délivrés ».

Il est permis de se demander sur l'utilité d'insérer une information sur l'origine géographique de la RG, si elle n'a aucun impact ni sur les formalités à accomplir, ni sur le droit matériel du brevet.

La référence à l'origine géographique de la RG simple information au niveau de la demande de brevet semble s'insérer dans le cadre de la divulgation de l'invention pour le public et non comme une règle de transparence par rapport à l'application d'un régime juridique d'accès aux RG ou pour l'acquisition de la matière biologique en question. Par cet aspect, l'information requise n'a aucun impact sur le Droit du brevet.

2- une divulgation sans impact sur le droit des brevets :

La divulgation de l'origine géographique n'est pas instituée comme une obligation ni au niveau du Droit du brevet, ni en dehors de ce droit.

Le considérant 27 est express sur cet aspect «  que ceci est sans préjudice de l'examen des demandes de brevet et de la validité des droits résultant des brevets délivrés ».

Ce considérant est un ajout du parlement européen «  dont l'objectif étant de permettre, en conformité avec la convention de Rio, aux gouvernements nationaux de conserver le contrôle des ressources biologiques et qui disposait d'un brevet ne pouvait pas être accordé si l'inventeur n'a pas indiqué l'origine géographique des RG »

La portée de cette disposition exprime dans le cadre de la neutralité du brevet, une désarticulation entre le droit du brevet et le droit de la biodiversité.

Cette désarticulation entre le Droit du brevet et la convention sur la diversité biologique dans la position européenne dénote d'un désengagement de l'Europe par rapport à cette convention et l'on peut légitimement penser que les ratification des pays de l'UE de celle ci n'équivaut pas dans ces conditions et à la lumière de la directive étudiée au refus des USA, résolu sur le chemin de la brevetabilité, de ratifier cet instrument.

A vrai dire, la divergence entre les deux systèmes n'est qu'une apparence en faveur d'une régulation qui tend moyennant ce débat acharné sur la brevetablité du vivant à imposer une vision favorable à la protection de la propriété intellectuelle traditionnelle dans le sens de l'application du droit coutumier.

La brevetabilité du vivant en tant que débat est déroutante : Elle risque de désorienter les pays en développement de la problématique essentielle qui est la protection juridique des ST, la réflexion en cours à l'OMPI sur un système international de la protection de la propriété intellectuelle traditionnelle est indissociable des tentatives d'imposer un brevet généralisé sur le vivant.

B- la généralisation du brevet sur le vivant : Quelle dérive ?

Un brevet généralisé sur le vivant, tel que formulé dans les travaux de l'OMPI (I) est indissociable d'une obligation de divulgation de l'origine instituée à l'échelle internationale, il pose la problématique de la brevetabilité du vivant pour les PED (II).

I- Un brevet généralisé sur le vivant : Est-il une dérive ?

La brevetabilité du vivant est un débat qui s`est cristallisé en Europe avec l'adoption de la directive européenne 98/44 vue les enjeux d'ordre éthique, économique et sociaux de cette option, et même ceux qui sont relatifs à la diffusion des connaissances497(*).

A l'échelle internationale, les travaux de l'OMPI sur la mise en place d'un nouveau système mondial des brevets visent à avancer sur la voie de l'harmonisation des règles de base des brevets. Cette harmonisation devrait être effectuée à travers le traité sur le Droit positif du brevet (Substantive Patent Law Treaty) : SPLT.

Contrairement à l'accord ADPIC qui ne définit que des règles minimales de protection pour les législations nationales sur le brevet, le traité SPLT qui est en phase de négociation, s'attache à préciser davantage les critères de la brevetabilité.

Contrairement à l'accord ADPIC, le SPLT est orienté vers un brevet généralisé sur le vivant. Soutenus par les représentants industriels (comme l'organisation de l'industrie des biotechnologies), les USA se sont opposés à toute exception sur la brevetabilité du vivant et ce contrairement à la position exprimée par les PED et l'Europe. L'OMPI a seulement incorporé au texte une disposition qui permet aux pays qui souhaiteraient incorporer les dispositions de l'article 27-3-b à leurs législations nationales498(*).

On a pu constater le rapprochement entre le système de protection du vivant par le brevet en Droit américain et Européen, par ailleurs la version de 1991 a déjà franchi un grand pas par rapport au rapprochement des deux systèmes : « la protection impose aux deux catégories le recours à des solutions qui sans être identiques, se révèlent très proches...sous deux angles : l'accès à la protection puis les droits qu'elle confère »499(*).

Par conséquent, un brevet généralisé sur le vivant reconnu à l'échelle internationale est en voie de consacrer des orientations lentes mais certaines vers un brevet généralisé sur le vivant. Le débat sur l'impact de cette option sur l'agriculture est complexe, l'une de ses facettes est l'articulation entre l'innovation officielle et l'innovation non officielle à travers une obligation de divulgation reconnue à l'échelle internationale.

II- L'obligation de divulgation et la brevetabilité du vivant dans les PED :

L'intégration d'une obligation de divulgation de l'origine des RG au niveau des demandes de brevet en tant que condition de délivrance du brevet ou de sa validité touchant aussi bien le droit formel que matériel nécessite la modification des législations nationales afin d'insérer une telle obligation.

On a vu les difficultés d'admettre cette obligation en Droit communautaire, un instrument international est-il indispensable pour assurer l'harmonisation des législations nationales portant sur cette obligation ?

Dans le cadre des premières négociation du SPLT, plusieurs pays en voie de développement ont revendiqué que figurent dans les demandes de brevet l'origine du matériel génétique et une preuve du consentement du fournisseur pour l'acquisition de ce matériel.

Cette revendication constitue à priori, une régulation au profit de l'Etat fournisseur si l'accès est accordé conformément à la CDB. L'obligation de divulgation aura pour effet de stabiliser le régime juridique en gestation sur la protection de la propriété intellectuelle traditionnelle et cristalliser l'option à l'échelle internationale d'un régime internationale de la répartition des avantages issus de la diversité biologique.

S'agissant des droits des agriculteurs, ceux ci étant inclus dans la propriété intellectuelle traditionnelle et par référence aux textes régionaux adoptés, la place privilégiée accordée au Droit coutumier constitue une vraie dérive de l'obligation de divulgation de l'origine des RG : Le Droit coutumier précise la transmission du ST d'une génération à une génération des ST et pas nécessairement un système structuré d'appropriation des RG qu'on peut articuler avec le brevet.

Par ailleurs, l'opposition des PED à la brevetabilité du vivant en général et au vivant végétal en particulier justifié par l'écart technologique entre les pays développés et ces pays ne semble pas résister à la nécessité d'intégrer le système commercial international500(*) comme c'est le cas de la modification de l'Accord de Bangui501(*) afin de permettre à certains pays Africains (tous des pays moins avancés) d'adhérer au système UPOV avant même l' échéance fixée par l'ADPIC à cet effet (2006)502(*), sachant que l'UPOV dans sa version de 1991 se rapproche du système du brevet, ce qui est également surprenant c'est que ces pays africains n'ont saisi la possibilité d'encadrer juridiquement le privilège du fermier que d'une manière très limitée503(*).

Face à cette adhésion, les organisations de la société civile Africaine et mondiale ont signalé que cette décision des pays de l'OAPI « pourrait mettre en danger la sécurité alimentaire de plus de 20 millions d'agriculteurs de subsistance dans les pays concernés...»504(*) ce qui constitue également une renonciation à la loi modèle de l'OUA. Seulement, il y a lieu de relativiser ces propos d'une part, ces pays africains ont saisi l'occasion d'encadrer juridiquement le privilège du fermier, d'autre part, cette adhésion est susceptible de rendre leur espace économique plus attrayant aux investissements et au transfert des technologies.

L'analyse du concept des droits des agriculteurs à la lumière des travaux de l'OMPI portant sur la protection des savoirs traditionnels nous permet d'affirmer que la revendication des droits sur les ressources biologiques par les communautés traditionnelles s'intègre parfaitement à la logique d'appropriation privative des RG et des ST qui y sont associés au profit du pouvoir transnational, la protection de la propriété intellectuelle traditionnelle est le prolongement nécessaire de cette logique qui vise à minimiser les coûts d'accès aux RG et aux ST et contrecarrer les revendications d'appropriation Etatique par rapport à une ressource économique nationale.

La régulation marchande proposée tend à travers le Droit à légitimer la liberté d'accès aux ressources génétiques, la question de la répartition des avantages ne semble posée que dans le cadre intra-étatique au détriment des intérêts économiques des PED. L'analyse de la question de la divulgation nous permet de conclure à une double dérive : A l'application du droit coutumier s'ajoute éventuellement l'éventualité d'un brevet généralisé sur la matière vivante au détriment des populations agricoles. Comment peut-on au delà des dérives de la globalisation économique et écologique reconstruire le concept « droits des agriculteurs) pour l'essor technologique et économique du Sud ?

CHAPITRE II :

Les droits des agriculteurs

Dans l'optique de la régulation humaine

L'interdépendance entre la diversité biologique et la diversité culturelle constitue le fondement des nouvelles revendications par rapport au concept " droits des agriculteurs". En effet, Les RPG, élément d'un patrimoine naturel et culturel à conserver et à transmettre pour les générations futures présentent un grand défi pour la communauté internationale appelée à se mobiliser pour la préservation et le maintien des ST. En effet, les parties contractantes à la CDB reconnaissent au niveau du préambule qu'« un grand nombre de communautés locales et de populations autochtones dépendent étroitement et traditionnellement des ressources biologiques sur lesquelles sont fondées leurs traditions ».

Outre la mise en exergue du lien entre la protection de la diversité biologique et de la protection de la diversité culturelle, la Convention sur la Diversité Biologique reconnaît le fait que l'existence même des populations autochtones et locales dépend largement de la pérennité de leur accès aux ressources biologiques qu'elles exploitent traditionnellement.

L'article 8j de la CDB prévoit plusieurs principes: Le principe de la participation et l'accord des communautés par rapport à toute utilisation de leurs savoirs et le partage équitable des avantages qui découlent de cette utilisation. Ce qui retient spécialement l'attention à ce niveau c'est la disposition suivante: « Toute partie à la convention, sous réserve de sa législation nationale doit .... respecter, préserver et maintenir les connaissances, innovations et pratiques des populations qui incarnent des modes de vie traditionnels présentant un intérêt pour la protection de la diversité biologique et son exploitation durable ».On peut à priori distinguer entre l'utilisation commerciale des savoirs traditionnels associés aux RPG, et l'intérêt écologique de la préservation de ces systèmes de connaissances, tel que prévu dans cette disposition.

En effet, la protection de la diversité biologique et son utilisation durable passent inévitablement par le maintien des systèmes traditionnels de connaissances ce qui permet de préserver les écosystèmes en question à travers le maintien de l'interaction entre l'homme et la nature et cette symbiose qui s'est tissé de génération en génération entre l'homme et les systèmes naturels afin d'assurer la durabilité au niveau de la gestion des éléments interdépendants des écosystèmes.

Les partisans d'une vision purement écologiste s'opposent à la vision utilitariste de la biodiversité, les ST et les savoirs paysans n'acquièrent de l'importance que lorsqu'ils contribuent au maintien des écosystèmes indépendamment de l'épanouissement et du bien être des populations agricoles détentrices qu'elles soient locales ou autochtones ou du développement économique des pays auxquels ils appartiennent.

Ceux qui défendent par contre les intérêts des populations locales et autochtones sur le fondement de la diversité culturelle et revendiquent leurs droits sur les ressources naturelles qu'ils détiennent y compris les ressources biologiques soutiennent un discours qui risque de proliférer le pillage de ces ressources par le pouvoir multinational, un pillage désormais encadré juridiquement !

L'opposition entre les visions culturalistes et utilitaristes de la biodiversité n'est qu'une apparence, les enjeux relatifs à l'accès aux RG et aux ST sont à l'origine d'une intégration de la question culturelle dans la vision marchande dominante au profit des demandeurs des gènes, ainsi les intérêts du commerce se trouvent au centre des préoccupations de ces derniers et occultent les objectifs de la protection de la biodiversité déclarée par la CDB comme préoccupation commune de l'humanité.

Peut-on sur la base d'une nouvelle vision des rapports entre le commerce et l'environnement penser à un nouveau rééquilibrage entre les impératifs écologiques et ceux relatifs au commerce, les parties contractantes au TIRPGAA ont déjà mis en exergue que la question de la gestion des RPGAA se trouve « à l'intersection de l'agriculture, de l'environnement et du commerce » et exprimé leur conviction par rapport à la synergie entre ces trois aspects505(*). Peut-on à travers la recherche d'une articulation entre les différents textes internationaux portant sur la matière reformuler le concept des droits des agriculteurs dans le cadre des rapports commerce/environnement (Section1), l'objectif étant de prospecter les voies possibles de sa construction selon une nouvelle approche qui privilégie le développement économique et le bien être des populations agricoles (Section 2).

Section I

Les « droits des agriculteurs » :

un concept à reformuler dans le cadre

des rapports commerce/environnement :

L'intégration de la propriété intellectuelle au système du commerce international à travers l'accord ADPIC a été vivement critiquée par les réfractaires du libre échange et de ses impacts sur le développement économique et social des PED, l'article 27-3 b de l'accord ADPIC a été au centre de ces critiques au nom d'une opposition farouche à la brevetabilité du vivant, alors que les pays industrialisés s'orientent tous vers ce choix, le premier pas était la reconnaissance de la brevetabilité de l'invention biotechnologique en Europe, le second est le rapprochement du système UPOV du système du brevet506(*) et son extension géographique aux PED, une évolution lente mais certaine sur la voie de la brevetabilité du vivant.

Par ailleurs, la méfiance exacerbée par l'Europe suite à son moratoire sur les OGM dans les PED (principalement en Afrique) considérés comme pays satellitaires dans le cadre de la politique européenne face aux tentatives des USA et des firmes biotechnologiques Nord-américaines de lever toutes les entraves face au commerce des OGM ne semble pas en dehors de l'opposition européenne face aux OGM plutôt motivée par le rattrapage de l'écart technologique avec le nouveau monde.

Des voies s'élèvent dans les PED pour revendiquer la souveraineté alimentaire face aux politiques des groupes régionaux et des multinationales afin de retracer les choix économiques qui s'insèrent dans le cadre du développement économique et social de ces pays, une revendication qui se présente également comme une opposition par rapport au libre échange mais qui peut être appréhendée autrement dans le cadre du TIRPGAA.

Dans l'effervescence de ces débats, la conservation de la biodiversité semble reléguée au second plan quoique le TIRPGAA a permis de compléter le dispositif international portant sur la biodiversité et de doter l'agro-biodiversité d'un régime spécifique mais parfaitement cohérent avec la vision écologique de la CDB.

Le concept des droits des agriculteurs pierre angulaire dans le système de protection de l'agro-biodiversité conçu par ce traité ne peut être appréhendé qu'à travers l'étude de la cohérence entre le TIRPGAA et la CDB par rapport à la fonction écologique des connaissances traditionnelles et de leur rôle dans le maintien des écosystèmes et des systèmes agricoles en particulier (§2)

Les rapports entre la CDB et l'accord ADPIC, au delà de cette vision purement écologique, sont au centre du débat sur les rapports commerce/environnement : L'hypothèse de départ dans cette analyse est contrairement à la vision largement partagée qui ne conçoit ces rapports que sous l'angle du conflit ou de la primauté est l'articulation entre ces deux textes (§1).

§1- l'articulation entre la CDB et l'accord ADPIC :

Les rapports entre la CDB et l'accord ADPIC sont souvent conçus sous l'angle du conflit. Face à cette vision, l'on s'efforce de défendre l'idée de la primauté de la CDB sur l'accord ADPIC. A cet effet, l'article 8j de la CDB, les dispositions qui y sont connexes et l'article 16.5 de la CDB constituent le fondement de la thèse de la primauté (A).

Partant de l'hypothèse contraire, celle de la cohérence entre les deux textes (B), comment peut-on reformuler le concept "des droits des agriculteurs" dans les rapports commerce/environnement ?

A - la thèse de la primauté de la CDB sur l'accord ADPIC :

La primauté de CDB comme instrument de Droit international qui institue à la charge de la communauté des Etats une obligation de protection des ressources biologiques face à l'accord ADPIC qui reconnaît des droits privatifs sur la diversité biologique est appréhendée comme une hiérarchisation entre les deux textes.

L'objectif de la conservation et de l'utilisation durable de la diversité biologique devrait prévaloir sur les droits privatifs qui visent à travers la création de monopoles d'exploitation par les droits de la propriété intellectuelle507(*) à avoir le contrôle d'un patrimoine naturel et culturel dont la préservation de ses composantes est cruciale pour l'humanité toute entière. Un auteur a même écrit : «  la protection de la planète doit se substituer à la protection des brevets »508(*).

L'idée de la primauté part de l'hypothèse du conflit entre ces deux textes de Droit International, elle résulte de l'analyse de deux articles de la CDB : L'article 8j (I) et l'article 16.5 (II).

I- Une primauté sur le fondement de l'article 8j :

La lecture de l'article 8j dans le sens de la primauté s'inscrit dans le cadre d'une vision patrimoniale des RPG dont la portée est largement favorable au maintien des écosystèmes traditionnels.

Cette portée est déterminée par l'insertion de cet article dans le cadre de la CDB c'est à dire à travers la lecture de cet article à la lumière des autres dispositions de la convention portant sur les savoirs traditionnels des populations locales et autochtones (a), elle devrait être située par rapport à l'analyse du problème autochtone dans d'autres instruments de Droit International (b).

a- La portée de l'Article 8 j de la CDB à la lumière des dispositions connexes509(*):

La portée de l'article 8j peut être déterminée par rapport au préambule de la CDB « Reconnaissant qu'un grand nombre des communautés locales et de populations autochtones dépendent étroitement et traditionnellement des ressources biologiques sur lesquelles sont fondées leurs traditions et qu'il est souhaitable d'assurer le partage équitable des avantages découlant de l'utilisation des connaissances, innovations et pratiques traditionnelles intéressant la conservation de la diversité biologique et l'utilisation durable de ses éléments ».

Le rôle des connaissances traditionnelles des populations autochtones et des communautés locales en matière de conservation de la diversité biologique, du partage équitable des avantages et de la participation et l'accord de ces communautés à tout accès à leurs ST a été reprise au niveau du texte de l'article 8 j sachant que l'article 8 porte spécialement sur la conservation in situ de la diversité biologique « chaque partie contractante, dans la mesure du possible et selon qu'il conviendra : J ...sous réserve des dispositions de sa législation, respecte, préserve et maintient les connaissances, innovations et pratiques des communautés autochtones et locales qui incarnent des modes de vie traditionnels présentant un intérêt pour la conservation et l'utilisation durable de la diversité biologique et en favorise l'application sur une plus grande échelle, avec l'accord et la participation des dépositaires de ces connaissances, innovations et pratiques et encourage le partage équitable des avantages découlant de l'utilisation de ces connaissances, innovations et pratiques ».

Plusieurs principes découlent donc de l'application de l'article 8 j :

1. L'exigence de l'accord des communautés autochtones et locales par rapport à toute utilisation de leurs connaissances et innovations.

2. Le droit de participation dans le processus d'utilisation de ces connaissances.

3. Le partage des avantages découlant de cette utilisation.

L'intérêt de la protection des connaissances traditionnelles est appréhendée selon deux logiques: L'importance de ces connaissances, pratiques et innovations est reconnue aussi bien par rapport à la conservation et l'utilisation durable de la biodiversité que pour son utilisation commerciale. La primauté vise à privilégier la fonction écologique de la biodiversité par rapport à son utilisation commerciale ?

- La fonction écologique des connaissances traditionnelles:

L'analyse du concept « droits des agriculteurs » dans le cadre du TIRPGAA a démontré que le principe de la répartition des avantages contribue à assurer la fonction écologique de l'agro-biodiversité, cette vision peut être adoptée dans le cadre d'un régime international sur la répartition des avantages.

La protection des écosystèmes et de la variabilité inter et intra-spécifique constituent dans cette vision l'objectif d'un régime juridique de répartition des avantages issus de la diversité biologique. La fonction écologique de la biodiversité qui s'insère dans le cadre des impératifs de la stimulation des pratiques soutenables des populations autochtones et locales par rapport à la gestion des ressources biologiques peut être assurée grâce à un régime de répartition des avantages à l'instar du système de la FAO.

L'adoption de la même approche pour les autres ressources biologiques, quoiqu'elle présente l'avantage d'assurer un mécanisme de financement de la conservation conformément à la logique du marché, n'est pas envisageable parce que la valeur des ressources biologiques en question est tributaire de son utilisation commerciale.

Par ailleurs, l'article 10c prévoit l'obligation pour les parties contractantes de «  protéger et encourager l'usage coutumier des ressources biologiques conformément aux pratiques culturelles traditionnelles compatibles avec les impératifs de leurs conservation et de leur utilisation durable ».

L'expression « usage coutumier » est synonyme du terme « pratique »  utilisé par l'article 8j , lorsque tous deux présentent un intérêt pour la conservation et l'utilisation durable des ressources biologiques ou qu'ils sont compatibles avec cet objectif.

Ces dispositions prévoient l'obligation pour les parties de reconnaître que la diversité biologique est maintenue et bien souvent mise en valeur, par les connaissances, les innovations et les pratiques des communautés autochtones et locales, et la préservation et le maintien de la diversité biologique vont de pair avec la préservation et le maintien de la diversité culturelle.

Pour faire en sorte que les populations autochtones et les communautés locales puissent continuer à maintenir et à développer leurs connaissances, leurs innovations et pratiques (en d'autres termes, pour qu'elles soient en mesure d'assurer leur survie culturelle), elles doivent avoir un accès assuré au fondement même de cette diversité biologique et à ses éléments, c'est à dire à leurs terres traditionnelles510(*).

La reconnaissance du rôle des connaissances traditionnelles par rapport à l'objectif de la conservation et de l'utilisation durable ne peut être dissociée de la reconnaissance de leurs droits par rapport à la terre : les droits de jouissance de la terre est une condition pour assurer la préservation et le maintien des connaissances, innovations et pratiques visées à l'article 8 j , et pour assurer la protection de l'usage coutumier des ressources biologiques conformément à l'article 10 c) qui prévoit: « A défaut de garantie de tels droits, la diversité culturelle disparaîtra et cette disparition risque d'entraîner la perte correspondante de la diversité biologique et des connaissances traditionnelles en matière d'écologie »511(*).

A cet effet, l'article 17-2 CDB fait entrer les connaissances traditionnelles et les connaissances autochtones dans la catégorie des informations à échanger entre les parties contractantes. L'article 18-4 engage les parties signataires à « encourager et à mettre au point des modalités de coopération aux fins de l'élaboration et de l'utilisation de technologie y compris les technologies autochtones et traditionnelles conformément aux objectifs de la présente convention ».

On peut en déduire que le respect des connaissances traditionnelles comprend l'exigence pour les parties contractantes à la CDB de respecter le droit des communautés locales et des populations autochtones de s'assurer l'usage et la jouissance de leurs terres traditionnelles et de leurs ressources biologiques.

Le respect, le maintien et la préservation des connaissances traditionnelles ne peuvent être appréhendés qu'en favorisant « l'application à plus grande échelle de ces connaissances, innovations et pratiques, avec l'accord et la participation de leurs dépositaires », cette application pourrait être assurée à travers une utilisation commerciale de ces connaissances.

- L'utilisation commerciale des connaissances traditionnelles :

Le respect des connaissances innovations et pratiques des communautés autochtones et locales peut être interprété comme étant l'exigence d'accorder à ces connaissances, innovations et pratiques un statut comparable à celui dont jouissent d'autres types de connaissances, innovations et pratiques , comme les connaissances scientifiques . «  Les pratiques pertinentes et les usages coutumiers devraient être reconnus comme étant comparables, sinon supérieurs, à la gestion moderne de l'utilisation des sols à l'agriculture, la pêche et la médecine moderne et aux autres activités qui utilisent des ressources biologiques »512(*).

Les parties contractantes auront donc en vertu de cette disposition à définir les connaissances, les innovations et les pratiques qui intéressent la conservation et l'utilisation durable de la diversité biologique, elles devront également identifier et inventorier les usages coutumiers compatibles avec les besoins en matière de conservation ou d'utilisation durable. 

Une association des connaissances traditionnelles accumulées avec les capacités d'innovation des systèmes modernes ou scientifiques est de nature à offrir plus de possibilités pour la détermination des techniques améliorées pour la conservation et l'utilisation durable de la diversité biologique et pourrait résulter d'une utilisation commerciale de ces ressources.

« L'application à plus grande échelle de ces connaissances, innovations et pratiques, avec l'accord et la participation de leurs dépositaires » peut être appréhendée dans le cadre d'une utilisation commerciale, la protection et l'encouragement de l'usage coutumier des connaissances traditionnelles conformément à la CDB peuvent être conçus dans le cadre d'un régime de protection de la propriété intellectuelle traditionnelle, d'autant plus que l'article 8j conditionne la préservation des connaissances traditionnelles par le respect de la législation nationale.

Cette législation pourrait être adoptée pour la protection des droits autochtones en vertu d'autres instruments de Droit International notamment la Convention n° 169 du l'OIT  concernant les peuples indigènes et tribaux dans les pays indépendants.

b- la lecture de l'article 8j à la lumière de la Convention n° 169 du l'OIT : Convention concernant les peuples indigènes et tribaux dans les pays indépendants :

La primauté des préoccupations écologiques par rapport à une utilisation commerciale des connaissances traditionnelles peut être déduite de l'analyse de la Convention n° 169 du l'OIT : Convention concernant les peuples indigènes et tribaux dans les pays indépendants.

En effet, l'article 2, al2 (b) prévoit plusieurs mesures pour protéger les droits des autochtones, notamment des mesures propres pour « promouvoir l'entière application des droits sociaux, économiques et culturels de ces populations, eu égard à leur identité socio-culturelle, à leurs traditions, à leurs coutumes et à leurs institutions ».

L'article 4 précise que « des mesures spéciales devront être prises, le cas échéant, pour assurer la protection des personnes, des institutions, des propriétés, des emplois, de la culture et de l'environnement des populations visées » conformément à leur « volontés librement exprimée ».

Par ailleurs, l'article 13 fait obligation aux pays signataires de « respecter l'importance spéciale que revêt, du point de vue de la culture et des valeurs spirituelles de ces populations, leur rapport au territoire .... Qu'elles occupent ou utilisent de quelque autre manière, plus particulièrement, l'aspect collectif d'un tel rapport ».

L'article 14 prévoit la reconnaissance des droits à la propriété relatifs aux territoires qu'elles occupent traditionnellement ».

Enfin, l'article 15 précise que « leurs droits en ce qui a trait aux ressources naturelles de leurs territoires doivent être protégées d'une manière spéciale. Cela comprend le droit de participer à l'exploitation, à la gestion et à la conservation des dites ressources ». Cette protection spéciale n'inclut pas Les droits à la propriété intellectuelle dans le cadre de cette convention N° 169 de l'OIT.

Les droits des populations autochtones sont reconnus sur la base de l'interdépendance entre diversité culturelle /diversité biologique : Les droits des autochtones sont appréhendés non seulement par rapport aux ressources naturelles dont ils disposent mais également par rapport aux territoires qu'ils occupent, des droits de propriété intellectuelle traditionnelle ne sont pas expressément prévus par ces instruments de Droit International.

La primauté de la CDB sur l'ADPIC consiste à privilégier la fonction écologique sur l'utilisation commerciale des connaissances traditionnelles, l'article 16.5 pourrait éventuellement appuyer cette vision.

II- Une primauté sur le fondement de l'article 16.5 CDB :

L'article 16-5 de la convention prévoit un principe qui peut être considéré comme un argument en faveur de l'idée de primauté. Il s'agit de l'exercice des DPI dans le cadre des objectifs de la CDB et non à leur encontre513(*).

La primauté de la CDB sur l'accord ADPIC résulte de l'application de l'article 16.5 CDB qui prévoit : « Les parties contractantes, reconnaissent que les brevets et autres droits de propriété intellectuelle peuvent avoir une influence sur l'application de la convention coopèrent à cet égard sans préjudice des législations nationales et du droit international pour assurer que ces droits s'exercent à l'appui et non à l'encontre de ses objectifs ».

En vertu du principe de coopération, les parties contractantes doivent s'appuyer sur les droits de propriété intellectuelle dans l'objectif de la conservation de la diversité biologique et son utilisation durable. Dans cette optique, les DPI stimuleraient le développement de variétés uniformes et homogènes contribuant ainsi à remplacer les variétés locales diverses et adaptées. Universaliser les DPI, ce serait donc aussi universaliser un modèle agricole qui, dans ses caractéristiques agronomiques et institutionnelles, serait contraire à l'objectif de la conservation et de l'utilisation durable de la biodiversité.

Souvent jugés à l'origine d'une uniformisation génétique et de l'érosion des espèces, les droits de propriété intellectuelle peuvent jouer un rôle positif par rapport aux objectifs de la convention lorsqu'ils visent à protéger des technologies respectueuses de l'environnement et concourent à la protection de la biodiversité.

S'agissant du contexte Africain, certains auteurs soutiennent l'idée de l'inadaptation des systèmes de la propriété intellectuelle pour les pays africains, «  d'une part, ces systèmes n'accordent pas au principe de la souveraineté sur les ressources génétiques la même importance que la CDB... d'autre part, ils ne prennent en considération les intérêts des pays Africains : Les connaissances traditionnelles, les droits des agriculteurs et le partage équitable des bénéfices »514(*).

La protection des DPI en faveur et non à l'encontre de la CDB signifie que le système de protection des variétés végétales mis en place sert les intérêts de l'agriculteur et protège la biodiversité : « Dès lors qu'elle satisfait deux conditions : D'une part stimuler le développement de variétés plus rentables et passer progressivement à une agriculture plus intensive de façon à ne pas défricher davantage les forêts, ces cas de figure classiques des PED, d'autre part, mettre au point des variétés adaptées aux conditions agronomiques et climatiques locales, car l'introduction des variétés étrangères sans lien avec l'écosystème s'est souvent avérée contraire à l'objectif de conservation de la biodiversité »515(*).

En reconnaissant les difficultés de l'articulation entre les deux textes, plusieurs arguments peuvent être avancés à l'appui de l'idée de la primauté : D'une part l'accord ADPIC, « oblige les PED à se doter d'un système de protection de la propriété intellectuelle. Il fait ainsi de la propriété intellectuelle un outil désormais universel dans un monde où pourtant les besoins en propriété intellectuelle sont à priori hétérogènes », d `autre part « la fragile articulation tentée par la CDB sur la question des DPI »516(*) pourrait privilégier cette perception de rapports conflictuels entre les deux textes.

Ce point de vue nous amène à repenser l'articulation entre les deux textes selon une autre hypothèse qui privilégie plutôt l'idée de la cohérence.

B - l'hypothèse de la cohérence entre la CDB et l'accord ADPIC :

Certains auteurs soutiennent l'idée que le rattachement de la biodiversité aux droits de la propriété intellectuelle constitue « une chance, un soutien aux objectifs de la convention ». Ces droits sont « de nature à stimuler le commerce de la diversité biologique, la propriété intellectuelle est supposée, du même coup, opérer un effet, d'entraînement des politiques de conservation et d'utilisation durable par les pays du sud, les plus riches en biodiversité. », cette vision s'insère plus généralement dans les rapports entre le commerce et l'environnement.

La cohérence a un fondement dans les règles de l'OMC qui prévoit le soutien mutuel entre les règles de l'OMC et les accords environnementaux multilatéraux517(*), d'autre part, elle peut être déduite d'une certaine lecture de l'accord ADPIC qui devrait se détacher des visions très partagées par rapport aux critiques adressés à l'article 27-3 b (I), elle devrait s'appuyer également sur une interprétation de l'article 27-3 b par rapport à l'économie générale de l'accord ADPIC (II).

I- remise en cause des critiques adressées à l'article 27-3 b :

Les arguments qui sont avancés à l'appui de ces critiques sont multiples : Ils reflètent l'idée des rapports conflictuels entre commerce/environnement, « Un des arguments fort était qu'une telle protection serait incompatible avec la CDB, spécialement en ce qui concerne le principe de la souveraineté des pays sur leurs ressources biologiques. En effet, cette disposition (article 27-3-b ADPIC) permet que le secteur privé soit détenteur des droits individuels, exclusifs sur les ressources biologiques »518(*).

Cet argument peut être réfuté si l'on suppose que ces droits privatifs sont le prolongement du principe de la souveraineté sur les ressources biologiques et s'insèrent parfaitement dans le cadre de la fonction normative de l'Etat à travers l'intégration du système commercial international, tout en reconnaissant la diversité des situations qui se présentent.

Il est extrêmement important de souligner que l'article 27-3 b n'impose pas la brevetabilité et reconnaît la diversité des régimes juridiques de protection des variétés végétales : « Les membres pourront aussi exclure de la brevetabilité :

b- les végétaux et les animaux autres que les micro-organismes et les procédés essentiellement biologiques d'obtention de végétaux ou d'animaux, autres que les procédés non biologiques et micro-biologiques.

Toutefois, les membres prévoiront la protection des variétés végétales par des brevets, par un système sui generis efficace ou par une combinaison de ces deux moyens . Les dispositions du présent alinéa seront réexaminées quatre ans après la date d'entrée en vigueur de l'accord sur l'OMC ».

Conformément à l'article 27-3-b l'exclusion des végétaux, des animaux et des procédés essentiellement biologiques et micro-biologiques d'obtention d'animaux ou de végétaux est facultative. Un pays par contre, doit obligatoirement prévoir le brevet pour les micro-organismes et pour les procédés non biologiques et micro-biologiques de production de végétaux et animaux.

Les rapports conflictuels entre l'accord ADPIC et la CDB dans la vision très largement défendue orientent aujourd'hui les négociations internationales dans le sens de la primauté de la CDB par rapport à l'AADPIC, les partisans de cette vision soutiennent l'idée que les DPI s'exercent aussi bien à l'encontre des intérêts économiques des PED qu'à l'encontre de l'objectif de conservation et d'utilisation durable de la biodiversité.

Comment peut-on appréhender le développement des PED et la protection de la biodiversité dans le cadre d'une vision de soutien mutuel entre l'ADPIC et la CDB, une première réponse peut être apportée à travers l'analyse de l'article 27-3b par rapport à l'économie générale de ce texte.

II- interprétation de l'article 27-3 b par rapport à l'économie générale de l'accord ADPIC :

L'idée de cohérence trouve conformément à l'article 16.5 de la CDB un fondement dans le cadre de l'accord ADPIC, certains auteurs avancent l'idée que l'accord ADPIC pourrait être conforme aux intérêts des PVD et ce, par « un jeu subtil entre le recours aux DPI et leur infléchissement »519(*) ; Il s'agit du choix de la propriété industrielle d'une part et le recours aux exceptions légales à l'exercice de ces droits.

- Cohérence à travers le recours aux DPI :

La cohérence peut être appréhendée par rapport au choix des droits de la propriété intellectuelle qui conviennent à des situations diversifiées : L'enjeu ne réside pas uniquement au niveau du choix du type de la propriété industrielle à appliquer mais de son adaptation aux contextes spécifiques tels que les DOV pour les obtentions végétales et si le « brevet s'avère mal adapté.....le choix laissé par l'ADPIC en faveur de la brevetabilité des variétés se révèle sans grand contenu car dans ces pays, la plupart des variétés végétales sont obtenues par la voie de la sélection classique et ne répondent pas aux critères de la brevetabilité »520(*).

La brevetabilité des variétés végétales ne concernerait donc pas la sélection locale mais la protection « seulement les inventions végétales étrangères européennes, nord américaines etc....  ce qui constituerait une incitation à l'importation de semences transgéniques »521(*).

Le débat qui s'est cristallisé par rapport à l'idée de l'inadaptation des semences transgéniques aux intérêts des PED vu les risques potentiels dont on ne peut pas actuellement apprécier leurs impacts sur les écosystèmes et sur la santé humaine semble trouver une solution à travers l'adoption d'une approche de précaution conformément au protocole de Carthagène, il est aujourd'hui relayé par une autre controverse celle de la brevetabilité du vivant.

Dans ce débat, certains soutiennent l'idée que les besoins des PED résident moins dans les OGM que dans l'intensification sur place des méthodes classiques de sélection végétale, d'autres retracent comme stratégie l'instauration d'un système de protection des variétés végétales des agriculteurs comme un système sui generis de protection en soutenant la possibilité de la coexistence des trois systèmes de l'amélioration variétale et à la nécessité de leur protection.

Contrairement aux réfractaires des OGM et du brevet du vivant, l'accord ADPIC pourrait être interprété au delà de tout dogme à travers une lecture combinée des articles 27-3-b et de l'article 27-2. Ce dernier prévoit ce qui suit : «  les membres pourront exclure de la brevetabilité les inventions dont il est nécessaire d'empêcher l'exploitation commerciale sur leur territoire pour protéger l'ordre public ou la moralité , y compris pour protéger la santé et la vie des personnes et des animaux ou préserver les végétaux , ou pour éviter de graves atteintes à l'environnement, à condition que cette exclusion ne tienne pas uniquement au fait que l'exploitation est interdite par leur législation ». Il s'agit là plutôt d'une exclusion de la brevetabilité.

-cohérence à travers l'infléchissement des DPI :

Les exclusions de la brevetabilité et les exceptions prévues par l'accord ADPIC au DPI sont des arguments à l'appui de l'idée de la cohérence :

Les exceptions prévues par l'accord ADPIC au niveau des articles 6 et 7 peuvent être interprétées à l'appui de cette idée: En effet, l'article 6 ADPIC prévoit la théorie de l'épuisement des droits, en laissant aux Etats le soin de choisir d'intégrer ce principe à leur droit national. Le principe de l'épuisement des droits du breveté repose sur l'idée que la récompense octroyée à l'inventeur l'est une fois et une seule, au moment où celui-ci met son produit sur le marché. Après avoir choisi librement le prix de ce dernier, le breveté a épuisé son droit et ne peut plus contrôler les courants des échanges et des importations.

Le produit peut alors être acheté par tous et circuler librement au prix choisi par les revendeurs, qui vont donc pouvoir en importer le produit des pays les moins chers. En maintenant en dehors du monopole du breveté la question de la circulation du produit, la théorie de l'épuisement des droits permet donc les importations parallèles par des négociants indépendants et permet aussi, du même coup, de tirer les prix du produit breveté vers le bas522(*).

Par ailleurs, l'article 7 de l'accord ADPIC fixe comme objectif de l'accord « la protection et le respect des droits de propriété intellectuelle devraient contribuer à la promotion de l'innovation technologique et au transfert et à la diffusion de la technologie, à l'avantage mutuel de ceux qui génèrent et de ceux qui utilisent des connaissances techniques et d'une manière propice au bien être social et économique, et à assurer un équilibre de droits et d'obligations ». Ces objectifs semblent « s'imbriquer avec les objectifs d'accès aux ressources génétiques et de partage des avantages de l'article 15 de la CDB »523(*)

Par ailleurs, les problématiques soulevées par les technologies GURT peuvent être analysées à la lumière de l'article 7. Ces technologies constituent , comme on l'a démontré auparavant un verrouillage technologique de l'innovation non conforme à l'esprit de l'accord ADPIC qui présente l'avantage de défendre le bien être social et économique 

C'est précisément, ce bien être social et économique qui est invoqué à l'appui de l'infléchissement des DPI à travers les exclusions à la brevetabilité prévue par ce texte.

Conformément à l'article 27-2 une exclusion de la brevetabilité est prévue sur la base d'une approche nationale sans interdire légalement l'exploitation de l'invention: On peut penser que cet article est favorable à la conciliation entre les exigences de la liberté du commerce et de l'industrie et de la protection de l'environnement et de l'homme à l'échelle internationale avec la possibilité d'adopter une approche nationale qui exclut la brevetabilité sans interdire l'exploitation.

On peut penser à travers la dissociation entre la brevetabilité et l'exploitation pour les inventions qui présentent une menace pour l'homme et pour l'environnement à la possibilité d'exploiter l'invention sans la protéger par brevet et à la possibilité d'empêcher cette exploitation sur le territoire national par l'exclusion de la brevetabilité.

Toutefois, l'exclusion ne devrait pas être en vertu d'une législation nationale, elle pourrait découler d'un instrument international en matière de protection de l'homme et de la biodiversité. Les technologies GURT qui peuvent être exclues de la brevetabilité en vue d'empêcher leur exploitation commerciale par une décision des parties contractantes à la CDB constituent une application de l'art 27-2 qui pourrait être le fondement d'un ordre publique écologique dont le noyau dur est l'ordre biologique (le texte parle indifféremment de l'homme, des animaux, des végétaux).

L'article 27-2 peut être rapproché de l'article 8 de l'accord ADPIC qui prévoit «  les membres pourront , lorsqu'ils élaborent ou modifient leurs lois et réglementations, adopter les mesures nécessaires pour protéger la santé publique et la nutrition et pour promouvoir l'intérêt public dans des secteurs d'une importance vitale pour leur développement socio-économique et technologiques, à condition que ces mesures soient compatibles avec les dispositions du présent accord », et pourrait être appréhendé dans le sens d'une certaine dialectique entre le Droit International et le Droit national en faveur de la cohérence.

La compatibilité de la loi nationale à l'accord ADPIC peut être également conçue par rapport aux exclusions de la brevetabilité au sens de l'article 27-2 et adoptée en vertu d'un instrument international consacrant une vision de l'ordre public écologique pour des questions cruciales telles que la nutrition et la santé publique. Peut-on sur la base de cette analyse penser à une articulation directe entre l'accord ADPIC et les conventions internationales portant sur ces matières ? L'étude du concept  « droits des agriculteurs » dans le cadre de l'articulation entre la CDB et le TIRPGAA est un préalable nécessaire pour conclure à la cohérence entre l'AADPIC et le TIRPGAA.

§ 2- L'articulation entre la CDB et le TIRPGAA :

L'étude du concept « droits des agriculteurs » devrait être située par rapport à l'articulation entre le CDB et le TIRPGAA. Ce dernier a prévu sa cohérence par rapport à la CDB : L'article 1 du traité portant sur ses objectifs qui sont « la conservation et l'utilisation durable des RPGAA et le partage juste et équitable des avantages découlant de leur utilisation en harmonie avec la convention sur la diversité biologique, pour une agriculture durable et pour la sécurité alimentaire » prévoit que « ces objectifs sont atteints par l'établissement des liens étroits entre le présent traité et l'Organisation des Nations Unies pour l'Alimentation et l'Agriculture, ainsi que la convention sur la diversité biologique »524(*) .

Le concept des « droits des agriculteurs » se trouve au coeur des préoccupations de la conservation de la biodiversité en tant que préoccupation commune de l'humanité. Il s'insère parfaitement dans le cadre de la vision patrimoniale de ces ressources vitales pour l'humanité : Les RPGAA sont à la fois un patrimoine naturel et culturel à conserver et à transmettre aux générations futures et le rôle des agriculteurs est primordial pour la gestion de ces ressources conformément au principe du développement durable.

La protection des connaissances traditionnelles des agriculteurs dans le cadre d'un régime international de la répartition des avantages peut être étudiée par rapport à leur fonction écologique telle qu'elle a été appréhendée au niveau de l'article 8j et de ses dispositions connexes sans exclure, bien évidemment leur utilisation commerciale.

L'analyse de l'articulation entre ces deux instruments de Droit International dans le sens de la cohérence se heurte à des difficultés inhérentes à la conciliation entre les objectifs de conservation et de l'utilisation durable de la biodiversité par rapport au principe de la répartition des avantages issus de la biodiversité.

Le point d'intersection entre les deux textes relèvent apparemment de préoccupations purement écologiques (A), alors q'une vision plus étendue de cette harmonie devrait être axée sur l'intégration du développement économique et social pour la protection de la biodiversité dans le sens du développement durable.

Le changement du paradigme après le sommet du développement durable de Johannesburg 2002 et les hésitations sur le régime international de la répartition des avantages en cours de négociation dans les instances internationale impose de repenser cette cohérence dans le sens de la durabilité (B).

A- Une cohérence présumée dans la vision « conservationniste » :

Les RPGAA sont considérées dans le cadre d'une vision purement écologique dans le sens d'un élément déterminent dans un écosystème. A l'instar des éco-systèmes naturels, la préservation de l'écosystème agricole passe inévitablement par la protection de la variabilité inter et interspécifique c-a-d la conservation de ses éléments.

Par ailleurs, le TIRPGAA accorde une importance particulière au maintien des systèmes agricoles traditionnels (I) et à la diversification des systèmes agricoles (II).

I - Le maintien des systèmes agricoles traditionnels:

Le maintien des systèmes agricoles traditionnels en tant qu'objectif du TIRPGAA constitue le point d'articulation entre ce texte et l'article 8 j de la CDB « chaque partie contractante, dans la mesure du possible et selon qu'il conviendra .... Respecte, préserve et maintient les connaissances, innovations et pratiques des communautés autochtones et locales qui incarnent des modes de vie traditionnels présentant un intérêt pour la conservation et l'utilisation durable de la diversité biologique ».

L'intérêt du maintien des systèmes agricoles traditionnels s'inscrit dans le cadre d'une vision de la durabilité de l'agriculture. Celle ci, par sa fonction productive assure les conditions de survie pour une population qui pratique un modèle d'agriculture vivrière. Les agriculteurs assurent outre la production, les conditions de l'entretien du milieu rural.

Dans plusieurs régions du monde, la production des semences par les agriculteurs (système informel) coexiste avec un système semencier formel mis en place par l'Etat, les paysans récoltent dans leurs champs des inflorescences (épis, panicules, gousses) et les conservent comme semences jusqu'au prochain semis, le commerce de ces semences est très faible, la pratique courante est l'échange entre les agriculteurs des semences conservées,  dans certaines régions de l'Afrique subsaharienne « la semence est considérée comme un don de dieu et les paysans disent souvent que sa vente porte malheur »525(*).

Un système semencier traditionnel mérite une attention particulière vu les menaces présumées auxquelles il est exposé à la concurrence des autres systèmes de la sélection moderne526(*). Orienté vers un modèle d'agriculture de subsistance, un système traditionnel n'est pas définitivement fermé. Les modes de la sélection traditionnelle par les agriculteurs peuvent être améliorés à travers une approche participative dans l'objectif d'accroître les rendements et d'améliorer les conditions de la vie et de survie de la population agricole.

La recherche agricole et l'amélioration des méthodes agricoles compatibles avec les pratiques traditionnelles des agriculteurs pourrait être établi à travers une alliance entre les agriculteurs et les chercheurs afin d'assurer à travers l'amélioration variétale participative ou la phyto-sélection participative définie comme approche qui « tient compte des aspects biologiques et des facteurs sociaux qui composent les écosystèmes agricoles et mettre à profit les liens entre les composantes locales et les structures économiques et politiques »527(*). Elle couvre « le cycle complet des activités de développement et de recherche associée à l'amélioration des ressources phyto-génétiques »528(*).

En plus d'une performance améliorée, «  l'amélioration et la sélection participative devraient en principe donner lieu à une plus grande diversité variétale à la ferme que ne le font pas les approches conventionnelles »529(*).

La participation des agriculteurs dans les programmes d'amélioration variétale  permettrait de concilier productivité et préservation des connaissances traditionnelles, « au niveau d'une exploitation, il n'y a pas de conservation stricto sensu, on a plutôt affaire à une amélioration constante et progressive du matériel génétique ou les flux de gènes entre les variétés ne sont pas négligeables »530(*).

La protection d'un écosystème agraire dont les RPG et les pratiques ancestrales par rapport à ces ressources sont un élément déterminant devrait donc s'insérer dans le cadre d'un processus dynamique de conservation et d'amélioration variétale qui associe au mieux les savoirs paysans et les savoirs scientifiques531(*)et tient compte des aspects socio-économiques de la diversité biologique532(*).

Par ailleurs, le maintien des systèmes agricoles traditionnels semble ainsi indissociable de la diversification des systèmes agricoles.

II- la diversification des systèmes agricoles :

La diversification des systèmes agricole pose la problématique de l'articulation du TIRPGAA avec l'ADPIC et le système UPOV, cette articulation traduit la complémentarité entre le traité international et les autres accords pertinents, on lit dans le préambule : «  Les parties contractantes reconnaissant que le présent traité et les autres accords internationaux pertinents devraient être complémentaires en vue d'assurer une agriculture durable et la sécurité alimentaire ».

Cette complémentarité entre le TIRPGAA et les accords internationaux pertinents ne signifie pas pour autant une hiérarchisation entre ces différents accords : « Rien dans le présent traité ne doit être interprété comme entraînant, de quelque manière que ce soit, une modification des droits et obligations afférents aux parties contractantes au titre d'autres accords internationaux » et «  considérant l`exposé ci-dessus n'a pas pour objet d'établir une hiérarchie entre le traité et d'autres accords internationaux ».

La diversification des systèmes agricoles à travers la coexistence entre les trois systèmes de l'innovation variétale533(*) est conforme aussi bien à l'article 27-3b de l'accord ADPIC qu'à la convention UPOV qui impose la protection des variétés végétales nouvellement créees et reconnaît le privilège du fermier, les rapports conflictuels entre la CDB et l'article 27-3b selon la doctrine de la désarticulation posent également la problématique des rapports entre la CDB et le TIRPGAA s'agissant du droit à la semence de ferme.

En s'inspirant de la loi indienne, on peut penser à la possibilité de concevoir un système juridique de protection des variétés locales ou traditionnelles à travers une adaptabilité des DPI et qui pourrait éventuellement coexister avec le système des COV pour les variétés améliorées ou même des brevets sur les semences transgéniques, solution conforme à l'objectif de conservation mais qui pourrait s'opposer à d'autres choix économiques qui consistent à assurer la transition des systèmes traditionnels vers les systèmes agricoles intensifs.

En effet, le maintien les systèmes agricoles traditionnels dans le cadre de la diversification des systèmes agricoles s'insère dans une logique purement « conservationniste » mais qui ne répond pas nécessairement à l'objectif de la sécurité alimentaire qui implique non seulement l'augmentation des disponibilités alimentaires mais également l'accroissement des rendements agricoles et le développement des activités agro-alimentaires.

Les systèmes traditionnels sont le plus souvent menacés par les processus d'intensification de l'agriculture à travers l'introduction de variétés étrangères à haut rendement, marginalisant de nombreuses variétés et cultivars locaux, et contribuant à l'accroissement de la production agricole avec la conséquence fâcheuse de l'appauvrissement du patrimoine génétique local.

L'intensification de l'agriculture conduit aussi bien à « une sélectivité des espèces cultivées par les agriculteurs sous la pression des mécanismes de marché en voie de libéralisation » qu'à « l'extension des zones de culture effectuée sur des terres forestières ou steppiques servant de parcours naturels, ce qui conduit à la raréfaction ou la disparition de groupements végétaux entiers, parmi lesquels des espèces et écotypes rares »534(*).

Selon les experts de la FAO « les technologies traditionnelles peuvent être combinées avec les nouvelles technologies pour permettre aux agriculteurs de s'affranchir de l'agriculture de subsistance pour se convertir de manière durable à l'agriculture de marché »535(*), cette transition conforme à la diversification des systèmes agricoles n'est pas sans impact sur la biodiversité et sur les éco-systèmes.

Dans le contexte Africain, la diversification semble indissociable d'une harmonisation des marchés africains des semences « l'industrie des semences travaille en collaboration avec les acteurs influents, comme la Banque Mondiale, le gouvernement Américain, la FAO, à un programme visant à transformer le continent en un vaste et unique marché régi par des politiques harmonisées en matière des semences, des lois et des réglementations fonctionnant pour tous les pays »536(*)

Face à ces menaces, la viabilité économique des systèmes agricoles traditionnels constitue une condition nécessaire pour leur maintien, une vision purement « conservationniste » qui ne prend pas en considération cet aspect de la durabilité au niveau de la gestion des ressources phyto-génétiques ne peut être qu'une vision limitée.

B- Une cohérence à rechercher dans l'optique de la durabilité :

« La soutenabilité écologique » dans le seul sens de la conservation constitue un point commun entre la CDB et le TIRPGAA. La viabilité économique (1) et l'équité sociale (2) posent la problématique de la gestion des ressources phyto-génétiques dans l'optique du développement durable. Une attention particulière devrait être également accordée au principe de la répartition des avantages par rapport à la question de la durabilité.

1- Viabilité économique :

Le concept des « droits des agriculteurs » qui implique la protection juridique des connaissances traditionnelles est intimement lié au principe de la répartition des avantages exclusivement dans une vision « conservationniste », et ce en dépit de ce qui est prévu par le traité dans son article premier à propos des liens entre le TIRPGAA et la CDB537(*).

Si l'harmonie entre les deux textes découle des liens étroits qui peuvent être établis au niveau de l'objectif de la conservation. Elle est mystificatrice dans la mesure qu'il n'y a pas vraiment au niveau de la CDB de distinction entre conservation et utilisation durable; Alors que la gestion des RPGAA comme un bien commun de l'humanité ne peut être en principe dissociée d'une vision de développement économique et social qui dépasse une perception purement écologique de la biodiversité (dans cette vision on considère la conservation comme synonyme de protection).

L'intérêt porté au niveau du préambule de la CDB à la conservation in situ « Notant en outre que la conservation de la diversité biologique exige essentiellement la conservation in situ des écosystèmes et des habitats naturels ainsi que le maintien et la reconstitution de populations viables d'espèces dans leur milieu naturel » a été également souligné au niveau de la définition retenue pour la diversité biologique  «  variabilité des organismes vivants de toute origine y compris , entre autres, les écosystèmes terrestres, marins et autres systèmes aquatiques et les complexes écologiques dont ils font partie, cela comprend la diversité au sein des espèces et entre les espèces ainsi que celle des écosystèmes »538(*)..

En effet, le TIRPGAA reprend les mêmes principes pour la conservation de l'agro-biodiversité539(*)et subordonne l'utilisation durable des RPGAA au « maintien de systèmes agricoles diversifiés »540(*) et encourage les recherches qui « maximisent la variation intra et inter-spécifique , au profit des agriculteurs, notamment ceux qui créent et utilisent leurs propres variétés et appliquent les principes écologiques de maintien de la fertilité des sols et de lutte contre les maladies, les adventices et les organismes nuisibles ».

On peut affirmer que la viabilité économique ne peut être assurée qu'à travers l'amélioration continue des systèmes agricoles traditionnels, en l'absence d'une telle dynamique, la transition opérée d'un système traditionnel vers un système d'intensification agricole constitue un choix économique conforme à cette exigence et ce en dépit des menaces sus-indiquées sur le patrimoine génétique et les ressources naturelles.

2- l'équité sociale :

L'équité sociale est tributaire de l'application du principe de la répartition équitable des avantages issus de la biodiversité, or ce principe tel qu'il découle du système multilatéral d'accès n'est qu'une formule pour l'internalisation d'un coût écologique et un mécanisme de partage du coût de la conservation.

La faiblesse du TIRPGAA réside dans le lien établi entre la conservation et la répartition des avantages issus de la commercialisation des RPGAA conformément au système multilatéral, ce qui laisse la porte ouverte à la possibilité de répartir les avantages conformément à un régime de protection de la propriété intellectuelle traditionnelle.

Les tentatives d'établir la liaison entre le principe de la répartition des avantages issus de la biodiversité et la protection des connaissances traditionnelles dans les travaux de l'OMPI en concordance avec la CDB pourraient éventuellement rejaillir sur les objectifs du TIRPGAA dans le sens d'une incohérence avec la CDB.

Si l'on considère les travaux de l'OMPI, un régime international pour la protection de la propriété intellectuelle traditionnelle qui servira l'objectif de la répartition des avantages pourrait être éventuellement conforme à la CDB mais pas nécessairement en cohérence avec le TIRPGAA. Ce régime risque de ne pas s'inscrire dans le cadre de la mission de la FAO conformément à l'article premier du TIRPGAA, ni d'ailleurs dans le cadre des intérêts des PED.

Dans les deux visions étudiées (celle du système multilatéral du TIRPGAA et celle de l'OMPI), l'équité recherchée ne découle pas ni de la récompense au profit des agriculteurs pour leur rôle comme gardiens de la biodiversité ni d'ailleurs de la compensation de leur pays pour le coût de renonciation que constitue leur attachement aux systèmes traditionnels au détriment d'autres choix macro-économiques qui s'insèrent dans le cadre du productivisme agricole.

En définitive, ce sont les objectifs de développement économique qui doivent prévaloir au niveau des législations nationales portant sur la promotion « les droits des agriculteurs », la conservation de l'agro-biodiversité ne constitue dans cette vision qu'un problème de gestion et non pas une finalité en soi qui risque d'être au détriment d'autres préoccupations non moins importantes pour le développement économique et social des PED.

Section II :

Les « droits des agriculteurs » :

Un concept à construire dans le cadre du Droit de développement

L'agriculture n'est pas seulement une activité économique de production, elle est également « un mode de vie qui répond à un besoin humain fondamental et remplit un grand nombre de fonctions : Non seulement elle produit des denrées végétales et animales, mais elle crée des emplois et stimule une économie rurale. En outre, elle apporte sa contribution à l'environnement, les agriculteurs jouant un rôle important en tant que gardiens et protecteurs de terres et de milieux de vie en général »541(*).

Le contrôle par les communautés agricoles du Sud sur leurs ressources biologiques tout en respectant les caractéristiques non marchandes et non capitalistes des économies locales et la promotion de la conservation in situ des ressources génétiques et la reconnaissance des droits des communautés «  ne dépendent pas d'un simple fond de compensation financière, ils traduisent des aspirations à vivre autrement »542(*).

Cette vision est conforme à La charte des peuples portant sur les droits des agriculteurs défendue par Vandana Shiva543(*) qui « illustre sous le couvert de la sauvegarde de la biodiversité la recherche d'un développement alternatif contre la mondialisation et le marché »544(*).

Si les visions actuelles du productivisme agricole corroborées par les intérêts des multinationales traduisent la montée en puissance de la protection du vivant par les DPI et accentuent les monopoles agro-biochimiques, l'alternative devrait être axée sur une nouvelle approche du Droit de développement qui place les agriculteurs au centre des préoccupations qui relèvent aussi bien de la sécurité alimentaire et biologique conformément à une certaine vision de la sécurité de l'homme (§1).

Les réflexions sur la lutte contre la pauvreté en milieu rural en tant situation qui remet en cause la dignité humaine devrait être relayée par celles qui visent à lutter contre l'approvisionnement humain. Les droits sur les ressources naturelles pour ceux qui les détiennent devraient être conçus dans une approche  d'équité intra-générationnelle.

Telles qu'inscrites dans plusieurs textes internationaux, ces préoccupations ont un lien certain avec le concept des droits des agriculteurs. L'analyse de ce lien permet, outre le fait de souligner l'intérêt d'une nouvelle approche de Droit de développement, de s'interroger sur la possibilité d'intégrer ce concept dans la vision actuelle du droit au développement (§2).

§ 1 - Une approche  fondée sur la sécurité de l'homme :

Les revendications des agriculteurs prennent aujourd'hui l'allure des luttes contre la mondialisation et la globalisation des économies. Le concept des droits des agriculteurs ne peut être dissocié de ce contexte qui est à l'origine d'une alliance entre les ONG du Nord et les organisations paysannes du Sud contre les OGM.

Les biotechnologies agricoles et leurs impacts écologiques et socio-économiques sont au centre de cette alliance contre les stratégies expansionnistes des firmes transnationales. L'évolution du droit international vers l'adoption du principe de précaution dans le cadre des tentatives de lever les entraves face aux mouvements transfrontaliers des OGM et « la difficile échappée des PVD vers le développement s'agissant de l'introduction des OGM »545(*) focalisent le débat sur une approche nationale de précaution546(*). Celle ci n'est pas sans lien avec le concept des droits des agriculteurs (B).

La protection des variétés végétales par les droits d'obtenteurs est jugée selon une certaine vision non conforme à l'objectif de la sécurité alimentaire547(*), des recherches effectuées sur des pays africains disposant de systèmes de protection des obtentions végétales ont démontré que les demandes déposées ont porté essentiellement sur des cultures industrielles et très rarement sur des cultures vivrières548(*).

A cet effet on peut s'interroger sur les liens entre le système UPOV et le TIRPGAA qui place la conservation et l'utilisation durable des RPGAA dans le cadre de l'objectif de la sécurité alimentaire549(*), il est par conséquent permis de s'interroger sur les liens entre le concept des droits des agriculteurs et la sécurité alimentaire (A).

A - Le concept des droits des agriculteurs et la sécurité alimentaire :

Face aux limites des visions actuelles de la sécurité alimentaire (I), le TIRPGAA présente l'intérêt d'interrelier sous l'angle de la durabilité l'objectif de la sécurité alimentaire avec la gestion des RPGAA (premier maillon dans la chaîne alimentaire) dans une vision qui s'insère plutôt dans le cadre de la souveraineté alimentaire (II).

I - Limites des visions actuelles de la sécurité alimentaire :

La sécurité alimentaire peut être définie comme suit : « la sécurité alimentaire existe lorsque tous les êtres humains ont, à tout moment, un accès physique et économique à une nourriture suffisante, saine et nutritive leur permettant de satisfaire leurs besoins énergétiques et leurs préférences alimentaires pour mener une vie saine et active »550(*).

La sécurité alimentaire peut être également définie par ses objectifs et ses moyens qui tendent à « assurer au pays une nourriture de qualité, en quantité suffisante et sans interruption, par la combinaison optimale entre la production nationale, l'importation et l'exportation »551(*).La complémentarité entre la production et le marché intérieur et extérieur est susceptible d'assurer la sécurité alimentaire « lorsqu'un pays réussit à assurer sa balance commerciale alimentaire et pas forcément lorsqu'il assure son autosuffisance par sa propre production nationale, autarcie, qu'aucun pays au monde ne peut, du reste, totalement réaliser »552(*).

La vision globale et technique de la sécurité alimentaire font de « la malnutrition et de la faim des indicateurs qui représentent les formes les plus avancées et les plus chroniques des l'insécurité alimentaire »553(*).

En effet, la faim et l'insécurité alimentaire sont « des problèmes aux dimensions planétaires qui risquent forts de persister, voire de s'aggraver de façon dramatique dans certaines régions, si des mesures ne sont pas prises de toute urgence, compte tenu de l'accroissement prévu de la population mondiale et de la pression exercée sur les ressources naturelles »554(*).

Les grandes tendances démographiques ont certes influé sur les besoins nutritionnels de l'humanité, et par la même, sur les disponibilités alimentaires nécessaires pour satisfaire ces besoins, « la grande question est de savoir si le rythme d'accroissement des disponibilités alimentaires a suivi celui des populations et dans quelles conditions ont pu être couverts »555(*).

Subvenir les besoins nutritionnels de l'humanité n'est pas une oeuvre impossible et ce en dépit des tendances touchant l'approvisionnement des aliments, la consommation des aliments et l'accroissement de la population.

Seulement, la pauvreté et les disparités en terme de développement, la diminution et la dégradation des ressources naturelles, mais également la mondialisation des marchés agricoles sont également les causes de l'insécurité alimentaire,  celle ci n'est pas uniquement confinée dans le cadre d'une vision purement technique (a) elle est également perçue par rapport à un droit à l'alimentation en tant que droit de la personne556(*) (b).

a- Vision purement technique de la sécurité alimentaire :

L'approche technique de la sécurité alimentaire mondiale en tant que concept global favorise une vision économique de la problématique de la faim dans le monde et passe sous silence les situations particulières des agriculteurs, qui face aux aléas de la nature, et parfois aux conflits armés se trouvent contraints à quitter leurs territoires, à perdre leur patrimoine génétique pour être « des réfugiés écologiques ». Ainsi, des systèmes agricoles traditionnels sont menacés et l'assistance octroyée à ces populations agricoles n'est susceptible que de leur procurer les conditions de survie et non le maintien de systèmes de production viables sur le plan économique ni d'ailleurs la reconstitution d'écosystèmes dégradés.

La sécurité alimentaire est un concept global. Sur le plan théorique, il est possible « d'envisager la sécurité alimentaire mondiale de deux manières : Soit de façon pragmatique en recherchant les mécanismes les plus appropriés pour l'assurer, soit de façon plus abstraite, en élevant la sécurité alimentaire mondiale au rang de normes juridiquement protégées »557(*).

L'approche technique de la sécurité alimentaire est plutôt conforme à la première vision: « La communauté internationale, en consacrant celle-ci, opère une double reconnaissance. Elle établit la sécurité alimentaire mondiale comme « responsabilité commune de la communauté internationale » et y voit « un moyen nécessaire de satisfaire le droit fondamental de l'homme de vivre à l'abri de la faim »558(*).

Des éléments quantitatifs et qualitatifs sont déterminants pour évaluer l'état de l'insécurité alimentaire à travers des indicateurs sur la malnutrition et la sous-alimentation, cette évaluation économique est susceptible d'aider à l'adoption des politiques publiques de réponse ou à mobiliser la communauté internationale pour affronter l'insécurité alimentaire.

L'analyse quantitative de l'insécurité alimentaire s'opère moyennant un indicateur, utilisé régulièrement pour établir le standard ou le seuil qui sépare les personnes sous alimentées des autres, c'est la Ration Alimentaire Recommandée ( RAR) ; « Les nutritionnistes débattent encore de cette ration minimum et si la relation complexe entre l'alimentation et le développement humain est suffisamment bien représentée par un seul indicateur tel que l'apport calorique »559(*) , les méthodes d'évaluation des RAR ainsi que la désignation des seuils minimaux, diffèrent selon les agences et les pays et parfois résultent d' estimations divergentes de l'insécurité alimentaire 560(*).

Plusieurs instruments à l'échelle internationale ont été adoptés afin de résoudre le problème de l'insécurité alimentaire, les premiers textes sont « l'engagement international sur la sécurité alimentaire mondial »561(*) et « le plan d'action pour la sécurité alimentaire de la FAO » , le premier est « une réponse technique visant à assurer la stabilité des approvisionnements mondiaux en produits alimentaires de base,  le second, adopté en 1979 a tenté de conférer au système, un caractère plus opératoire »562(*).

L'article 1 de l'Engagement prévoit « les gouvernements s'engagent à coopérer en vue d'assurer à tout moment des approvisionnements mondiaux suffisants de produits alimentaires de base et principalement de céréales, de manière à éviter de graves pénuries alimentaires , à favoriser une progression régulière de la production et des prix ».

Bien que l'instrument rappelle la complexité de la sécurité alimentaire mondiale, il se préoccupe d'en promouvoir un aspect limité. « Il a été dès le départ, polarisé sur la réalisation de la sécurité alimentaire mondiale minimale »563(*). Le texte retient une conception étroite de la sécurité alimentaire mondiale, tout en exprimant la conviction qu celle-ci ne s'épuise pas dans le stockage, il ne se préoccupe pas du deuxième terme de l'équation : à savoir la consommation.

Basé sur une conception de l'offre, cet instrument avait l'objectif modeste mais fondamental, d'éviter les pénuries, ainsi «  la sécurité alimentaire était implicitement considérée comme liée davantage au prix marchand des denrées alimentaires et à leur disponibilité matérielle plutôt qu'à la demande et la consommation des pauvres »564(*).

Dans le cadre de la vision technique et globale de la sécurité alimentaire, on ne peut appréhender la sécurité alimentaire locale565(*) conformément au concept des « des droits des agriculteurs » que d'une manière indirecte. En se basant sur l'interprétation combinée de l'article 27-2 et l'article 8 de l'ADPIC dans le sens de l'inclusion de la question de la nutrition dans le cadre de l'ordre public, comment peut-on assurer l'articulation entre la sécurité alimentaire locale et les systèmes de la protection juridique du vivant végétal par les DPI si ce n'est à travers la revendication d'un droit à l'alimentation en tant que droit de la personne humaine?

b - le droit à l'alimentation comme droit de la personne :

Le droit à l'alimentation est reconnu à l'échelle internationale566(*)en tant droit de l'homme. Il peut être considéré comme l'un des droits fondamentaux de l'être humain. Sa proclamation par la Déclaration Universelle des droits de l'Homme peut être déduite de l'analyse des articles 22 et 25 de la Déclaration.

L'article 22 proclame que « toute personne, en tant que membre de la société...est fondée à obtenir la satisfaction des droits économiques, sociaux et culturels indispensables à sa dignité et aux libre développement de sa personnalité... ». En disposant que « toute personne a le droit à un niveau de vie suffisant pour assurer sa santé, son bien être et ceux de sa famille notamment pour l'alimentation ...», l'article 25 de la déclaration universelle reconnaît implicitement le droit à l'alimentation.

En dépit de cette reconnaissance indirecte du droit à l'alimentation dans la Déclaration Universelle des Droits de l'Homme, les principes contenus aux articles 22 et 25 « ont été transformés en engagements plus précis et plus concrets dans le pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels »567(*).

L'article 11 de ce pacte contient une reconnaissance formelle du droit à l'alimentation.

«1- les Etats parties au présent pacte reconnaissent le droit de toute personne à un niveau de vie suffisant pour elle même et sa famille, y compris une nourriture, un vêtement et un logement suffisants, ainsi qu'à une amélioration constante de ses conditions d'existence. Les Etats parties prendront des mesures appropriées pour assurer la réalisation de ce droit et ils reconnaissent à cet effet, l'importance essentielle d'une coopération internationale librement consentie.

2- Les Etats parties au présent pacte, reconnaissant le droit fondamental qu'a toute personne d'être à l'abri de la faim, adopteront, individuellement et au moyen de la coopération internationale, les mesures nécessaires, y compris des programmes concrets :

a - pour améliorer les méthodes de production, de conservation et de distribution des denrées alimentaires par la pleine utilisation des connaissances techniques et scientifiques, par la diffusion de principes d'éducation nutritionnelle et par le développement ou la réforme des régimes agraires , de manière à assurer au mieux la mise en valeur et l'utilisation des ressources naturelles ;

b - pour assurer une répartition équitable des ressources alimentaires mondiales par rapport aux besoins, compte tenu des problèmes qui se posent aux pays importateurs qu'aux pays exportateurs de denrées alimentaires ».

Le droit à l'alimentation est un concept à contenu variable, il est l'expression de « deux normes distinctes : Le droit à un niveau de vie adéquat y compris une alimentation adéquate (article 11-1) et le droit d'être préservé de la faim »568(*).

On peut également dire que ce droit revêt à la fois un caractère absolu et relatif : Le caractère absolu renvoie au droit fondamental de l'individu d'être préservé de la faim, son caractère relatif renvoie plutôt au droit à une alimentation adéquate. La rigueur terminologique est vivement recommandée dans ce domaine « afin que le droit à une nourriture suffisante ne soit pas relégué à une vague obligation éthique ou morale »569(*) .

Le contenu normatif peut être analysé par rapport à une « norme achevée » et « une norme minimale »570(*): Il est par essence un droit « de finalité », il s'agit d'un droit économique, social et culturel qui appartient à la deuxième génération des droits de l'homme en général571(*).

Il ne fait plus aucun doute que les droits économiques et sociaux sont des revendications sociales justifiées que les systèmes politiques et économiques doivent satisfaire c'est pourquoi on peut penser que le droit à l'alimentation n'est pas un droit individuel mais constitue un programme, le mot droit étant utilisé, comme souvent, dans les programmes politiques et on considère que la loi ne peut pas faire respecter des droits de ce genre étant donné que l'exécution de ces droits relève du politique et non pas du droit.

Le droit à l'alimentation signifie conformément à l'article 11.2 le droit fondamental qu'à toute personne d'être à l'abri de la faim : Ce droit est le seul de sa catégorie qui a reçu un tel qualificatif, ce qui lui confère un caractère unique et une double nature juridique : « En tant que droit fondamental, le droit d'être à l'abri de la faim revêt un caractère supra-positif dans la mesure où ils sont opposables aux Etats , même en l'absence de toute obligation conventionnelle ou de toute acceptation ou consentement exprès de leur part. En outre, ces droits fondamentaux subsistent en toutes circonstances, quels que soient le temps et le lieu, et n'admettent aucune dérogation »572(*).

Seulement les limites de la sécurité alimentaire s'attachent au fait que les politiques et les stratégies retracées à l'échelle internationale tendent à remédier à des inégalités de fait aggravées par les tendances des marchés internationaux des denrées alimentaires. Un autre concept a fait son apparition dans le débat sur l'alimentation : il s'agit de la souveraineté alimentaire «  celle ci va plus loin que la sécurité alimentaire et pourrait se définir comme le droit et le pouvoir d'un pays ou d'une communauté de déterminer la production, la distribution et la consommation de sa nourriture en fonction de ses goûts et de ses traditions »573(*).

Il va sans dire que la souveraineté alimentaire ne fait pas du commerce sa priorité. Les droits des agriculteurs tels que prévus par le TIRPGAA semblent plus proches de cette vision axée sur la souveraineté alimentaire.

II - De la sécurité alimentaire à la souveraineté alimentaire :

L'interdépendance entre les différents pays en matière de gestion des RPG fait de celles ci « une préoccupation commune de tous les pays »574(*). Les parties contractantes au TIRPGAA, en « reconnaissant que la conservation, la prospection, la collecte, la caractérisation,  l'évaluation et la documentation des RPGAA jouent un rôle essentiel dans la réalisation des objectifs figurant à la déclaration de Rome sur la sécurité alimentaire mondiale et au plan d'action du sommet mondial de l'alimentation, et dans le développement agricole durable pour les générations présents et futures, et qu'il convient de renforcer de toute urgence la capacité des pays en développement et des pays en transition pour ces tâches ».

L'allusion faite par le TIRPGAA à la problématique de la sécurité alimentaire traduit une vague association entre la gestion des RPG et la sécurité alimentaire (a). D'ailleurs, le concept des droits des agriculteurs semble neutre par rapport à l'objectif de la sécurité alimentaire. Le lien entre le concept « droits des agriculteurs » et la sécurité alimentaire peut être déduit de l'interprétation des articles 13.3 et l'article 12.3a du TIRPGAA. D'autres dispositions du TIRPGAA peuvent être interprétées dans le sens de la souveraineté alimentaire. Ainsi, on peut se demander si ce concept des « droits des agriculteurs » ne traduit pas plutôt cette nouvelle approche de la question de l'alimentation (b).

a- Une vague association avec la sécurité alimentaire :

La gestion des RPGAA se trouve à l'intersection entre l'agriculture, l'environnement et le commerce et la synergie entre ces secteurs est indispensable pour assurer la sécurité alimentaire. Celle ci est appréhendée sous l'angle de la complémentarité entre le TIRPGAA et les autres accords internationaux pertinents575(*).

L'accès facilité aux RPG en question dans le cadre du système multilatéral et «  leur inclusion dans ce système » dépend de leur importance pour la sécurité alimentaire576(*), les avantages qui découlent de l'accès aux RPGAA conformément au système multilatéral « doivent converger en premier lieu directement et indirectement, vers les agriculteurs de tous les pays, particulièrement des pays en développement »577(*).

La répartition équitable des avantages en faveur des agriculteurs est dissociée de l'objectif de la sécurité alimentaire. Il est par conséquent, déplorable que l'objectif de la sécurité alimentaire soit appréhendé de manière globale et passe sous silence les besoins spécifiques des agriculteurs en terme de sécurité alimentaire (droit à l'alimentation) qui en pratiquant une agriculture de subsistance dans le cadre d'un système agricole traditionnel conservent et utilisent durablement les RPG.

L'absence de toute allusion à la sécurité alimentaire au niveau de l'article 9 du TIRPGAA dans le sens d'un droit à l'alimentation n'est pas réaliste vue les menaces qui pèsent sur les populations rurales qui ne sont pas à l'abri de l'insécurité alimentaire, dans le contexte d'une agriculture vivrière eu égard aux aléas de la nature et des troubles sociaux additionnés à d'autres menaces qui pèsent sur les économies nationales vue les tendances relatives au commerce international des denrées alimentaires.

La confrontation entre les forces du marché au niveau de l'alimentation et la durabilité de l'utilisation des RPG en tant que premier maillon de la chaîne alimentaire est à l'origine d'une nouvelle vision de la problématique de l'alimentation dans le cadre de la souveraineté alimentaire.

b - Lien avec le concept «  souveraineté alimentaire » :

Définie comme étant « le droit de tous pays de déterminer sa propre politique agricole et alimentaire en fonction de ses besoins et en étroite collaboration avec les organisations de producteurs et de consommateurs »578(*), la souveraineté alimentaire va plus loin que la sécurité alimentaire et pourrait même englober selon certains auteurs des droits communautaires579(*).

L'idée de la souveraineté alimentaire a été développée dans le cadre des mouvements des ONG face à la libéralisation des échanges des produits agricoles : Dans cette vision, la souveraineté alimentaire prime sur les intérêts commerciaux. Les défenseurs de ce concept pensent que les politiques agricoles des pays industrialisés ont conduit à l'industrialisation, la concentration et la surproduction dans le domaine agricole.

Les politiques de libéralisation du commerce agricole dictées par l'OMC répondent davantage aux intérêts de l'agro-industrie qu'aux besoins de la paysannerie et des consommateurs. Ils réclament outre « le renforcement de la législation internationale sur le droit de se nourrir» de « garantir la souveraineté des Etats sur leurs ressources génétiques, cela comprend l'interdiction de la bio-piraterie et des brevets sur les organismes vivants ainsi que le développement de variétés stériles par manipulation génétique »580(*).

Dans cette vision , tous les accords de l'OMC sont remis en cause y compris l'accord ADPIC et si « la régulation de l'accès et du partage des avantages est du ressort Etatique, alors que l'ADPIC permet aux individus et aux institutions de breveter les ressources biologiques ou le savoir qui y est associé, compromettant ainsi la souveraineté des Etats détenteurs des ressources et de ce fait , la sécurité alimentaire même »581(*), le concept de la souveraineté alimentaire présente selon ses défenseurs l'intérêt de confirmer les droits des communautés y compris les droits des agriculteurs dans le seul cadre national .

Au delà des impératifs d'intégrer le système international, le TIRPGAA semble traduire cette vision de la souveraineté alimentaire : En reconnaissant « les droits souverains des Etats sur leurs propres ressources phyto-génétiques pour l'alimentation et l'agriculture, y compris le fait que le pouvoir de déterminer l'accès à ces ressources appartient aux gouvernements et relève de la législation nationale »582(*), le TIRPGAA déclare dans son article 9 portant sur les droits des agriculteurs que « la responsabilité de la réalisation des droits des agriculteurs, pour ce qui est des ressources phyto-génétiques pour l'alimentation et l'agriculture est de ressort des gouvernements ». Cette responsabilité relève d'un double niveau politique et juridique « les parties contractantes élaborent et maintiennent des politiques et des dispositions juridiques appropriées pour promouvoir l'utilisation durable des RPGAA »583(*).

Dans l'optique de l'utilisation durable des RPG, les parties contractantes élaborent des politiques agricoles loyales encourageant la mise en place et le maintien des systèmes agricoles diversifiés « seulement les politiques sus-visées ne sont adoptées que « selon qu'il convient » ; Sur le plan juridique par la consécration des « droits des agriculteurs584(*), les parties contractantes adoptent une politique qui vise la protection de la diversité in situ en améliorant l'économie des communautés locales grâce à des initiatives nationales et internationales visant le développement des cadres juridiques appropriés à l'exercice des droits des agriculteurs »585(*).

En dépit de l'intérêt de cette vision de la souveraineté alimentaire, les préoccupations en terme d'intégration du système international peuvent prévaloir sur « la protection et la promotion des droits des agriculteurs ». Le choix de la Tunisie d'adhérer au système de l'UPOV586(*)par la loi tunisienne N° 99-42 s'insère dans le cadre de ces préoccupations. Seulement, la Tunisie n'a même saisi la possibilité de consacrer le privilège du fermier au niveau de sa législation nationale ni de reconnaître et réglementer la semence de ferme conformément à l'article 9.3 du TIRPGAA587(*).

L'ambiguïté588(*)qui découle de la loi 99-42 qui « distingue entre semence et plants d'un côté et les obtentions végétales d'autre part » ne peut être résolue qu'en faveur de la suprématie du système de l'UPOV sur une législation nationale portant sur les droits des agriculteurs  « un tel problème risque de ne pas être résolu en faveur de la Tunisie en cas de conflits d'interprétation dans la mesure où les conventions internationales ont une valeur supérieure aux lois selon l'article 32 de la constitution tunisienne»589(*).

Toutefois, une législation nationale sur les droits des agriculteurs pour être conforme aux exigences de l'UPOV dans le sens des restrictions de la pratique de la semence de ferme, devrait respecter les exigences de l'article 14 de l'UPOV, s'agissant du privilège du fermier. Cette conformité est commandée implicitement par le TIRPGAA dans son préambule qui affirme que « rien dans le présent traité ne doit être interprété comme entraînant, de quelque manière que ce soit une modification des droits et obligations afférents aux parties contractantes au titre d'autres accords internationaux ».

On peut penser à priori que la conformité ne concerne que les droits et obligations des parties contractantes découlant de ces textes internationaux à l'exclusion des droits privatifs sur les ressources phyto-génétiques d'où l'on peut conclure à la suprématie du TIRPGAA sur l'UPOV et à la possibilité de concevoir les droits des agriculteurs indépendamment d'une articulation entre le TIRPGAA et le système UPOV.

Cette éventualité est intéressante dans la mesure qu'elle pourrait profiter aux pays adhérents au système de l'UPOV de la faculté laissée par le TIRPGAA pour encadrer

juridiquement la semence de ferme et même pour promouvoir « les droits des agriculteurs » au delà du privilège du fermier.

Seulement, la rédaction de l'article 9 qui traduit une approche de soft Law : « selon qu'il convient », « en fonction des besoins et priorités » additionnée à la négation de toute hiérarchisation entre le TIRPGAA et autres accords internationaux : « Considérant que l'exposé ci-dessus n'a pas pour objet d'établir une hiérarchie entre le traité et autres accords internationaux » sont des arguments favorables à une nécessaire articulation entre le système UPOV et le TIRPGAA sur la question des « droits des agriculteurs ».

Cette articulation ne devrait pas limiter ou superposer « les droits des agriculteurs » et le privilège du fermier. L'article 9 du traité va au delà de l'article 14 de l'UPOV, d'autant plus que l'harmonie entre le TIRPGAA et la CDB milite en faveur d'une perception plus large des droits des agriculteurs pour les besoins de la conservation des RPGAA et le maintien des systèmes agricoles traditionnels.

Ces préoccupations s'inscrivent également dans le cadre de la sécurité biologique, vue les entraves que peut constituer la vision de souveraineté alimentaire par rapport au commerce des organismes génétiquement modifiés et à l'encontre de l'alternative de la brevetabilité du vivant.

B- le concept des « droits des agriculteurs » et la sécurité biologique :

La réalisation des droits des agriculteurs dans le sens du maintien des systèmes agricoles traditionnels et du rôle des agriculteurs en matière de conservation in situ des RPGAA est en principe compatible avec la sécurité biologique.

Le militantisme qui s'est forgé à travers les revendications des agriculteurs se confond parfois avec les oppositions face aux OGM590(*). Selon les réfractaires de ces nouveaux produits, les semences transgéniques envahissent les champs des agriculteurs et les monopoles des semenciers exigent une plus grande protection de la propriété intellectuelle sur le vivant.

Seulement, les biotechnologies agricoles semblent inadaptées au contexte spécifique de l'agriculture vivrière ou aux système paysans. Cette inadaptation (I) ne doit pas occulter la nécessité d'adopter une approche nationale de précaution qui intègre les implications attachées au concept des droits des agriculteurs591(*) (II).

I- Inadaptation des biotechnologies agricoles pour les systèmes paysans:

Les partisans des biotechnologies soutiennent que le génie génétique est indispensable pour combattre l'insécurité alimentaire et la malnutrition dans les pays en développement et considèrent les biotechnologies «comme la panacée pour résoudre les problèmes de développement »592(*). Les détracteurs répliquent que les nouveaux produits qui en sont issus risquent « de causer des graves dégâts à l'environnement, d'accroître la pauvreté et la faim et à conduire à l'absorption de l'agriculture traditionnelle et des approvisionnements alimentaires par les multinationales »593(*).

Ce débat à l'échelle mondiale pose la problématique de l'expansion des biotechnologies agricoles par rapport aux systèmes agricoles traditionnels. Les défenseurs des OGM pensent que « le choix, le transfert et l'adaptation des biotechnologies méritent une attention particulière, car il importe d'introduire des systèmes technologiques en les adaptant aux situations économiques, sociales et culturelles des pays en développement »594(*).

Ils soutiennent l'idée de l'adaptation des biotechnologies agricoles en se fondant sur plusieurs arguments tels que les possibilités offertes par ces technologies en matière d'accroissement de la disponibilité, de la variété des aliments, l'augmentation de la productivité agricole totale et la réduction des variations saisonnières des approvisionnements.

Par l'introduction de cultures résistantes aux ravageurs et tolérant la sécheresse, les biotechnologies peuvent réduire le risque de perte des récoltes dues à la sécheresse et aux maladies. Elles permettent d'ajouter aux plantes des éléments nutritifs et des vitamines pour lutter contre les carences alimentaires qui touchent tant de personne dans le monde et de pratiquer l'agriculture sur des terres marginales, accroissant d'autant la production vivrière totale. Les biotechnologies offrent également la possibilité de réduire le recours aux pesticides toxiques dans l'agriculture tout en améliorant l'efficacité des engrais.

Les promesses d'augmentation des rendements agricoles contenues dans les biotechnologies peuvent avoir des effets directs très importants sur les productions et les marchés des produits. « Il s'agit en particulier de modifications morphologiques des plantes, génératrice d'augmentation des productivité des intrants principaux, travail, superficie en terre, volume d'eau etc .... 

A l'heure actuelle, la priorité est donnée aux améliorations de la résistance et de la tolérance des espèces. Pour la plupart, les applications biotechnologiques sont concentrées sur la réduction de la variabilité des rendements, l'objectif étant que le résultat de la filière de production soit plus proche du résultat optimum. Compte tenu du matériel génétique utilisé, moins dépendant des facteurs climatiques, écologiques, voire humains »595(*).

Seulement, la retombée économique que craignent les pays en développement est relative à leurs besoins réels, « alors que les producteurs d'OGM ne sont animés que par la promotion de l'implantation des cultures résistantes aux herbicides ou encore celles des cultures à haut rendement tellement importantes pour leurs politiques d'exportations, bien plus que celles des cultures résistantes à la sècheresse ou celles des cultures vivrières qui intéressent tant de pays africains »596(*).

Les applications biotechnologiques visent à transférer aux organismes vivants des capacités de résistance aux agents pathogènes, aux organismes nuisibles, aux herbicides et aux pesticides, mais aussi à leur transmettre des propriétés de tolérance  à certaines conditions écologiques qui contrarient le cycle végétatif ou la reproduction597(*).

Seules quelques variétés transgéniques sont commercialisables dans de rares pays en développement598(*), « Ce sont principalement les semences qui permettent d'utiliser les biotechnologies aux service des populations les plus démunis, mais malheureusement les applications biotechnologiques visant à améliorer directement les rendements sont rares »599(*).

Selon le SOFA 2004 « ni le secteur public ni le secteur privé n'ont investi des sommes importantes dans les nouvelles technologies génétiques en faveur des « cultures orphelines »600(*) comme la dolique, le mil, le sorgho et le teff qui sont fondamentales pour l'alimentation et la subsistance des populations les plus pauvres »601(*) . Les cultures vivrières de base des pauvres tels que le blé, riz, maïs blanc, pomme de terre et manioc sont également négligées.

Plusieurs questions subsistent : Comment mettre les technologies naissantes de la révolution génétique à la portée d'un plus grand nombre d'agriculteurs dans le monde ? Quelles priorités de recherche biotechnologique pourraient aller directement au bénéfice des pauvres ?

Certains auteurs affirment qu'il convient d'établir dans chaque pays en développement des priorités en vue d'identifier les objectifs économiques et de tirer un profil maximal des ressources disponibles. Les procédés biotechnologiques qui peuvent avoir des avantages socio-économiques doivent être repérés. Des inventaires de ressources locales doivent être élaborés à cette fin, puis des priorités en matière de recherche-développement en biotechnologies seront définies » 602(*).

Les biotechnologies agricoles demeurent hors de la portée des cultivateurs « dont la production est principalement destinée à l'auto-consommation, ou même des familles frappées par la pauvreté. Dans tous ces cas, les solutions apportées par les biotechnologies sont de peu d'utilité »603(*).

En revanche, elles seront probablement d'un grand profit « pour faciliter la transition entre l'agriculture de subsistance et l'agriculture commerciale, car les semences ne sont généralement pas extrêmement coûteuses et leur utilisation ne requiert pas une formation particulière »604(*).

Mais, il faut aussi être conscient que les populations les plus déshéritées du monde ne franchiront probablement ce passage sans être victimes « d'une véritable acculturation résultant de l'abandon des cultures, de pratiques et de savoirs traditionnels au profit de nouvelles techniques.»605(*).

Les risques économiques, culturels et sociaux souvent ignorés en Droit de l'Environnement à la faveur des seuls risques écologiques et sanitaire qui ne sont qu'une facette des risques biotechnologiques nécessitent également l'adoption d'une approche nationale de précaution.

II- Une vision du risque qui intègre les implications du concept « droits des agriculteurs » :

Les risques liés à l'utilisation des biotechnologies agricoles sont multiples : Ils ne se limitent pas aux risques écologiques qui devraient normalement intégrer les pertes du patrimoine génétique606(*) mais les dépassent sur le plan économique et politique et se présentent parfois comme des risques culturels et sociaux, c'est pourquoi une approche de précaution devrait être adoptée afin d'affronter ces risques majeurs non moins importants que le risque environnemental et sanitaire attaché aux OGM et encadré par le protocole de Carthagène sur la prévention des risques biotechnologiques relatif à la convention sur la diversité biologique607(*).

Certains auteurs pensent que « la diffusion des plantes transgéniques s'est généralement fait, en l'absence d'une demande sociale explicite et, à plus forte raison, d'un consentement éclairé et libre des citoyens »608(*). L'hostilité exprimée par les mouvements paysans à l'égard des OGM ont pris une telle ampleur pour traduire une opposition face à la mondialisation et au pouvoir des multinationales agro-biotechnologiques.

Le concept des droits des agriculteurs dans ses ramifications ci-dessus analysées s'agissant de la diversification et du maintien des systèmes agricoles traditionnels et l'incitation à la conservation n'est pas totalement neutre par rapport à la question cruciale de la sécurité biologique.

Les visés expansionnistes des multinationales qui agissent activement pour lever toutes les entraves face aux mouvements transfrontaliers des OGM au nom de la libération des échanges sont vivement critiqués par les mouvements des paysans en Europe et dans certains pays en développement.

Les risques écologiques induits par les mouvements des OGM ont eu une réponse de la part du droit international de l'Environnement à travers le protocole de Carthagène sur les risques biotechnologiques à la différence des risques économiques et politiques y compris les risques culturels et sociaux.

a - une vision réductrice du risque écologique : 

Le protocole de Carthagène n'a prévu que les risques écologiques dans le sens de la dissémination en milieu naturel. L'érosion du patrimoine génétique risque majeur n'est pas pour autant encadré dans cet instrument à l'exception de ce qui est prévu par son article 26 s'agissant de la prise en compte par les parties contractantes au protocole, lorsqu'il s'agit d'une décision d'importation des OVM, « en accord avec leurs obligations internationales, des incidences socio-économiques et de l'impact des OVM sur la conservation et l'utilisation durable de la diversité biologique, eu égard à la valeur de la diversité biologique pour les communautés locales et autochtones, en particulier »609(*).

S'agissant du risque de la pollinisation, ce sont les flux de gènes qui retiennent l'attention, car la diffusion du caractère transgénique dépasse largement la simple transmission à la population de la variété d'origine. Il s'opère vers toutes les variétés de la même espèce du fait des possibilités de croisement de variétés d'une même espèce.

Il pourra aussi intervenir vers d'autres espèces qui présentent une certaine infertilité avec l'espèce à laquelle appartient la plante transgénique. C'est ainsi que se multiplient les populations spontanées dotées d'une certaine résistance à plusieurs herbicides.

Ces menaces en termes de pollinisation imposent l'établissement d'une bio-vigilance afin que la fonction de production soit assurée dans des conditions de sécurité accrue. Les dommages qui résultent d'un tel risque devraient être réparés. On peut citer comme exemple le conflit qui a opposé les fermiers canadiens du Saskatchewan et Monsanto s'agissant du privilège du fermier par rapport au colza transgénique mis en point et breveté par cette firme. Les agriculteurs poursuivis en justice ont invoqué la pollution de leurs champs par le colza transgénique et face à l'incapacité de prouver que la contamination n'était pas naturelle par Monsanto, celle ci a abandonné ses poursuites610(*).

La prise en charge par le Droit du seul risque de pollinisation en tant que risque biotechnologique est une vision réductrice dans la mesure qu'elle ne considère pas la pénurie du patrimoine végétal qui, « peut devenir un risque majeur611(*) dans le cas de la disparition d'espèces végétales qui, peuvent à terme s'avérer vitales pour la sécurité alimentaire de l'humanité »612(*), comme un risque biotechnologique.

En définitive, les pertes en terme de patrimoine génétique constituent un risque majeur, « car il n'est pas vrai que les sélectionneurs puissent se passer des réserves de biosphère et qu'une banque de gène puisse tenir lieu de source de substitution à ces réserves naturelles d'espèces »613(*). L'uniformisation des espèces cultivées constitue par ailleurs, également un danger, une vulnérabilité de ces plantes aux agents pathogènes qui peuvent s'avérer catastrophiques, c'est pourquoi le maintien d'un minimum de diversité des cultivars s'impose essentiellement pour les plantes de subsistance.

Ainsi, on peut établir les liens entre le concept des « droits des agriculteurs » et la nécessité d'affronter les risques de destruction du patrimoine génétique mondial. Ce concept semble en faveur d'une approche plus étendue du risque biotechnologique.

b- Pour une vision plus étendue du risque biotechnologique:

Sur le plan économique, l'augmentation de la productivité, la diminution de la superficie arable nécessaire par habitant, la diminution du nombre des cultivateurs, une plus grande sécurité d'approvisionnement et une meilleure préservation de l'environnement face à la dégradation de l'état pédologique des sols sont les avantages prévisibles des biotechnologies.

Toutefois, ces technologies ne sont d'aucun secours pour les populations sous alimentées, dont la production agricole est exclusivement destinée à l'auto-consommation vivrière, ou qui ne peut pas leur être accessible pour des raisons économiques, commerciales ou géographiques.

L'irruption des biotechnologies, peut, compte tenu du contexte économique international, conduire à une dépendance financière et technologique à l'égard de quelques firmes multinationales qui monopolisent le progrès dans ce domaine. Elle peut éventuellement accélérer la diminution des populations actives dans l'agriculture ou être à l'origine d'une délocalisation d'emplois au profit des pays du Nord.

La sécurité de l'homme devrait être par conséquent, appréhendée de manière plus large pour englober non seulement une vigilance technique par rapport aux risques biotechnologiques mais une vigilance sociale du fait de l'inégalité d'accès à ces technologies et du risque d'acculturation résultant de l'abandon de modes de production traditionnels au profil des biotechnologies. La vision actuelle de la sécurité biologique est trop restrictive pour englober ces préoccupations, pourtant très compatibles avec le concept des « droits des agriculteurs ».

Celui ci devrait être considéré comme un relais aux mécanismes de bio-vigilance afin d'imposer une approche de précaution basée sur une vigilance économique et sociale qui prend en compte la dimension culturelle.

Cette approche est indissociable d'un système alimentaire et agricole éthique « en d'autre termes un système qui doit aider les citoyens, les communautés, les pays et le monde dans son ensemble à passer d'une économie mondiale à une société véritablement mondiale »614(*), dans une telle société, l'interdépendance est acceptée comme un principe incontournable, chaque individu est investi d'une autonomie et d'une dignité et les Etats sont à même de conserver leur souveraineté.

Le passage d'une économie mondiale à une société mondiale passe selon certains par ce système éthique qui « doit se substituer au libre échange, doctrine qui permet à des groupes d'intérêt puissants d'imposer leur loi sur le marché »615(*). Seulement, le libre échange est aujourd'hui une donnée incontournable des relations économiques internationales, comment peut-on dés lors repenser les droits des agriculteurs dans les rapports entre commerce et développement afin de reconnaître un droit au développement pour les communautés agricoles locales et autochtones ?

§2- les droit des agriculteurs : Un concept à repenser sur le fondement d'un droit au développement :

La disparition de la diversité biologique et de la diversité culturelle menace les droits des individus et de populations entières : « D'un côté, certains groupes veulent forcer les populations à abandonner leurs coutumes ancestrales pour participer à ce qu'ils qualifient de progrès. D'un autre côté, certains sont disposés à priver les populations autochtones des bienfaits de la vie moderne et à les figer dans le temps pour qu'elles puissent entretenir des biens utiles à l'humanité tels que le matériel phyto-génétique»616(*), ces deux positions extrêmes pose la problématique du développement des populations locales et autochtones.

L'approche actuelle du droit au développement marqué par une dualité de perception droit de l'homme, droit des peuples617(*) est-elle capable d'instaurer un droit au développement au profit des communautés agricoles et plus spécialement pour les population locales et autochtones?

Les difficultés de rattacher l'amélioration des conditions socio-économiques des communautés agricoles à une vision globale du droit au développement nous amène à le situer par rapport au droit à l'Environnement. Ce droit de 3éme génération, se présente également comme un droit de solidarité tantôt parfaitement intégrée à une approche de développement, tantôt invoqué à son encontre. C'est pourquoi l'analyse du concept des « droits agriculteurs » nécessite en premier lieu une recherche sur les rapports entre Environnement-Développement dans le cadre d'un droit de l'homme au développement.

Par ailleurs, une approche qui tente de rapprocher le Droit International Général et le Droit de l'Environnement vise à repenser les droits des communautés sur les ressources naturelles dans le cadre d'une vision patrimoniale à travers le concept « droits de l'humanité »618(*).

A la lumière de ces divergences des visions portant sur les rapports environnement développement, on peut tenter de situer le concept « droits des agriculteurs » dans le cadre de l'analyse du droit au développement dans le sens du droit de l'homme (A), les difficultés de rattachement du « concept des droits des agriculteurs à une telle approche nous amène à le repenser dans le cadre de cette nouvelle vision axée sur « les droits de l'humanité » (B).

A- les droits des agriculteurs à la lumière des droits de l'homme619(*):

Au même titre que la régulation des échanges, l'utilisation des espaces d'usage international et la gestion des ressources de l'humanité, la promotion du développement est considérée comme un domaine et une finalité du Droit International620(*).

Contrairement à ceux qui pensent que « la question de la biodiversité a été diluée dans les problèmes de pauvreté à Johannesburg »621(*), la montée en puissance de cette question cruciale dans les résultats du sommet sur le développement durable622(*) a renouvelé l'intérêt accordé à la promotion des pauvres en milieu rural, le plan d'action recommande aux Etats la promotion des économies rurales : « Mettre en place des infrastructures de base, de diversifier l'économie et d'améliorer l'accès aux marchés et de crédits des pauvres en milieu rural afin de favoriser l'agriculture et le développement rural durable »623(*).

Il est également intéressant de souligner la recommandation faite aux pays participants à cette conférence « de concevoir des politiques et des moyens pour améliorer l'accès des populations autochtones et de leurs collectivités aux activités économiques, de leur assurer d'avantages de possibilité d'emploi en appliquant, selon les besoins, des mesures telles que la formation, l'assistance technique et le crédit, compte tenu du fait de leur dépendance traditionnelle et directe à l'égard des ressources renouvelables et des éco-systèmes, notamment les formes écologiquement rationnelle de récolte, demeure essentiel pour leur bien être culturel, économique et physique »624(*).

En effet, si l'élimination de la pauvreté appelle à la mobilisation de la communauté internationale625(*) « la promotion Etatique des pauvres fait du problème international un problème social posé internationalement : Le grand mouvement qui, depuis des décennies, pousse les peuples à l'égalité des conditions par la correction des disparités originelles, quelles soient imputable à l'arbitraire de l'homme ou même au hasard de la nature, entretient la permanence d'une revendication généralisée des Etats en développement »626(*).

Peut-on penser dés lors à la nécessité d'instaurer un droit au développement au profit des communautés agricoles et/ou autochtones ?

La réponse n'est pas aisée vue les incertitudes qui entourent déjà la notion de droit au développement627(*) et la distinction entre les titulaires et les bénéficiaires potentiels de ce droit : Etats, peuples, communautés agricoles, populations locales et autochtones.

Si «  le droit au développement est une notion récente née de la réflexion suscitée par les échecs de l'aide au développement et de la nécessité de repenser la coopération internationale dans un cadre moins mercantiliste »628(*), l'analyse du concept des droits des agriculteurs à la lumière du droit au développement défini à l'échelle internationale comme « un droit inaliénable de l'homme en vertu duquel toute personne humaine et tous les peuples ont le droit de participer et de contribuer à un développement économique, social, culturel et politique dans lequel tous les droits de l'homme et toutes les libertés fondamentales puissent être pleinement réalisés et de bénéficier de ce développement »629(*)présente un intérêt certain lorsqu'il s'agit de repenser le concept des droits des agriculteurs dans le cadre d'une vision de régulation humaine des relations économiques internationales.

A travers l'analyse du concept des « droits des agriculteurs » à la lumière d'un droit au développement, on tente de rattacher dans une première étape les droits des populations locales et autochtones et des communautés agricoles à un droit de l'homme au développement, dans cette hypothèse, on peut se demander si ces droits traduisent une vision de droit au développement au sens de droit de la personne ou de droit des peuples (I). La réponse nécessite également l'analyse du concept « des droits des agriculteurs » par rapport à un droit à l'environnement (II).

I- droit de la personne/droit des peuples:

Le droit au développement est un droit de troisième génération630(*), il est considéré par la doctrine comme « un droit sui generis »631(*) et comme « un droit somme »632(*). On peut penser que ce droit découvert633(*)est une simple formulation de droits déjà énoncés et juridiquement reconnus : « On peut dire qu'il entreprend la globalisation des droits économiques, sociaux et culturels. Il s'oppose à leur émiettement et à leur hiérarchisation »634(*).

Il est également appréhendé par la doctrine comme « une prérogative reconnue à chaque peuple et à chaque individu de pouvoir satisfaire ses besoins en accord avec ses aspirations dans toute la mesure que permet la jouissance des biens et services produits par la communauté »635(*).

Dans cette logique mettre les besoins des hommes en terme de développement au devant de la scène revient en définitif à mettre le droit au service de la justice économique et sociale selon une nouvelle approche de l'aide au développement qui prend en considération « la dimension culturelle et la reconnaissance du fait indigène sans devoir passer par des processus administratifs et Etatiques qui reproduisent des schémas de contrôle « top-down » et ne facilitent que rarement l'initiative individuelle ou locale »636(*).

La préférence exprimée à l'échelle internationale637(*)pour un modèle de développement bottom-up traduit « une approche non ethno-centriste de l'aide au développement qui impose de penser culture et de reconnaître le fait que toute activité économique est façonnée par celle-ci »638(*)

Reconnaître un droit au développement pour les communautés agricoles pose la problématique de l'hétérogénéité des bénéficiaires de ce droit: (peuples autochtones, populations locales, agriculteurs et communautés agricoles). À cet égard, on peut privilégier une vision de droit au développement en tant que droit de la personne humaine. Seulement ce droit n'est que le prolongement des droits des peuples au développement639(*).

Si « les droits de l'homme se présentent comme un ensemble cohérent de principes juridiques fondamentaux qui s'appliquent partout dans le monde tant aux individus qu'aux peuples et qui ont pour but de protéger les prérogatives inhérentes à tout homme et à tous les hommes pris collectivement en raison de l'existence d'une dignité attachée à leur personne et justifiée par leur condition humaine », le droit au développement, en tant que droit de la personne humaine consacre dans cette vision la dignité humaine et s'oppose à toute discrimination entre les êtres humains qui sont intellectuellement égaux et s'opère contre leur exclusion à l'échelle nationale et à leur marginalisation à l'échelle internationale.

Face aux inégalités structurelles qui caractérisent la société internationale et « le modèle de développement procuré par l'économie des pays de l'OCDE qui a rendu les riches plus riches et les pauvres plus pauvres... Le droit au développement est au premier chef la revendication d'une normativité nouvelle, il est l'expression symbolique d'une frustration et d'un espoir.»640(*)

Dans cette optique, le droit des communautés au développement ne peut être rattaché a priori qu'à la vision dominante du modèle de développement. Une vision humaniste mais dont la dérive est l'acculturation de ces populations par la diffusion d'un modèle de développement standardisé et d'un mode de vie externe à leurs traditions et pratiques ancestrales.

En dépit de ces dérives, cette vision semble moins dangereuse qu'un rattachement des droits des communautés locales et autochtones à un droit au développement au sens d'un droit des peuples, ce dernier risque de fragiliser la souveraineté nationale. En effet, le droit des populations agricoles locales et autochtones au développement considéré comme un droit des peuples risque de remettre en cause la cohésion au sein des Etats indépendants et d'exacerber les revendications ethniques et minoritaires pour le contrôle des ressources naturelles.

En vertu de ce droit, des modalités de gestion et de répartition des ressources naturelles devraient être conçues afin de contenir ces revendications et de les encadrer juridiquement, ici on souligne la spécificité du problème autochtone reconnue au niveau du Droit International.

En retraçant l'historique des revendications autochtones, on peut affirmer qu `il s'agit plutôt d'une lutte pour le contrôle de leurs territoires, et que ceux ci ont été relayé par des revendications par rapport à la protection d'un patrimoine indigène ou autochtone, donc d'une diversité culturelle au sein de l'Etat qui se matérialise à travers de préservation des identités et des cultures spécifiques.

L'échec des revendications par rapport au contrôle des territoires et de leurs ressources naturelles n'a pas été soldé par le renforcement de la souveraineté sur ces ressources. Les visions fondées sur l'interdépendance entre diversité biologique diversité culturelle a permis d'entretenir les revendications sur les ressources naturelles à travers la notion de patrimoine (patrimoine indigène, patrimoine autochtones) et moyennant une fiction juridique : STARG (Les savoirs Traditionnels associés aux Ressources Génétiques).

On a pu démontrer que les autochtones, en s'intégrant dans un système international de la protection de la propriété intellectuelle traditionnelle, risquent de voir leur patrimoine passer définitivement sous le contrôle des multinationales sans pour autant réaliser leurs aspirations par rapport au développement économique et social.

Cette nouvelle alliance entre les multinationales et les populations autochtones vise en réalité à briser toute intégration de ces populations par rapport à une stratégie nationale de développement et la reconnaissance de la diversité culturelle à l'échelle internationale à travers les mouvements des ONG risque de remettre en cause la cohésion sociale et la solidarité intra-étatique. Cette alliance qui se construit parfois au détriment des intérêts indigènes et nationaux est de nature à perdurer la logique de la liberté d'accès aux ressources naturelles y compris les ressources génétiques au profit du pouvoir transnational.

Le droit de l'environnement a joué à cet égard un rôle important pour imposer une certaine vision du développement économique mais intimement liée à la question écologique. L'apparence d'une harmonie entre le développement économique et la protection de l'environnement (spécialement pour la question de la biodiversité)  en constitue une illustration qui suscite l'intérêt d'analyser ces rapports conflictuels sous l'angle droit au développement/droit à l'environnement.

II- droit au développement/droit à l'environnement :

Au delà des proclamations d'un droit de l'homme à l'environnement , en tant que droit de solidarité, inclus dans le cadre de la troisième génération des droits de l'homme et de la problématique épineuse de son effectivité, les rapports entre le développement et la protection de l'environnement semblent au centre des droits des agriculteurs indépendamment de l'analyse précédente s'agissant des droits des communautés locales et autochtones, le droit à l'environnement apparaît comme un droit proclamé le plus souvent en corrélation avec le développement, ses conséquences risquent paradoxalement de freiner les efforts en terme de développement.

Les premières tentatives d'intégrer l'environnement dans l'objectif de développement remontent à 1968 : La convention d'Alger (la convention africaine sur la protection de la nature et des ressources naturelles) illustre pour les ressources naturelles une vision plutôt de patrimoine national et consacre le principe de souveraineté nationale sur les ressources naturelles y compris les ressources biologiques.

En droite ligne de la déclaration de Stockholm sur l'environnement de 1972, dont le premier principe reconnaissant à l'homme un droit fondamental à « des considérations de vie satisfaisantes, dans un environnement dont la qualité lui permette de vivre dans la dignité et le bien être », la charte Africaine des droits de l'homme et des peuples prévoit dans son article 24 « tous les peuples ont droit à un environnement satisfaisant et global propice à leur développement ». Cette consécration précoce d'un droit à l'environnement par la charte africaine a une valeur emblématique et a eu un effet déclencheur dans la création normative641(*).

Il est à noter que le droit à l'environnement a été proclamé indépendamment du droit au développement : « Tous les peuples ont droit à leur développement économique, social et culturel, dans le respect strict de leurs libertés et de leur identité et à la jouissance égale du patrimoine commun de l'humanité.

Les Etats ont le devoir séparément ou en coopération, d'assurer l'exercice du droit au développement »642(*).

Ce droit se présente plutôt comme un droit fondamental à contenu imprécis et un droit des peuples à la justiciabilité incertaine643(*) .

Il ressort de l'analyse du concept des droits des agriculteurs aussi bien par rapport à l'objectif de la conservation que par rapport à son ancrage dans le cadre du marché que les préoccupations environnementales constituent parfois des obstacles au développement. On peut penser que la protection de la biodiversité dans la vision européenne de la multi-fonctionnalité de l'agriculture constitue un ralentissement par rapport à l'objectif de développement agricole dans les PED et vise à proliférer la vision des pays de sud comme réservoir de gènes et à imposer une répartition au niveau des marchés internationaux des denrées alimentaires au détriment des intérêts de développement dans ces pays.

Le concept des droits des agriculteurs a été forgé à l'appui de cette vision qui sous le prétexte d'instaurer un régime international de la répartition des avantages issu de la biodiversité et dont les incertitudes nous amènent à conclure aux difficultés d'assurer la transition du modèle de l'agriculture traditionnel au modèle de l'agriculture industrialisée et à la primauté des marchés mondiaux des denrées alimentaires.

Par conséquent, les intérêts de commerce et la dépendance des PVD par rapport au reste du monde pour assurer leur sécurité alimentaire constitue un enjeu de taille et empêchent toute tentative de repenser le concept des « droits des agriculteurs » par rapport à un droit au développement conforme à une certaine vision de l'équité qui dépasse les préoccupations en terme de répartition des avantages issus de la biodiversité à celle d'une répartition équitable des richesses et un partage des connaissance techniques et du progrès scientifique à l'échelle planétaire.

On peut penser que la globalisation environnementale constitue une contrainte supplémentaire pour les économies émergentes qui s'additionne aux injustices de la globalisation économique, ainsi, on considère l'environnement dans une vision purement « conservationniste » comme un obstacle au développement agricole dans les PED.

Les intérêts de commerce sont au centre des politiques agricoles régionales telle que la PAC (politique agricole commune) dont l'objectif de la cohésion sociale constitue un pilier important afin d'assurer le développement de l'Europe et son équilibre sociétal au détriment des intérêts légitimes de développement dans les PED. Préserver les marchés des denrées alimentaires dans les PED permet à l'Europe de continuer à subventionner les exportations agricoles et à soutenir les activités de production afin de maintenir les populations sur l'espace rural.

Le processus d'industrialisation de l'agriculture a permis au nom de la protection de la biodiversité (spécialement dans les pays en développement) de privilégier les intérêts de commerce sur ceux d'un développement solidaire et équitable entre le Nord (notamment l'Europe) et le Sud. L'opposition aux OGM menée par les mouvements des agriculteurs européens et qui tend à exacerber la méfiance des PED par rapport au modèle de l`agriculture industrielle en invoquant la dépendance accrue des agriculteurs par rapport aux semenciers et aux monopoles agro-biotechnologiques ont pour effet le ralentissement des efforts des PED sur la voie du développement agricole.

Cette analyse qui situe le concept « des droits des agriculteurs » dans les conflits environnement/développement nous permet de conclure à une logique renversée : « les droits des agriculteurs » équivalent à des droits pour le développement économique du Nord largement au détriment de ceux revendiqués au Sud. La préservation par le Sud des ressources phyto-génétiques pour l'intérêt de l'humanité risque d'être non conforme à un droit au développement.

B- les droits des agriculteurs à la lumière des « droits de l'humanité »:

Si la doctrine s'accorde à reconnaître la différence entre l'humanité et la communauté internationale644(*), la reconnaissance des droits de l'humanité ne fait pas l'unanimité, l'humanité, notion controversée n'a pas comme d'ailleurs la nation de personnalité juridique645(*) et les droits qui y sont attribués semblent à priori utopiques.

L'humanité qui « désigne l'ensemble des peuples de la terre, abstraction faite de leur répartition en Etats, et non seulement les peuples d'aujourd'hui mais également de demain, les générations futures, l'humanité c'est le genre humain dans sa perpétuation »646(*)est perçue par la doctrine « comme englobée, comme englobant, comme transcendance »647(*)

L'humanité est englobée dans l'enclos planétaire mais vue de l'extérieur elle apparaît non plus dans ses éléments constitutifs mais comme une entité « elle entend, à cet égard, contrôler le contour de la planète et promouvoir la paix mondiale, la pureté de l'environnement global, les communications spatiales, l'exploitation des ressources naturelles dans la justice »648(*), elle a « le droit à s'accomplir, ce qui suppose le droit à son intégralité, le droit à la survie...et si les hommes refusent les droits de l'humanité, ils se nient comme existants »649(*), elle désigne non seulement la totalité des êtres humains mais aussi la qualité ou la dignité de ceux ci650(*).

On peut dés lors penser que dans cette vision l'homme est considéré au centre de la préoccupation écologique651(*) et que l'humanité et la dignité correspondent parfaitement avec le concept Kantien de l'humanité dont le trait le plus élémentaire est l'égale dignité des êtres humains en quelque lieux qu'ils vivent ou à quelque moment du temps qu'ils appartiennent »652(*) et conclure ainsi à la nécessité de « garantir à toute l'humanité les conditions objectives d'un développement qui satisfasse aux exigences de la vertu d'humanité »653(*).

Dans cette optique les droits de l'humanité se présentent également comme des droits de solidarité aussi bien par rapport aux ressources naturelles que par rapport à un patrimoine à protéger pour sa transmission trans-générationnelle, ainsi ils ne sont concevables qu'à travers une répartition équitable des ressources naturelles communes et traduisent le fondement solidariste de l'environnement-patrimoine mondial654(*)d'où l'on peut se demander sur les liens à entretenir entre cette vision et le concept des droits des agriculteurs.

Le concept « droits de l'humanité » tel que présentée par une certaine doctrine655(*) constitue le renouvellement de la vision patrimoniale des ressources naturelles y compris les ressources phyto-génétiques (II), il a été construit par cette doctrine sur la base d'une distinction entre les ressources vitales et les ressources économiques (I).

I- distinction ressources économiques, ressources vitales :

Contrairement aux ressources économiques pour lesquelles on accepte aussi bien l'appropriation Etatique que l'appropriation privative, les ressources vitales de l'humanité sont considérées comme les éléments essentiels de la vie sur la terre tels l'eau, l'air, l'atmosphère et la biodiversité et justifient l'instauration des droits de l'humanité à une jouissance égale de ces ressources dans les deux dimensions trans-temporelle et trans-spatiale.

Les tentatives d'introduire l'humanité comme sujet de droit risque de remettre en cause sur le plan politique la souveraineté de l'Etat-nation : « La représentation nationale cesserait d'être la seule admise en Droit International puisque la notion d'humanité, transcendant les frontières territoriales et temporelles, permettrait de représenter à la fois les niveau infra-étatiques (individus, groupes locaux, associations ..) et supra-étatiques (ensemble des habitants de la planète, générations présentes et futures) »656(*).

A vrai dire, la distinction entre ressources économiques et vitales vise à assurer le renouveau du concept du PCH : En conférant aux ressources vitales y compris les ressources génétiques ce statut du PCH, il est possible de perdurer la vision écologique pour la préservation des intérêts économiques du Nord au détriment de l'essor économique du Sud.

Il s'agit d'une approche moins idéaliste que celle reposant sur un esprit de solidarité, elle consiste à rechercher une combinaison entre droits privatifs et intérêt collectif, « elle parait d'autant plus importante que les propositions présentant la propriété privée et le marché comme des moyens pour préserver l'environnement »657(*).

Rappelant que le statut du PCH a été conféré aux ressources phyto-génétiques pour assurer la survie de la coutume internationale de la liberté d'accès à ces ressources considérées désormais par cette doctrine comme vitales, la distinction entre l'économique et le vital est trop risquée : Dans le clivage entre le Nord et le Sud, le vital à protéger risque de contredire l'économique à valoriser.

En effet, la conservation par le Sud des ressources vitales pour l'humanité tout entière risque comme on l'a déjà conclu de profiter en premier lieu au Nord, un tel risque devrait être analysé plus profondément que d'ailleurs les risques liés à l'exclusion des ressources génétiques de la catégorie ressources économiques658(*).

Par conséquent, les droits de l'humanité par rapport aux ressources vitales présente des inconvénients par rapport aux potentialités de développement du Sud, elle consacre également une vision « conservationniste » à l'encontre d'autres visions fondées sur le commerce équitable et le développement économique solidaire.

Ainsi analysé, l'idée de « droits de l'humanité » se heurte à des difficultés conceptuelles pour s'imposer: La controverse par rapport au statut juridique de l'humanité additionnée aux difficultés d'assurer le renouvellement de la notion PCH sur le plan théorique659(*) minimise l'impact de la construction du concept « droits de l'humanité » en Droit positif.

II- vision patrimoniale des ressources vitales:

Les partisans de la vision patrimoniale des ressources vitales, largement consacrée dans le cadre du Droit de l'Environnement privilégient la transmission trans-générationnelle comme fondement de la conservation d'un patrimoine à protéger. L'idée de la solidarité entre les générations justifie la priorité accordée à la protection par rapport à l'exploitation des ressources vitales dans le cadre du développement économique.

Certains auteurs pensent que le patrimoine de l'humanité est « une généralisation inopérante d'une notion qui ne prend consistance que rapportée à un cas précis à une matière déterminée » et qu'il convient d'envisager certaines ressources « comme un patrimoine national d'intérêt écologique commun ou mondial »660(*).

Le patrimoine en question est nécessairement mondial, les ressources vitales nationales sont considérées dans cette vision comme un patrimoine parfaitement articulé au patrimoine mondial : Une vision qui coïncide certes avec le statut actuel des RPG considérées plutôt comme un bien mondial mais risque d'être excessive par rapport à la cohérence entre le patrimoine national (multiplicité des stratégies d'appropriation) et patrimoine mondial (diversité des acteurs).

Si l'on part de l'hypothèse que le patrimoine mondial est hétérogène et sujet de rivalité, et que le patrimoine national est en discordance avec le patrimoine mondial, on ne peut que conclure à une articulation difficile, celle ci n'est qu'un idéal à atteindre au détriment de l'appropriation et l'optimisation du patrimoine national.

« Loin d'être le fruit d'une rêverie juridique utopique, le modèle patrimoine apparaît comme un sursaut néguentropique, un formidable effort de rationalité d'une humanité qui n'entend pas être privée de son avenir »661(*), cette rationalité ne semble pas consacrer ce qui est également crucial pour l'humanité c-a-d une répartition équitable des ressources de la nature.

En effet, la patrimonialisation des ressources vitales relève d'avantage « d'une valeur devant servir de référence à tout comportement humain : Elles traduisent la prise de conscience que les éléments vitaux viennent à manquer, justifiant ainsi le devoir de chacun de les protéger dans l'intérêt de tous, passés, présents et à venir »662(*).

Seulement deux limites de la notion protéiforme du patrimoine peuvent être invoquées : Elles relèvent de « deux horizons diamétralement opposés : soit que de point de vue de la protection de l'environnement, on la juge ambiguë et trop marqué par l'esprit gestionnaire, soit que de point de vue de la défense du marché, on estime désastreuse l'idéologie communautaire qu'il véhicule »663(*) .

En définitive, instituer des « droits de l'humanité » sur les ressources vitales n'a pour conséquence que de proliférer cette vision patrimoniale et de privilégier la conservation sur le développement économique avec les conséquences fâcheuses déjà invoquées. Partant de ce constat la question posée et qui demeure sans réponse c'est : Comment peut-on repenser « les droits de l'humanité » dans l'intérêt du Sud ?

Par ailleurs, on peut se demander avec professeur Michel Prieur « la diversité biologique, les équilibres écologiques...les ressources génétiques qui sont des ressources collectives essentielles pour l'humanité sont-ils des biens communs ou un patrimoine commun ? »664(*).

Pour le cas des RPGAA, celles ci ont toujours échappé à la souveraineté Etatique en vertu du Droit International au profit de plusieurs acteurs qui retrace chacun une stratégie pour confisquer la valeur produite à son profit. Les tentatives de la FAO d'instaurer un système de gestion internationale de ces ressources sous ses auspices sont plutôt conforme à une vision de bien commun de l'humanité mais sont réellement sans effet par rapport à un droit de contrôle directe de l'utilisation de ces ressources par les Etats et risquent de superposer conformément au principe de coopération les visions Etatiques à celle de l'Organisation Internationale, celle ci a eu toujours l'ambition de la reprise de la fonction de contrôle de la gestion de ce bien mondial afin de servir les intérêts économiques des PED.

Conclusion

Rêve tiers-mondiste, impérialisme biologique665(*) ou égocentrisme européen666(*), le concept des droits des agriculteurs traduit la confrontation entre ces trois logiques dont le recoupement révèle l'affrontement entre aspiration Etatique, stratégies des multinationales et politique d'intégration régionale ; Dans les relations économiques internationales, l'étude de ce concept s'impose comme on l'a démontré dans le double cadre de la globalisation économique et environnementale.

En effet, c'est l'économie de l'immatériel qui semble aujourd'hui au coeur d'un débat focalisé non seulement sur les gènes en tant qu'informations virtuelles667(*) mais également sur les savoirs agricoles traditionnels considérés comme des savoirs exploitables668(*) , le premier rêve tiers-mondiste attaché à ce concept tel que formulé dans le système de la FAO est toujours d'actualité et ce en dépit de sa décomposition dans plusieurs instruments internationaux. Le rattrapage de l'écart technologique entre le Nord et Sud et les impératifs de développement agricole et de la sécurité alimentaire devraient être au centre des négociations portant sur le régime international de la répartition juste et équitable des avantages issus de la biodiversité.

Cette vision de l'équité fondée également sur le principe de la souveraineté sur les ressources biologiques et qui implique une appropriation Etatique des RPG et des ST qui y sont associés est aujourd'hui contrecarrée par cette tendance incontournable vers la marchandisation généralisée du vivant végétal au profit du pouvoir transnational.

L'appropriation privative de ces ressources économiques considérées comme un patrimoine commun de l'humanité moyennant les DPI est aujourd'hui entretenue par ces tendances vers l'insertion des ST dans le commerce international afin de sécuriser l'accès des multinationales au matériel végétal et d'imposer une seule vision favorable à l'impérialisme biologique : Celle de la gestion du marché des gènes par la demande.

La protection juridique des ST agricoles des communautés agricoles qu'elles soient locales ou autochtones moyennent les DPI encadrant la propriété intellectuelle traditionnelle est une apparence de régulation au profit des communautés détentrices des RPG et des ST qui implique l'instauration d'une équité intra-Etatique pour le partage des retombées économiques de la valorisation d'un bien, perçu également comme un bien de l'humanité, entre l'Etat national et les communautés traditionnelles.

Les impératifs d'une régulation intra-étatique semblent aujourd'hui l'emporter sur les revendications d'une nouvelle éthique économique qui responsabilise les acteurs les plus puissants au niveau du marché mondial des gènes à savoir les multinationales et sur les aspirations tiers-mondistes d'une régulation inter-étatique pour la gestion équitable des RPG, bien commun de l'humanité.

La globalisation économique conformément à la théorie du libre échange favorise la liberté d'accès à ces ressources vitales pour l'humanité au détriment d'une égalité entre les pourvoyeurs et les demandeurs des gènes, le régionalisme politique contribue également à l'accentuation des disparités en terme de développement entre les pays nantis et les PED à travers la défense de la multi-fonctionnalité de l'agriculture669(*) qui implique le maintien de la vision du tiers monde comme réservoir des gènes et la préservation des systèmes de l'agriculture traditionnelle au détriment d'autres choix économiques qui favorisent la transition vers la modernisation de l'agriculture et l'adaptation de l'innovation biotechnologique au contexte spécifique des PED afin de résorber les effets de la fracture moléculaire.

La conservation de l'agro-biodiversité dans les conditions in situ est conforme au rôle des agriculteurs en tant que gardiens de la biodiversité, la fonction de l'entretien du milieu rural s'insère dans cette vision de la multi-fonctionnalité de l'agriculture et des préoccupations environnementales qui risquent d'être au détriment des impératifs du développement agricole et de la sécurité alimentaire dans les PED.

Selon certains auteurs, l'impérialisme biologique est indissociable de l'impérialisme écologique670(*), les objectifs de la protection de l'environnement largement consacrés dans le cadre de cette vision de la multi-fonctionnalité de l'agriculture ne devraient pas ralentir les efforts des PED pour leur essor technologique et économique, ni favoriser le pillage des ressources économiques du Sud au profit du pouvoir multinational.

Dans le cadre de la globalisation environnementale, le concept des droits des agriculteurs est conforme à l'objectif de la conservation in situ des RG, ainsi il répond à l'objectif de la protection de la biodiversité au profit de l'humanité. Les agriculteurs sont au centre d'une certaine vision de la solidarité internationale pour la protection de l'environnement global.

Contrairement au principe de la solidarité commune et différenciée, l'approche proposée actuellement de la solidarité internationale vise à responsabiliser les acteurs Etatiques sans tenir compte de leur stade de développement et sans leur imposer des engagements fermes pour la protection de l'agro-biodiversité . Par ailleurs, l'amélioration des conditions socio-économiques des agriculteurs et la promotion des économies rurales sont quelque peu éclipsées par les impératifs de conservation in situ de la biodiversité.

La protection et la promotion des droits des agriculteurs est fonction des priorités nationales qui peuvent paradoxalement relever de préoccupations environnementales et économiques, les intérêts du commerce semblent l'emporter si on superpose les droits des agriculteurs au privilège du fermier, la reconnaissance d'un système sui generis pour la protection juridique des variétés traditionnelles ou de la semence de ferme, conforme à l'objectif de la conservation de l'agro-biodiversité n'est pas envisageable vue le traitement holistique de la question des ST dans le cadre de l'OMPI.

La concrétisation des droits des agriculteurs dans le TIRPGAA est également indissociable du système multilatéral d'accès et de partage des avantages issus des RPGAA, le financement de la conservation à travers le marché constituent un appui international aux droits des agriculteurs, seulement la confusion entre conservation et répartition des avantages pose la problématique épineuse de la répartition des charges de la conservation au profit de l'humanité et de la question du surcoût pour la protection de l'environnement global. Les impératifs de la gestion des RPGAA appréhendées comme un bien économique mondial constitue le prolongement de la patrimonialisation de ces ressources et devraient prévaloir sur ceux de la conservation in situ de l'agro-biodiversité.

Les limites des implications de l'application du principe de la répartition équitable des avantages issus de la biodiversité au profit des agriculteurs dans le cadre du système multilatéral additionnées aux incertitudes d'un régime international juste et équitable de la répartition des avantages issus de la biodiversité dans le cadre de la vision mercantiliste du vivant végétal, vision prédominante dans les débats sur la biodiversité et largement consacrée par le Droit international au profit du pouvoir transnational démontrent que les agriculteurs sont loin d'être considérés comme des acteurs du marché mondial des gènes, ni d'ailleurs les Etats ; La logique du bien public mondial dans le cadre de la vision de la FAO se construit également au détriment d'une appropriation Etatique des RPGAA, pourtant très conforme au principe de la souveraineté sur les ressources biologiques.

La solidarité internationale pour la protection de ces ressources vitales de l'humanité se heurte à une volonté délibérée à assurer la survivance de la règle de la liberté d'accès aux RPG, cette liberté est encadrée juridiquement à l'encontre des revendications d'une égalité pour l'accès aux technologies et aux conditions indispensables pour le bien être social et économique des populations agricoles, égalité conforme aux principes équitables du droit de l'environnement.

L'équité recherchée devrait être instaurée non seulement dans les rapports de l'homme avec la nature mais également dans les rapports entre les hommes ; Dans la cadre de la mondialisation, la solidarité environnementale est indissociable d'une solidarité économique, elle devrait être construite dans le cadre d'une nouvelle vision éthique, celle du commerce équitable et non sur le mercantilisme dont les dérives ne font que penser catastrophes écologiques et disparités accentuées en terme de développement.

Table de matières

Première partie :

La reconnaissance internationale des « droits des agriculteurs »

face à l'émergence du « marché mondial des gènes »

Chapitre I : Emergence conflictuelle du concept des « droits des agriculteurs »

dans le régime de la liberté d'accès aux RPG.......................................38

Section I : les RPG: Le statut du patrimoine commun de l'humanité............................39

§ 1- La liberté d'accès aux ressources phyto-génétiques...........................................39

A- RPG régies par l'Engagement International de la FAO........................................40

I- RPG présentant un intérêt économique et /ou social.............................................40

II-  Les espèces considérés comme ressources phyto-génétiques.................................41

B- La notion du Patrimoine commun de l'humanité appliqué aux RPG........................44 

I- Les principes attachés à la notion du PCH...................................................45 

II- Les finalités de l'application de la notion PCH pour les RPG................................50 

§ 2- Le transfert des technologies variétales......................................................51 

A - L'appropriation des RPG par les détenteurs des DPI..........................................53

I- Primauté des règles d'accès conformément aux DPI.............................................53

II- impact des DPI sur le transfert- des technologies................................................55

B- La détention des collections ex situ des RPG par les CIRA....................................57

I- Statut juridique des collections ex situ............................................................57

II- Les DPI appliqués aux RPG détenues par les CIRA.............................................59

Section 2 : Les « droits des agriculteurs » : une revendication tiers-mondiste d'équité........60

§ 1- Les agriculteurs sont-ils des bénéficiaires de droits par rapport aux RPG ?...............61

A- Les centres d'origine fondement du concept « droits des Agriculteurs ».....................61

I- Les centres d'origine : une assise géographique...................................................61

II- Les centres d'origine : une vision historique......................................................64

B - Nature juridique équivoque des «  droits des agriculteurs »..................................68

I - Le droit au bénéfice contrepartie de l'accès libre et rémunéré aux RPG.....................68

II - Une inégalité compensatrice pour la conservation des RPG..................................70

§ 2 : La communauté internationale dépositaire des « droits des agriculteurs ».................70

A - L'insertion des « droits des agriculteurs » dans une approche d'aide au développement..71

I- Le renforcement des capacités en matière de gestion des RPG.................................72

II- La mobilisation des financements pour la réalisation des « droits des agriculteurs »......75

B- L'intégration des « droits des agriculteurs » dans le cadre d'une gestion internationale des RPG.........................................................................................................76

I - Une gestion préventive..............................................................................77

II - Une gestion centralisée.............................................................................78

Chapitre II : Métamorphose ambiguë du concept « droits des agriculteurs »

dans le régime de l'accès facilité aux RPG..........................................80

Section I : La consécration des droits des agriculteurs dans le cadre de la souveraineté......81

§1- La conservation de l'agro-biodiversité une préoccupation nationale........................83

A- L'incitation à la conservation par les agriculteurs................................................84

I- La conservation de l'agro-biodiversité dans les conditions in situ..............................84

II- La conservation des RPGAA à la ferme..........................................................86

B- L'utilisation durable de l'agro-biodiversité au profit des agriculteurs........................87

§ 2- La semence de ferme une problématique à résoudre à l'échelle nationale..................89

A- Les restrictions juridiques à la pratique de la semence de ferme...............................89

I- Le privilège du fermier dans la convention UPOV 1991....................................90

II- Aménagement du privilège du fermier en Europe................................................90

B- Les technologies de restriction de l'utilisation des RPG.......................................97 .

I- Les GURT solution technique face à une impasse juridique....................................98

II- Les GURT un verrouillage technologique qui interpelle l'éthique...........................99

Section II: L'ancrage des « droits des agriculteurs » dans le cadre du marché émergent.

§ 1 : Un concept non achevé dans le système multilatéral de la FAO..........................101

A- Le système multilatéral d'accès et de partage des avantages.................................102

I- Couverture large du système multilatéral.........................................................103

II- Le partage des avantages dans le système multilatéral........................................109

B - Le principe de répartition des avantages au profit des agriculteurs..........................112

I- Une répartition des avantages découlant du système multilatéral.............................113

II- Une répartition des avantages en vertu de la protection des connaissances traditionnelles............................................................................................113

§ 2- Un concept à rattacher à l'approche bilatérale de la CDB..................................117

A - Les principes régissant l'accès aux RPG dans le cadre de la CDB..........................117

I- Principes juridiques régissant la bio-prospection................................................118

II - Le principe accès aux RG contre transfert des technologies..................................122

B - L'apport des lignes directrices de Bonn sur l'accès et la répartition des avantages.........123

I - Les communautés locales et autochtones partie prenante.......................................124

II - Les droits des communautés une condition convenue de commun accord..................127

Deuxième partie

La protection juridique des connaissances traditionnelles :

Quelle régulation du marché mondial des gènes ?

Chapitre I : Les droits des agriculteurs dans la perspective de la régulation marchande................................................................................................132

Section I : La protection juridique des ST associés aux RPG....................................133

§1- Inadaptabilité des DPI à la protection des ST associés aux RPG...........................134

A- Inadéquation des DPI à la protection positive des STARG....................................135

I- Imprécision de l'objet de protection...............................................................135

II- Protection inadéquate aux détenteurs des RG...................................................142

B- Intérêt d'une protection défensive des STARG.................................................143

I- La protection défensive : un mécanisme d'accès................................................144

II- L'application du droit coutumier..................................................................144

§ 2- La protection des STARG par la propriété intellectuelle traditionnelle...................149

A- Systèmes sui générés de protection des ST et d'accès aux RG..............................150

I- Législation nationales..............................................................................150

II- Initiatives régionales................................................................................152

B- La protection internationale de la propriété intellectuelle traditionnelle.....................155

I- Réflexions sur un système international de la protection de la propriété intellectuelle traditionnelle.............................................................................................156

II- Place des droits des agriculteurs dans le système international de la propriété intellectuelle traditionnelle............................................................................................158

Section II : La divulgation d'origine des STARG dans les demandes de brevet.............162

§1- L'obligation juridique de la divulgation d'origine des RG et des ST.....................164

A- articulation entre innovation officielle/innovation non officielle............................165

I- Référence aux clauses contractuelles d'accès aux RPG.......................................165

II- Référence aux cadres juridiques nationaux portant sur l'accès aux RPG..................167

B- articulation endogène au droit de brevet.........................................................168

I- L'harmonisation internationale.....................................................................168

II- Une obligation inscrite au niveau de la loi nationale...........................................170

§ 2 : La divulgation d'origine pour un brevet généralisé sur le vivant..........................173

A- Systèmes actuels de la protection des variétés végétales par le brevet.......................174

I- La protection des variétés végétales par le brevet en Droit Américain........................174

II- La protection des variétés végétales par le brevet dans le système Européen...............175

B - La généralisation du brevet sur le vivant : Quelle dérive ?...................................179

I- Un brevet généralisé sur le vivant : Est-il une dérive  ..........................................179

II- l'obligation de divulgation et la brevetabilité du vivant dans les PVD .....................180

Chapitre II : Les droits des agriculteurs dans l'optique de la régulation humaine......182

Section I : « les droits des agriculteurs » un concept à reformuler dans le cadre des rapports Commerce / Environnement. ...........................................................183

§ 1- L'articulation entre la CDB et l'accord ADPIC..............................................184

A- La thèse de la primauté de la CDB sur l'accord ADPIC.......................................184

I- Primauté sur le fondement de l'article 8 j.........................................................185

II- Primauté sur le fondement de l'article 16.5 CDB..............................................189

B- L'hypothèse de la cohérence entre la CDB et l'ADPIC.......................................190

I- Remise en cause des critiques de l'ADPIC.......................................................191

II- Une lecture favorable à l'accord ADPIC.........................................................192

§ 2 : Articulation entre le CDB et le TIRPGAA...................................................195

A- Une cohérence présumée dans la vision « conservationniste »...............................195

I- Le maintien des systèmes agricoles traditionnels................................................196

II- La diversification des systèmes agricoles......................................................197

B- Une cohérence mystificatrice dans l'optique de la durabilité.................................199

I- Viabilité économique ...............................................................................199

II- Equité sociale .......................................................................................200

Section II : Les droits des agriculteurs : un concept à construire dans le cadre du

Droit de développement...............................................................201

§1-Une approche  fondée sur la sécurité de l'homme..............................................202

A- Le concept des droits des agriculteurs et la sécurité alimentaire..............................203

I- Limites des visions actuelles de la sécurité alimentaire.........................................203

II- De La sécurité alimentaire à la souveraineté alimentaire :....................................208

B- le concept des « droits des agriculteurs » et la sécurité biologique..........................212

I- Inadaptation des biotechnologies agricoles pour les systèmes paysans.......................213

II- Une vision du risque qui intègre les implications du concept « droits des agriculteurs...215

§2- Les droits des agriculteurs : un concept à construire pour un droit au développement..........................................................................................218

A- Les droits des agriculteurs à la lumière des droits de l'homme...............................219

I- Droit de la personne au développement / droit des peuples au développement..............221

II- Droit à l'environnement/ Droit au développement.............................................222

B- Les droits des agriculteurs à la lumière des « droits de l'humanité »........................225

I- distinction ressources vitales / ressources économiques........................... ............227

II- la vision patrimoniale des ressources vitales....................................................228

Bibliographie

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· Fritz Legendre (Miryam), La protection de biodiversité en Droit International et en Droit Comparé, vers le renforcement de la dimension préventive du Droit International de L'Environnement, Université de Bourgogne, Faculté de Droit et des Sciences Politiques, 1995.

Mémoires :

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IV- Actes de colloques, séminaires et ateliers :

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· Quel avenir pour les semences de ferme. Actes du séminaire européen. Paris, 3 et 4 décembre 1999 organisé par la CNDSF et la CPE (Coordination Nationale pour la Défense de la Semense de Ferme et Coordination Paysanne Européenne), Edition électronique.

· L'environnement dans les négociations commerciales multilatérales :Un passage obligé ? Actes des journées de débats, octobre 1999, Publication de Solagral, 2000.

· Mondialisation et Droit de l'Environnement, actes du premier séminaire international de Droit de l'Environnement : Rio+10, Rio de Janeiro 24-26 avril 2002.

· Dialogue régional sur « Commerce, DPI et ressources biologiques : Entre besoins d'intégration au système international et nécessité de préservation des intérêts spécifiques de l'Afrique », Dakar 30-31, ICTSD, 2002.

· La coexistence des brevets et des droits d'obtenteurs dans la promotion des innovations biotechnologiques, Colloque OMPI-UPOV, Genève 25 octobre 2002.

· Séminaire régional sur la biotechnologie « les organismes génétiquement modifiés. Tunis 23-24 janvier 2002 organisé par le MEAT et l'USDA.

V- Documentation des organisations internationales :

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· Stephen B.Brush, Providing Farmer's rights through in situ conservation of crop genetic resources. Etude de fond n° 3 pour la préparation du Traité international sur les ressources phyto-génétiques utiles à l'alimentation et l'agriculture. Première session extraordinaire de la commission des ressources phyto-génétiques. Rome 7-11 Novembre 1994.

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· Principes à prendre en considération pour les clauses de propriété intellectuelle des arrangements contractuels concernant l'accès aux ressources génétiques et le partage des avantages, Travaux du comité intergouvernemental de la propriété intellectuelle relative aux ressources génétiques, aux savoirs traditionnels et au folklore : Deuxième session 10-14 Décembre 2001, Document établi par le secrétariat, OMPI/GRTKF/IC/2/3.

· Savoirs traditionnels : Besoins et attentes en matière de propriété intellectuelle : Rapport de l'OMPI sur les missions d'enquêtes consacrées à la propriété intellectuelle et aux savoirs traditionnels (1998-1999), Genève, 2001.

· Eléments constitutifs d'un système sui generis de protection des savoirs traditionnels, Travaux du comité intergouvernemental de la propriété intellectuelle relative aux ressources génétiques, aux savoir traditionnels et au folklore : Troisième session 13-21 juin 2002 : Document établi par le Secrétariat de l'OMPI, WIPO/GRTKF/IC/3/8.

· Savoirs traditionnels : Terminologie et définitions. Travaux du comité intergouvernemental de la propriété intellectuelle relative aux ressources génétiques, aux savoirs traditionnels et au folklore : Troisième session 13-21 juin 2002 : Document établi par le Secrétariat de l'OMPI, Genève 20/5/2002. WIPO/GRTKF/IC/3/9.

· Projet d'étude technique sur les exigences relatives à la divulgation d'information en rapport avec les ressources génétiques et les savoirs traditionnels, Assemblée Générale de l'OMPI, 30ème session, Genève, 22 Septembre- 1 Octobre 2003, WO/GA/30/7.

· Savoirs traditionnels : Options juridiques et de politique générale en matière de protection, Travaux du comité intergouvernemental de la propriété intellectuelle relative aux ressources génétiques, aux savoirs traditionnels et au folklore : Sixième session 15-19 Mars 2004 : Document établi par le Secrétariat de l'OMPI. WIPO/GRTKF/IC/6/4.

Documentation PNUE/CBD:

· Connaissances, innovations et pratiques des communautés autochtones et locales : Applications de l'article 8j. Note du secrétaire administratif en préparation de la COP 3, Buenos Aires, 4-15 novembre 1996. Document de la CDB : UNEP/CBD/COP/3/19

· Rapport des journées d'étude sur le savoir traditionnel et la diversité biologique, Madrid 24-28 novembre 1997. Document de la CDB : UNEP/CBD/TKBD/1/3

· Application de l'article 8j et des dispositions connexes, Note du directeur exécutif en préparation à la quatrième réunion de Bratislava 4-15 mai, 1998. Document de la CDB : UNEP/CBD/COP/4/10

· Rapport de l'organe subsidiaire chargé de fournir des avis scientifiques, techniques et technologiques, Travaux de la neuvième réunion, 23/11/2003.

· Rapport de la troisième réunion du groupe de travail spécial à composition non limitée chargé d'examiner l'application de l'article 8j et des dispositions connexes de la convention sur la diversité biologique. Document pour la préparation de la COP 7, Kuala Lampur, 9-20 février 2004. Document de la CDB : UNEP/CBD/COP/7/7.

· Rapport de la deuxième réunion du groupe de travail spécial à composition non limitée sur l'accès et le partage des avantages. Document pour la préparation de la COP 7, Kuala Lampur, 9-20 février 2004. Document de la CDB : UNEP/CBD/COP/7/6.

Documents de l'Union Internationale de la Conservation de la Nature :

· Recommandation de l'UICN à la 5ème réunion de la conférence des parties à la CDB (Nairobi 15-26- mai -2000) point 23 de l'ordre du jour « accès aux ressources et partage des Avantages », mai, 2000.

· Recommandation de l'UICN à la 6ème réunion de la conférence des parties à la CDB (Lahaye 7-19-avril 2002) point 23 de l'ordre du jour « accés aux ressources et partage des Avantages », avril, 2002

VI- Documentation sur l'action des ONG internationales :

Publications de Grain :

· Dix bonnes raisons pour ne pas adhérer à l'UPOV. Fondation Gaia et Grain in Commerce mondial et biodiversité en conflit n° 2, Mai 1998.

· Les droits de propriété intellectuelle et biodiversité : les mythes économiques. Fondation Gaia et Grain in « Commerce mondial et biodiversité » en conflit n° 3, octobre 1998.

· ADPIC contre biodiversité que faire de la révision de l'article 27.3 b. Grain. Mai 1999.

· L'UPOV sur le sentier de la guerre. Grain. juin 1999.

· La protection des obtentions végétales pour nourrir l'Afrique ? Rhétorique contre réalité. Grain. Octobre 1999.

· Dernière chance pour un régime de libre accès. Grain. juin 2000.

· Biodiversité à vendre: Rétablir la vérité sur le partage des bénéfices. Grain. Avril 2000.

· Des agents des DPI cherchent à dérailler le processus de l'OUA. Grain.JUIN 2001.

· Les traités ADPIC-plus laissent l'OMC en arrière. Grain. Communiqué de presse vendredi 27 juillet 2001.

· Les ADPIC-plus avancent masqués. Grain. Juillet 2001.

· Projet international : « growing Diversity » Synthèse de la région Maghreb en Afrique du Nord. Bob Brac de la Perrière, Janvier 2002.

· L'OAPI sape les intérêts des paysans en Afrique francophone. Grain. Communiqué de presse 26 février 2002.

· La question des droits de propriété intellectuelle dans l'agriculture en Afrique et leurs conséquences pour les petits agriculteurs. Delvin kuyek, Octobre 2002.

· Les cultures génétiquement modifiés en Afrique et leurs conséquences pour les petits agriculteurs. Delvin kuyek. Décembre 2002.

· L'accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce contre la convention sur la diversité biologique «  Commerce Mondial et Biodiversité » en conflit n° 1, Avril 1998.

Publications de Solagral :

· Commerce international, environnement et développement : Enjeux et perspectives pour les pays africains. Travaux du séminaire. Cote d'ivoire 6-8 avril 1999.

· Engagement international : Conflit sur l'accès et le partage : bien commun ou bien privé. Solagral, juin 2001.

· La convention sur la diversité biologique et les DPI : Enjeux et perspectives, Etude pour le Ministère de l'Environnement et de l'aménagement du Territoire, Solagral, Avril, 2001.

VII- Textes juridiques :

Droit international :

 

· Convention des nations unies sur la diversité biologique.

· Résolution 3 de l'acte final de Nairobi adopté le 22 Mai 1992 sur les relations entre la convention sur la diversité biologique et la promotion d'une agriculture durable.

· Lignes directrices de Bonn sur l'accès aux ressources génétiques et le partage juste et équitable des avantages résultant de leur utilisation. Publication par le PNUE et le secrétariat de la convention sur la diversité biologiques, Montréal, Canada.

· Engagement International sur les Ressources Phyto-génétiques.

· Traité International sur les Ressources Phyto-génétiques pour l'Alimentation et l'Agriculture.

· Accord sur les Aspects des Droits de Propriété Intellectuelle qui touchent au Commerce AADPIC.

· Convention Internationale pour la Protection des Obtentions Végétales du 2/12/1961 révisé à Genève le 10/11/1972 et le 23/10/1978.

· Convention Internationale pour la Protection des Obtentions Végétales du 2/12/1961 révisé à Genève le 10/11/1972 et le 23/10/1978 et le 19 Mars 1991.

· Protocole à la Convention sur la diversité biologique de Carthagène sur la prévention des risques biotechnologiques.

· Législation modèle Africaine pour la protection des droits des communautés locales, des agriculteurs et des obtenteurs et pour les règles d'accès aux ressources biologiques.

· Convention Africaine sur la protection de la nature et des ressources naturelles dans sa version révisée. 

· Convention de l'Unesco sur la protection du patrimoine culturel immatériel.

Lois et réglementation nationales :

· Loi n° 2000-84 du 24 Août 2000 relative aux brevets d'invention.

· Loi n° 99-42 du 10 mai 1999 relative aux semences et plants et obtentions végétales.

· Décret n° 2000-101 du 18 janvier 2000 fixant la classification, des semences et plants leur production, leur multiplication, les normes générales de leur stockage, emballage et étiquetage, le contrôle de leur qualité et état sanitaire et leur commercialisation.

· Décret n° 2000-102 du 18 janvier 2000 fixant la composition et les modalités de fonctionnement de la commission technique des semences plants et obtentions végétales.

· Décret n° 2000-1282 du 13 juin 2000 fixant la forme du catalogue officiel, les procédures d'inscription des semences et plants obtenus récemment sur la liste d'attente.

· Décret n° 2001-1802du 7 août 2001 fixant le montant et les modalités de perception et d'utilisation des redevances dues à l' d'inscription des variétés de semences et plants et l'homologation de leur production ou multiplication, à l'inscription des demandes et certificats d'otention végétales après leurs inscription.

· Arrête du Ministre de l'agriculture du 24 juin 2000 fixant la liste des plants susceptibles d'être protégés, les données et la méthode d'inscription des demandes et des certificats d'obtention végétales sur le catalogue national des obtentions végétales.

· Loi n° 99-57 du 28 juin 1999, relatives aux appellations d'origine contrôlées et aux indications de provenance des produit agricoles.

· Loi n° 2004-15 du 1 Mars 2004, portant approbation du Traité International sur les Ressources Phyto-génétiques utiles à l'Alimentation et l'Agriculture, Décret n° 2004-917 du 13 avril 2004, portant ratification du Traité International sur les Ressources Phyto-génétiques utiles à l'Alimentation et l'Agriculture, Décret n° 2004-2122 du 2 septembre 2004, portant publication du Traité International sur les Ressources Phyto-génétiques utiles à l'Alimentation et l'Agriculture.

· Décret 2003-1748 portant création de la Banque nationale des gènes.

VII- Divers :

· Etude Nationale de diversité biologique de la Tunisie monographie tome 4, Ministère de l'Environnement et de l'Aménagement du Territoire, 1996.

· Rapport du deuxième atelier pour la préparation du projet de la banque nationale des gènes, Ministère de l'Agriculture de l'Environnement et des Ressources Hydrauliques, Tunis, 13 Octobre 2004.

· Projet Banque nationale des gènes, Rapport des groupes de travail, éléments pour la préparation d'un plan d'action de la BNG, MAERH,Aout, 2004.

· Catalogue officiel des espèces et variétés végétales, l'an 2000 ; Arrêté du ministre de l'agriculture du 26 décembre 2001 fixant la liste des variétés inscrites au catalogue officiel des variétés végétales pour l'année 2000 et arrêté du ministre de l'agriculture du 2 décembre 2001 fixant la liste des variétés inscrites au catalogue officiel des variétés végétales pour l'année 2001.

· Bulletin de négociation de la terre BNT : 09/66, adresse électronique : http//www.iisd.ca/vol09/0966014f.html ; Et Bulletin de négociation de la terre BNT : 09/68, adresse électronique : http//www.iisd.ca/vol09/0968014f.html 

· Rapport du Groupe Crucible II.

Adresse électronique : http://web.idrc.ca/openbook/990-01.

· Vernooy (Ronnie), Les semence du monde, Livres en ligne sur le site web du Centre de Recherche pour le développement international sur cette adresse : file://c:\Documents and Setting\1\Bureau\idrec\ev-30550-201-1-DO_TOPIC. html.

· Etude de L'ICTSD : Commerce, propriété intellectuelle et développement durable vus de l'Afrique, 2003.

· Biodiversité et environnement. Académie des sciences. Rapport n°33. juin 1995. Edition Technique et Documentation. Paris, 1998.

· Rapport du Groupe du travail sur la diversité biologique par Ignacy et Yann Guillaud, Commission Française du Développement Durable, 1998.

· Claeys (Alain), La brevetabilité du vivant, Rapport de l'office parlementaire d'évaluation des choix scientifiques et technologiques, publication de l'Assemblée nationale et du Sénat, Paris, 2001.

· La charte nationale pour la gestion des ressources génétiques , BRG, Mars, 1999.

· Reconquérir la diversité agricole. Seedling, Sélection d'articles de Grain 1999-2001.

· L'organisation Mondiale du commerce et l'agriculture, la souveraineté alimentaire menacée par les accords commerciaux, Dossier du Collectif Stratégies Alimentaires Novembre 1999.

· Droits de propriété intellectuelle et ressources phytogénétiques : Option pour un système sui generis. Dan Leskien et Michael Flitner in Dossiers des ressources génétiques n° 6 juin 1997 IPGRI. Edition électronique.

· OGM, vous en mangez bientôt! Courrier international n°660 du 26 juin au 2 juillet 2003, pages 40-47.

· Le défi des plantes transgéniques, l'homme inventeur de l'alimentation, journal Le monde (dossiers et document) n°3 septembre 2004.

Liste des annexes

Annexe I

Engagement International sur les Ressources Phyto-génétiques

Annexe II :

Résolution de la FAO 4/89 portant sur l'interprétation concertée de l'Engagement International

Annexe III 

Résolution de la FAO 4/89 portant sur les droits des agriculteurs

Annexe IV 

Résolution de la FAO 3/91

Annexe V 

Résolution 3 de l'acte final de Nairobi portant sur les relations entre la convention sur la diversité biologique et la promotion d'une agriculture durable

Annexe VI 

Code International de Conduite pour la Collecte et le Transfert du Matériel Phyto-génétique

Annexe VII

Traité International sur les ressources Phyto-génétiques pour l'Alimentation et l'Agriculture

Annexe VIII 

Déclaration de Leipzig sur la conservation et l'utilisation durable des ressources phyto-génétiques pour l'Alimentation et l'Agriculture

Annexe IX 

Extrait de la convention sur la diversité biologique

Annexe X

Lignes directrices de Bonn sur l'accès aux ressources génétiques et le partage juste et équitable des avantages résultant de leur utilisation

Annexe XI 

Extrait de la convention Africaine pour la conservation de la nature et des ressources naturelles

Annexe XII 

La législation modèle Africaine pour la protection des droits des communautés locales, des agriculteurs et des obtenteurs et pour les règles d'accès aux ressources biologiques

Annexe XIII 

L'Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce

Annexe XIV 

Convention pour la Sauvegarde du Patrimoine culturel Immatériel

Annexe XV 

· Situation des Etats membre à l'UPOV

· Graphique sur l'évolution de la législation sur la protection des obtentions végétales

Annexe XVI

Déclaration Commune des ONG sur l'examen de l'article 27-3b de l'accord sur les ADPIC

Annexe XVII 

Règlement (CE) n° 1768/95 de la commission du 24 juillet 1995, établissant les modalités d'application de la dérogation prévue à l'article 14 §3 du reglement (CE) n° 2100/94 du conseil instituant un régime de protection communautaire des obtentions végétales

Annexe XVIII 

Directive 98/44/CE du 6 JUILLET 1998 relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques

Annexe XIX 

Définitions portant sur les Savoirs traditionnels

Annexe XX 

Les centres d'origine et de diversité

Annexe XXI 

Régions d'origine de quelques légumes et fruits cultivées

Annexe XXII 

La fabrication d'un OGM

Annexe XXIII 

Part des OGM dans l'agriculture mondiale

Annexe XXIV 

La planète OGM : Pour ou contre

Annexe XXV 

Figure : La différenciation de la filière des ressources génétiques

Annexe XXVI 

Figure : La filière technique «  ressources génétiques » actuellement

Annexe XXVII 

Figure : Les causes de l'érosion de la diversité

Annexe XXVIII 

Figure : Les conséquences de l'érosion de la diversité

Annexe XXIX

Figure : Points d'insertion des biotechnologies dans la filière « ressources génétiques »

Annexe XXX 

Figure : Les droits des paysans et les droits des obtenteurs

* 1 Lév?que (Christian), « Le concept de biodiversité : De nouveaux regards sur la nature », Revue Natures Sciences Sociétés, n° 2, vol 3, 1994, P 246. L'auteur soutient à ce propos que « la rigueur oblige à dire que les chiffres sur l'extinction des espèces ne sont que des extrapolations parfois hasardeuses ».

* 2 Barbault (Robert), « la vie, un succès durable», Revue Natures Sciences Sociétés, n° 1, vol 8, 2000, P 26.

* 3 Idem.

* 4 Le principe selon lequel l'homme et la nature sont deux entités séparées, cette dernière peut être un objet d'étude et d'expérimentation, voir à ce propos : Lév?que (Christian), « Le concept de biodiversité : De nouveaux regards sur la nature », article précité, P 245.

* 5 Voir à ce propos les deux dossiers de la Revue Natures Sciences Sociétés -sous la direction- Cathrine Aubertin « Biodiversité, un problème de l'environnement global », le n° 1, vol 6, 1998 et le n° 2, vol 6, 1998.

* 6 Naim-Gesbert (Eric), Les dimensions scientifiques du droit de l'environnement : Contribution à l'étude des rapports de la science et du droit, Edition Bruylant, Bruxelles, 1997, P 534.

* 7 Aubertin (Catherine), Boivert (Valérie), Vivien (Frank-Dominique), « la construction sociale de la question de la biodiversité », Revue Natures Sciences Sociétés, n° 1, vol 6, 1998, P 7.

* 8 Idem.

* 9 Dossier de la Revue Natures Sciences Sociétés -sous la direction- Cathrine Aubertin : « Biodiversité, un problème de l'environnement global », n° 1, vol 6, 1998, P 5.

* 10 Les gènes sont des fragments de la molécule d'ADN, laquelle constitue les chromosomes. Comme les éléments de base de la molécule d'ADN se succèdent dans un ordre précis, l'hypothèse par laquelle les gènes commanderaient la production de protéines, et donc les caractères biologiques des êtres vivants est démontrée. En développant la métaphore du message codé, on peut dire que les gènes contiennent des messages chiffrés écrits dans un alphabet de quatre lettres ( les quatre nucléotides A, T,G, C) qui se traduisent mécaniquement dans un alphabet de vingt lettres ( les vingt acides aminés qui forment les protéines), le décryptage de ces messages codés, le code génétique, est alors supposé de portée universelle, la séquence des élément est différente d'un être vivant à un autre mais les quatre nucléotides sont identiques.

* 11 « Biodiversité, un problème de l'environnement global », Dossier de la Revue Natures Sciences Sociétés précité, P 11.

* 12 Biodiversité et environnement. Académie des sciences. Rapport n°33. juin 1995. Edition Technique et Documentation. Paris, 1998, P 60-64.

* 13 « Biodiversité, un problème de l'environnement global », idem, P 12.

* 14 Kiss (Charles Alexandre), Beurrier (Jean Pierre), Droit international de l'environnement, Edition Pedone, Paris, 2000. Egalement, Hermitte (Marie Angèle), « La convention sur la biodiversité », Annuaire Français de Droit International, 1992, P 844.

* 15 La déclaration de Johannesburg sur le développement durable : «... nous assumons notre responsabilité collective qui est de faire progresser sur le plan local, national, régional et mondial, le développement économique, le développement social et la protection de l'environnement, piliers interdépendants et complémentaires du développement durable », Rapport du Sommet mondial pour le développement durable, Document des Nations Unions, New York, 2000, P1.

* 16 Trois principes de protection de la biodiversité tels que prévus par la Convention sur la Diversité Biologique.

* 17 Aubertin (Catherine), Boivert (Valérie) « les droits de la propriété intellectuelle au service de la biodiversité une mise en oeuvre bien conflictuelle », Revue Natures Sciences Sociétés, n° 2, vol 6, 1998, P 7.

* 18 Voir à propos des différentes positions des pays et des institutions spécialisées concernant le savoir traditionnel et la diversité biologique : le Rapport des journées d'étude sur le savoir traditionnel et la diversité biologique. Madrid 24-28 novembre 1997. Document de la CDB : UNEP/CBD/TKBD/1/3.

* 19 « Les ressources génétiques d'une plante, d'un animal comprennent les populations sauvages de l'espèce, les races et variétés domestiquées ainsi que les espèces voisines sauvages ou cultivées, dont on peut par exemple intégrer certaines caractéristiques génétiques dans la variété qu'on souhaite améliorer », voir à ce propos Levèque (Christian), Environnement et diversité du vivant, Edition Cité des sciences et de l'industrie, Collection Explora, 1994, P 79.

* 20 Connaissances, innovations et pratiques des communautés autochtones et locales : Applications de l'article 8j. Note du secrétaire administratif en préparation de la COP 3, Buenos Aires, 4-15 novembre 1996, P 2.

* 21 Les espèces peuvent être définies comme « une population ou des séries de populations dans lesquelles l'échange génétique se passe dans des conditions naturelles. Cela implique que des individus normaux et aptes physiologiquement à un moment donné sont capable de se reproduire avec n'importe quel individu du sexe opposé appartenant à la même espèce ou au moins qu'ils puissent d'être liées génétiquement à eux au travers de chaînes de reproduction d'autres individus. Par définition, ils ne se reproduisent pas librement avec les membres d'autres espèces ». On distingue classiquement la biocénose formée par l'ensemble des populations d'espèces vivant dans l'écosystème et le biotope formé de l'ensemble du milieu physico-chimique (roche mère, eau, air) ; Un écosystème est la combinaison d'une biocénose et d'un biotope.

* 22 « quand on se rend compte que l'écologie n'est pas une discipline scientifique neutre et qu'elle implique une prise de parti dans les grands conflits idéologiques de notre temps, en particulier dans le conflit Nord/Sud » Voir à ce propos Girardi ( Giulio), « Capitalisme, écocide, génocide : Le cri des peuples indigènes », travaux du colloque : Le patrimoine commun de l'humanité, Droits des peuples, culture et nature, Université de Bourgogne, Faculté de Droit et de sciences politiques de Dijon, 6-7 Avril 1995.

* 23 Aouij-Mrad Amel, «  les organismes génétiquement modifiés entre impératifs de développement et protection de l'environnement » in Droit international face aux nouvelles technologies, Rencontres internationales de Tunis, 11, 12, 13 avril 2002 -sous la direction de- Rafaa Ben Achour et Slim Laghmani, Edition Pedone, 2002, P 100.

* 24 Rapport du Groupe Crucible II, sur l'adresse électronique suivante : http://web.idrc.ca/openbook/990-01.

* 25 Friedberg (Claudine), « Les droits de propriété intellectuelle et la biodiversité : Le point de vue d'une anthropologue, Revue Natures Sciences Sociétés, n° 3, vol 7, 1999, P 51.

* 26 Le Pestre (Phillipe), « La convention sur la diversité biologique : Vers un nouvel ordre biologique international », Revue Natures Sciences Sociétés, n° 1, vol 7, 1999, P 66.

* 27 Rapport du Groupe Crucible II, Document précité.

* 28 Aubertin (Catherine), Boivert (Valérie) « les droits de la propriété intellectuelle au service de la biodiversité une mise en oeuvre bien conflictuelle », article précité, P 14.

* 29 Vernooy (Ronnie), Les semence du monde, Livres en ligne sur le site web du Centre de Recherche pour le développement international sur cette adresse : file://c:\Documents and Setting\1\Bureau\idrec\ev-30550-201-1-DO_TOPIC. html, chapitre II, P 2.

* 30 Estimé à 8.5 milliard dont 83 % vivront en PED.

* 31 L'Agenda 21 précise que ces politiques concernent indifféremment les pays développés et les pays en développement.

* 32 Chauvet (Michel), « Les ressources génétiques et la biodiversité, état des connaissances et pistes pour l'action » in Dires d'experts, Editions Entreprises pour l'environnement, Paris, 1996, P 86.

* 33 Plusieurs activités ont été prévues par le chapitre 14 dont le coût a été estimé à 600.000 millions $ par an pour la période 1993-2000 y compris un montant de 300.000 millions $ sous forme de dons ou à des conditions concessionnelles.

* 34 Le GCRAI est le groupement de 16 centres internationaux de recherche agricole qui disposent chacun de son propre statut juridique et d'organe directeur autonome. Les principaux sponsors de ces centres sont les USA, le Japon, l'UE, la Belgique. Les 16 centres possèdent une collection de 600.000 accessions ex situ. Ce matériel génétique est mis gratuitement à la disposition de tous pour la recherche et la sélection à condition que le bénéficiaire n'applique aucun droit de propriété intellectuelle qui pourrait restreindre l'accès ultérieur sur le matériel reçu de ces centres. Le statut de ce centre est clair, celui des collections l'est moins. Elles sont gérées, en fiducie par les centres, au profit de la communauté internationale sur la base d'un accord passé entre la FAO et les divers centres.

* 35 Née au Mexique en 1943, elle a été le fait d'instituts de recherche des pays en développement comme le CIMMYT( Centre International de l`Amélioration du Blé et du Mais) et L'Instiut International de Recherche Sur

le Riz (IIRR) avec le soutien des fondations Rockfeller et Ford et de l'USAID.

* 36 Chikaoui (Leila), L'environnement et sa protection par le Droit, Edition du Centre de Recherche et d'Etudes Administratives, ENA, Tunis, 1998, P 27.

* 37 Rapport de la 25éme session sur le site Web : http//:www.fao.org .

* 38 Lors de la 26ème session de la conférence de la FAO. Rome 9-27/11/1991.

* 39 On peut considérer que les titulaires de ces droits sont les Etats, alors que les bénéficiaires sont les agriculteurs.

* 40 Il s'agit d'une revendication tiers-mondiste d'équité qui intègre une certaine vision de la question environnementale parfaitement en cohérence avec les préoccupations de développement et d'essor économique des PVD : (Voir à ce propos la section II, chapitre I, première partie)

* 41 Sur le principe de coopération voir le titre II de l'Engagement International sur les ressources phyto-génétiques.

* 42 Une pratique ancienne des scientifiques des pays colonisateurs dans les territoires sous oppression qui a perduré à l'avènement des Etats nouvellement indépendants et à l'essor technologique.

* 43 Hermitte (Marie Angèle), « La convention sur la diversité biologique », Annuaire Français de Droit International, 1992, P 845.

* 44 En Droit de l'Environnement, les premières revendications de souveraineté sur les ressources naturelles remonte à la convention d'Alger sur la protection de la nature et des ressources naturelles qui date de 1968, avant même la déclaration de Stockholm (1972).

* 45 Abou Abass (Sow), « les systèmes sui generis: comment concilier rémunération de l'innovation, conversation de la biodiversité, maintien de l'accès aux ressources génétique et protection des savoirs traditionnel » in Dialogue régional sur « Commerce, DPI et ressources biologiques : entre besoins d'intégration au système international et nécessité de préservation des intérêts spécifiques de l'Afrique ». Dakar 30-31 juillet 2002. ICTSD. P 156.

* 46 L'accès aux RPG est théoriquement partagé et non pas les avantages qui y sont issus.

* 47 Paquerot Sylvie, Le statut des ressources vital en Droit International : essai sur le concept de patrimoine commun de l'humanité, Edition Bruylant, Bruxelles, Collection Mondialisation et Droit International, 2002. P 175-176.

* 48 Le terme de l'impérialisme du brevet est du à Galloux spécialiste des DPI, voir à ce propos l'article de Brosset (Estelle) « la brevetabilité du vivant, la biodiversité et le Droit communautaire » in L'outil économique en Droit international et Européen de l'environnement sous la direction de Sandrine Maljean Dubois CERIC université Aix Marseille III, P 329.

* 49 Collomb (Phillippe), Une voie étroite pour la sécurité alimentaire d'ici 2050, Enomica, Paris, 1999, P 107.

* 50 Hermitte (Marie-Angèle), « la gestion d'un patrimoine commun : l'exemple de la diversité biologique » in terre patrimoine commun, la science au service de l'environnement et de développement. Collectif sous la direction de Martine Banére, Editions la Découverte/Association Descartes, Paris, 1992, P 125.

* 51 Idem. P 126.

* 52 20 ans conformément à l'accord ADPIC.

* 53 Sous réserve de la théorie de l'épuisement du droit.

* 54 Abou Abass «  la position des pays africains sur la brevetabilité du vivant » in L'outil économique en Droit international et Européen de l'environnement sous la direction de Sandrine Maljean Dubois CERIC université Aix Marseille III, Edition La Documentation Francaise, Paris, 2002, PP 309-310.

* 55 Historique de la brevetabilité du vivant : Avant les années soixante, le droit du brevet admettait que les organismes vivants n'étaient pas brevetables. Ils étaient en effet assimilés à des produits de la nature, même lorsque l'homme intervient dans leur évolution par des procédés de sélection. La découverte de l'ADN, donnant la possibilité d'intervenir directement sur les mécanismes de l'hérédité, allait bouleverser cette vision des choses. En 1977, un juge américain admet la brevetabilité d'un mico-organisme génétiquement modifié, en l'analysant « comme une petite usine chimique », elle-même brevetable et signale qu'il ne serait pas de même s'il s'agissait de plante ou d'animaux. En 1980, la cour suprême des Etats Unies va plus loin et affirme que la distinction entre l'animé et l'inanimé n'est pas opératoire en droit des brevets. En 1982, l'office Européen des brevets étend à l'Europe la brevetabilité des micro-organismes modifiés, puis seulement isolés, et des brevets sur l'ADN sont couramment acceptés dés lors qu'ils peuvent être décrits et reliés à un effet tel que la production d'une protéine. En 1985, les Etats Unies acceptent la brevetabilité d'un maïs, en 1987 d'une huître, en 1988, d'une souris dont le patrimoine génétique comprend un gène de cancer transmissible. En 1988, l'office européen des brevets accepte la brevetabilité des végétaux. En 1991, après beaucoup d'hésitation il accepte à son tour la brevetabilité d'une souris cancéreuse.

* 56 Madame Marie_Angèle Hermitte a conclu dans le cadre de la convention sur la diversité biologique à une "reprise et extension du concept " droit des agriculteurs" développé déjà par la FAO, voir à ce propos « la gestion d'un patrimoine commun : l'exemple de la diversité biologique », article précité, P 125.

* 57 Fritz Legendre (Miryam), La protection de biodiversité en Droit International et en Droit Comparé, vers le renforcement de la dimension préventive du Droit International de L'Environnement, Université de Bourgogne, Faculté de Droit et des Sciences Politiques, 1995, P 110 .

* 58 Toutes les revendications exprimées par rapport à un développement agricole qui intègrent les préoccupations environnementales conformément au concept du « droits des agriculteurs » seront reprises dans la CDB dans le cadre d'une vision de hiérarchisation entre l'agriculture et l'environnement dans le sens de l'intégration de l'agriculture dans la question écologique.

* 59 Le Droit international dans sa dialectique interne et à travers sa dialectique avec le Droit interne.

* 60 Le politique est très complexe : Il devrait être appréhendée de manière très large : Politiques des différentes organisations internationales, stratégies des multinationales, politiques économiques, environnementales et commerciales des Etats, mais également politiques de communications et d'action des ONG spécialisées dans le domaine de l'environnement dans les alliances qui sont tissées avec les ONG du Sud.

* 61 Les savoirs traditionnels agricoles attachés aux RPG seront ainsi insérés dans la seule vision de l'OMPI.

* 62 Ici, on fait allusion à la Convention Internationale de l'UNESCO sur Patrimoine Culturel Immatériel.

* 63 Voir par exemple les analyses de Solagral : L'Environnement dans les négociations multilatérales : Un passage obligé, Journée d'étude de 5 Octobre 1999.

* 64 A propos du développement durable à l'ère de la mondialisation, voir le Rapport du sommet mondial pour le développement durable, Johannesburg (Afrique du Sud), 26 Aout-4 septembre 2002. P 44-45.

* 65 On se demande si les ONG de l'environnement ne sont pas pleinement impliquées dans les stratégies des multinationales et en constituent leur prolongement sur le plan de la communication politique dans le cadre de l'impérialisme biologique.

* 66 Voir à ce propos les fiches des préparatifs du sommet du développement durable sur le site web de la francophonie. Egalement la proposition de la France afin d'instituer une organisation internationale pour l'environnement parallèlement à l'OMC (discours de Jacques Chirac lors des travaux du sommet du développement durable).

* 67 A. Stachivi (Francis Amakoué), Le déclin de l'Etat en Droit international public. Edition Harmattan 2001. P 8. On lit dans cet ouvrage « l'étude de la structure de la société internationale revêt donc une grande importance car elle met en relief l'abandon par chaque Etat d'une partie de sa souveraineté, de ses prérogatives. Plus le droit international se développe ce qui est le cas à l'heure actuelle et s'étend, plus il figure l'effacement progressif de l'Etat. »

* 68 Déjà reconnues en Droit international par exemple : La Convention n° 169 du l'OIT : Convention concernant les peuples indigènes et tribaux dans les pays indépendants.

* 69 Qui se cristallise autours de la question du savoir traditionnel.

* 70 Voir les définitions présentées au niveau de cette introduction.

* 71 Notamment le marché des OGM dans la vision Européenne, voir à ce propos le commerce international des OGM l'article de Maljean Dubois (Sandrine).  La régulation du commerce international des organismes génétiquement modifiés entre le Droit international de l'environnement et le Droit de l'Organisation Mondiale de Commerce. In Le commerce international des organismes génétiquement modifiés. Edition Centre d'Etude et de Recherche Internationale et Communautaires Université d'aix Marseille III, 2002. Collection Monde Européen et International.

* 72 Dans le sens de la souveraineté alimentaire dans la vision Européenne : Voir notamment L'organisation Mondiale du commerce et l'agriculture, la souveraineté alimentaire menacée par les accords commerciaux, Dossier du Collectif Stratégies Alimentaires. Novembre 1999.

* 73 Rosenberg (Dominique), Le principe de souveraineté des Etats sur leurs ressources naturelles, Librairie Générale de Droit et de la Jurisprudence, Paris, 1983.

* 74 Sur cette notion, voir A Laird (Sarah), Biodiversity and traditional knowledge, equitable partnerships in practice, EARTH SCAN publications LTD, London, 2002, P5. Egalement, Biodiversité à vendre: Rétablir la vérité sur le partage des bénéfices. Grain. Avril 2000.

* 75 Kiss (Charles Alexandre), Beurrier (Jean Pierre), Droit international de l'environnement, Edition Pedone, Paris, 2000. P 312.

* 76 Voir à ce propos la déclaration de principe sur les droits des agriculteurs adoptée à la conférence mondiale sur la réforme agraire et le développement rural organisée par la FAO à Rome en 1979 portant sur « la Charte des paysans », la partie annexes.

* 77 Voir partie annexes .

* 78 Certains auteurs utilisent le terme patrimoine local pour désigner les ressources biologiques nationales : Voir notamment Hermitte (Marie-Angèle), « la gestion d'un patrimoine commun : l'exemple de la diversité biologique » article précité, P 125.

* 79 La biodiversité est un problème de l'environnement global, voir sur cet aspect les dossiers de la revue nature, science et société, 1998, volume 6 ; Egalement 2003, volume 11 portant « Ecole thématique CNRS : Biodiversité : Quelle interaction entre les sciences de la vie et les sciences de l'homme et de la société ».

* 80 Voir à ce propos l'analyse de Van Der Steen (Daniel), les enjeux des politiques agricoles et les dynamiques internationales in Savoirs et jeux d'acteurs pour des développements durables, sous la direction de Frédéric DEBUYST, Pierre DEFOURNY et Hubert GERARD, Population et développement n°9, édition Bruylant-Academia, Louvain La Neuve, 2001, P 349-353.

* 81 FAYARD RIFFIOD (Annick), Le patrimoine commun de l'humanité: notion à reformuler ou à dépasser, thèse pour le Doctorat, Université de Bourgogne/Faculté de droit et des sciences politiques, 1995. P 403.

* 82 Idem. P 404.

* 83 Sambuc (Henri Philippe), La protection internationale des savoirs traditionnels, la nouvelle frontière de la propriété intellectuelle. Harmattan, Collection logiques juridiques, Paris, 2003. P 172.

* 84 TOBIN (Brendon), « Biodiversity prospecting contracts : The search of equitable agreements » in Biodiversity and traditional knowledge, equitable partnerships in practice -sous la direction- de A Laird (Sarah), Edition EARTH SCAN publications LTD, London, 2002, P 300.

* 85 Teixieira Nascimento (Ana Rachel), Protection juridique des savoirs traditionnels associés aux ressources génétiques : Cadre juridique international, Faculté de Droit et de Sciences Economiques de Limoges. CRIDEAU UMR 60/62 CNRS/INRA, 2003, P 10.

* 86 Idem, P11.

* 87 Savoirs traditionnels : Terminologie et définitions. Travaux du comité intergouvernemental de la propriété intellectuelle relative aux ressources génétiques, aux savoirs traditionnels et au folklore : Troisième session 13-21 juin 2002 : Document établi par le Secrétariat de l'OMPI, Genève 20/5/2002. WIPO/GRTKF/IC/3/9, Annexe II, P 1-13.

* 88 Savoirs traditionnels : Terminologie et définitions. Travaux du comité intergouvernemental de la propriété intellectuelle relative aux ressources génétiques, aux savoirs traditionnels et au folklore : troisième session 13-21 juin 2002 : Document établi par le Secrétariat de l'OMPI. Genève 20/5/2002, P 12. Site web : http.//www.wipo.org

* 89 l'OMPI déclare que « la définition de l'objet visé par les DPI peut être exprimée de manière très général quand elle ne sert pas à délimiter l'étendue de la protection juridique à accorder. Il est possible de donner une définition large de l'objet, puis de spécifier séparément quelles sont les parties ou sous ensemble de ce dernier qui ont effectivement droit à la protection », document précité, P 3-4.

* 90 Définition du projet de la loi brésilienne portant sur les STARG ; Voir à ce propos Teixieira Nascimento (Ana Rachel), Protection juridique des savoirs traditionnels associés aux ressources génétiques, mémoire précité, P 19.

* 91 Morin ( Jean Frédéric ), «  CDB, Quelle pourrait être la nature d'un régime international du partages des avantages ? », Revue Objectif Terre, Vol 5, n° 2, Juin 2003.

* 92 Manuel de référence « L'accord sur les aspects des Droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce ». Collection Les négociations commerciales multilatérales sur l'agriculture, Rome 2001, P 10.

* 93 Le coût de la conservation étant inclut dans le coût de l'accès.

* 94 Bell (J): « BPCs are merely the new tools for bio-piracy, providing a cloak of responsibility to arrangements viewed as inherently inequitable due to this disproportionate negotiating strength of multinational corporations, and the potentional of misappropriation and monopolization of common goods through utilisation of IPR regimes» cité par TOBIN (Brendon), « Biodiversity prospecting contracts : The search of equitable agreements » article précité, P 288.

* 95 Sambuc (Henri Philippe), op cit, P 151.

* 96 Idem.

* 97 Voir l'analyse des articles 7 et 8 de l'AADPIC dans le cadre de l'étude de l'articulation entre la CDB et l'accord ADPIC (Chapitre II, Partie II).

* 98 On peut penser que cette formulation dépasse de loin la vision écologique qui place l'homme au centre de la biosphère et conditionne sa protection par la protection de la biosphère, l'accord ADPIC instaure une éthique non pas seulement à l'égard de l'homme mais à l'égard des différents éléments de la biodiversité, une position scientifiquement bien fondée et éthiquement défendable, ainsi, il est permis de penser et cela sera affirmé à travers d'autres analyses que l'homme qui est au centre de la biosphère n'est que l'homme du Nord !

* 99 Voir à ce propos l'analyse faite par Professeur Nabila Mezghenni dans son article « La brevetabilité du vivant » in Actes du Colloque « Droit et vie » organisé a la faculté de droit et des sciences politiques de Tunis 20/11 décembre 1998. Publié in Actualité Juridiques Tunisiennes, 1999 n° 13.

* 100 La Cour Internationale de Justice définit l'équité par rapport à la notion de la justice " l'équité en tant que notion juridique émane directement de l'idée de justice", CIJ, affaire du golfe du Maine, Recueil 1984, p 246 cité par Guignier (Armelle), Le rôle des peuples autochtones et des communautés locales dans le développement durable : Figurants ou acteurs ? Le Droit International de l'Environnement , entre respect des droits de l'homme et nécessité de développement Faculté de Droit et de Sciences Economiques de Limoges. 2001, P 65.

* 101 Lavieille (Jean Marc), Droit international de l'environnement, Edition Eclipses, Paris, 1998, P 153.

* 102 Article 15-1 CDB : « le pouvoir de déterminer l'accès aux ressources génétiques appartient aux gouvernements et est régi par la législation nationale»

* 103 Article 15-7 CDB: « Chaque partie prend les mesures législatives et administratives ou de politique générale appropriées.... Pour assurer le partage équitable des résultats de la recherche et la mise en valeur, ainsi que des avantages résultant de l'utilisation commerciale et autres des ressources génétiques avec la partie contractante qui fournit ces ressources. Ce partage s'effectue selon des modalités mutuellement convenues »

* 104Article 19-3: « Les parties examinent s'il convient de prendre des mesures .... Dans le domaine du transfert, de la manutention et de l'utilisation en toute sécurité de tout organisme vivant modifié résultant de la biotechnologie qui risquerait d'avoir des effets défavorables sur l'utilisation durable de la diversité biologique »

* 105 Notamment les articles 20 et 21 de la CDB.

* 106 Cristopher (D stone). "La convention de Rio de 1992 sur la diversité biologique". In Stratégie énergétique et la politique de l'environnement. Editions Georg, Genève 1996, P123-124

* 107 Formulée déjà à travers les premières législations portant sur l'accès aux ressources génétiques, consacréé partiellement par le TIRPGAA.

* 108 On se demande si la priorité sera accordée à la conservation in situ ou ex situ des RPGAA ? La proposition de la FAO de créer un fond fiduciaire mondial pour la diversité végétale s'oriente plutot vers la conservation ex situ par les CIRA, voir à ce propos le projet d'accord soumis aux Etats portant sur la création fiduciaire sur l diversité végétale, partie annexes.

* 109 A Laird (Sarah), Kery Ten (Kate), op cit, P 135.

* 110 Ces législations sont au nombre de 30 aujourd'hui. Voir à ce propos Principes à prendre en considération pour les clauses de propriété intellectuelle des arrangements contractuels concernant l'accès aux ressources génétiques et le partage des avantages, Travaux du comité intergouvernemental de la propriété intellectuelle relative aux ressources génétiques, aux savoirs traditionnels et au folklore : Deuxième session 10-14 Décembre 2001, Document établi par le secrétariat, OMPI/GRTKF/IC/2/3.

* 111 Dupuy (René Jean), Dialectiques du Droit International: Souveraineté des Etats, communauté et droits de l'humanité, éditions Pedone, Paris 1999. P 303.

* 112 On peut penser que son fonctionnement dépendra d'un avantage comparatif par rapport à la bio-prospection de point de vue du coût de l'accès.

* 113 Aubertin (Catherine), Boivert (Valérie) « les droits de la propriété intellectuelle au service de la biodiversité une mise en oeuvre bien conflictuelle », article précité, P 15.

* 114 Voir sur le régime international sur la répartition des avantages le Rapport de la deuxième réunion du groupe de travail spécial à composition non limitée sur l'accès et le partage des avantages. Document pour la préparation de la COP 7, Kuala Lampur, 9-20 février 2004. Document de la CDB : UNEP/CBD/COP/7/6.

* 115 Dupuy (René Jean), op cit, P 303.

* 116 Chemillier Gendreau (Monique), Humanité et souveraineté. Essai sur la fonction du droit international, Edition La Découverte, Paris, 199, P 71-78.

* 117 Droit international et droits internes, développements récents, Colloque de Tunis, 16, 17, 18 avril 1998 sous la direction de Rafaa Ben Achour et Slim Laghmani, Editions Pedone , 1998.

* 118 Ici on s'interroge sur l'articulation entre le TIRPGAA et les travaux de l'OMPI s'ils aboutissent à un instrument international sur la protection de la propriété intellectuelle traditionnelle.

* 119 Par exemple une loi sur la propriété intellectuelle traditionnelle conformément à une convention internationale qui vise l'harmonisation des législations nationales.

* 120 Les droits des agriculteurs doivent être conçus au delà du privilège du fermier.

* 121 Des longues discussions sur la nature juridique de ces droits : voir à ce propos les documents : Bulletin de négociation de la terre BNT : 09/66, adresse électronique : http//www.iisd.ca/vol09/0966014f.html ; Egalement Bulletin de négociation de la terre BNT : 09/68, adresse électronique : http//www.iisd.ca/vol09/0968014f.html .

* 122 Voir le préambule du traité.

* 123 Une nouvelle construction pour l'essor économique du tiers-monde.

* 124 Dans la vision européenne différente de celle du TIRPGAA, voir notamment L'organisation Mondiale du commerce et l'agriculture, la souveraineté alimentaire menacée par les accords commerciaux, Dossier du Collectif Stratégies Alimentaires Novembre 1999.

* 125 Conformément à l'article 7 de l'AADPIC.

* 126 Notamment la convention sur la diversité biologique.

* 127 Une coalition de 12 firmes américaines, connue sous le non de Intellectual Propriety commmittee(IPC) composé de brystol Meyrs, Dupont, Général Motors, Hewlet Packard, IBM, Johson and johson, Merk, Mansonto, Pfizer,Rockwell and Warmer avec deux partenaires majeurs : la fédération japonaise des organisations économiques et union of industrial and employees confederation of europa a été à l'origine d'un document qui servira de base à l'accord ADPIC dans les négociations de l'Uruguay round en 1986.

* 128 Article 1 de l'Engagement International sur les Ressources Phyto-génétiques, résolution 6/83 de la 22éme session de la conférence de la FAO, Rome 5 novembre 1983.

* 129 Abou Abass «  la position des pays africains sur la brevetabilité du vivant », article précité, P 317.

* 130 L'échec de cette notion, en dépit de sa consécration dans plusieurs textes internationaux, à réaliser le droit au développement pour les Etats nouvellement indépendants, puis l'émergence depuis 1968 dans le cadre de la convention Africaine sur la protection de la nature et des ressources naturelles de la notion patrimoine national qui sera reprise dans le cadre de la CDB à travers le principe de la souveraineté nationale sur les ressources biologiques et ceci en dépit des hésitations des experts de l'UICN entre PCH et souveraineté nationale lors de la rédaction du texte.

* 131 Le renforcement du système de protection dans la version 1991 de l'UPOV et l'extension de son champ géographique depuis 1994: Voir en annexe la liste des pays adhérents à l'UPOV.

* 132 Système international de la recherche agricole notamment les CIRA du GCRAI.

* 133 Kiss (Charles Alexandre), «  la notion de patrimoine commun de l'humanité », RCADI, 1983, volume 172.

* 134 Kiss (Charles Alexandre), cours précité, P113.

* 135 Article 1de l'Engagement international sur les RPG.

* 136 Le terme a été utilisé à plusieurs reprises dans le texte de l'Engagement International des ressources phyto-génétiques , notamment à l'article 3 portant sur la prospection et l'article 6 portant sur la coopération internationale.

* 137 Indissociable de la question de la sécurité alimentaire.

* 138 L'article 6-b) de l'Engagement International.

* 139 Le terme n'a pas été utilisé expressément dans l'Engagement International mais le lien peut être établi à travers la mission assignée à la FAO.

* 140 Aubertin (Catherine), Boisvert (Valerie) , "Les droits de la propriété intellectuelle au service de la biodiversité: Une mise en oeuvre bien conflictuelle", article précité, P 8.

* 141 Article 3-2 de l'Engagement International.

* 142Aussi l'article4.2 stipule que "des mesures seront prises, au besoin sur le plan international, pour assurer la collecte scientifique et la sauvegarde du matériel génétique dans les zones ou des ressources phyto-génétiques importantes sont menacées d'extinction du fait du développement agricole ou pour d'autres raisons".

* 143 On peut penser à un lien d'appropriation des RPG par les agriculteurs, une hypothèse de départ pour la recherche de la nature juridique de ces droits.

* 144 Définition des ressources génétiques par A Laird (Sarah), Kery Ten (Kate), Commercial use of biodiversity access to genetic resources and benefit-sharing, Editions EARTH SCAN, London, 1999:" genetic resources are biological materials of animal ,plant microbial, or other origin that contain hereditary information necessary for life and are responsible for then useful proprieties and ability to replicate."

* 145 L'article 2.1 a) de l'Engagement International.

* 146 Le TIRPGAA par contre est limitatif, son champ matériel ne concerne que 63 espèces considérées utiles à l'alimentation et à l'agriculture (voir chapitre2 de la première partie).

* 147 Aubertin (Catherine), Boivert ( Valérie),Vivien Frank (Dominique),"La construction sociale de la question de la biodiversité" in Revue Nature Sciences Sociétés , volume 6 n°1 1998 p 13 : les auteurs invoquent le débat entre les deux mouvements qui opposait dans le cadre de Rio les partisans de la nature sauvage ( IUCN et les grandes ONG environnementales)et ceux qui représentent les groupes d'intérêts dont l'activité économique dépend des ressources génétiques" de la nature utile": les semenciers, les industries de l'agro-alimentaire et de la pharmacie .

* 148Glachant (Mathieu), lévèque (Francois), Bonjean (Alain), L'enjeu des ressources génétiques végétales, Les éditions de l'environnement, Paris 1993. P 32-55.

* 149Noiville (Christine) Ressources génétiques et droit, essaie sur les régimes juridiques des ressources génétiques marines, Editions Pedone, Paris, 1997, P 85.

* 150 Idem ; L'auteur ajoute que "cette unité du vivant jetait alors un doute sur la pertinence de la classification juridique, car elle donnait un caractère artificiel à la distinction entre les règnes biologiques".

* 151 Un argument de plus c'est l'article 3-1 c) qui mentionne les espèces non cultivés : Peut-on en conclure pour autant à l'adoption de cette vision de l'unité du vivant?

* 152 Le texte prévoit ce qui suit : « d'autres méthodes scientifiques ».

* 153 Glachant (Mathieu), Lévégue (françois), Bonjean (François), op cit : « nous n'envisageons les utilisations pharmaceutiques (fabrication de médicaments à base d'extrait de plantes) qu'au sujet des ressources génétiques naturelles... alors que certains médicaments se produisent à partir de plantes au moins partiellement domestiques..., voire génétiquement modifiées ».

* 154 Idem.

* 155 Article 1 de l'Engagement International.

* 156 Kiss (Alexandre Charles), cours précité. P113.

* 157 Idem.

* 158 Ibidem.

* 159 Paguerot (Sylvie), op cit, P 19.

* 160 Voir à ce propos Charpentier (Jean) « L'humanité : un patrimoine mais pas une personnalité juridique » in Les hommes et l'environnement ». Egalement, Kahn (Philippe) « Les patrimoines communs de l'humanité : Quelques réflexions » in Les hommes et l'environnement : quels droits pour de 21ème siècle.

* 161 Noiville (Christine), op cit, P176.

* 162 Paguerot (Sylvie), ibid, P 22.

* 163 Noiville (Christine), ibid, P176. L'auteur précise a ce propos « en s'attachant à déclarer que les ressources génétiques étaient le PCH, la FAO a consacré une catégorie juridique qui allait au rebours des solutions retenues par le Droit des brevets ».

* 164 Lambert Habib (Marie Laure), Le commerce des espèces sauvages : entre le Droit International et la gestion locale, Edition Harmattan, Paris, 2000. Collection Logiques Politiques, P 329.

* 165 Kiss (Alexandre Charles), cours précité, P 193-196.

* 166 Idem. P 195.

* 167 Il s'agit de la liberté de prospection des ressources phyto-génétiques, voir à ce propos l'analyse de Hermitte (Marie Angèle), « La convention sur la biodiversité », article précité.

* 168 Lambert Habib (Marie Laure), op cit, P 329.

* 169 Idem.

* 170 Paguerot (Sylvie), op cit, 2002,P 18.

* 171 Kiss (Alexandre Charles), cours précité, P120.

* 172 Lambert Habib (Marie Laure), ibid, P 331.

* 173 Idem. P332.

* 174 Hermitte (Marie Angèle), « La convention sur la biodiversité », article précité, P 845.

* 175 Kiss (Charles Alexandre), Beurrier (Jean Pierre), op cit, P 307.

* 176 Kiss (Alexandre Charles) , cours précité, P 241.

* 177 L'article 1 de l`Engagement International sur les RPG.

* 178 Professeur Kiss propose un concept qui concilie entre ces deux notions antagonistes : c'est le rendement continu maximal.

* 179 Une analogie peut elle réellement être faite entre les RPG et le patrimoine culturel et naturel, voir à ce propos Kiss (Alexandre Charles) , ibid, P 229.

* 180 Ce texte est non contraignant.

* 181 Rappelant que dans la théorie juridique que la gestion du PCH peut être confiée à une organisation internationale.

* 182 Kiss (Alexandre Charles), cours précité, P 239.

* 183 Article 6 a) de l`Engagement International sur les RPG.

* 184 Noiville (Christine), op cit. P182.

* 185 Ost (Francois), La nature hors la loi:L'écologie à l'épreuve du droit, Edition La découverte, Paris, 1999, P 71.

* 186 FAYARD-RIFFIOD (Annick), thèse précité, P 82.

* 187 Déclaration universelle des droits des peuples. Alger 1976 (article 9).

* 188 Ben salah alaoui (Essia) La sécurité alimentaire mondiale, Librairie Générale de Droit et de la Jurisprudence, Paris 1989. P 15.

* 189 Idem.

* 190 Noiville (Christine), op cit, P 176.

* 191 Voir le texte de la résolution, partie annexes.

* 192 Il est important de souligner à ce niveau la distinction entre le concept des droits des agriculteurs et le privilège du fermier.

* 193 Noiville (Christine), op cit, P181.

* 194 Brosset (Estelle) « la brevetabilité du vivant, la biodiversité et le Droit communautaire » in L'outil économique en Droit international et Européen de l'environnement sous la direction de Sandrine Maljean Dubois CERIC université Aix Marseille III.

* 195 Voir à ce propos « Quel avenir pour les semences de ferme ». Actes du séminaire européen. Paris, 3-4 décembre 1999 organisé par CNDSF et CPE (Coordination Nationale pour la Défense de la Semense de Ferme et Coordination Paysanne Européenne).Edition électronique.

* 196 Manuel de référence IV « l'accord sur les aspects des droits de la propriété intellectuelle qui touchent au commerce ».document précité. P7.

* 197 Idem. P 10.

* 198 Mekouar (Mohamed Ali). « Agro-biotechnologie et manipulations génétiques : enjeux et perspectives internationale ». in Les industries agro-alimentaires et la protection de l'environnement". Tunis, 2001. P 46.

* 199 Aubertin (Cathrine) , Vivien (Frank Dominique), Les enjeux de la biodiversité, Edition Economica, Paris, 1998. P 30. Les auteurs ajoutent à ce propos que les fragiles variétés modernes exigent toujours plus de protection chimiques alors que les herbicides détruisent toujours plus les plantes qu'ils sont censés protéger. La tendance est alors d'incorporer aux plantes des gènes qui comportent une résistance aux pesticides car l'élaboration d'une variété végétale transgénique est beaucoup moins coûteuse que celle d'un nouveau herbicide »

* 200 Idem.

* 201 Mekouar (Mohamed Ali), article précité, P 47.

* 202 Geoff Tansey. Commerce, propriété intellectuelle, alimentation et diversité biologique. Edition électronique. P 22-23.

* 203 Idem.

* 204 Ibidem.

* 205 Chauvet (Michel), Galland (Jean Paul), « La Diversité biologique et les ressources génétiques dans le contexte de la conférence des nations unies sur l'environnement et le développement » in Droit et génie génétique, premier bilan international et européen des réglementations et des nouvelles politiques, -sous la direction- Soumaste (Serge), Biofutur, Paris. P 32.

* 206 Idem, P 34.

* 207 C'est le mandat révisé du GCRAI tel que reformulé lors de la semaine des centres internationaux en 1988.

* 208 Voir la déclaration de politique générale des GCRAI de 1989 intitulée « la politique du GCRAI dans le domaine des RPG ».

* 209 Article 7.1-a de l'Engagement International de la FAO sur les RPG.

* 210 Voir à ce propos: "L'environnement dans les négociations commerciales multilatérales, un passage obligé". Solagral. Actes de la journée débat de 5octbre 1999. P60.

* 211 Voir à ce propos le document de l'OMPI : « Principes à prendre en considération pour es clauses de la propriété intellectuelle des arrangements contractuels concernant l'accès aux ressources génétiques et le partage des avantages ». Comité intergouvernemental de propriété intellectuelle relative aux ressources génétiques, aux savoirs traditionnels et aux folklore, deuxièmes session, Genève 10-14 Décembre 2001. P 19.

* 212A vrai dire , c'est « Alphonse de Candle ,Botaniste Français de 19éme siècle qui a publié en 1883 dans son ouvrage « l'origine des plante cultivées » une première synthèse sur l'origine des espèces végétales domestiques à partir des considérations géographiques ,ethnographiques et d'autres données académiques" ».voir à ce propos . Glachant (Mathrieu), Leveque (François). Bonjean (Alain), op cit. P52-53.

* 213 Chevassus-au_Louis (Bernard) « L'appropriation du vivant : de la biologie au début social » in le courrier de l'environnement de l'INRA n°40,juin 2000.Edition Electronique sur l'adresse suivante http://www.inra.fr/dpenv. P 10. Ou également : sur cette adresse http://www.infothèque.info/ressource/909.html/.

* 214 Glachant (Mathieu), lévèque (Francois), Bonjean (Alain), ibid, P 52.

* 215 Sur la répartition des centres et des non centres selon les théories de Vavilov telle que revue par Harlan; Voir partie annexes.

* 216 Harlan (JR), Les plantes cultivés et l'homme, Edition PUF, Paris 1987, P65. L'auteur écrivait à ce propos." Le concept de centre d'origine a beaucoup évolué depuis Vavilov. Fondamentalement son travail a consisté à tracer des limites autour des zones ou l'agriculture était pratiquée depuis longtemps et ou une civilisation indigène était apparue ; la géographie et la variation des plantes cultivées dépend beaucoup de la géographie et de l'histoire de humanité."

* 217 Idem .

* 218Position de l'Assinsel sur l'accès aux ressources phytogénétiqes pour l'alimentation et l'agriculture et le partage des avantages (adoptée en Juin 1998). File://a:/positio%20 l'ASSINSEL.

* 219 Voir partie annexes.

* 220 Harlan (JR), op cit, P 50.

* 221 Hermitte (Marie Angèle), Rapport introductif : Enjeux et stratégies in Ouvrage collectif : Droit et génie génétique, premier bilan international et européen des réglementations et des nouvelles politiques, Soumaste (Serge) -sous la direction- , Biofutur, Paris, P 18.

* 222 Révision de l'Engagement International questions à examiner pour l'étape 2 : Accès aux ressources phyto-génétiques et droits des agriculteurs, document de la 1ére session extraordinaire de la commission des ressources phyto-génétique Rome 7-11 novembre 1994, P 9.

* 223 Hermitte (Marie Angèle), Enjeux et stratégies in Droit du génie génétique végétal, Edition Librairies Techniques, Rapport introductif  précité. P19. Mme Hermitte considère également que «la convention de Rio sur la biodiversité n'est qu'une sorte d'extension du système du droit des agriculteurs mis en place par la FAO . »

* 224 Grain et Gaia cité par Brac de La Perrière (Robert Ali), Seuret (Frank), Graines suspectes : Une menace pour les moins nantis, Editions Céres, Tunis, 2002, Collection « Enjeux Planète ». P 172.

* 225 Mekouar (Mohamed Ali). Article précité. P 44.

* 226 S Prakash (Channapatra), « le débat autour des organismes génétiquement modifiées dans le contexte de l'évolution agricole » in Séminaire régional sur la biotechnologie « les organismes génétiquement modifiés. Tunis 23-24 janvier 2002 organisé par le MEAT et l'USDA, P 4-7.

* 227 Harlan (JR) , op cit, P 3.

* 228 Idem. P54

* 229 Feyt (Henri), Sontot (André), Aspects juridiques des ressources génétiques sauvages, Cahiers d'études et de recherches francophones, Agriculture. Volume 9, n°5 septembre/octobre 2000. P 1. Edition électronique sur le site web : http://www.john-libbey-eurotext.fr/fr/print/e-doc/00.../article.m.

* 230 Hervé (Yves), « De la semence originelle aux OGM  acquis et risques » in actes du séminaire Semence de ferme, P 5.

* 231 Leclech (Bernard), Environnement et agriculture, Editions Synthèses agricoles, Paris, P 232.

* 232 L'environnement dans les négociations commerciales multilatérales :Un passage obligé ? Actes des journées de débats, octobre 1999, Publication de Solagral, 2000, P 94.

* 233 Harlan (JR), op cit, P 311.

* 234 Chauvet (Michel), les ressources génétiques et la biodiversité états des connaissances et pistes pour l'action, in Problèmes de l'environnement, dires d'experts. Edition Entreprises pour l'environnement, Paris, P 86.

* 235 Ilbert ( Hélène),  La convention sur la diversité biologique et les DPI : Enjeux et perspectives, Etude pour le Ministère de l'Environnement et de l'aménagement du Territoire, Solagral, Avril, 2001, P 18.

* 236 La double reconnaissance de droits des obtenteurs et des agriculteurs dans la résolution 4/89 portant sur l'interprétation concertée de l'engagement international.

* 237 Feyt (Henri), Sontot (André), article précité.

* 238Résolution 5/89 portant sur les droits des agriculteurs.

* 239 Dupuy ( René Jean), op cit, P 309 ;

* 240 Idem. P313.

* 241 Boisson de Chazounes ( Laurence), Desgagné ( Richard), Romano (Cesare), Protection internationale de l'environnement, Edition Pedone, Paris, 1998, P 128.

* 242 Untermaier (Jean), «  la convention de Rio sur la conservation et l'utilisation durable de la diversité biologique » in Les hommes et l'environnement : quels droits pour de 21ème siècle, Edition Frison-Roche, Paris, 1998, P 106.

* 243 Chauvet (Michel), « Les ressources génétiques et la biodiversité, état des connaissances et pistes pour l'action », article précité, P 83.

* 244 Aubertin (Catherine), Boivert (Valérie) « les droits de la propriété intellectuelle au service de la biodiversité une mise en oeuvre bien conflictuelle », article précité, P 11.

* 245 Idem.

* 246 Untermaier (Jean), Idem, P 107.

* 247 Levèque (Christian), Environnement et diversité du vivant, Edition Cité des sciences et de l'industrie, op cit, P 110.

* 248 Idem, P 115.

* 249 Valorisons la diversité de la nature, division de l'information de la FAO, 1993. Adresse électronique :

http://www.fao.org/DOCREP/004/V1430F/V1430F 00.HTM

* 250 Un cadre national de concertation sur la gestion des ressources génétiques est indispensable pour mener à bien ces activités, Voir à ce propos la démarche française s'agissant de l'élaboration d'une charte nationale à cet effet : La charte nationale pour la gestion des ressources génétiques , BRG, Mars, 1999.

* 251 Glachant (Mathieu), lévèque (Francois), Bonjean (Alain), op cit, P 137.

* 252 Rapport du Groupe Crucible II. Adresse électronique : http://web.idrc.ca/openbook/990-01.

* 253 Voir à ce propos le Rapport de la commission des ressources génétiques pour l'alimentation et l'agriculture, 1ère session extraordinaire. Rome, 7-11 novembre 1994. CPGR-Ex 1/94/5.

* 254 La résolution 3/91 prévoit à cet effet « la conservation effective et l'utilisation durable des RPG sont une nécessité urgente et permanente et par conséquent les ressources destinées au fond international et aux autres mécanismes de financement devraient être substantielles, régulières et fondées sur les principes d'équité et de transparence » .

* 255 Rappelant également la reconnaissance simultanée des droits des obtenteurs et des agriculteurs dans l'interprétation concertée objet de la résolution 4/89.

* 256 On peut penser par exemple à un système de redistribution à l'échelle nationale par l'institution d'une incitation à la conservation.

* 257 Instituée en 1983 en tant que commission des ressources phyto-génétiques, son mandat a été élargie suite à la conférence de la FAO de 1995 afin d'englober toutes les composantes des ressources génétiques dans les domaines de l'agriculture et de l'alimentation (ressources zoogénétiques et ressources phytogénétiques). Actuellement 159 pays ainsi que l'Union Européenne sont membres de cette commission.

* 258 Le premier rapport a été présenté à la quatrième conférence technique internationale tenue à Leipzig en Allemagne, Juin 1996.

* 259 Ce plan a un caractère continu, il est suivi, examiné et tenu à jour par la CRGAA.

* 260 158 pays ont préparé des rapports nationaux d'évaluation de l'état de leurs ressources génétiques.

* 261 Plan d'action mondial pour la conservation et l'utilisation durable des ressources phytogénétiques pour l'alimentation et l'agriculture, § 237.

* 262 Plan d'action mondial pour la conservation et l'utilisation durable des ressources phytogénétiques pour l'alimentation et l'agriculture, § 203.

* 263 113 pays ont adhéré à l'Engagement International en 2000,

* 264 S'agissant du principe de la souveraineté permanente sur les ressources naturelles, trois résolutions déclarent le principe de souveraineté sur les ressources naturelles : Résolution 523/VI de 1952 qui affirme le droit des Etats à disposer librement de leurs richesses naturelles, confortée par la résolution 626/VII qui réitère le droit des peuples à utiliser et exploiter librement leurs richesses naturelles, puis la résolution 1803 du 14/12/1962 portant sur la souveraineté permanente sur les ressources naturelles, ainsi le droit de souveraineté des peuples et des nations sur leurs ressources naturelles doit s'exercer dans l'intérêt du développement national et du bien être de la population de l'Etat concerné.

La charte des droits et des devoirs économiques des Etats de 1976 affirme dans son article 2§1 que chaque Etat détient et exerce librement une souveraineté entière et permanente sur toutes ses richesses, ressources naturelles et activités économiques, y compris la possession et le droit de les utiliser et d'en disposer.

* 265 Cette reconnaissance découle également du principe 21 de la déclaration de Stockholm de 1972 qui posait le principe du « droit souverain des Etats d'exploiter leurs propres ressources selon leur politique d'environnement conformément à la charte des nations unies et aux principes de Droit international »,

* 266 Droits souverains et de propriété sur les ressources phyto-génétiques. Etude de fond n° 2 pour la préparation du Traité international sur les ressources phyto-génétiques pour l'alimentation et l'agriculture. Carlos M. Corrrea. Première session extraordinaire de la commission des ressources phyto-génétiques. Rome 7-11 Novembre 1994, P 2.

* 267 A. Stachivi (Francis Amakoué), op cit, P 75.

* 268 Abou Abass «  la position des pays africains sur la brevetabilité du vivant », article précité, P 312.

* 269 On peut penser sur la base de cette disposition à la superposition entre droits des agriculteurs et le privilège du fermier, la loi nationale visée par l'article 9-2 porte selon cette interprétation sur les droits des obtenteurs.

* 270 Préambule de la convention sur la diversité biologique, également les articles 6, 8 et 10 de cette convention sur la conservation et l'utilisation durable des ressources biologiques nationales, l'Etat est seulement tenu conformément à l'article 3 de la CDB « ... de faire en sorte que les activités exercées dans les limites de leur juridiction ou sous leur contrôle ne causent pas de dommages à l'environnement dans d'autres Etats ou dans des régions ne relevant d'aucune juridiction nationale ».

* 271 Fritz Legendre (Miryam), La protection de biodiversité en Droit International et en Droit Comparé, vers le renforcement de la dimension préventive du Droit International de L'Environnement, thèse précitée, P 101.

* 272 Perçus par les pays en développement comme une tentative des pays occidentaux d'influencer, voire de dicter l'action sur les ressources biologiques placées sous la juridiction des pays du sud. Exemple de ces mécanismes : Les listes globales de protection.

* 273 Fritz Legendre (Miryam), thèse précitée, P 107.

* 274 Voir également les travaux de la CDB portant spécialement sur l'agro-biodiversité notamment la Décision III/11 de la CDB : Conservation et utilisation durable de la diversité biologique agricole.

* 275 A ce propos, il faut distinguer entre l'approche bilatérale de la CBD et le système multilatéral du TIRPGAA s'agissant de l'accès aux RPG.

* 276 Préambule du TIRPGAA: «  conscients de leurs responsabilité à l'égard des générations présentes et futures pour la conservation de la diversité mondiale des RPAA »

* 277 Droits souverains et de propriété sur les ressources phyto-génétiques. Etude de fond n° 2 pour la préparation du Traité international sur les ressources phyto-génétiques pour l'alimentation et l'agriculture. Carlos M. Corrrea. Première session extraordinaire de la commission des ressources phyto-génétiques. Rome 7-11 Novembre 1994, P 34 et 35.

* 278 Plan d'action mondial pour la conservation et l'utilisation durable des ressources phyto-génétiques pour l'alimentation et l'agriculture adoptée par la conférence technique internationale sur les RPG, Leipzig, Allemagne 17- 23 Juin 1996, P 19.

* 279 Article 2 CDB portant sur l'emploi des termes.

* 280 article 6 d) du TIRPGAA .

* 281 article 6 c) du TIRPGAA .

* 282 La convention sur la diversité biologique a consacré le principe de la responsabilité commune mais différenciée à travers le mécanisme de l'article 20-2 de la convention qui prend en charge le surcoût découlant de l'application de la convention pour la protection de l'environnement global.

* 283 On va étudier ces systèmes et la question de la semence de ferme en dehors du privilège du fermier dans le cadre de la deuxième partie.

* 284 article 14-2 «  sous réserve des article 15 et 16 l'autorisation de l'obtenteur est requise pour les actes mentionnes au points i a vii du paragraphe 1)a) accomplis à l'égard du produit de la récolte, y compris des plantes entiers et des parties de plantes, obtenu pour utilisation non autorisée de matériel de reproduction ou de multiplication de la variété protégée, à moins que l'obtenteur ait raisonnablement qui exerce son droit en relation avec le dit matériel de reproduction ou de multiplication  » .   

* 285 Voir également l'article 14.3 de l'UPOV 1991.

* 286 Voir l'article 14.5 a i) et ii) de l'UPOV version 1991.

* 287 L'article 30§d prévoit que les droits conférés par le COV ne s'étendent pas «  à l'utilisation par l'agriculteur sur sa propre exploitation, à des fins de reproduction ou de multiplication, du produit de la récolte qu'il a obtenu par la mise en culture, sur sa propre exploitation, d'une variété protégée ou d'une variété visée à l'article 29.4) a) ou b) ; Cette exception ne s'applique pas aux plantes fruitières, forestières et ornementales ». Voir le texte intégral de l'annexe X de l'accord de Bangui.

* 288 Abou Abass «  la position des pays africains sur la brevetabilité du vivant », article précité, P 311.

* 289 Sur la définition des petits agriculteurs voir l'article 7 du règlement, partie annexes.

* 290 Article 6 du Règlement précité.

* 291 «  Le règlement qui autorise les paysans à utiliser leurs propres semences est contredit par celui qui prévoit l'assujettissement des primes PAC à l'utilisation des semence certifiés. Cet exemple témoigne de l'incohérence, outre sa complexité, de la législation en matière de propriété sur les plantes  » voir Anna Rosa Martinez « La stratégie des firmes agro-biotechnologiques » in actes du séminaire européen Quel avenir pour les semences de ferme organisé à Paris par la CNDSF et la CPE les 3 et 4 décembre 1999, P 13.

* 292 CNDSF : Le coordination nationale de la défense des semences fermières est le regroupement de :

· CP les syndicats de la confédération paysanne.

· CR Coordination rurale.

· MODEF : mouvement de défense des exploitants familiaux.

· STAFF  : Le syndicat des vireurs à façon de France.

* 293 Voir les actes du séminaire européen Quel avenir pour les semences de ferme, P19.

* 294 ABL (Arbeitsgemeinschaft bàuerliche Landwirtschaft) une organisation qui soutient en Allemagne 120 agriculteurs poursuivis par la justice pour avoir refusé de remplir le questionnaire relatif aux semences fermières.

* 295 Leur impacts sur les petits agriculteurs et les communautés locales et autochtones et sur les exploitants agricoles feront l'objet d'un rapport qui sera élaboré par le groupe d'experts techniques sur les GURT et transmis à la 8ème COP à LA CDB, voir à ce propos le Rapport de l'organe subsidiaire chargé de fournir des avis scientifiques, techniques et technologiques, Travaux de la neuvième réunion, 23/11/2003. P 36.

* 296 Mekouar (Mohamed Ali), « Agro-biotechnologie et manipulations génétiques : enjeux et perspectives internationales », article précité, P 54.

* 297 « Le signe d'une puissante métamorphose se trouve aussi dans la double évolution qui au coeur même du siècle qui s'achève à conduit d'une part, à la fin des paysanneries par réduction considérable des population agricoles, et d'autre part, aux concentrations urbaines démesurées ».Voir à ce propos Chemilier Gendreau (Monique), humanité et souveraineté essai sur la fonction du droit international Edition la découverte Paris 1995, P45.

* 298 Voir à ce propos l'article de Nau (Jean Yves), « Nouveaux paris pour la science : les recherches sur les OGM ou les cellules souches remettent en cause la notion de progrès », journal Le monde (dossiers et document) n°3 septembre 2004, P 2.

* 299 Voir concernant l'Afrique les écrits des juristes Africains dans le Dialogue régional sur « Commerce, DPI et ressources biologiques : Entre besoins d'intégration au système international et nécessité de préservation des intérêts spécifiques de l'Afrique ». Dakar 30-31 juillet 2002, ICTSD.

Egalement, l'Etude de L'ICTSD : Commerce, propriété intellectuelle et développement durable vus de l'Afrique. 2003.

* 300 C'est la Directive Européenne sur l'invention biotechnologique qui a suscité un grand débat en Europe sur la brevetabilité du vivant, voir à ce propos la section II du chapitre I de la deuxième partie.

* 301 Mekouar (Mohamed Ali), article précité, P 54.

* 302 Harlan (J R), Les plantes cultivées et l'homme, op cit, P 329.

* 303 Hervé (Yves), De la semence originelle aux OGM, modes de sélection des plantes cultivées, in actes du séminaire européen Quel avenir pour les semences de ferme, P 5.

* 304 Idem.

* 305 Friedberg (Claudine), « Les droits de propriété intellectuelle et la biodiversité : Le point de vue d'une anthropologue », Revue Natures Sciences Sociétés, n° 3, vol 7, 1999, P46

* 306 Elles sont génétiquement homozygotes à la différence des hybrides présentent des avantages génétiques dus à leur état hétérozygote.

* 307 Beurrrier (Jean Pierre), « les OGM et l'évolution du Droit International » in Mondialisation et Droit de l'Environnement, actes du premier séminaire international de Droit de l'Environnement : Rio+10, Rio de Janeiro 24-26 avril 2002, P 143.

* 308 -Voir à ce propos le débat entre Hermitte ( Marie Angèle) et Friedberg (Claudine) dans la Revue Natures Sciences Sociétés:

- Hermitte (Marie Angèle), « technology protection system versus terminator», Revue Natures Sciences Sociétés, n° 3, vol 7, 1999, P3

- Friedberg (Claudine), « Les droits de propriété intellectuelle et la biodiversité : Le point de vue d'une anthropologue », Revue Natures Sciences Sociétés, n° 3, vol 7, 1999, P1

- Hermitte (Marie Angèle), « Le geste auguste du semeur n'est plus ce qu'il était ! », Revue Natures Sciences Sociétés, n° 3, vol 7, 1999.

- Friedberg (Claudine), « la question de la pérennité des valeurs liées au vivant ». Revue Natures Sciences Sociétés, vol 7 n° 4/1999, P35.

* 309 Entre Mars 1997 et décembre 1998, Novartis a déposé 12 brevets du type terminator.

* 310 Brac de La Perrière (Robert Ali), Seuret (Frank), Graines suspectes : Une menace pour les moins nantis, Editions Céres, collection« Enjeux Planète », Tunis, 2002, P51

* 311 Hermitte (Marie Angèle), idem.

* 312 Brac de La Perrière (Robert Ali), Seuret (Frank), op cit, P61

* 313 Idem : les auteurs écrivent à ce propos : « L'invention est attribuée à des grands groupes chimiques car n'est un secret pour personne, les spécialistes de la science de la vie sont également les gros producteurs de produits chimiques. »

* 314 Peut on penser à l'exclusion de la brevetabilité conformément à l'article 27.2 de l' AADPIC pour contrariété à l'ordre public et la moralité ?

* 315 Hermitte (Marie Angèle), « Le geste auguste du semeur n'est plus ce qu'il était ! », article précité, P 35.

* 316 Banos Platiau (Ana Flavia), Vers quel Droit de la protection internationale de l'environnement ? Le développement des régimes internationaux pour la gestion de la biodiversité globale et pour le contrôle des changements climatiques avec la participation brésilienne, Université Paris I Sorbonne Panthéon UFR de Droit, 2000, P 163.

* 317 Tels que les pays du Pacte Andin.

* 318 Voir à ce propos : Providing Farmer's rights through in situ conservation of crop genetic resources. Etude de fond n° 3 pour la préparation du Traité international sur les ressources phyto-génétiques pour l'alimentation et l'agriculture. Stephen B.Brush. Première session extraordinaire de la commission des ressources phyto-génétiques. Rome 7-11 Novembre 1994.

* 319 L'idée du système d'innovation non officielle a été initialement proposée à un séminaire réuni par l'Académie africaine des sciences agricoles en 1989 puis incorporé dans le chapitre 16 de l'action 21 concernant la gestion sans danger des biotechniques nouvelles, voir à ce propos : Droits souverains et de propriété sur les ressources phyto-génétiques. Etude de fond n° 2 pour la préparation du Traité international sur les ressources phyto-génétiques pour l'alimentation et l'agriculture. Carlos M. Corrrea. Première session extraordinaire de la commission des ressources phyto-génétiques. Rome 7-11 Novembre 1994, P 30 et 31.

* 320 La position de l'Union Européenne qui souhaitait l'extension de cette liste à d'autres ressources.

* 321 Abou Abass «  la position des pays africains sur la brevetabilité du vivant », article précité, P 318.

* 322 Amri (Ahmed), Valkoun ( Jan), « National, regional and international efforts for conservation of plant genetic on WANA region » in Rapport du deuxième atelier pour la préparation du projet de la banque nationale des gènes, Ministère de l'Agriculture de l'Environnement et des Ressources Hydrauliques, Tunis, 13 Octobre 2004. P 32.

* 323 Voir sur le rapatriement le décret de création de la banque nationale des gènes : Décret 2003-1748 portant création de la Banque nationale des gènes.

* 324 Voir toutes les composantes du système mondial de la gestion des RPGAA, partie annexes.

* 325 Rapport du Groupe du travail sur la diversité biologique par Ignacy et Yann Guillaud. Commission Française du Développement Durable, 1998, P 77-78.

* 326 L'article 15-6 de la CDB prévoit « Chaque partie contractante s'efforce de développer et d'effectuer des recherches scientifiques fondées sur les ressources génétiques fournies par les parties contractantes avec la pleine participation de ces parties et dans la mesure du possible sur leurs territoires »

* 327 L'article 8j n'énonce que le principe de préservation des savoirs traditionnels et ne prévoit pas la nature d'un régime juridique de protection.

* 328 Aubertin (Catherine), Boivert (Valérie), Vivien (Frank-Dominique), « la construction sociale de la question de la biodiversité », article précité, P 16.

* 329 Lavielle (Jean Marc), le convention sur le diversité biologique Revue du droit rural n°305 Août /septembre 2002, P433

* 330 «Recent advances in biotechnology have increased the ability of scientists to investigate organisms at the genetic level and to find ways to commercialize products developed from such investigations. This is recognized by an increasing number of companies involved in so-called « bio prospecting » the exploration for commercially valuable genetic and bio chemical and agricultural industries », voir à ce propos l'article de.Darrell Addison Posey and Graham Duttfield, « Traditional knowledge , biotecknology and IPRS » in Ouvrage collectif, Droit des brevets, éthique et biotechnologie, Edition Brussel, Bruxelles, 1998, P 112.

* 331 Ouvrage collectif, La diversité biologique : la vie en péril, Dossiers de l'environnement, Editions Georg, Genève, 1992, P 38-39 et 40

* 332 Hermitte (Marie Angèle) ; « La convention sur le diversité biologique », article précité, P 845.

* 333 Idem, P862.

* 334 Burhenne Guilmin (française), « L'accès aux ressources génétiques les suites de l'article 15 de le convention sur le diversité biologique » in Les hommes et l'environnement quels droits pour le 21ème siècle quels droits pour de 21ème siècle, Edition Frison-Roche, Paris, 1998, P555.

* 335 Voir le texte intégral de ce code, partie annexes.

* 336 Kamto (Maurice), droit de l'environnement en Afrique, Edition EDICEF/ AUPELE, Paris, 1996, P124.

* 337 Idem.

* 338 Hermitte (Marie Angèle) , « La convention sur les diversité biologique », article précité, P 847.