Les fonctions du domaine public communal

Université Mohammed V

Faculté des Sciences Juridiques Economiques

Et Sociales de Souissi- Salé

Les fonctions du domaine

Public Communal

Mémoire pour l'obtention du diplôme d'études supérieures

en droit des collectivités locales (master)

Présenté par : Sous la direction du :

Hind Hakkou Dr. Hassan El-khchine

Année universitaire

2009/2010

Dédicace

Je dédie ce mémoire à mon cher père qui n'a jamais cessé de m'encourager, de me choyer et de me prodiguer ses conseils pendant tout mon temps, où j'ai consacré pour mon travail.

Remerciement

Je tiens à remercier vivement le professeur Mr. Hassan El-khchine qui a bien voulu assurer la direction de ce travail en dépit de toutes ses obligations.

De même, j'aimerais adresser mes profonds et sincères remerciements à M. Mohammed El Yaagoubi professeur à la faculté des sciences économiques et sociales à Salé.

Et enfin à toute personne m'ayant aidé de prés ou de loin à réaliser ce travail dans les meilleures conditions.

Introduction générale :

Le domaine est conçu comme un patrimoine public qu'il fallait protéger et gérer afin de le transmettre, tell qu'il avait été confié par les hommes du passé aux hommes du futur. Il se subdivise en domaine public, et en domaine privé^1(*).

Les deux masses de biens sont soumises à des règles juridiques particulières, la première bénéficie d'un régime exorbitant du droit commun, la seconde est en principe soumise au droit commun.

Cette distinction entre domaine public et domaine privé est considérée comme le point de départ de la théorie du domaine mise en oeuvre par la doctrine et la jurisprudence française, elle constitue le résultat d'une longue évolution historique^2(*).

Sous l'ancien régime français, on ne faisait aucune distinction entre les différents biens de la commune, le domaine de la couronne était uniquement inaliénable et imprescriptible.

Mais, avec la révolution française de 1789, le domaine de la couronne était devenu domaine de la nation et son régime a été profondément modifié.

Les règles d'inaliénabilité et d'imprescriptibilité ont été abolies parce que pensait-on le droit de propriété de la nation ne pouvait être amoindrie, et celle-ci devait utiliser son domaine pour en tirer des ressources financières. Le domaine de la nation pouvait donc être aliéné par décision royale.

Cependant, certaines dépendances de ce domaine, telles que les rues, les places des villes, les rivières navigables etc. sont considérées comme insusceptibles de propriété privée, cela était en l'espèce, l'origine de la distinction entre domaine public et domaine privé.

Le principe de distinction a été formulé pour la première fois par Par Dessu en 1806, systématisé ultérieurement par Victor Proudhon, selon lui, il y'a à l'intérieur du domaine national des biens affectés à l'usage du public comme les prisons, ils sont de ce fait inaliénables et imprescriptibles, et des biens dont la communauté jouit comme un propriétaire ordinaire, et sont par conséquent des biens productifs, et donc privés.

Cette conception a très vite été adoptée par la doctrine et la jurisprudence, et n'a pas tardé à être reprise par les textes français.

En effet, l'expression « domaine public » au sens moderne du terme était pour la première fois utilisée par la loi du 16 Juin 1951 sur la constitution de la propriété foncière en Algérie.

Avec le temps, la conception dite proudhonienne qui considérait les biens publics comme des biens mis à l'usage du public en raison de leur nature a subi de profonds changements.

En effet, si au cours du XIXe siècle, la distinction du domaine public et du domaine privé était essentiellement fondée sur la nature des biens, selon qu'il est par lui-même susceptible ou insusceptible de propriété privée, à partir du XXe siècle, la doctrine moderne commença à mettre l'accent sur le critère de la domanialité publique dans la destination à l'usage de tous. A cet égard, quatre courants sont à relever :

- Le courant recherchant le critère de la domanialité dans la destination à l'usage du public :

Cette vision est tout particulièrement celle de Barthelemy. Le domaine lui parait se caractériser, sauf détermination légale, par la destination à l'usage de tous. Le fait que les biens du domaine public soient insusceptibles de propriété privée lui parait avoir du reste deux origines : il peut venir de la nature (cas des fleuves) mais il peut également tenir à la destination particulière des biens qui les « dénature » et exclut l'appropriation (cas des routes).

- le courant recherchant le critère dans l'affectation à l'usage du public ou au service public.

Les doctrines qui rentrent dans cette catégorie et qui sont celles des grands publicistes du début du XXe siècle, ont eu pour point de départ une critique des conceptions « naturalistes » antérieures. Leurs tenants ne relèvent que les biens domaniaux, ne sont pas nécessairement insusceptible de propriété privée (les biens tels que les cours d'eau ou les routes sont bel est bien appropriables : il existe des cours d'eau et des voies privées). La qualité domaniale leur parait donc être une conséquence non de la nature, mais de la volonté de la puissance publique. Cette volonté n'est pour autant pas arbitraire. Le régime exorbitant du droit commun ne peut se justifier que par la destination d'intérêt général que l'administration donne aux biens. C'est donc cette destination volontaire (affectation) qui doit constituer le critère du domaine public.

C'est ainsi que Duguit qui adresse du reste à la destination du domaine public et du domaine privés des critiques pénétrantes, considère que le domaine public se caractérise par l'affectation au service public (au sens large englobant, l'affectation à l'usage du public), Barckauzen et Bonnard préfèrent pour éviter les confusions, employer un double critère, celui de l'affectation à l'usage du public, et celui de l'affectation au service public. Hauriou propose quant à lui une formule unique, d'ailleurs, moins précise : l'affectation à l'utilité publique.

- le courant se basant sur l'affectation, mais introduisant une limite à l'application du critère :

Les théories en cause, sont celles de certains auteurs qui, tout en acceptant le critère de l'affectation à l'usage du public, estiment que le critère de l'affectation aux services publics est trop large et qu'il introduit dans le domaine des biens qui ne devrait pas donner lieu à la protection exorbitante du droit commun résultant de la domanialité publique. Il propose donc de réduire l'application de ce critère.

C'est ainsi que Jeze estime que les biens affectés à un service public ne font pas partie du domaine. C'est ainsi, encore que pour Coquet, l'idée d'utilité publique qui est le fondement de l'incorporation du domaine entraine cette conséquence que celui-ci ne doit englober les biens affectés à un service public que s'ils jouent dans ce service le rôle principal :

Cette conception a été reprise et précisée par Marcel Waline. Pour celui-ci, le domaine public, qui se caractérise par l'affectation à l'utilité publique, ne doit englober que « les biens qui, soit à raison de leur configuration naturelle, soit à raison d'un aménagement spécial, soit peut être à raison de leur importance historique et scientifique, sont nécessaires à un service public ou à la satisfaction d'un besoin public et ne sauraient être remplacés par d'autres dans ce rôle ».

Enfin, pour Latournerie, le domaine public ne comprend que les biens qui sont l'objet même du service public (ports, fortifications), non ceux qui sont seulement les moyens du service (bâtiments).

- le courant établissant le critère du domaine public en dehors de la notion d'affectation :

Pour Alibert, le critère du domaine public réside dans l'existence du pouvoir de police. Les dépendances du domaine public sont celles pour lesquelles l'administration peut prendre des mesures de police assortie de sanctions pénales. Lorsque ce pouvoir ne peut s'exercer, il n'ya pas domaine public. Cette conception lie pratiquement la qualification domaniale à la volonté du juge.

Donc, selon la conception actuelle, font partie du domaine public tous les biens affectés au public ou au service public à condition qu'ils aient été aménagés pour être adaptés au but de ce service.

Par conséquent, les biens qui ne sont affectés ni à l'usage du public, ni à un service public, font partie du domaine privé^3(*).

Ces différentes conceptions ont plus au moins influencé la jurisprudence qui, au fil du temps, a dégagé un critère dualiste du domaine public à savoir : l'affectation à l'usage du public, et l'affectation au service public à condition qu'il soit par nature ou par des aménagements particuliers adaptés essentiellement au but de ce service.

Si telle est l'évolution domaniale en France, la domanialité publique au Maroc est apparue qu'au début du protectorat.

Avant 1912, le système foncier marocain était régi par les traditions inspirées des principes de la religion musulmane et des pratiques coutumières. Dans la pensée islamique classique, l'utilité du sol liée à l'époque, surtout à l'agriculture et à l'élevage devait bénéficier à toute la communauté des musulmans, le Khalifa ou le sultan n'était que dépositaire de la chose commune en vue d'en assurer la gestion au profit de tous les musulmans. A cette époque, le sultan ne pouvait ni vendre ces biens, ni permettre leur vente, il ne pouvait que les louer et utiliser leurs produits dans le plus grand intérêt de la communauté.

Cette règle tire son essence de la loi musulmane qui veut que les biens appartenant à « Bayt Al Mal » soient propriétés de la communauté musulmane dans son ensemble, et que leurs revenus soient utilisés pour le plus grand bien de tous^4(*).

Ce n'est donc qu'au début du protectorat en 1912 que les textes relatifs au domaine ont vu le jours, le dahir du 1^er Juillet 1914 sur le domaine de l'Etat, est en effet le premier texte qui a jeté les jalons d'une future théorie du domaine et consacrant l'idée de l'affectation à l'usage du public, ainsi que la distinction, bien public, bien privé de l'Etat.

Pour compléter son oeuvre en matière domaniale, le colonialisme français ayant mis en place un système de décentralisation embryonnaire, créa un patrimoine communal propre^5(*). Ainsi, le dahir de 1921 institua le domaine municipal, et celui du 28 Juin 1954, le domaine des communes rurales.

Les modes de gestion de ces domaines furent déterminés pour le domaine municipal, par l'arrêté visiriel du 31 Décembre 1921 institua le domaine des communes rurales par le décret du 4 Février 1954, et ce n'est qu'en 1963 que le Maroc indépendant institua un domaine préfectoral ou provincial.

Tous ces textes retiennent le principe de la distinction, au sein des biens de différentes personnes publiques, entre domaine public et domaine privé^6(*).

Dès lors, la théorie domaniale confirme et consacre une philosophie appropriée de Chaque' un du domaine public et du domaine privé, et constitue même les fonctions contradictoires, mais qui dans des cas se juxtaposent. En effet, nous constatons à l'heure actuelle deux fonctions du domaine public, la première comporte une finalité d'intérêt général, la seconde est d'ordre patrimonial.

Le titre choisi pour notre étude laisse entendre ce que sera l'objet de notre développement ; il s'agit d'analyser les fonctions du domaine communal dans leur rapport avec le principe de distinction.

Nous porterons d'abord, la lumière sur les fonctions du domaine public et celles du domaine privé, dont il nous exigera de dégager les particularités de chaque domaine. Nous nous penchons par la suite à examiner la pertinence de la distinction et sa justification actuelle qui résiste encore devant toute critique.

L'intitulé de notre sujet comporte deux volets se repartissent comme suit :

Première partie : les fonctions du domaine communal

Deuxième partie : porté du principe de distinction entre domaine public et domaine privé

Partie I : les fonctions du domaine communal

Le régime marocain des biens des collectivités locales est dominé par la distinction du domaine public et du domaine privé, cette summa divisio relève de la doctrine française du XIXe siècle, et correspond à une certaine conception traditionnelle qui distinguait les biens en fonction de leur utilité pour la collectivité.

Proudhon est considéré comme le père de la théorie domaniale, bien qu'il ne l'ait pas inventée, mais parce qu'il a systématisée et popularisée distingue d'une part le « domaine public » composés des biens affectés à l'intérêt général qualifié de domaine de protection et se trouve hors du commerce des hommes. D'autre part, il distingue « le domaine privé », (par référence à la propriété du droit commun) composé de biens qui, en raison de leur moins grande utilité publique n'avaient pas besoin de la même protection^7(*). La théorie proudhonienne qui caractérise le domaine public par son improductivité, et qui ne confère à l'administration qu'une mission de garde semble dépassée face au progrès technique et à l'évolution des besoins et des mentalités.

Aujourd'hui le domaine public, peut être aussi une source de profits financiers pour les organes décentralisés à travers son utilisation privative. De même, le domaine privé avec sa destination patrimoniale peut être aussi affecté à l'usage de tous.

Nous proposons d'analyser dans ce volet les fonctions du domaine communal qui s'articulent autour de deux idées : l'idée d'utilité publique et l'idée de l'utilité financière pour montrer à quel point la conception classique est valable pour les deux masses de biens appartenant aux communes.

Chapitre I: les fonctions du domaine public

Le domaine public communal peut être défini comme l'ensemble des biens meubles et immeubles appartenant aux collectivités locales et soumis à un régime exorbitant du droit commun.

Pour faire partie de ce domaine les biens appartenant aux communes doivent avoir reçu une certaine affectation d'intérêt général^8(*). L'article 2 et 3 du dahir du 28Juin 1954 relatif aux domaines des communes rurales  précise qu'il font partie du domaine public tous les biens qui y sont formellement affectés en raison de leur destination à l'usage du public, ou de leur utilisation pour le fonctionnement de services publics locaux dépendant de la circonscription administrative. Il se compose donc des biens suivants :

1- les rues, chemins, places, jardins publics ainsi que les monuments ; fontaines ; installations d'éclairages et les ouvrages qui en sont les accessoires.

2- les eaux destinées à l'alimentation de la ville, ainsi que la canalisation, aqueducs, châteaux d'eaux et d'autres installations faisant partie du domaine public au Maroc.

3- les cimetières autres que les cimetières musulmans et israélites.

4-les immeubles tel que les souks et leurs dépendances, fondouks, abattoirs, monuments, bains parasiticides.

En faisant référence à ce texte législatif, l'affectation^9(*) serait une condition d'incorporation dans le domaine public, ainsi un apport sur lequel se base la fonction principale du domaine public à savoir l'utilité publique ou l'intérêt général. Ce concept peut être appréhendé selon le professeur Robert Le Duff: soit, par les principes qui régissent les relations entre l'administration et les usagers, soit par la nature des biens et services publics offerts, qui, à des degrés divers, vont traduire de manière plus large un intérêt général^10(*).

Dans ce sens, l'utilité publique réside surtout dans l'utilisation normale du domaine public conformément à son affectation ; par ailleurs, l'usage privatif de ce domaine constitue un fait exceptionnel par lequel la collectivité locale procure des revenus.

Le développement de ce chapitre portera, en premier lieu sur les fonctions du domaine public communal, qui résident surtout dans son usage normal, ensuite, sur les différentes modalités d'intervention de la commune pour maintenir son affectation.

Section I : les utilisations du domaine public communal

L'idée directrice qui gouverne le régime de l'utilisation du domaine public, et que celui-ci doit être conforme ou au moins compatible à son affectation. Circuler à pied le long d'un trottoir constitue un usage conforme de cette dépendance dont c'est la fonction, il s'agit là d'un usage normal^11(*).

Cependant, la commune peut utiliser privativement ce domaine par voie d'occupation temporaire de manière à procurer des revenus, cela constitue en effet, un usage exceptionnel pouvant porter atteinte à certaines libertés.

Sous-section 1 : l'utilisation normale du domaine public

L'utilisation normale du domaine public communal comme celui de l'Etat se manifeste par son affectation à l'usage du public ou au service public. Cet acte réglementaire fixe la destination particulière du domaine public se réalise suivant une procédure de classement établie par l'autorité centrale conformément à l'article 8 du dahir de 1921 relatifs au domaine municipal. Il s'agit là d'une manifestation de la volonté par laquelle l'autorité compétente décide que le bien en question soit affecté à tel usage public.

1- l'affectation au public :

L'usage des biens affectés au public nous met en présence des utilisations réalisées directement par les usagers du domaine public. C'est à-dire l'ensemble des activités, sans titre juridique particulier et dans l'anonymat, auxquelles donne lieu l'emploi de ces biens, conformément à leur affectation par le public considéré collectivement^12(*). Ce type d'usage obéit en principe, à trois règles qui sont : la liberté, la gratuité, et l'égalité de l'utilisation. Or, ces principes qui sont actuellement respectés pourraient subir des atteintes si la croissance du nombre des activités qui ont pour siège, le domaine public, devait compromettre son utilisation^13(*).

1-1 la liberté de l'utilisation :

Les utilisations collectives ou communes correspondent dans de nombreux cas à des libertés publiques, la circulation des individus sur la voie publique communale est une expression de la liberté générale d'aller et venir qui est un principe constitutionnel^14(*). La circulation des marchandises sur la même voie se rattache à la liberté de commerce et d'industrie^15(*). Toutefois, cette liberté peut être réglementée par la mise en oeuvre de police de conservation, qui veille sur le bon usage et le maintien de l'ordre public. Il y`a lieu de noter, que les mesures prises par la police de conservation constituent des actes administratifs pouvant faire des fois l'objet d'un recours pour excès de pouvoir devant le juge de légalité ; ce dernier doit concilier entre les nécessités de l'intérêt général, et les libertés fondamentales.

1-2 l'égalité dans l'utilisation :

Le principe général d'égalité qui comporte de nombreuses applications se traduit par l'exigence de l'égalité des personnes effectuant la même utilisation collective. Ce principe n'est pas appliqué dans l'absolu, il peut être en ce qui concerne les riverains des voies publiques qui bénéficient de droits particuliers à savoir : le droit d'accès, droit de vue, droit d'égout etc. En effet, cette situation ne porte pas atteinte au principe d'égalité, il s'agit d'une situation particulière étant donné que le riverain subit certaines obligations comme la participation dans la construction des voies nouvelles^16(*).

1-3 la gratuité de l'utilisation :

Le principe de gratuité interdit à la collectivité de soumettre l'usage commun du domaine public au paiement de taxes et redevances. Mais, l'accroissement constant de la circulation, et les difficultés financières que connaissent les collectivités locales ont entrainé l'institution des taxes pour certaines utilisations communes ; c'est surtout le cas des taxes de stationnement sur la voie publique communale, chose qui réduit la porté pratique de ce principe^17(*).

A cette occasion, le conseil constitutionnel français a confirmé que le principe de gratuité ne contient aucune valeur constitutionnelle, et peut être écarté par la loi^18(*).

2- l'affectation au service public :

Cette hypothèse de l'utilisation des biens par les services publics exclut en principe, leur utilisation directe par le public, si ce n'est l'accès aux bâtiments administratifs par les usagers, en vue de l'utilisation du service public, auquel est affecté le bien concerné. C'est le cas traditionnellement, de prestation de service public fourni par l'emploi du domaine public, et qui doit être spécialement aménagé à cet effet.

L'affectation au service public qui n'a été admise par la doctrine qu'au début du XXème siècle, constitue aujourd'hui la forme dominante dans la gestion du domaine public communal. En conséquence, l'administré ne peut bénéficier du bien qu'en passant par un service public. Dans ce cas, les usagers ne seront pas considérés comme des usagers de la dépendance domaniale, mais du service public dont il est le support. Dans ce cas, le régime de l'usage sera non pas le régime domanial, mais celui du service public^19(*). Ainsi, l'accès ne sera pas libre ou nécessairement gratuit, mais commandé par les règles d'organisation ou de fonctionnement du service public (fixation des horaires du service, les conditions d'accès...)^20(*).

De nos jours, les élus locaux notamment des grandes villes du Royaume ont compris l'enjeu économique et social que présentent les services publics locaux, et tentent d'organiser le fonctionnement au mieux des intérêts des communes et des usagers^21(*). Ils peuvent choisir entre les différents modes de gestion des services publics (régie directe, concession, affermage...) de façon à assurer la réalisation de l'intérêt général. De ce fait, les biens affectés aux services publics locaux seront un moyen d'intervention des actionnaires locaux pour créer des activités rentables, et des projets vitaux pour la vie locale (habitat social, promotion d'emploi etc.)

Si l'on considère que l'affectation est un mode d'usage normal du domaine public communal en raison de sa finalité d'intérêt général, il existe un usage exceptionnel recherchant l'intérêt financier de la commune.

Sous-section 2 : l'utilisation exceptionnelle du domaine public communal

Les utilisations exceptionnelles se manifestent par l'occupation par une personne déterminée d'une partie du domaine public et la soustraction corrélative de celui-ci à l'usage de tous. Dès lors, ce mode n'est pas en principe conforme à la destination publique de la dépendance. Il est anormal, il en ira toutefois différemment lorsque exceptionnellement, l'usage du public passera par une occupation privative, ou impliquera une occupation privative préalable.

Quoi qu'il en soit, l'usage privatif, s'il est non conforme, peut être par ailleurs tout à fait compatible avec la destination du domaine public. C'est ainsi qui sera en lui-même le support d'une activité d'intérêt général bien que privé, qu'on peut constater l'implantation d'un kiosque à journaux sur un trottoir.

Cependant, compte tenu de la nécessité de vérifier la compatibilité de son occupation et son opportunité, il ne pourra être installé librement. L'occupant devra demander préalablement une autorisation administrative. Le régime n'est plus la liberté mais le contrôle. Par ailleurs, tirant un bénéfice de son occupant, la gratuité n'a plus de raison d'être à son égard. Il en résulte un changement dans la perception du domaine public, qui devient, au delà d'un espace public ouvert à tous, une source de richesse pour la collectivité, un patrimoine à exploiter. Aux préoccupations classiques de police s'ajoutent alors, celles de gestion qui, en raison du développement des investissements sur le domaine public, ont tendance à devenir premières^22(*).

D'ailleurs, c'est le conseil communal qui est habilité sous le contrôle de tutelle, à octroyer des autorisations d'occupation temporaire sur son domaine en vertu de l'article 31 de la charte communale. La délivrance de cette autorisation s'effectue sur une demande écrite du requérant pour une durée de 10 ans, ou de 20ans à titre exceptionnel, contre une redevance fixée par la collectivité locale, et calculée en tenant compte, de la superficie occupée de l'emplacement, et de la nature du projet faisant l'objet de la demande^23(*).

Il y'a lieu de noter, que quelque soit l'importance du projet installé sur le domaine public appartenant à la collectivité, celle-ci pourra toujours mettre fin à cette autorisation à tout moment afin de préserver l'affectation publique du domaine qui reste l'ultime priorité, ou pour des raisons d'ordre public.

En effet, le caractère précaire de l'autorisation unilatérale peut conduire à des conséquences désastreuses pour l'investisseur ; aucune limite du temps n'est imposée à l'administration pour répondre à une demande d'autorisation, et surtout à une demande de renouvellement d'une autorisation qui a expiré. L'exemple le plus flagrant des abus auxquels ces lacunes de la loi 1918 sur l'occupation temporaire peuvent conduire, est donné par l'affaire de la société d'exploitation des plages au Maroc^24(*).

Pour mettre fin à ces abus dénoncé par ailleurs, par le premier ministre, il conviendrait d'imposer à l'administration l'obligation de statuer dans un délai déterminé sur les décisions de refus des autorisations d'occupations temporaires^25(*).

L'usage privatif du domaine public peut parfois correspondre à l'affectation principale comme le cas de l'utilisation des stalles des marchés municipaux. La décision d'occupation temporaire peut comporter aussi des conditions qui peuvent s'analyser comme de véritables obligations de service public imposées au permissionnaire. Cependant, dans la plupart des cas, l'occupation par les tiers vise en premier lieu un but particulier que celui du service public comme déjà traité. Mais, le fait que l'occupation vise aussi à atteindre l'intérêt général, cela, attenue aussi de l'importance et de la portée de l'intérêt privé visé a travers cette occupation privative.

Considérant que le domaine public est un champ d'exercice de plusieurs libertés, ce dernier appelle une intervention permanente de la part des autorités locales pour maintenir son affectation.

Section II : la conservation du domaine public communal

Outre les principes protecteurs d'inaliénabilité, d'imprescriptibilité et d'imprescriptibilité, le domaine public communal comme celui de l'Etat, doit être protégé contre toutes les atteintes ou dégradations qui pourraient compromettre son affectation. Cette mission incombe au président du conseil communal qui a la charge d'intervenir pour délimiter le domaine public communal, l'entretenir, et lutter contre les occupations illégales^26(*).

Sous-section1: la délimitation du domaine public

La délimitation du domaine public est accentuée par la volonté de garantir ce dernier contre les empiétements possible des riverains. La délimitation et par voie de conséquence, la fixation des limites entre la propriété de la collectivité publique et celle des particuliers s'opère sur la base d'une procédure générale et d'une procédure spéciale.

§ 1 : la procédure générale :

Cette procédure est prévue par l'article 7 du dahir du 1 juillet1914 sur le domaine de l'Etat, le domaine public est délimité par décret sur proposition du ministre des Travaux publics et après enquête effectuée contradictoirement par une commission administrative. Une publicité suffisante doit être donnée à l'enquête afin de permettre aux tiers de faire valoir leurs droits et leurs observations. Les réclamations peuvent être produites pendant toute la durée de l'enquête, et pendant un délai de six mois après la publication au bulletin officiel de décret de délimitation. Si le bien fondé de la réclamation n'est pas reconnu par l'administration, le litige doit être porté devant les tribunaux administratifs. Cette procédure est énergique puisque le silence des tiers entraine l'extinction de leurs droits. La délimitation est définitive, et aucune réclamation ne peut être admise.

§ 2 : les procédures spéciales :

Les procédures spéciales concernent les voies publiques, et les cours d'eaux.

1) la délimitation des voies publiques :

En vertu de la loi n° 12-90 sur l'urbanisme, on prévoit deux procédures spéciales de la délimitation de la voie publique à savoir la reconnaissance des voies publiques et l'alignement. La première ne fait que confirmer la voie et fixer ses limites sans pouvoir les modifier, par contre la seconde permet soit de modifier une voie qui existe déjà, soit de créer une voie nouvelle.

A- la reconnaissance des voies publique :

Elle permet à la collectivité locale de porter confirmation du domaine public et fixation de ses limites.

C'est une décision qui ne peut que consacrer le caractère domanial d'une voie déjà existante, et le juge a eu l'occasion de le confirmer dans sa décision le 24 novembre 1983, où il a précisé sur la base des dispositions du dahir du 16 avril 1914^27(*), que les arrêtés de reconnaissances ne font que consacrer le caractère préexistant de domanialité que présentent des voies ressortissant d'ores et déjà au domaine public^28(*).

B- l'alignement :

L'alignement est une procédure qui permet à l'administration d'ouvrir une voie publique nouvelle, d'élargir ou de redresser les voies publiques existantes, ou de déclasser totalement ou partiellement les voies publiques.

La nouvelle loi 12-90 relative à l'urbanisme dans son article 34, reconnait aux présidents des conseils communaux, après délibération desdits conseils, le droit de décider par arrêté la création des voies communales, places et parkings publics communaux, la modification de leur largeur, ou de leur tracé ou leur suppression totale ou partielle. Ces arrêtés sont assortis d'un plan graphique indiquant les limites de ladite voirie.

Ces arrêtés peuvent également valoir acte de cessibilité des terrains nécessaires à la réalisation des opérations qu'ils fixent.

En effet, les propriétaires frappés de cessibilité doivent donc y être désignés avec la mention de leur consistance, leur superficie, et le nom des propriétaires présumés^29(*).

Jusqu'en 1960, cette procédure n'était prévue que pour les agglomérations urbaines, cette extension est actuellement due essentiellement aux nécessitées de l'urbanisme, et elle présente l'avantage de rétablir en cette matière l'équilibre entre commune urbaine et commune rurale^30(*).

2) la délimitation des cours d'eaux :

Le domaine aquatique est délimité conformément aux dispositions de l'article 10 du dahir du 1^er aout de 1925 sur les régimes des eaux. Or, cet article indique annonce qu'un arrêté visiriel doit déterminer les formes dans lesquelles la délimitation des cours d'eaux doit se faire. Cependant, cet arrêté n'était jamais intervenu.

Cette opération est confiée à une commission spéciale se compose d'un représentant du ministère d'équipement, un représentant de l'autorité du contrôle. Le représentant des domaines, des eaux et forets, ou le représentant de l'agence foncière peuvent participer aussi à cette commission.

La commission chargée de l'opération dresse un procès verbal de délimitation des cours d'eaux après une enquête publiée au bulletin officiel.

On peut dire à cet égard que, la délimitation du domaine public constitue la pierre angulaire en matière de protection des biens publics, à laquelle s'ajoute l'obligation de son entretien.

Sous-section2 : l'entretien du domaine public communal

Les biens affectés à l'usage commun constituent incontestablement un objet d'animation de la vie publique. Leur conservation vise en priorité à empêcher un mouvement désordonné qui risque d'engourdir l'activité publique, et à maintenir les biens en bon état de viabilité permettant d'y circuler. Rappelons que l'utilisation collective d'une voie ou d'un édifice public « implique dans l'intérêt des particuliers et des usagers, qu'il y règne l'ordre public et la tranquillité, c'est une responsabilité qui appartient à l'administration » de sorte que tout manquement de sa part pourrait donner lieu à des obligations envers les usagers subissant des dommages à cause, notamment du mauvais état des biens susceptible d'utilisation commune. Les collectivités en tant que personnes publiques sont tenues de conserver leur domaine dans de bonnes conditions d'usage. Cela constitue un devoir sanctionné par la responsabilité qui pèse sur elles en cas d'absence ou insuffisance d'entretien.

L'idée de conservation évoque celle d'entretien par une activité matérielle durable et d'aménagement par des travaux publics. Or, en cette matière, il est également reconnu à l'administration d'utiliser le pouvoir réglementaire de police qu'elle détient. La police serait donc un outil de sauvegarde du domaine appartenant à la collectivité propriétaire^30(*). On entend par police de conservation du domaine public, les pouvoirs appartenant à certaines autorités publiques de prendre des règlements de police, en vue d'assurer la conservation de certaines dépendances du domaine^31(*). D'ailleurs, il faut bien distinguer la police de conservation de la police administrative générale(ou police de l'ordre public).En effet, le but de la police de l'ordre public est d'assurer la sécurité, la tranquillité, et la salubrité publique, tandis que celui de la police de conservation vise à protéger l'intégrité matérielle du bien et son affectation, cette dernière, ne concerne que le domaine public sauf, dans les cas ou elle est prévue par une loi^32(*).

En effet, le conseil communal chargé de l'entretien de son domaine, doit voter le budget prévu pour cet entretien qui constitue une dépense obligatoire. Cependant, il existe des cas où l'entretien est mis à la charge d'une personne autre que la propriétaire, il en est ainsi, des cimetières et des plages qui sont à la charge des personnes publiques affectataires, les communes prennent en charge par exemple, l'entretien des cimetières. Les dépendances domaniales occupées régulièrement par des particuliers restent entretenues par les occupants eux-mêmes.

L'obligation d'entretien a l'avantage non seulement de préserver l'état matériel des biens, mais aussi de les protéger même contre les négligences de l'administration. Le défaut d'entretien ou de son insuffisance révèle un aspect particulier de la responsabilité de l'administration du fait des choses dont elle a la charge d'entretien. Les usagers, ou utilisateurs de ces biens ne peuvent prétendre à une réparation du préjudice causé par le défaut d'entretien que si l'usage qu'ils ont fait est conforme à l'affectation.

Cela dit, on comprend le souci des pouvoirs publics qui souhaiteraient que la première orientation pour la préparation du plan quinquennal 1999/2003 puisse « se traduire par le renforcement des opérations de maintenance, afin d'éviter les dégradations rapides de l'état des routes, et les surcoûts conséquents pour les usagers et la collectivité ». De plus, la modernisation et l'adaptation des routes au trafic qui évolue au rythme anormal de 8% constituent une nécessité pour augmenter la productivité du secteur de transport, et des secteurs productifs, encourager les investissements et contribuer à la réduction des accidents. »^33(*)

Sous-section3 : la lutte contre les occupations illégales

La collectivité locale doit protéger ses biens publics contre toute occupation illicite, ou toute entrave à l'utilisation des dépendances domaniales de quelque nature qu'elle soit, même si elle ne se traduit par une dégradation matérielle du bien, les atteintes visées sont regroupées par la doctrine, sous l'appellation d'occupation sans titre ; expression qui désigne plusieurs éventualités.

L'occupation sans titre, pourrait se réaliser en effet, soit par la prise de possession, ou l'installation d'un particulier sur un bien public sans titre juridique l'y habilitant, soit suite à la disparition du titre qui légitimait cette occupation. C'est le cas dans cette deuxième hypothèse, lorsque l'occupant régulier du domaine public s'y maintien en dépit de la désaffectation de ce domaine, ou la résiliation de contrat de concession portant sur la dépendance domaniale concernée, ou encore, en cas de retrait de l'autorisation d'occuper le domaine. Dans toutes ces situations et d'autres encore, comme par exemple : le dépassement de la surface autorisée, la cession de l'autorisation sans l'accord du conseil communal, l'utilisation dans un autre but que celui pour lequel l'autorisation est accordée, le non paiement de la redevance, la prolongation de l'occupant au-delà du délai après expiration, l'occupant devient occupant sans titre.

Dans le même sens, la loi interdit et sanctionne tous les agissements anticipant sur les limites de la voie publique ou l'encombrement des produits nuisibles qui bloqueraient l'écoulement des eaux ou dégraderaient des chaussées et plantations ou autres accessoires.

Ces infractions aux règlements de police, prévoient, en plus de l'amende, la possibilité de condamner le contrevenant dans certains cas, à l'emprisonnement qui ne pourra dépasser 30 jours et aux frais de réparation de la dépendance domaniale endommagée. La loi permet, en outre, aux autorités compétentes d'édicter les mesures de police, interdisant un tel comportement.

Tous ces textes, ont pour trait commun l'institution d'une protection pénale des biens ouverts au public ou au service public surtout les voies de communication. Ils visent tous, à maintenir l'intégrité du domaine et répriment toute atteinte qui lui sera portée.

Les poursuites pour infraction aux règlements de police sont engagées sur la base d'un procès verbal établi soit par la police de conservation relevant de la collectivité propriétaire, soit par la police judiciaire. Cette procédure ne soulève pas de difficultés particulières, par rapport à la procédure normale, à l'exception des divergences d'interpellation des décisions administratives invoquées^34(*).

Si on considère que les modes de protection précités sont aussi valables pour le domaine privé, les biens publics supposent un régime de protection renforcée, les caractérise par l'indispensabilité et la non-exclusivité pour mieux servir l'intérêt général^35(*) considéré comme étant la fonction principale. Lorsque cette fonction disparait, le bien perd sa valeur publique, et doit tomber dans le patrimoine privé de la commune pour l'exploiter selon les règles ordinaires en vigueur.

Chapitre2 : les fonctions du domaine privé communal

A l'inverse du domaine public, le domaine privé est défini d'une manière négative. L'article 5 du dahir de 1921 sur le domaine municipal stipule que « le domaine privé municipal est composé de tous les biens possédés par les municipalités qui n'ont pas été formellement affectés à leur domaine public ». IL suffit donc, de déterminer les biens du domaine public pour consister les biens privés de la commune.

En l'absence d'une affectation formelle à l'usage de tous, le domaine privé sera destiné à réaliser l'intérêt financier de la commune. Il est dès lors naturel que son régime soit de droit commun, l'administration le gère comme un propriétaire ordinaire dans les conditions de droit privé^36(*). Sans doute, des règles exorbitantes se rencontrent-elles ici et là, mais elles ne sont que des exceptions, qui ne modifient pas le principe^37(*).

Nous appréhendons dans ce chapitre les particularités du domaine privé de la commune qui justifie son caractère patrimonial, et ses différents modes d'exploitation.

Section1: les particularités du domaine privé de la commune

Le domaine privé de la commune demeure particulier du domaine public du fait qu'il n'est pas affecté à l'usage de tous, il est soumis en conséquence aux règles du droit commun.

Sous-section1: l'absence de l'affectation formelle :

Les biens incorporés au domaine privé de la commune doivent faire l'objet d'un déclassement, celui-ci est considéré comme un acte administratif faisant sortir un bien du domaine public et l'incorporer dans le domaine privé de la commune^38(*).

Le déclassement est mis en oeuvre de la même manière que l'acte de classement, par arrêté du premier ministre sur proposition du ministère des travaux public, le ministère des finances, et le ministère de l'intérieur, conformément à l'article 8 du dahir de 1921 sur le domaine municipal.

En effet, la procédure de déclassement entraine la disparition de l'affectation, mais, cela ne signifie pas que le public ne peut utiliser les dépendances du domaine privé de la commune ; utilisation et affectation ne doivent pas être confondues. Les usagers peuvent circuler ou utiliser des biens privés (exemple de la forêt) bien qu'elle n'aient fait l'objet d'un acte de classement. De la même façon, il arrive fréquemment que les services publics utilisent des biens du domaine privé, mais on ne peut pas dire que ces biens concourent au fonctionnement du service, en tout cas, jamais ils n'ont été aménagés dans ce but^39(*).

L'analyse de Ph. Gaudfrin correspond à une perspective lointaine relevant du XIIème siècle ; pour lui, le domaine privé ne constitue nullement un service public parce qu'il ne présente qu'un caractère patrimonial, et que rien ne justifie dès lors l'application du régime exorbitant du droit commun.

Aujourd'hui, la gestion ne se réduit pas à une simple fonction patrimoniale, il assure lui aussi une activité de service public qui est initialement lié à l'intérêt général. Le dahir de 1921 relatifs au domaine municipal est allé dans le même sens ; l'article 9 prévoit que les immeubles faisant partie du domaine privé sont actuellement affectés aux divers services publics d'intérêt municipal.

Étant donné que la gestion des biens du domaine privé comporte un but de rentabilité, personne ne peut nier l'intérêt général que présentent les services publics fonctionnant sur son domaine privé. Toutefois, cette finalité d'intérêt public qui constitue la fonction directe du domaine public, n'est en réalité qu'accessoire plutôt une coïncidence pour le domaine privé de la collectivité.

Sous-section 2 : l'application des règles de droit privé:

Un grand nombre de règles rapproche les biens du domaine privé de ceux appartenant aux personnes privées. En effet, les biens du domaine privé sont aliénables et prescriptibles, ils peuvent donc faire l'objet de transactions, ils sont pleinement placés dans le commerce. A ce titre, ils sont susceptibles d'être vendus à des tiers, prescrits par eux, et même exproprié si l'utilité publique le justifie^40(*). En ce qui concerne l'insaisissabilité, rappelons qu'il s'agit d'une aliénation forcée, et qu'il n'ya jamais d'exécution forcée contre l'administration, bien que les rédacteurs de la circulaire n°55 du 23 avril 1996 et n°182 du 22mai 1999, provenant du ministère de l'intérieur, pensent juridiquement, que rien ne s'oppose à ce que les biens privés de l'administration soient saisis. La doctrine est d'un avis contraire, elle parle de l'impossibilité de mettre en oeuvre des procédures de contraintes à l'encontre des collectivités publiques détentrices de la force publique»^41(*). Cette opinion doctrinale dirigea la législation française de soumettre les biens privés au principe d'insaisissabilité comme le fait pour le domaine public.

Par ailleurs, le domaine privé de la collectivité locale est délimité conformément au dahir du 12 aout1913 relatif à l'immatriculation foncière.

La protection pénale du droit privé relève du droit pénal, c'est-à-dire que les atteintes de droit privé ne peuvent pas être réprimées par des contraventions de grande voirie contrairement aux biens du domaine public autres que routiers.

Enfin, les litiges concernant la gestion du domaine privé relève en principe de la juridiction judiciaire.

En outre, les biens du domaine privé ne sont pas soumis sur tous les points au même régime que les biens privés, ils sont aussi soumis à des règles exorbitantes du droit commun, se traduisant aussi bien par des privilèges que par des sujétions exceptionnelles. Ces privilèges concernent notamment les dettes et créances administratives. Les dettes liées au domaine privé sont soumises aux règles de la prescription quadriennale^42(*).

Parallèlement, dans certains cas, c'est le juge administratif qui est compétent notamment pour contrôler la délibération du conseil municipal refusant de vendre des terrains communaux faisant partie du domaine privé. Il en va de même de la délibération autorisant telle vente.

Le contentieux des dommages imputables à des services publics s'exerçant sur le domaine privé de la commune est également administratif.

Enfin, pour les dommages causés par l'existence ou le fonctionnement d'ouvrages publics implantés sur le domaine privé relèvent de la compétence du juge administratif^43(*).

Section2 : l'exploitation du domaine privé communal

La gestion des biens privés des communes est guidée normalement par un souci de rentabilité, les communes peuvent recourir à des procédés divers pour les administrer et les exploiter.

Le produit des ressources provenant du domaine privé doit contribuer de façon nette à l'amélioration des recettes propres de ces entités décentralisées en raison du volume important des biens privés possédés notamment par les grandes municipalités^44(*). Or, dans la plupart des cas, les actions entreprises par les communes quant à la gestion de son patrimoine privé souffrent d'une défaillance sur le plan juridique et extra juridique.

Sous-section (1) : les techniques de l'exploitation du domaine communal

Les communes disposent de plusieurs techniques lui permettant d'exploiter les biens de son domaine privé ; elles peuvent à cet égard, les louer, les échanger ou encore les vendre si jamais le bien ne reconnait aucune utilité pour les besoins publics. Ainsi, la charte communale confère aux communes de participer aux sociétés d'économie mixte pour mieux investir ses biens notamment immobiliers, en vue de réaliser leur plein développement économique et social.

§ 1 : les cessions des biens privés de la commune :

Les cessions des biens privés de la commune peuvent s'effectuer par les baux et locations, les échanges, et enfin par les ventes, rappelons que ces actes sont soumis au contrôle de légalité et d'opportunité qui incombe au ministère de l'intérieur.

1- les locations :

Les baux et locations des biens du domaine privé constituent l'opération la plus courante puisqu'elle contribue à réaliser des ressources financières stables et perpétuelles aux communes^45(*). C'est le président du conseil communal qui décide les baux et locations des biens privés, il décide également s'ils sont passés par adjudication publique, ou à l'amiable (de gré à gré).

Bien que n'étant pas obligatoire, la procédure de l'adjudication de baux doit demeurer la règle générale. Elle encourage les collectivités locales à conférer à leur domaine privé une valeur économique réelle et à en tirer un juste revenu. Lorsque l'assemblée locale décide de louer un bien immobilier, elle doit préciser sa durée, imposer le principe d'adjudication publique, et décider le cas échéant du cahier des charges à respecter en vue de restreindre la compétence de l'exécutif en ce domaine qui dans la plupart des cas, se substitue à l'assemblée locales pour décider des modes de location du bien et consent des baux de langue durée (parfois des baux emphytéotiques).

En attendant la refonte des textes en vigueur, il serait souhaitable d'imposer par un texte législatif la règle de l'adjudication publique aussi pour les passations des différents baux. L'approbation des baux doit être confiée aux gouverneurs, et certains types de locations doivent obéir à des règles spéciales Ce sont en particulier des baux à usage d'habitation (fonctionnaires logés, les baux commerciaux et baux emphytéotiques).

Il est utile à signaler que les locations peuvent être regardées comme un moyen très efficace permettant à la commune de se soustraire à la tutelle administrative en matière de bail et de location, notamment pour les baux dont la durée ne dépasse pas dix ans^46(*).

2- les échanges :

Toujours dans le cadre de l'exploitation de son domaine privé, la commune peut procéder à l'échange d'un bien immobilier avec une autre personne de droit public ou de droit privé après étude technique des commissions communales.

D'ailleurs, l'échange s'analyse en une double opération d'acquisition et d'aliénation avec compensation des prix ; il doit faire l'objet d'une approbation du premier ministre pour les biens d'une valeur supérieure à 15 000DH, pour les biens d'une valeur inferieure; ils sont approuvés directement par le ministre de l'intérieur lorsqu'ils sont effectués sans soulte ou s'ils donnent lieu au paiement d'une soulte par la collectivité (l'article 8 du décret du 31decembre1921 déterminant le mode de gestion du domaine municipal).

L'allègement de la procédure d'échange s'avère recommandée permettant aux élus de gérer les biens dans des conditions faciles ; il serait donc souhaitable d'attribuer l'approbation d'échange des biens au gouverneur pour les opérations dont la somme n'excède pas 2,5 millions de DH après visa du receveur des finances et maintenir l'approbation au niveau central si le mentant dépasse cette valeur.

3- Les ventes :

Les biens privés de la commune sont susceptibles d'être aliénés. Des règles protectrices de l'intérêt général soumettent les aliénations à des formalités préalables, car si la vente d'un bien privé peut procurer des ressources importantes à la collectivité concernée, elle constitue en même temps un acte grave qui diminue la valeur de son patrimoine.

Avant de préciser les modalités d'aliénation des biens privés, il convient de souligner que les textes régissant le patrimoine des collectivités locales sont muets en ce qui concerne l'aliénation des biens privés à titre gratuit (donation des dons). Le principe d'égalité entre les citoyens doit s'opposer normalement à ce que l'administration consente des libéralités grâce aux fonds publics. Exceptionnellement, les aliénations gratuites sont possibles en faveur de certaines collectivités publiques dans un but d'intérêt général (biens cédés gratuitement à l'Etat pour les utiliser à des fins d'intérêt général).

Selon les textes régissant le domaine municipal, la vente des biens du domaine privé se fait par adjudication publique, en effet, ce principe peut faire l'objet d'une exception ; dans ce cas, la collectivité peut vendre son bien par entente directe.

Les ventes autorisées par le premier ministre sont effectuées par le receveur municipal. Le prix doit être payé comptant et majoré d'un pourcentage qui est fixé pour couvrir les frais de publicité et de vente par adjudication publique.

Cette formalité juridique concerne ainsi les communes rurales.

Dans l'état actuel des choses, en dépit de l'exigence de l'adjudication publique par les textes, les collectivités locales recourent souvent à vendre leurs biens de gré à gré, ainsi le prix de la cession est dans la plupart des cas inferieur à la valeur fixée par la commission d'expertise. Cette responsabilité incombe à l'Etat puisque toutes les cessions sont soumises à l'approbation du premier ministre, après visa du ministère des finances ; l'autorité de tutelle assume de sa part une large responsabilité quant aux ventes des biens à l'amiable.

Pour une meilleure gestion domaniale, la cession par adjudication publique des biens privés doit demeurer la règle générale même si le mentant est minime, et exceptionnellement, la collectivité locale peu déroger à cette règle dans les cinq cas prévus par la réglementation en vigueur :

1- après adjudication négative

2- en cas d'offres d'enchères insuffisantes

3- ventes à des administrations (l'aliénation de gré à gré doit être autorisée par le premier ministre après visa du ministère des finances).

4- ventes à des oeuvres d'utilité publique, ou même à des particuliers riverains

5- lorsque le mode d'aliénation par entente directe présente un intérêt particulier pour la commune (art 8 du dahir du 31 Décembre 1921, et art 6 du décret de1959)47(*).

§2 : La participation dans l'économie mixte :

Le recours aux sociétés d'économie mixte est prévu par l'article 36 de la charte communale,

Cette technique vise à intégrer le secteur privé dans le cadre d'un partenariat avec la collectivité locale afin d'investir dans plusieurs domaines économique, social touristique, ou urbanistique comme les gares routières, la société de développement touristique, hôtel Mamounia, société SOTMRA^48(*), etc. Cela dans le souci de réaliser l'intérêt général.

En l'espèce, les communes procèdent souvent à conclure des partenariats publics-privés, d'une part, lorsqu'elles sont incapables d'exploiter leurs biens immobiliers de manière souple et bénéfique. D'autre part, elles en recourent pour profiter de l'expérience des grands promoteurs en ce domaine^49(*).

Dans le cadre des SEM, la commune participe en tant qu'actionnaire, elle transfert à cet égard la propriété de son bien privé immobilier au profit de la société partenaire contre un nombre d'actions égal à la valeur du bien cédé. Cela lui permet en conséquence, d'être représentée au sein du conseil administratif et de l'assemblée générale, à défaut, lui permettrait d'être co-fondateur de la dite société.

Il faut rappeler que la participation des communes aux sociétés d'économie mixte constitue un moyen efficace permettant aux acteurs locaux de rentabiliser leur domaine dans des conditions optimales ; bien sur, cela est accompagné d'un contrôle apriori et à posteriori de l'autorité de tutelle.

Sous-section 2 : le problème de l'exploitation du domaine privé communal

Il peut paraître étrange que l'on est négligé le patrimoine immobilier et foncier des communes jusqu'à une date récente, puisque les pouvoirs publics se sont attelés depuis 1977, à organiser des rencontres et des colloques donnant l'occasion aux responsables locaux d'évoquer et de débattre de tous les problèmes et préoccupations touchant de prés ou de loin aux affaires locales, alors une matière aussi capitale que le patrimoine communal était mis en veilleuse. Une telle lacune peut sembler n'être que la prépondérance accordée naturellement à d'autres secteurs tels que les finances locales, ou les moyens humains, mais aussi le reflet de multiples difficultés inhérentes aux règles qui régissent le patrimoine communal particulièrement le patrimoine privé dans la mesure où il constitue un élément générateur des ressources importantes^50(*), à la complexité de sa gestion, et aux difficultés que posent sa rationalisation.

§1 : Les contraintes juridiques :

Il est bien entendu que les textes législatifs régissant le patrimoine communal se caractérisent par leur anachronique et ne s'accommodent pas avec l'esprit de la refonte fondamentale contenu dans la nouvelle charte communale et des exigences des mutations récentes de la décentralisation. Cet anachronisme n'apparait pas uniquement au niveau de l'emploi d'une terminologie aujourd'hui désuète, tel les termes du « grand vizir » ou « commission municipale », mais aussi au niveau de l'existence d'une double législation, l'une consacrée au domaine municipal et l'autre propre au domaine rural. Ce qui va à l'encontre de l'orientation de la charte communale qui veut unifier la réglementation des communes urbaines et rurales.

Il est donc aujourd'hui inconcevable, à un moment où le processus de la décentralisation engagé depuis plusieurs années a atteint le stade de maturité, qu'une matière aussi vitale que le patrimoine des collectivités locales demeure régi par une réglementation ancienne et complexe.

Sans doute, les textes qui régissent les biens des collectivités locales engendrent des procédures qui ne sont sûrement pas destinées à faire échec aux initiatives des administrations locales ; on sait, en effet, que derrière ces formalités se cache la volonté du législateur de protéger les biens de la collectivité par un maximum de garanties en vue d'en assurer la meilleure destination du bien.

Toutefois, si ce formalisme et nécessaire, il n'est pas totalement indispensable. C'est pourquoi il est parfaitement admis, dans l'état actuel des choses, de faire l'économie du moins en partie, des procédures qui entravent l'action des administrations décentralisées afin de répondre aux exigences de la gestion moderne qui suppose l'efficacité et la promptitude dans la prise de décision.

C'est dire que le profit à tirer de l'allégement de ce fardeau procédurier se fera vite sentir, surtout, s'il est corroboré par une révision de la législation en vigueur, dans le sens de la simplification et du renforcement du pouvoir des autorités décentralisées conformément à l'esprit de la reforme fondamentale de la charte communale de 2002. De plus, le transfert aux collectivités locales de nouveaux secteurs aussi sensibles que l'enseignement et la santé rend encore plus urgente une action dans cette direction.

Il s'agit en fait de libérer les collectivités locales de lourdes contraintes qui pourraient paralyser leurs initiatives à un moment où les pouvoirs publics comptent sur leurs capacités pour remédier aux lacunes et aux défaillances des anciennes méthodes de gestion.

§ 2: Les contraintes extra juridiques:

La sous-exploitation des biens immobiliers des communes et le produit d'un ensemble de facteurs au chapitre desquels figurent principalement la méconnaissance des biens communaux ou de leur valeur, les difficultés quant à leur gestion ainsi que leur insuffisante exploitation économique.

En effet, l'absence d'un recensement précis et exhaustif des biens immobiliers au niveau de chaque collectivité et l'imparfaite tenue des sommiers de consistances constitue les principales carences qui font obstacle à la mise en valeur de ce patrimoine. L'on constate que les administrations locales ne disposent dans les meilleurs des cas, que de données assez partielles, peu fiables, et imprécises, de leurs biens immobiliers et que, lorsqu'elles existent, ces données sont souvent floues. En outre, une grande partie des communes n'accordent pas toujours d'importance à leur rigueur devant caractériser la tenue et la mise à jour de leur sommier de consistance, bien qu'il s'agisse d'une condition pour l'identification et le recensement du patrimoine communal et d'une mesure indispensable pour garantir la protection de ces biens.

La faiblesse ou l'insuffisance des crédits affectés à l'entretien et à la sauvegarde des biens immobiliers font que leur rendement est dérisoire. Certes, les dépenses d'entretien sont considérées par la loi comme dépenses obligatoires pour les collectivités locales, cependant, les crédits suffisants ne sont pas toujours inscrits à leur budget de fonctionnement

C'est pourquoi les opérations d'entretien et de protection des biens immobiliers sont le plus souvent négligées. Les moyens financiers des communes en dépit de leur considérable évolution des dernières années, sont orientés vers le financement de projets liés aux infrastructures de base et aux équipements sociaux que les contraintes et la réalité locale imposent en urgence et en première priorité, au détriment du développement du patrimoine immobilier et foncier notamment. Par ailleurs, faute d'une connaissance complète des mécanismes de fonctionnement des comptes spéciaux, les collectivités locales ont très peu usé de cette formule comptable pour réaliser des opérations intégrées de mise en valeur économique de leurs biens, et de constitution de réserves foncières importantes.

La mise en valeur du patrimoine des communes et depuis ces dernières années, au premier plan Des préoccupations des élus locaux et des administrations centrales concernées. Le développement futur des collectivités locales et leurs capacités à dynamiser les activités économiques, sociales et culturelles dépondront principalement de l'importance de leur capital foncier^51(*).

Conclusion de la partie

Les fonctions des biens des communes découlent de leur régime juridique, les biens du domaine public s'ils sont soumis à un régime exorbitant du droit commun c'est surement pour une raison strictement administrative dominée par un but d'intérêt général. Parallèlement, la soumission des biens du domaine privé aux règles du droit civil peut être regardée comme une activité privée de la commune permettant de dégager un profit. Cependant, personne ne peut nier la similitude des fonctions des deux masses de biens dans la mesure où la gestion du domaine public peut assurer aussi une finalité financière qui se traduit par les redevances tirées des occupations temporaires, et des utilisations des biens affectés aux services publics locaux.

De même pour le domaine prive, les services publics fonctionnant sur ce domaine sont initialement liés à l'intérêt général, ainsi, l'exploitation des biens privés de la commune comporte dans une large mesure une finalité d'intérêt communal.

Cette interdépendance des fonctions du domaine a amené la doctrine moderne de mettre en cause le principe de distinction entre domaine public et domaine privé, surtout face aux exigences économiques et sociales que connait le monde, et dont fait partie notre pays.

Partie II : porté sur le principe de la distinction entre domaine public et domaine privé

D'ordinaire, les fonctions des biens des collectivités locales dépendent d'un régime juridique dualiste qui consacre la distinction entre domaine public et domaine privé. Cependant, cette bi-partition fera l'objet de vives critiques reposant surtout sur son fondement inadapté à la conjoncture actuelle.

Or, en dépit de tout reproche visant la conception dualiste, le législateur marocain en particulier continue à maintenir la distinction dite classique; cela incombe bien sur à la logique et l'intérêt qu'elle présente.

Nous nous penchant dans le premier chapitre sur les critiques avancées par la doctrine moderne remettant en cause la distinction entre domaine public et domaine privé, et nous verrons par la suite les raisons pour lesquelles la législation marocaine, à l'instar de la législation français, maintient toujours cette distinction.

Chapitre 1 : la remise en cause de la distinction du domaine public/domaine privé

La théorie dualiste du domaine est aujourd'hui contestée par plusieurs auteurs, qui ont fait la démonstration, depuis longtemps de l'inanité de son fondement, établie sur une opposition fonctionnelle sur les deux domaines. Selon la doctrine ; en plus de la fragilité de son fondement, la distinction se heurte à deux objectifs majeurs. La première est liée à la flexibilité de la frontière, qu'elle établit entre les deux domaines, et la seconde tient à son antinomie avec l'établissement de l'économie.

Section 1 : la fragilité de son fondement

Les raisons invoquées pour justifier cette séparation sont loin d'être admis par la doctrine contemporaine. Il n'est guère utile de reprendre ici les controverses bien connues qui reposent sur le caractère relatif de la distinction du domaine. Affirmer aujourd'hui que cette division est relative, c'est enfoncer des portes ouvertes, tant de nombreuses études l'on déjà fort bien établies.

En premier lieu, si en XVIIème, la doctrine a soutenu que la gestion du domaine privé ne constitue nullement un service public parce qu'elle ne présente qu'un intérêt purement patrimonial, et que rien ne justifie dès lors, l'application d'un régime exorbitant du droit commun, il apparait bien excessif de soutenir aujourd'hui que la gestion du domaine privé à une simple fonction patrimoniale. De façon médiate, ou dans une perspective lointaine, il assure lui aussi une activité de service public et d'intérêt général. Elle se manifeste entre autres à travers les revenues versés au budget que la commune puisse tirer de son domaine privé, et qui servent naturellement avec les ressources fiscales, à couvrir les dépenses des services publics, n'est en pas déjà en présence d'un objectif d'intérêt général ?

Ainsi, en est-il des bâtiments appartenaient généralement au domaine privé, qui sont mis à la disposition des collectivités publiques, afin de leur permettre d'assurer le fonctionnement des services publics dont elles ont la charge.

Aussi les travaux publics peuvent-ils être exécutés sur des immeubles appartenant au domaine privé.

Il est aisé de mentionner ici, d'autres exemples des forets dont l'intérêt général est loin d'être négligeable, puisqu'elles contribuent amplement à l'équilibre et la protection de l'environnement. Alors qu'ils font partie du domaine certaines dispositions spécifiques applicables aux biens du domaine privé comme les forêts présentent parfois. Selon l'observation pertinente de Jean Dufau, des caractéristiques qui ne différent pas tellement en terme de protection du régime de la domanialité publique. De plus, la gestion du domaine privé obéit à des considérations d'ordre financier, rien n'autorise à dire que ces considérations s'opposent par définition de la notion de service public^52(*).

Cette analyse est soutenue notamment par Jean Lamarque qui considère que la gestion du domaine privé répond directement à des considérations d'intérêt général, et qui doit être considéré en tant que tell comme un service public. Jean Marie Auby abonde dans le même sens quand il souligne qu'un bien appartenant à une personne publique ne peut être étranger à l'intérêt général et sa gestion n'est pas exactement assimilable à celles des biens des particuliers, et que la gestion du domaine privé est commandée dans une large mesure par des considérations d'intérêt général, et qu'à ce titre « elle pouvait être comme un service public ». L'objectif poursuivi par l'administration dans la gestion de son domaine privé lui parait nettement différent de celui qui anime les particuliers.

Par ailleurs, il déplore le fait qu'on reconnaisse la qualité de service public des services fiscaux de l'Etat voire à la loterie nationale et non à la gestion du domaine privé ; domaine qu'il propose de qualifier « de service public à gestion privée ».

A ceci s'ajoute le fait que seul les dépendances du domaine public étaient et jadis, inaliénables. Aujourd'hui, certaines dépendances du domaine privé, telle que les forets, les biens des entreprises publiques le sont également.

Les arguments et les exemples ne manquent pas à l'appui de la théorie de la gestion du domaine privé selon une finalité d'intérêt général.

En second lieu, l'idée reçue selon laquelle le domaine public d'une finalité exclusive d'intérêt général est aujourd'hui largement dépassée. Pendant longtemps, la conception primitive du domaine public considérait ce dernier comme improductif, et ne reconnait à l'administration que la mission d'assurer sa conservation, et d'y maintenir l'ordre public soit une fonction de police. Cette conception qui a connu une évolution sensible en reconnaissant aux personnes publiques, le droit d'être propriétaires de leur domaine s'est accompagnée de l'élargissement de sa fonction. Le contexte expliquait Luc Saidj : «  à charge, le domaine est devenue une source de richesse collective, en même temps que le lieu d'exercices de multiples activités industrielles et commerciales». Bien que la mission de police demeure toujours, elle ne constitue en revanche qu'un aspect bien parmi d'autres de la fonction domaniale des collectivités publiques.

Ainsi, est apparue une fonction patrimoniale du domaine public par l'accroissement des utilisations privatives non gratuites.

En effet, jusqu'au début du XXème siècle, le domaine public est considéré comme une masse de biens improductifs sur lesquels l'administration assurait une simple fonction de police. Mais l'accroissement des fonctions des personnes publiques en matière économique et sociale, a entrainé peu à peu, un élargissement sensible des pouvoirs de l'administration sur le domaine public, la fonction de police ne suffit plus dès lors, à rendre compte des pouvoirs de l'administration sur le domaine public. Ce sont désormais, des motifs d'intérêt général, et non plus seulement des motifs de police qui seront, selon Jean Dufau fréquemment retenu pour apprécier la légalité des décisions réglementant l'utilisation du domaine public.

La distinction n'est donc pas fondée sur une différence de finalités, mais sur une différence d'importance des biens publics, au regard des intérêts généraux dont l'administration a la charge. C'est la raison pour laquelle certains auteurs, à l'exemple de Léon Dugon, ont soutenu la thèse selon laquelle il n'ya pas deux domaines, mais un seul, dans la mesure où tous les biens des personnes publiques concourent d'une façon ou d'une autre à la satisfaction de l'intérêt général. Léon Duguit considère qu'il n'est guère possible d'établir une distinction tranchée entre le domaine public et le domaine privé, étant donné que les régimes juridiques auxquels ils sont soumis ne constituent deux blocs monolithiques. Cette approche s'appuie sur l'idée que tous les biens appartenant aux personnes publiques, y compris les biens du domaine privé, sont soumis à des règles dérogatoires au droit commun.

En troisième lieu, du point de vue du régime juridique, il n'a entre les deux domaines, « qu'une différence de degré», puisque dans deux cas les règles du droit public et du droit privé s'appliquent simultanément. C'est pourquoi Léon Duguit, a conclu, non pas à l'existence de deux régimes juridiques distincts des biens des personnes publiques, mais plutôt à une échelle de domanialité, qui résulte exactement de la diversité des destinations données aux biens en question.

Qu'il s'agisse de la gestion du domaine public ou du domaine privé, les règles du droit public ou du droit privé, affirme Jean Marie Auby, sont concurremment appliquées, « si bien que la différence précise-t-il, semble devoir se résoudre logiquement en une différence de degré plutôt que de la nature, à l'intérieur de la catégorie plus vaste des biens publics ». En déclarant que tous les biens publics, en considération de la qualité juridique à « un minimum incompressible de règles de droit public ».

Pour toutes ces raisons, la doctrine moderne juge sévèrement l'approche dualiste lorsqu'elle soutient sans ambages, la suppression pure et simple de la notion de domanialité publique. Ainsi, pour René Capitant, celle-ci doit être supprimée et remplacée par celle d'affectation, car le régime juridique spécial auquel sont soumis les biens publics dépend uniquement à leur affectation. De même pour Henri Demonthon qui dresse un constat des plus sévères, en observant que « cette théorie est inutile, compliquée, contradictoire... elle pourrait sans inconvénient disparaitre du droit français ». C'est dire combien la critique est indissociable ce cette conception du domaine. Il apparait donc, de plus en plus, que l'opposition entre un domaine public, figé dans son affectation à l'usage du public, et un domaine privé, géré à des fins purement patrimoniales et peu réaliste comme devait le démontrer l'étude de Jean Marie Auby.

Section 2 : la flexibilité de la dichotomie public/privé 

Si l'unique argument permettant de justifier la distinction entre le domaine public et le domaine privé est la présence d'une seule raison finaliste, c'est-à-dire la satisfaction de l'intérêt général, il est alors permis de douter de l'existence d'une telle raison, dès lors que l'on veut bien considérer que tous les biens des personnes publiques servent comme on vient de montrer, l'intérêt général d'une manière ou d'une autre.

Avec la crise du droit administratif dont la source et la manifestation la plus nette sont justement la crise de la notion de service public, la frontière entre public et privé est devenue peu étanche. En effet, en raison de la participation, de plus en plus grande, des particulier à la gestion des services publics, alors qu'ils constituent auparavant la chasse gardée de l'administration, la définition de ces derniers devient vague et ne correspond plus à la théorie pure du service public.

Dans la mesure où la théorie du domaine est étroitement liée à la notion de service public - pierre angulaire du droit administratif - il n'y a donc aucune raison pour qu'elle puisse échapper au désordre qu'affecte le droit administratif.

Mais au delà de la notion de service public, c'est au fond que toute l'instance juridique datant du XIXème siècle qui se trouve affectée à partir du moment où la base socio-économique, sur laquelle le droit s'était construit, a subi de profonds changements. On peut lire dans ce sens sous la plume de Jaques Caillosse que «la logique d'hybridation gagne les bases de la summa divisio de l'ordre juridique classique ». L'aspect le plus apparent dans cette crise est l'affaiblissement de la division droit public/droit privé, conséquence logique du changement de la nature de l'Etat devenu, à cause de certaines crises économiques, plus interventionniste. Les conséquences de cette perturbation des équilibres du droit ont rendu presque inopérants les concepts classiques ; ils sont devenus inadaptés à une réalité économique et juridique devenue désormais instable. Les concepts domaniaux sont naturellement touchés par ce mouvement des remises en cause des notions juridiques que l'on croyait pourtant immuables. Pour éviter qu'elles ne soient en décalage ou que celui-ci ne s'accentue avec la réalité qu'ils entendent régir, ces notions et au premier rang de la domanialité publique, ont sans doute besoin d'être reconsidérées en vue de les adapter aux réalités économiques nouvelles.

C'est la réalité impliquant une certaine imbrication entre les règles de droit public et celles du droit privé que certains auteurs ont pu parler de « publicisation » du droit privé et de « privatisation » du droit public. Ceci tient, d'une part, à l'application de plus en plus fréquente des règles de droit public dans les relations contractuelles, alors qu'elles sont fondées normalement sur le principe de l'autonomie de la volonté, et la soumission, d'autres part, des services, entreprises, et contrat de l'administration aux règles du droit civil et du droit commercial. C'est sans doute, ce qui a fait dire à Luc Saidj que « l'Etat ayant considérablement élargit son champ d'activité, le droit public se privatise, et ce d'une manière absolument généralisée. Aussi devient-il difficile de distinguer nettement entre le public et le privé ».

On ne peut donc, se railler à l'idée d'une antinomie générale des concepts de droit public et du droit privé. L'interpénétration des règles des deux ordres juridiques est tout aussi présente dans la gestion et l'organisation des biens domaniaux. Ces interpénétrations rendent compte de la complexité des situations en présence, elles conduisent à douter de la valeur scientifique de la distinction bipartite domaine public/domaine privé incitent à rechercher s'il ne faut pas la dépasser.

C'est justement sur la base de ces observations que certains auteurs, en France notamment, se sont demandés s'il n'est pas préférable de l'abandonner et d'adopter la conception unitaire du domaine (échelle de la domanialité).

La préservation de cette subdivision droit public/droit privé n'est que transitoire, elle est en quelque sorte un vestige de l'ancien droit appelé sans doute à disparaitre. Cette division tranchée apparait comme un obstacle beaucoup plus qu'elle ne facilite l'élaboration d'un droit véritablement adapté à la société actuelle.

Section 3 : l'amplitude du droit public économique :

L'analyse historique montre bien que la division de l'ordre juridique en deux branches distinctes- le droit public et le droit privé-est historiquement lié à l'avènement de l'Etat libéral et à son rôle d''instance juridico-politique. Tandis que l'activité des particuliers notamment l'activité économique soumise aux principes de l'autonomie de volonté et de la liberté contractuelle, est commandée par le droit privé, le droit public gouverne les rapports de l'Etat en tant que puissance publique. Cette présentation correspond évidement à la nature de l'Etat libéral qui érige l'initiative privée comme fondement de l'organisation économique. La règle de droit a d'abord était conçue comme assurant le cadre et le fonctionnement de l'économie de marché au sein duquel l'Etat n'a en principe pas de rôle économique à jouer ; il s'agit d'un espace réservé à l'initiative privé.

Le rôle de l'Etat est réduit donc à ses missions régaliennes de gestion de services publics classiques, c'est-à-dire, la justice, la défense, la diplomatie, la police...Exclure ainsi, l'Etat où du moins, limiter son intervention dans la sphère économique, revient à contenir le droit économique à l'intérieur des frontières du droit privé. Mais cette frontière entre le droit public et le droit privé ne va pas tarder à subir le choc de l'intervention de plus en plus croissante des collectivités locales dans le développement économique. La mutation du rôle de celles-ci va entrainer un enchevêtrement des secteurs économiques public et privé. Il en résulte alors logiquement, une imbrication des règles et techniques du droit public et du droit privé. Les changements intervenus dans le système juridique et de sa division dualiste peuvent aller d'une transformation partielle à sa remise en cause radicale. Alors selon le premier ou le second cas ; on est en présence respectivement, soit d'une conception étroite, soit d'une conception large du droit économique.

La première conception est sans doute valable pour les Etats de tradition économique libérale, étant donné que la nature de leurs systèmes juridiques est restée globalement la même, bien que ces derniers aient connu certains changements suite à l'élargissement des fonctions de l'Etat. En revanche, compte tenu de l'ampleur des changements économiques accomplis par le Maroc, c'est bien la conception large qui correspond mieux, dans ce cas, à l'évolution du droit économique. La conception large du droit économique postule, plus que la conception étroite, le dépassement de la division traditionnelle du droit public et du droit privé^53(*).

Nous avons abordé dans ce chapitre les différents arguments remettant en cause le principe de répartition entre domaine public et domaine privé. Certes, il est nécessaire de rappeler dans ce qui suit le sens pratique de cette bi-partition pour comprendre l'attitude du législateur marocain en cette matière.

Chapitre 2 : la valeur de la distinction et son maintien par le droit positif marocain

La distinction entre domaine public et domaine privé a fait l'objet de plusieurs critiques par la doctrine française, et même marocaine, certains auteurs sont convaincus qu'il faut supprimer cette dichotomie dans la mesure où ce principe caractérise le domaine public par son improductivité, alors qu'il constitue une ressource financière incontestable qu'il faut exploiter de façon optimale.

En réalité, le principe de distinction ne peut être rejeté en raison des conséquences pratiques qui s'y attachent^54(*).

Nous traitons dans ce dernier chapitre l'intérêt théorique et pratique de la distinction qui a amenée la législation marocaine calquée sur la législation française de maintenir jusqu'à présent le principe de distinction en matière de gestion du domaine.

Section 1 : la valeur de la distinction

L'intérêt de la distinction est d'abord de caractère pratique. Il réside dans la dualité du régime auxquels ceux-ci sont soumis. Le domaine privé est soumis pour une large part aux règles du droit privé. Par contre, le domaine public est soumis à un régime juridique du droit administratif dominé par le principe d'inaliénabilité, et d'imprescriptibilité, et comporte des règles divers de délimitation, de protection pénale, d'utilisation, etc.

L'utilité de la distinction réside ainsi, dans le fait de réserver aux biens publics des faveurs par rapport au régime de droit commun, qui réside dans la liberté individuelle et le droit de propriété. Elle fait naitre des règles dérogatoires, exorbitantes du droit commun. Ce privilège confère une protection supérieure aux biens publics. Un auteur a écrit que la différence fondamentale du régime entre bien public et bien privé tient au caractère indispensable « du domaine public ». Alors que le bien privé peut faire l'objet de transaction entre les individus, le bien public est incessible, il ne peut faire l'objet de commerce entre les individus, car il doit bénéficier à tous, il n'appartient à personne. Et d'ailleurs, la nature même des biens publics se prête difficilement à toute appropriation puisqu'elle réside dans l'idée de réalisation d'un objectif qui sert l'intérêt collectif.

Toutefois, l'indisponibilité des biens publics n'exclut pas la possibilité d'adopter des méthodes marchandes pour produire les biens publics. Les collectivités locales peuvent utiliser des instruments économiques pour maximiser le potentiel de productions des biens publics, afin de réaliser de façon meilleure l'intérêt général.

Entendant donc, que l'indisponibilité du bien public signifie que l'objectif qui lui est attaché et qui réside dans la protection d'un intérêt public ne peut être détourné de sa fonction originelle à savoir l'usage collectif.

Peu importe les moyens imaginés par la volonté politique pour préserver l'intérêt général. Seul compte, la justification de la mesure qui doit être pour assurer la protection d'un intérêt collectif^55(*).

A cet égard, on a soutenu que « si le bien privé est un domaine de profit, le bien public est un domaine de protection »^56(*).

Les fonctions du domaine communal, sont d'abord, basées sur le principe de distinction conduisant à consacrer une protection spéciale au domaine public par le principe d'inaliénabilité qui justifie l'exigence du respect de l'affectation publique, et la nécessité d'assurer l'accomplissement des services publiques, sans conférer une valeur constitutionnelle expresse à cette règle, il l'a indirectement et particulièrement reconnue^57(*).

Il semble donc opportun de conserver la dissociation entre domaine public et domaine privé en raison des conséquences juridiques qui s'y attachent. En effet, les règles de fond et de compétences sont le plus souvent, différentes selon qu'il s'agit de bien situer sur le domaine public, ou sur le domaine privé d'une personne publique^58(*).

Section 2 : Le maintien de la distinction par le droit marocain

A l'état actuel, en dépit de toute critique, la distinction entre le domaine public et le domaine privé doit continuer à l'emporter parce qu'il aurait toujours des différences de régimes selon que les biens seraient inclus dans le domaine public ou incorporé dans le domaine privé de la commune. De plus, cette distinction aurait une fonction pédagogique «permet une meilleur classifications qu'un régime unique, mais hétéroclite».

Le législateur marocain régit les biens publics sur la base de la répartition entre domaine public et domaine privé au niveau national ou local afin de mieux garantir l'intérêt collectif des citoyens.

Dans ce contexte, le conseil d'Etat français, dans son rapport en 1986 par la section des rapports et des études est intitulé « le droit des propriétés publiques» tout en considérant qu'il faut maintenir la distinction entre les deux domaines, propose d'adopter une classification en 3 catégories. Il y'a tout d'abord, les biens incorporés dans le domaine par la volonté du législateur, on trouve ensuite des biens faisant l'objet d'un régime juridique « adapté ». Existaient enfin, les biens incorporés dans le domaine privé »^59(*).

Conclusion générale:

Les fonctions des biens des collectivités locales s'établissent sur le principe de distinction entre domaine public, et domaine privé, tel qu'il été forgé par la doctrine du IXème siècle.

Le domaine public est destiné essentiellement à réaliser un intérêt collectif par son affectation à l'usage du public, ou au service public local. Toute utilisation privative de cette tranche de biens ne doit en aucun cas porter atteinte à cette affectation qui constitue la fonction normale et principale de ce domaine.

De même, le domaine privé constitue dans une large mesure une activité privé de la commune lui permettant de l'exploiter, et le gérer comme un véritable propriétaire. Celles-ci, peut le louer le vendre, elle peut aussi l'affecter à l'usage du public ou au service public local

Nous constatons que, malgré la similitude des fonctions du domaine communal, le régime dualiste des biens appartenant aux collectivités locales doit continuer à exister, en raison de la pertinence que comporte cette dualité, d'une part, il assure une protection optimale du domaine publique figée par le principe d'inaliénabilité, cela permet en conséquence la maitrise de l'espace par la puissance public, et le respect et la garantie des libertés publiques.

D'autre part, en terme financier, la distinction entre domaine public et domaine privé assure une meilleure fructification du domaine privé sans porter atteinte aux libertés de l'homme qui doivent être l'ultime priorité.

BIBLIOGRAPHIE GENERALE

THESES ET MEMOIRES

- Abderrahmane El Jawhari : Les techniques de gestion du domaine privé communal. Mémoire de l'obtention du diplôme supérieur en gestion administrative en 2003. (En arabe).

- Benkhyi Hassan : Etat et collectivités locales : répartition des compétences et transfert des ressources. Thèse de doctorat en droit public. Année universitaire 1991/1992.

- El-Ghali Abdelaziz : mémoire pour l'obtention du diplôme d'études supérieures en sciences économiques en 1999/2000.

- Nabil Zahra : Le domaine Communal, consistance et gestion. Mémoire du cycle supérieur à l'école administrative En 1987.

- Jilali Chabih : Les aspects financiers de la décentralisation territoriale au Maroc. Série « thèses et mémoires » n°5. Edition 1997

- Tahar Farhane : le rôle des collectivités territoriales dans le développement économique au niveau local. Thèse de doctorat en droit 2001/2002. (en arabe).

OUVRAGES ET MANUELS

- Anne Suy : La théorie des biens publics mondiaux. Edition l'Harmattan, 2009.

- Christian Lavialle : Droit administratif des biens. Presse universitaire de France, édition 1996.

- Driss Bassri : Guide de l'urbanisme et de l'architecture. Collection édification d'un Etat moderne1993.

- Driss Basri : La décentralisation au Maroc de la commune à la région. Edition Nathan 1994.

- Eddahbi Abdelfattah : Les biens publics en droit marocain. Edition Afrique-Orient 1992.

- Hervé Arbousset : Droit administratif des biens: Domaine des personnes publiques. Edition Panorama du droit2007.

- Jean Dufau : Le domaine public, tome 1. Edition Le Moniteur 1993.

- Jean-François Calmette : La rareté en droit public. Edition L'Harmattan 2004

- Jean Marie Auby : Droit Administratif des biens. Edition Dalloz 2008.

- Marie-Christine Rouault : l'intérêt communal. Presses universitaires de Lille 1991

- Michel de Villiers : Droit public général. Edition Litec 2006.

- Michel Rousset : Droit administratif marocain. Edition La porte2002.

- Philippe Gaudfrin : Droit Administratif des biens. Edition Masson 1994.

- Robert Le Duff: Le management public en mutation. Edition L'harmattan 2008.

- Tahar khalfoune : le domaine public en Algérie : réalité et fiction. Edition l'Harmattan 2004.

- Tarik Zair : La gestion décentralisée du développement économique au Maroc. Edition L'Harmattan 2007.

- Yolka : La propriété publique. Edition L.G.D.J 1997

- Yves Gaudmet : traité de droit administratif, tome II. Edition Delta 2002.

Documents de base

- Dahir du 7 octobre 1996 portant promulgation du texte de la constitution révisée. Bulletin officiel n°4420 bis du 10 octobre 1996. Page 643.

- Dahir du 1^er juillet 1914 sur le domaine public, bulletin officiel du 12 septembre 1913, p 529.

- Dahir du 2 juin 1915 fixant la législation applicable aux immeubles immatriculés, bulletin officiel 12 septembre 1915, p 319.

- Dahir du 30 novembre 1918 relatif aux occupations temporaires du domaine public, bulletin officiel du 20 juillet 1919, p 37.

- Dahir du 19 octobre 1921 sur le domaine municipal, bulletin officiel du 20 juillet 1919, p 37.

- Arrêté visiriel du 31 décembre déterminant le mode de gestion du domaine municipal, bulletin officiel du 25 octobre 1925, p 1660 ;

- Dahir du 28 juin 1954 relatif aux communes rurales, bulletin officiel du 16 juillet 1954 n°21177.

- Dahir du 21 novembre 1989 portant promulgation de la loi 30/89 relative à la fiscalité des collectivités locales, bulletin officiel du 6 décembre 1989 n°4023, p 380.

- Dahir du 17 juin 1992 portant promulgation de la loi n°12/90 relative à l'urbanisme, bulletin officiel n° 4159du 15 juillet1992, p 313.

- Dahir du 16 aout 1995 portant promulgation de la loi n° 10/95 sur l'eau, bulletin officiel du 20 septembre 1995 n° 4325, p 626.

- Dahir du 3octoble 2002 portant promulgation de la loi 78-00 portant charte communale, bulletin officiel du 21 novembre 2002 n° 5058, p1351.

ARTICLES

- Maria Houem : La gestion des biens publics en droit marocain. REMALD n°21.

- Mohammed El Yaagoubi : Réflexion sur la démocratie locale au Maroc. Edition 2007.

- Mohammed Boujida : le domaine privé des collectivités locales et de leurs groupements. REMALD. Numéro 14-15.

- Mohammed Boujida : l'exploitation rationnelle du patrimoine des collectivités locales. REMALD. N°4/5.

- Mhmmed Ouhmad : les biens des collectivités locales. Acte des séminaires organisés au titre de l'année 2005(en arabe).

- Maurice Lagrange : l'évolution du droit de la domanialité publique. RDP N° 1.1974.

- Mounia Belmlih : Droit des biens publics au Maroc. Edition REMALD n°81.

- Note d'orientation pour la préparation du plan quinquennal 1999/2003, ministère de la prévision économique et du plan.

WEBOGRAPHIE ;

http://aidejuridique.cg57.fr/extraitout/1150981485469le_domaine_prive_des_coomunes_et_epci.pdf

TABLE DES MATIERES

Introduction................................................................................4

Partie I Les fonctions du domaine communal........................................11

Chapitre I les fonctions du domaine public...........................................12

Section I les utilisations du domaine public..........................................13

Sous-section 1: l'utilisation normale du domaine public............................13

Sous-section 2 : l'utilisation exceptionnelle du domaine public communal......17

Section II : la conservation du domaine public communal.........................19

Sous-section 1: la délimitation du domaine public..................................19

Sous-section 2 : l'entretien du domaine public communal.........................22

Sous-section3 : la lutte contre les occupations illégales............................25

Chapitre2 : les fonctions du domaine privé communal..............................28

Section1: les particularités du domaine privé de la commune.....................28

Sous-section1: l'absence de l'affectation formelle..................................28

Sous-section(2) : l'application des règles de droit privé............................30

Section 2 : l'exploitation du domaine privé communal..............................31

Sous-section(1) : les techniques de l'exploitation du domaine communal.........32

Sous-section(2) : le problème de l'exploitation du domaine privé communal...37

Partie II : porté sur le principe de la distinction entre domaine public et domaine privé........................................................................................42

Chapitre 1 : la remise en cause de la distinction du domaine.......................43

Section 1 : la fragilité de son fondement..............................................43

Section 2 : la flexibilité de la dichotomie public/privé..............................47

Section 3 : l'amplitude du droit public économique.................................50

Chapitre 2 : la valeur de la distinction et son maintien par le droit positif marocain...................................................................................52

Section 1 : la valeur de la distinction...................................................52

Section 2 : Le maintien de la distinction par le droit marocain.....................54

Conclusion générale.....................................................................56

Bibliographie ...........................................................................57

* ¹ Marie-Christine Rouault : l'intérêt communal. Presses universitaires de Lille 1991 Page 309 ;

* ² Maurice Lagrange : l'évolution du droit de la domanialité publique. RDP N° 1.1974. Page 5

* ³ Jean Marie Auby : Droit Administratif des biens. Edition Dalloz 2008 .page 34

* ⁴ Eddahbi Abdelfattah : Les biens publics en droit marocain. Edition Afrique-Orient 1992, page 7.

* ⁵ Bnkhyi Hassan : Etat et collectivités locales, répartition des compétences et transfert des ressources. Thèse de doctorat en droit public. Année universitaire 1991/1992. Page 172.(en arabe)

* ⁶ Maria Houem : La gestion des biens publics en droit marocain. REMALD n°21.Page 10/13

* ⁷ Michel de Villiers : Droit public général. Edition Litec 2006.Page 978

* ⁸ Jean Dufau : Le domaine public, tome 1. Edition Le Moniteur 1993. Page 53

* ⁹ L'affectation est une notion confuse non clairement définie ; elle peut signifier l'usage déterminé d'un bien, ou un acte de gestion aussi bien du domaine public que du domaine privé, bien qu'elle caractère le domaine public pour une grande partie de la doctrine

* ¹⁰Robert Le Duff: Le management public en mutation. Edition L'harmattan 2008. Page 16.

* ¹¹ Christian Lavialle : Droit administratif des biens. Presse universitaire de France, édition 1996. Page 124

* ¹² Maria Houem . Op, cit.Page199

* ¹³ Michel Rousset : Droit administratif marocain. Edition La porte 2002. Page 557

* ¹⁴ L'art 9 du dahir du 7 octobre 1996 portant promulgation du texte de la constitution revisée. BO n°4420 bis du 10 octobre 1996. Page 643.

* ¹⁵ Jean Marie Auby, op, cit. Page 110

* ¹⁶ Michel Rousset, op, cit. Page 577

* ¹⁷ Nabil Zahra: Le domaine Communal, consistance et gestion. Mémoire du cycle supérieur En 1987.Page118

* ¹⁸ Conseil Constitutionnel, 12 Juillet. 1979, page 46

* ¹⁹ Selon la doctrine, le service public peut être défini comme une activité d'intérêt général assurée par une autorité publique, et que son organisation ainsi que les modalités de son fonctionnement doivent tenir compte des exigences variables de l'intérêt général.

* ²⁰ Christian Lavialle, op, cit Page 160

* ²¹ Mohammed El Yaagoubi : Réflexion sur la démocratie locale au Maroc. Edition Elmaarif Al-Jadida 2007. Page 102

* ²² Christian Lavialle, op, cit Page 134

* ²³ L'article 187 de la loi 30-89 relative à la fiscalité des collectivités locales.

- Pour plus de détail, voir Jilali Chabih : Les aspects financiers de la décentralisation territoriale au Maroc. Série « thèses et mémoires » n°5. Edition 1997. Page 100.

* ²⁴ TA Casablanca.24/04/1996 SEPMC/Ministère des travaux publics, note M. Rousset. REMALD n°19.1997 Page 165.

* ²⁵ Michel Rousset, op, cit, page 580

* ²⁶ Mounia Belmlih : Droit des biens publics au Maroc. Edition REMALD n°81. Page 152

* ²⁷ Dahir du 1^er juillet 1914 sur le domaine public, BO du 12 septembre 1913

* ²⁸ Nabil Zahra, op, cit.Page35

* ²⁹ Driss Bassri : Guide de l'urbanisme et de l'architecture. Collection édification d'un Etat moderne1993.Page55

* ³⁰ Maria Houem, op, cit. Page209

* ³¹ Jean Marie Auby, op, cit .page153

* ³² Michel de Villiers, op, cit. Page 1020

* ³³ Note d'orientation pour la préparation du plan quinquennal 1999/2003, ministère de la prévision économique et du plan, p. 54-55.

* ³⁴ Maria Houem, op, cit. Page222

* ³⁵ Anne Suy : La théorie des biens publics mondiaux. Edition l'Harmattan, 2009. Page 61

* ³⁶Tarik Zair : La gestion décentralisée du développement économique au Maroc. Edition L'Harmattan 2007. Page 324

* ³⁷ Jean Marie Auby, op, cit. Page 172 

* ³⁸ Jean Dufau : Le domaine public, tome 1. Edition Le Moniteur 1993. Page 207

* ³⁹ Philippe Gaudfrin : Droit Administratif des biens. Edition Masson 1994. Page 176 

* ⁴⁰ Christian Lavialle, op, cit. Page 171

* ⁴¹ Maria Houem, op, cit. Page57

* ⁴² Jean Marie Auby, op, cit. page 183.

* ⁴³ http://aidejuridique.cg57.fr/extraitout/1150981485469le_domaine_prive_des_coomunes_et_epci.pdf

* ⁴⁴Mohammed Boujida : le domaine privé des collectivités locales et de leurs groupements. REMALD. Numéro 14-15, pages 59.

* ⁴⁵ Mhmmed Ouhmad : les biens des collectivités locales. Actes des séminaires organisés au titre de l'année 2005 Page40(en arabe)

* ⁴⁶ Nabil Zahra, op, cit. Page 126

* ⁴⁷ Mohammed Boujida , op, cit. Pages 66

-Mohammed Boujida : l'exploitation rationnelle du patrimoine des collectivités locales. REMALD. N°4/5, page 83

* ⁴⁸ Tahar Farhane : le rôle des collectivités territoriales dans le développement économique au niveau local. Thèse de doctorat en droit 2001/2002. Page 59(en arabe).

* ⁴⁹ Abderrahmane El Jowhari : Les techniques de gestion du domaine privé communal. Mémoire de l'obtention du diplôme supérieur en gestion administrative en 2003. Page 129(en arabe).

* ⁵⁰ Tarik Zair, op, cit. Page 327

* ⁵¹ Driss Basri : La décentralisation au Maroc de la commune à la région. Edition Nathan 1994. Page 127

- El-Ghali Abdelaziz : mémoire pour l'obtention du diplôme d'études supérieures en sciences économiques en 1999/2000. Page 97

* ⁵²Jean Marie Auby, op, cit. Page 23.

* ⁵³ Tahar khalfoune : le domaine public en Algérie : réalité et fiction. Edition l'Harmattan 2004. Page 189/202.

* ⁵⁴ Yves Gaudmet : traité de droit administratif, tome II. Edition Delta 2002. Page21.

* ⁵⁵ Anne Suy , op, cit. Page 63

* ⁵⁶ Yolka : La propriété publique. Edition L.G.D.J 1997. Page 104

* ⁵⁷ Jean-François Calmette : La rareté en droit public. Edition L'Harmattan 2004. Page 186 

* 58 Hervé Arbousset : Droit administratif des biens: Domaine des personnes publiques. Edition 2007. Page 48

* ⁵⁹ Michel de Villiers, op, cit. Page 980.