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La licence globale : réexamen d'une solution française abandonnées en droit français


par Guillaume Lhuillier
Université Paris I Panthéon / La Sorbonne - Master 2 "Droit de l'Internet public" 2010
Dans la categorie: Droit et Sciences Politiques > Droit des Nouvelles Technologies
   
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U.F.R. 01 DROIT ADMINISTRATION ET SECTEURS PUBLICS
MASTER II DROIT DU NUMERIQUE
Administration - Entreprises
Directeur du Master: Monsieur le professeur Georges CHATILLON

«LICENCE GLOBALE » :

REEXAMEN D'UNE SOLUTION FRANCAISE

ABANDONNEE EN DROIT FRANÇAIS

Sous la direction de
Monsieur Thomas SAINT-AUBIN

Année universitaire 2009 / 2010
Mémoire soutenu par Guillaume Lhuillier en vue de l'obtention du Master
Édition revue et corrigée en 2011

Jury présidé par
Madame Irène BOUHADANA, Maître de conférences

Jury composé de
Madame Irène BOUHADANA, Maître de conférences
et
Monsieur Thomas SAINT-AUBIN, Directeur du mémoire

« Sinon, reprit-il, ils passeront leur vie à faire un grand nombre de pareils règlements et à les réformer, s'imaginant qu'ils mettront la main sur le meilleur.

- Tu veux dire qu'ils vivront comme ces malades que l'intempérance empêche de quitter un mauvais régime.

- Parfaitement. Certes, ces gens-là passent leur temps, de façon charmante : se soignant, ils n'aboutissent à rien, sauf à compliquer et aggraver leurs maladies. »

Platon, La République, IV, 425b

- SOMMAIRE -

Je souhaite tout naturellement remercier très chaleureusement mon directeur de mémoire, Monsieur Thomas Saint-Aubin, qui fut également mon maître de stage, pour avoir accepté, premièrement, de me diriger sur cette si belle entreprise et, deuxièmement, pour m'avoir donné goût, à travers ses cours dispensés pendant l'année universitaire, à ce droit si particulier et au final si passionnant qu'est le droit de la propriété intellectuelle.

Je lui transmets pour l'occasion toute mon amitié, mon estime et ma reconnaissance.

Je tiens également à remercier Monsieur le professeur Georges Chatillon pour m'avoir fait l'honneur de me choisir comme étudiant dans le Master 2 « Droit du Numérique » pour l'année 2009/2010 et permis de suivre tous ces enseignements fort enrichissants.

- LISTE DES SIGLES ET ABREVIATIONS -

ARMT : Autorité de Régulation des Mesures Techniques

Art. : article

CA : Cour d'Appel

Cass. : Cour de cassation

CE : Conseil d'Etat

Cf. : conferre

Ch. crim. : chambre criminelle

CJCE : Cour de Justice des Communautés Européennes

CNIL : Commission Nationale de l'Informatique et des Libertés CPI : Code de la Propriété Intellectuelle

DADVSI : Droit d'Auteur et Droits Voisins dans la Société de l'Information Etc. : et cetera desunt

HADOPI : Haute Autorité pour la Diffusion des OEuvres et la protection des droits sur Internet

Ibid. : ibidem

Infra : ci-dessous

INPI : Institut National de la Propriété Industrielle no : numéro

OMPI : Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle p. : page

Sect. : section du contentieux

Supra : ci-dessus

TGI : Tribunal de Grande Instance

INTRODUCTION 6

TITRE PREMIER - LA LICENCE GLOBALE : UNE REMISE EN CAUSE PROFONDE DU DROIT D'AUTEUR 18

CHAPITRE 1 - LA LICENCE GLOBALE : UNE ATTEINTE AU DROIT D'AUTEUR 19

CHAPITRE 2 - LA LICENCE GLOBALE : UNE NOUVELLE FORME D'ACCEPTATION DU DROIT D'AUTEUR 33

TITRE DEUXIEME - LA LICENCE GLOBALE : UNE COMPENSATION A L'ABSENCE DE REMUNERATION DE LA CREATION 45

CHAPITRE 1 - LES PRE-REQUIS JURIDIQUES ET TECHNIQUES OBLIGATOIRES POUR UNE JUSTE REMUNERATION DES AUTEURS 46

CHAPITRE 2 - LA « LICENCE GLOBALE DE L'OFFRE LEGALE » : UNE SOLUTION ECONOMIQUEMENT ET JURIDIQUEMENT RECONCILIATRICE 59

CONCLUSION 75

- INTRODUCTION -

1. Remarques préalables

Rarement débats furent aussi passionnés que ceux tenus entre les (fervents) défenseurs et les (farouches) opposants à ce que l'on a communément appelé la << licence globale » ; non pas que l'actualité juridique souffrait d'un manque cruel de sujets capables de mobiliser les foules en ce début de XXIe siècle, bien au contraire, mais tout un chacun a bien senti qu'il se tramait dans cet affrontement le choc de deux conceptions totalement antagonistes - et en théorie irréconciliables depuis l'explosion du téléchargement sur Internet et les copies illégales d'oeuvres de l'esprit - entre, d'un côté, les auteurs, artistes, producteurs et éditeurs de contenus culturels, et, de l'autre, les << internautes-consommateurs ».

Il ne faut pas chercher bien loin pour trouver l'explication d'un tel déchirement idéologique et de toute cette encre versée depuis 2005 : elle tient tout simplement à la matière juridique qui supporte un tel débat, celle qui l'encadre tout en étant sa principale victime, le droit d'auteur << romantique »1 à la française.

Il est vrai qu'érigé par les premières législations d'envergure du droit intermédiaire en droit naturel puisque considéré comme un droit de propriété2, en vertu de l'article 2 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen, sa toute puissance n'est plus à démontrer. Le droit d'auteur possède cette singularité en France qui avantage incroyablement les auteurs au point de les sacraliser, de sorte qu'Alfred de Vigny a pu si magnifiquement les qualifier de << Nation de l'Esprit » dont leurs oeuvres en seraient le << Patrimoine ».

Pour autant, toute puissance ne signifie pas automatiquement incontestabilité et ce droit
d'auteur français, si éminent soit-il, en fait assez souvent l'amère expérience depuis la fin du
XVIIIe siècle, houspillé notamment par le copyright, son homologue anglo-saxon.

1 Cyril Rojinsky, << Le projet Jean Zay de 1936, une page oubliée de l'histoire française du droit d'auteur », Propriétés Intellectuelles, n°27, avril 2008, p. 160

2 Isaac Le Chapelier, auteur de la célèbre loi éponyme de 1791, qualifia le droit d'auteur de << propriété d'un genre tout à fait différent des autres » dans son Rapport à l'Assemblée constituante du 13 janvier 1791, tandis que Joseph Lakanal, le théoricien du droit d'auteur sous la Révolution Française, préféra parler de << propriété de la production de génie » dans un autre Rapport présenté à la Convention Nationale en 1793.

Globalement, ce système privilégie plus ici le public, et donc dans la société actuelle les consommateurs, qu'il rend prioritaire dans une logique du marché que les intérêts d'un seul auteur, désormais éternel second, ne peuvent entraver.

Sans rentrer dans des considérations extrêmement poussées sur les différences existant entre les droits d'auteurs en France et dans les pays de Common Law, les plus notoires comme les aspects économiques ayant d'ailleurs déjà fait l'objet de nombreuses études à ce jour3, il convient de souligner l'absence de droit moral pour le copyright là où notre droit positif le sanctuarise inaliénable, perpétuel et imprescriptible, et ce dans ses quatre piliers4 (les droits de divulgation, de paternité, du respect de l'intégrité de l'oeuvre, et de retrait), le copyright restant donc plus un droit d'exploitation qu'un droit d'auteur à proprement parler5.

2. Pourquoi une licence globale ?

L'équilibre entre la protection de la créativité et l'innovation technologique ainsi que la conciliation entre la liberté des créateurs et la liberté des internautes sont nécessaires. Toutefois, ces deux aspects sont clairement mis à mal depuis maintenant une dizaine d'années par le choc économique, culturel et - disons le - sociétal provoqué par le téléchargement illégal d'oeuvres de l'esprit, facilité et encouragé sur les réseaux << peer-to-peer » (de pair à pair, ou << P2P ») où les internautes connectés sur ces plateformes d'échanges download (copient sur leur ordinateur) et upload (mettent à disposition du réseau leurs fichiers et les envoient directement de leur ordinateur vers un autre), sans aucune restriction de temps, de poids des fichiers ou du volume de bande passante utilisée, sans aucun contrôle ni visibilité sur la destination et l'utilisation de tous ces contenus et, surtout, sans aucune autorisation et en totale violation des droits des auteurs, des artistes-interprètes ou de tout autre ayant droit.

Et à la clé, une totale absence de rémunération de la création.

3 A ce sujet, il faut lire notamment l'excellent mémoire << Droit d'auteur et mondialisation » soutenu par Astrid Stumpf, sous la direction d'Adrien Bouvel, à l'Université Robert Schumann de Strasbourg en août 2006.

4 Disponible en ligne sur http://fr.wikipedia.org/wiki/Droit d'auteur#Droit moral (date d'accès : 27 juin 2010)

5 Même s'il est vrai que les droits à la paternité et au respect de l'oeuvre sont inclus dans la Convention de Berne de 1886, ratifiée par le Royaume-Uni l'année de son adoption.

Le << virus du piratage >>6 n'a fait que grossir depuis l'arrivée de l'accès généralisé à l'Internet haut-débit par l'apparition de l'ADSL et des << box » fournies par les principaux opérateurs. Même si ce ne sont que des estimations difficilement vérifiables, les chiffres sont accablants : 1 million de films piratés en France en 2004, 1 milliard de chansons téléchargées en 2006 et peut-être plus de 10 milliards illégalement échangées à ce jour !

Le Syndicat National de l'Edition Phonographique a calculé dans son premier rapport trimestriel de 2009 une baisse de 16,4% des ventes de disques par rapport à la même période en 2008 et un marché divisé par trois depuis 2002.

Il est certain que le téléchargement sur Internet n'est pas le seul facteur de la baisse des ventes de CD et de DVD et il est encore une fois impossible de jauger avec précision l'incidence en termes de pertes occasionnées par les seuls réseaux P2P ; mais le malaise est là et bien là.

Cette atteinte au droit des auteurs, menaçante pour l'économie de la création, est tout proprement inacceptable ; si cette considération fait l'unanimité, il en va différemment du choix de la solution pour y faire face. Deux modèles contradictoires se défient du regard :

- un système répressif, dont les lois DADVSI7 et Hadopi8 sont les dignes

représentantes,

- un système de << nouveau modèle économique >>, partant du principe que celui en place est rendu obsolète par l'arrivée des nouvelles technologies9 ; pour ce second système, Joëlle Farchy, professeure à l'Université Paris I Panthéon-La Sorbonne, avait par exemple calculé assez rapidement qu' << un système de licence à 5 euros par mois, [...] 60 euros par an, 20 millions d'abonnés, cela rapporterait 1,2 milliard >>.

Cette thèse, déjà imaginée avant par d'autres, allait être baptisée par ses p artisans << licence globale >>, renommée également à l'heure actuelle << contribution créative >>.

6 Edwy Plenel, << Le virus du piratage >>, Le Monde, 26 juin 2005, p.11. Dans son éditorial, l'auteur note qu'<< après avoir contemplé l'effondrement de sa cousine musicale, l'industrie du cinéma est aujourd'hui contaminée par le même virus. Internet a donné naissance à une délinquance à but non lucratif perpétrée par de jeunes gens qui ne voient pas le mal qu'il y a à satisfaire immédiatement leurs pulsions consommatrices >>.

7 Loi n° 2006-961 du 1er août 2006 relative au Droit d'Auteur et aux Droits Voisins dans la Société de l'Information

8 Loi n° 2009-1311 du 28 octobre 2009 relative à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur Internet

9 Pour Isabelle Falque-Pierrotin, membre de la Commission Olivennes, << la mission devra faire oeuvre créatrice pour favoriser l'émergence de nouveaux modèles économiques diversifiant les modes d'accès à la culture pour éviter encore la rigidité d'un choix entre le tout payant et le tout gratuit >>.

3. Définition de l'appellation « licence globale »

Source : http://www.lalliance.org

Selon la très sérieuse encyclopédie en ligne WikiPedia, << le schéma de licence globale vise à légaliser les échanges non-commerciaux de contenus audiovisuels (hors logiciels) à travers Internet, en contrepartie d'une rétribution forfaitaire redistribuée aux ayants droit, proportionnellement à la densité de téléchargement que leurs oeuvres ont suscité. Elle propose ainsi l'institution d'une redevance, créant un système à la manière de ce que fait déjà en France la SACEM pour les diffusions radiophoniques, en rémunérant les artistes ou leurs ayants droit avec les fonds ainsi collectés. >>10.

Plus simplement, la licence globale permet aux internautes de télécharger des contenus culturels protégés par les droits d'auteur (musiques, films, jeux, livres, etc.) en toute légalité en payant une somme forfaitaire de quelques euros par mois indexée sur la facture internet délivrée par leur fournisseur d'accès.

Le mot << licence >> signifie donc une autorisation, tandis que l'expression << globale >> couvre tous les actes de téléchargement et de mise à disposition à des fins non commerciales.

10 Disponible en ligne sur http://fr.wikipedia.org/wiki/Licence globale (date d'accès : 29 juin 2010)

Source : http://www.lalliance.org

Toujours selon WikiPedia, « la licence globale peut se décliner en trois versions différentes correspondant toute à un modèle différent de versement de la rétribution.

La licence globale "universelle" consiste à prélever la rétribution sur la facture de l'abonnement internet de tous les accès haut débit, telle une taxe autorisant en contrepartie tous les internautes ayant accès au haut-débit à télécharger.

La "licence globale optionnelle" consiste à faire payer la rétribution un iquement aux internautes souhaitant télécharger.

La licence globale "à paliers" consiste à fixer une grille tarifaire de la rétribution, liée au volume de téléchargements de chaque abonné. Un abonné ne téléchargeant pas ne paierait alors rien, alors qu'un gros téléchargeur paierait plus qu'un téléchargeur occasionnel. »

4. Les débats parlementaires sur la licence globale

La licence globale est née des débats sur le « projet de loi relatif au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information » qui aboutira à la loi DADVSI précitée de 2006. Le projet a été adopté le 12 novembre 2003 en Conseil des Ministres sous le Gouvernement Raffarin II en transposition des articles 6 et 7 de la directive européenne du 22 mai 200111 visant à « lutter plus efficacement contre la contrefaçon » par le biais de « sanctions en cas de contournement d'une mesure technique de protection d'un e oeuvre, d'une interprétation, d'un phonogramme, d'un vidéogramme ou d'un programme ».

11 Directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 mai 2001 sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information

Aussitôt les premières discussions relatives au projet de lois lancées, l'opinion publique, relayée par les médias, se positionnait massivement pour le nouveau concept de licence globale. En effet, un sondage en 2005 avait révélé que 87% des français souhaitaient que le législateur autorise les échanges via les réseaux P2P de créations artistiques en contrepartie du paiement d'une rémunération spécifique à leur fournisseur d'accès, position qui ne tarda pas à rejaillir sur les travaux des assemblées parlementaires.

La classe politique, par principe très vigilante et protectrice sur la question du droit d'auteur, se retrouvait alors elle-même prise entre deux feux en étant tentée par cette nouvelle solution, constatant l'impossibilité manifeste de réguler la pratique du téléchargement illégal et se satisfaisant de la récupération de quelques subsides pour limiter les pertes financières et ainsi pallier à l'absence de rémunération de la création. Madame Kosciusko-Morizet, ancienne Secrétaire d'Etat chargée de la Prospective et du Développement de l'Economie Numérique, avait résumé à la perfection ce dilemme en 2006 : << il fallait trouver de nouveaux équilibres : ne pas tourner le dos à la réalité et permettre à l'internaute de surfer librement, sans ignorer l'effritement du droit de la propriété intellectuelle pour l'artiste et la rupture des équations économiques pour les industriels.12 >>

La Commission des lois de l'Assemblée Nationale débuta ses travaux d'examens du projet de loi le 31 mai 2005. Plusieurs amendements sont alors déposés comme ceux du député Didier Mathus13, préparés par l' << Alliance Public-Artistes >> à partir des propositions de l'ADAMI (dont l' << Alliance >> est issue), qui se placèrent sur le terrain inattendu de la protection de la jeunesse : en effet, il était selon eux totalement absurde d'imputer des délits massifs de contrefaçon à la grande majorité des adolescents français sans les considérer tous comme des contrefacteurs. L'amendement Mathus est alors adopté contre toute attente le 21 décembre 2005 et étend l'exception de copie privée aux reproductions effectuées sur Internet à des fins privées et non-commerciales pour peu qu'elles soient accompagnées d'une indemnité financière suffisante14.

12 Nathalie Kosciusko-Morizet, << Droit d'auteur : une loi contre la jungle >>, Le Figaro, 10 mars 2006, p. 18

13 Amendements n°154 du 14 décembre 2005

14 << Le 2° de l'article L. 122-5 du code de la propriété intellectuelle est complété par une phrase ainsi rédigée : De même, l'auteur ne peut interdire les reproductions effectuées sur tout support à partir d'un service de communication en ligne par une personne physique pour son usage privé et à des fins non directement ou

Stupeur au sein du Gouvernement et dans les rangs de l'Assemblée ! Les députés socialistes, Anne Hidalgo et Christophe Girard en tête, montèrent au créneau en assimilant cette nouvelle gratuité offerte à une fausse liberté et une aliénation suprême des seuls véritables vainqueurs de l'affrontement entre ayants droit et internautes : les fournisseurs d'accès à l'Internet (FAI). La confusion est telle que le Ministre de la Culture Renaud Donnedieu de Vabres fut obligé de faire personnellement pression sur les quelques belligérants menant la croisade de la licence globale. Il savait d'autant plus que le Gouvernement de Villepin dont il faisait partie ne pouvait se permettre de laisser passer un tel mécanisme qui irait à l'encontre des objectifs anti-piraterie fixés par les directives communautaires et que la France se doit de respecter.

Sans attendre plus longtemps, le Gouvernement supprima donc purement et simplement l'amendement Mathus pourtant adopté en séance par les représentants du peuple. D'un point de vue procédural, la pilule eut du mal à passer et le Ministre a été forcé de trouver une parade pour expliquer la décision du 7 mars 2006 : « tous les acteurs qui contribuent à alimenter [le téléchargement illicite] ne relèvent pas du même niveau de responsabilité ». L'idée d'une séparation stricte entre différentes infractions n'ayant pas la même valeur - une personne qui télécharge illégalement sur son ordinateur n'équivaut pas à une autre qui proposerait sur son site des fichiers piratés - poussera donc vers l'adoption de la loi DADVSI et du système contraventionnaliste que l'on sait.

5. Arguments en faveur de la licence globale

Deux raisonnements principaux sont mis en avant par ceux qui soutiennent la licence globale : la légalisation d'un état de fait d'une part et la liberté d'accès à la culture, à l'Internet et le droit à la copie privée d'autre part.

Selon l'UFC - Que choisir, il n'existe que trois postures à adopter face aux réseaux P2P : la tolérance totale, la licence globale ou l'interdiction totale. La tolérance totale, relevant du domaine de l'utopie, est à écarter d'emblée tandis que l'interdiction totale ne peut fonctionner en l'état car les mécanismes de DRM15, limitant le nombre de copies des supports CD et

indirectement commerciales, à l'exception des copies d'un logiciel autres que la copie de sauvegarde, à condition que ces reproductions fassent l'objet d'une rémunération telle que prévue à l'article L. 311-4. ».

15 Digital Rights Management : technologie de sécurisation du contenu et de gestion des droits d'accès aux fichiers audionumériques

DVD originaux et censés empêcher l'interopérabilité, sont inefficaces. Par ailleurs, les échanges de pair à pair ne sont que la partie émergée de l'iceberg du piratage d'oeuvres de l'esprit qui se font par l'intermédiaire d'autres moyens de communication sur Internet (courriers électroniques, messageries instantanées, forums, blogs, sites FTP, serveurs de stockage du type « MegaUpload », etc.) qui ne peuvent entrer dans le cadre de la loi au nom de la protection de la vie privée. Quelques sociétés de perception de droits, comme la société civile pour l'Administration des Droits des Artistes et Musiciens Interprètes (ADAMI) et la Société de Perception et de Distribution des Droits des Artistes Interprètes de la Musique et de la Dance (SPEDIDAM), prônent ainsi l'encadrement de la pratique largement répandue du téléchargement illégal en la régulant par un contrat entre ayants droit et consommateurs, responsabilisant les usagers à grande échelle et créant un espace de sécurité juridique plutôt que l'adoption des lois DADVSI et Hadopi 2 peu efficaces et ne réglant pas le problème de la compensation financière pour les auteurs. Ainsi la rémunération issue du droit à la copie privée représenterait un complément de revenus appréciable pour les artistes.

Le second argument invoqué est la liberté inhérente à Internet, espace d'échanges par nature et lieu de diversité culturelle. Le marché de l'industrie du disque est détenu à plus de 95% par quatre multinationales, et les réseaux P2P apparaissent comme un moyen de permettre l'accès à des répertoires abandonnés par les réseaux commerciaux. De surcroît, les DRM représentent une atteinte aux libertés individuelles des internautes.

Du reste, le téléchargement illégal n'est pas l'unique responsable de la baisse des ventes de disques : le taux de la TVA encore trop élevé (19,6%), le prix du CD, le refus de l'industrie de trouver un successeur à ce support et sa réticence à dématérialiser les oeuvres via des plateformes de téléchargement légal sont également à mettre en cause.

D'autres arguments non négligeables, listés dans l'encyclopédie en ligne WikiPedia16, viennent alimenter ces précédentes thèses. Il convient donc d'y prêter une oreille attentive. Premièrement, la licence globale ne doit pas faire peur car elle peut être considérée comme une descendante de la fameuse « licence légale », revenant donc simplement à « étendre à l'Internet des dispositions déjà existantes pour la radiodiffusion ».

16 Disponible en ligne sur http://fr.wikipedia.org/wiki/Licence globale (date d'accès : 29 juin 2010)

Deuxièmement, elle rémunèrerait véritablement l'oeuvre et l'auteur et non son support et sa distribution. << Sur le prix d'un album acheté chez le disquaire, une très faible part revient aux artistes (10% ou moins). Au contraire, la licence globale est destinée en exclusivité aux ayants droit [avec] un rôle prédominant par rapport à la filière de distribution ».

Troisièmement, << l'argument des opposants à la licence globale sur la baisse éventuelle de qualité des oeuvres artistiques qui s'y soumettraient ne tient pas. Il est uniquement fondé sur le postulat du retour sur investissement qui définit un type de productions mais n'a jamais été un facteur déterminant dans la création d'une oeuvre majeure. ».

6. Arguments allant à l'encontre de la licence globale

Le projet de licence globale a été vivement combattu conjointement par la Société des Auteurs, Compositeurs et Editeurs de Musique (SACEM), la Société des Auteurs, Compositeurs Dramatiques (SACD), la société civile des Auteurs Réalisateurs et Producteurs (ARP) ainsi que l'Union des Producteurs Français Indépendants (UPFI), car il serait incompatible avec le droit européen et international, notamment la directive européenne << Droit d'auteur » et les traités de l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle.

Ensuite, à moyen terme, la licence globale ne permettrait aucun modèle économique viable pour les artistes et les industries culturelles ; les fonds dégagés - par exemple le milliard d'euros estimé par la professeure Farchy (cf. supra) - seraient insuffisants pour assurer une rémunération juste des auteurs car ils ne se substitueraient pas au chiffre d'affaires global de ces industries. En effet, le supplément payé aux fournisseurs d'accès à Internet serait fixé forfaitairement et non en fonction de la réalité des téléchargements des oeuvres. Une rémunération juste impliquerait une trop forte augmentation de l'abonnement à Internet, prix que les consommateurs ne seraient pas forcément prêts à payer et qui empêcherait la frange la moins favorisée des consommateurs d'accéder au haut débit. Ainsi le manque à gagner dont serait victime l'ensemble des ayants droit17 rendrait impossible la prise de risques et l'investissement indispensable aux industries culturelles, provoquant un nivellement par le bas de la qualité de la création, et menacerait l'ensemble de l'économie de la filière.

17 Personne physique ou morale détenant un droit du fait de son lien avec le bénéficiaire direct du droit considéré

Enfin, le droit moral ne serait plus garanti car les auteurs ne pourraient plus contrôler la qualité, le format et la circulation de leurs oeuvres sur les réseaux.

Le souci d'équité impose de restituer également d'autres arguments retranscrits sur la plus célèbre Encyclopédie en ligne.

Premièrement, << si la répartition de la manne collectée se fait au prorata du téléchargement des oeuvres, des producteurs indélicats pourraient lancer à plein temps des robots de téléchargement pour augmenter artificiellement leur part ». L'ancien directeur du groupe FNAC, Denis Olivennes, auteur d'un rapport éponyme bien connu, a été très clair sur la question : << L'idée d'une licence globale n'est pas absurde sur le principe, mais elle reste totalement irréalisable. Comment rétribuer les ayants droit à partir des milliards d'échanges qui se font chaque mois sur les sites de P2P18 ? ».

Deuxièmement, << le fait de payer cette taxe risque de laisser croire à tout internaute qu'il dispose là d'une autorisation lui permettant de copier l'ensemble des données accessibles bien que les créateurs d'une grande part d'entre elles ne pourront bénéficier du reversement (artistes émergents ou indépendants, productions étrangères, ...) ».

Troisièmement, si l'on admettait que les sommes réunies grâce à la licence globale suffisaient à couvrir les pertes de l'industrie musicale, elles ne pourront pas prendre en charge celles de l'ensemble des industries << audio-visuelles » englobant le secteur du cinéma.

7. La licence globale à travers le monde

D'inspiration française, la licence globale a traversé les frontières et a bizarrement germé dans d'autres pays alors même que notre gouvernement a refusé d'y donner suite.

Premier cas et non des moindres, les Etats-Unis d'Amérique : pays de tout temps attaché aux
droits d'auteurs et à la création comme la France, bien que différemment exercés avec la

18 Denis Olivennes, << Les verrous numériques sont une incitation au piratage », Libération, 14 février 2007

notion de copyright (cf. supra), il semble pourtant céder aux arguments pragmatistes des << pro-licence globale >> et préférer une rémunération forfaitaire pour amoindrir les pertes vu l'annonce faite en juin 2009 par trois des quatre principaux majors (Sony BMG, Warner Music Group, EMI), qui ont créé conjointement la société << Choruss >>. Celle-ci est présentée par ses créateurs comme une << société répartissant une contribution récoltée directement ou indirectement auprès d'internautes, en échange de la possibilité de télécharger de manière illimitée, sous le format qu'il veut, avec l'outil qu'il veut, les oeuvres sous copyright19. >>.

Deuxième exemple notoire, celui de la Grande-Bretagne qui a émis l'idée le 29 janvier 2009 du paiement d'un abonnement de 29 livres (environ 35 euros) par an pour compenser le manque à gagner des artistes et de l'ensemble des ayants droit.

Enfin, un troisième cas tout récent, la Belgique, prouve que la licence globale n'intéresse pas uniquement les pays de Common Law : le coeur de la Chambre des Représentants belge balance entre système de sanction proche de la << riposte graduée >> et << contribution créative >> incluant une taxe de quelques euros par mois annexée aux factures Internet20.

8. Problématiques et annonce du plan

La question reste brûlante, et pour cause : le concept est éminemment pionnier pour les uns, totalement provocateur et dérangeant pour les autres, et la détermination des sommes forfaitaires pour la rémunération des artistes n'est que l'arbre qui cache une forêt de questions beaucoup plus importantes : l'acceptation d'un tel système induirait-elle une nouvelle forme de consommation de la création et une redéfinition du droit d'auteur et des modes d'exercice des droits exclusifs par les ayants droit ?

Sans avoir à prendre position dans ce dilemme, la généralisation de plateformes de téléchargement légal contenant l'ensemble des catalogues culturels et accessibles de manière illimité par forfait et/ou abonnement n'est-il pas la solution permettant de réconcilier tous les partis et, peut-être, sauver les industries du disque et du cinéma ?

19 Disponible sur http://fr.wikipedia.org/wiki/Choruss (date d'accès : 29 juin 2010)

20 << Riposte graduée contre licence globale : la Belgique s'empare du débat >>, Le Monde, 29 janvier 2010

Ces deux interrogations conditionnent la structure même de cette étude : si la licence globale constitue bien une remise en cause profonde des droits d'auteur en France (TITRE 1), elle n'en reste pas moins une solution économique réelle pour pallier à l'absence de rémunération de la création (TITRE 2).

TITRE PREMIER

LA LICENCE GLOBALE : UNE REMISE EN CAUSE

PROFONDE DU DROIT D'AUTEUR

CHAPITRE 1

LA LICENCE GLOBALE :
UNE ATTEINTE AU DROIT D'AUTEUR

Le projet abandonné de licence globale refait régulièrement surface depuis les débats parlementaires du projet de loi DADVSI21 en 2005, la dernière saillie en date étant l'engagement de nouvelles discussions houleuses - et stériles - au sujet de la loi dite HADOPI 222 qui fut finalement adoptée après bien des tergiversations.

Emmanuel Derieux et Agnès Granchet, respectivement professeur et maître de conférences à l'Université de Paris II Panthéon-Assas, ont parfaitement résumé cette situation malheureusement ubuesque au sujet de la lutte contre le téléchargement illégal : « rarement sans doute l'adoption d'une législation aura, en France, été aussi difficile et controversée et aura nécessité autant de temps et l'élaboration d'un tel nombre de projets et de textes successifs, correctifs et complémentaires [...] dans le cadre des échanges "peer-to-peer" (pair à pair, poste à poste, ou "P2P") particulièrement23 ».

Assez simplement, le Gouvernement de Villepin n'a pu se résoudre à intégrer le téléchargement illégal sur Internet via les réseaux peer-to-peer aux exceptions de copie privée telles qu'énoncées par l'article L. 122-5 du Code de la Propriété Intellectuelle en raison de sa trop grande violation des droits d'auteur classiquement acceptés et régis en droit français par les lois du 11 mars 1957 et du 3 juillet 1985.

S'il convient d'étudier en détail l'étendu de ces violations sur le plan du droit positif national (SECTION 1), il ne faut pas oublier les atteintes possibles sur le plan du droit communautaire et international (SECTION 2).

21 Loi no 2006-961 du 1er août 2006 relative au Droit d'Auteur et aux Droits Voisins dans la Société de l'Information

22 Loi n° 2009-1311 du 28 octobre 2009 relative à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur Internet

23 Emmanuel Derieux et Agnès Granchet, Lutte contre le téléchargement illégal - lois DADVSI et HADOPI, collection Axe Droit, Lamy, 2009, p. 9

SECTION 1 - Les atteintes aux droits d'auteur sur le plan du droit positif national

En vertu des articles L. 111-1 et L. 123-1 du Code de Propriété Intellectuelle, l'auteur jouit d'un droit de propriété exclusif sur sa création, sans nécessité de formalités préalables (dépôt ou enregistrement) contrairement aux brevets, sa vie durant ainsi que soixante-dix années après sa mort au bénéfice de ses ayants droit. Au-delà de cette période, les oeuvres de l'esprit, c'est-à-dire les << créations intellectuelles ayant une forme concrète originale24 >>, basculent dans le domaine public et sont libérées de tous les droits qui y sont associés.

Plus particulièrement, l'article L. 111-1 du Code reconnaît deux types de droits aux auteurs d'oeuvres de l'esprit : premièrement, en son alinéa 2, les droits << d'ordre intellectuel et moral >> qui garantissent très généralement le droit au respect de son oeuvre, et deuxièmement les droits << d'ordre patrimonial >> qui confèrent à ce même auteur des droits exclusifs d'exploitation de son oeuvre.

Très logiquement, il s'agit dès à présent de confronter l'étendu des prérogatives conférées par les droits moraux (I) et patrimoniaux (II) avec le système de licence globale et vérifier si leurs oppositions ont purement et simplement pour conséquence la violation de ces dispositions si sacrées en droit français.

I/ Les atteintes de la licence globale aux droits moraux

Déjà exposé en introduction, le droit moral des auteurs, comme les autres droits extrapatrimoniaux, est toujours attaché à la personne de l'auteur, inaliénable, imprescriptible et d'ordre public.

Il se divise en quatre principales branches correspondant aux quatre prérogatives fondamentales particularisant notre droit d'auteur par rapport à celui des pays de Common Law qui ne reconnaissent pas ces droits : premièrement, le droit de paternité, lequel lui permet d'exiger que son nom soit mentionné sur les supports matériels de son oeuvre25 ;

24 Patrick Tafforeau, Droit de la Propriété Intellectuelle, Manuels, Gualino Editeur, 2007, p. 23

25 Art. L. 111-4 al. 2 du CPI

deuxièmement, le droit au respect de l'oeuvre, afin qu'il puisse s'opposer à toute modification ou altération éventuelle de son oeuvre26 ; troisièmement, le droit pour l'auteur de décider seul et en premier de la divulgation ou non au public de son oeuvre mais également de son mode et de son moment de diffusion ou même des conditions matérielles de son exploitation27 ; et quatrièmement, le droit de retrait et de repentir, en vertu duquel l'auteur a le droit à tout moment, postérieurement à la publication d'une oeuvre, d'interdire l'exploitation ou de remanier son oeuvre28.

Tel un accélérateur de particules, faisons tourner les textes législatifs dans un sens et le concept de licence globale dans l'autre pour constater les effets de cet entrechoc.

Le droit de paternité : l'article L. 121-1 du Code de la Propriété Intellectuelle dispose que « l'auteur jouit du droit au respect de son nom » et de « sa qualité ».

Ce droit comporte deux aspects : d'une part la revendication de la paternité de l'oeuvre, et, d'autre part, la volonté de ne pas la révéler ou de la contester (en cas de « faux »).

Le droit au respect du nom de l'auteur est sérieusement mis à mal par le monde numérique qui permet, par des droits d'écriture et de réécriture conférés à chaque utilisateur, la dénomination quelconque et quasi-absolue d'un fichier numérique29. Ainsi, pour masquer leurs activités illégales sur Internet ou tout simplement pour garder un contenu secret, chaque internaute peut supprimer le nom de l'artiste, de l'auteur, du producteur ou de l'éditeur d'une oeuvre sur un fichier et le renommer comme bon lui semble.

Le concept de licence globale n'a pas par essence vocation à répondre à cette violation puisqu'elle autorise le partage illimité de contenus et d'oeuvres échangés sur Internet par tout type de personnes que l'on ne peut forcer à conserver l'exact intitulé de l'oeuvre ou l'ensemble des références qui y sont rattachées. La seule possibilité du respect de ce droit a été trouvée par la mise en place d'un système de DRM (Digital Right Managements, en français la Gestion des Droits Numériques [GDN]), déjà cité dans cette étude et qui fera l'objet d'un approfondissement poussé en seconde partie, empêchant entre autres toute modification des informations associées à un fichier.

26 Art. L. 121-1 du CPI

27 Art. L. 121-2 du CPI

28 Art. L. 121-4 du CPI

29 En dehors bien évidemment des fichiers systèmes qui, pour l'exemple bien connu de Microsoft, ne sont

ni visionnables ni modifiables, le code source étant jalousement gardé secret.

Le droit au respect de l'oeuvre : le même article L. 121-1 du Code consacre le droit au respect de l'oeuvre en précisant que « l'auteur jouit du droit au respect [...J de son oeuvre ».

En ce qui concerne les évolutions technologiques, la numérisation d'une création peut être synonyme pour leur auteur de dangers, notamment dus aux copies réalisées en quelques secondes et clics de souris.

A ce titre, le législateur lui a conféré le droit de s'opposer à une modification substantielle de son oeuvre et à sa déclinaison matérielle, par exemple l'extraction d'une piste musicale d'un CD en format MP3 sur un disque ou sur tout élément de stockage en « dur », mais également toute utilisation de celle-ci dans un contexte qui dénaturera l'esprit général de l'oeuvre. Notons que ce qui est interdit pour l'exemple du phonogramme est autorisé par exception à l'article L. 121-7 du Code de la Propriété Intellectuelle qui autorise les modifications et altérations éventuelles pour les logiciels.

Ici comme pour le précédent, la licence globale ne peut garantir le respect effectif à ce droit car elle ne prétend pas pouvoir contrôler les échanges sur les réseaux peer-to-peer. Ainsi, il est globalement impossible d'empêcher un utilisateur de numériser une oeuvre pour la mettre à disposition sur les réseaux, sauf évidemment par l'ajout, de la même façon que pour le respect du droit de paternité, de DRM interdisant l'écriture du contenu d'un support matériel sur une zone fonctionnant sous le langage binaire ou numérique.

Pour exemple, certains diffuseurs utilisent depuis plusieurs années des moyens de cryptage pour limiter les possibilités reproduction et/ou d'enregistrement des fichiers audiovisuels. A ce titre, les sites de « VOD » (Video on demand, en français vidéo à la demande) n'accordent ainsi à leurs clients abonnés qu'une licence de quelques heures pendant laquelle la diffusion de l'oeuvre est rendue légale30. Le mécanisme de licence globale ne permet malheureusement pas ce système car les réseaux P2P sont par nature totalement débridés et il n'existe aucun verrou informatique pour obtenir ce type de résultat.

Le droit de divulgation : c'est ici l'article L. 121-2 du Code qui encadre ce droit en énonçant que « l'auteur a seul le droit de divulguer son oeuvre ».

Corrélativement au principe de numérisation de l'oeuvre interdite sans le consentement de
l'auteur et des ayants-droit en vertu du droit au respect de l'oeuvre exposé ci-dessus, le droit
de première divulgation de l'auteur sera violé si un utilisateur peu scrupuleux arrive à se

30 Maître Marie-Anne Renaux, Les auteurs de cinéma face à l'Internet, Publication du cabinet Wilhelm & associés. Disponible en ligne sur http://www.p-wilhelm.com/?p idref=42

procurer une oeuvre achevée ou en cours de finalisation mais non encore communiquée au public pour la rendre accessible via les réseaux d'échanges ou par tout autre biais (serveurs, messages électroniques, etc.). Le meilleur exemple reste sans conteste les films déjà téléchargeables sur les réseaux P2P avant même leurs sorties officielles en salle du fait d'une numérisation sans autorisation par certains projectionnistes ou toute personne présente dans la chaîne de distribution des oeuvres audiovisuelles et cinématographiques.

Cependant, ce droit de divulgation ne sera pas atteint si, pour une raison ou pour une autre, l'artiste décidait de son propre chef de partager cette musique librement via lesdits moyens mentionnés. La situation est loin d'être incongrue et est même devenue un cas d'école lorsque le groupe de rock indépendant « Radiohead » a permis en 2007 le libre téléchargement de son album In Rainbows sans aucune contrepartie financière, comme un défi lancé à sa maison de disques avec laquelle le groupe avait pris ses distances. On peut alors considérer que sa probable mise à disposition quasi-instantanée sur les réseaux P2P par des internautes a été tolérée par les titulaires des droits sur ces contenus, et ce même alors que le droit de divulgation n'a pas été respecté stricto sensu, car ceux-ci ne pouvaient ignorer les répercussions que leurs actes occasionneraient à grande échelle.

Plus généralement, il arrive souvent qu'un jeune artiste souhaitant se faire connaître, sans producteur ni major pour le soutenir, divulgue lui-même une oeuvre représentative sur une plateforme d'échanges en ligne pour accélérer sa diffusion.

Le droit de repentir : il est exposé à l'article L. 121-4 du Code de la Propriété Intellectuelle en ces termes : « nonobstant la cession de son droit d'exploitation, l'auteur, même postérieurement à la publication de son oeuvre, jouit d'un droit de repentir ou de retrait vis-à-vis du cessionnaire. Il ne peut toutefois exercer ce droit qu'à charge d'indemniser préalablement le cessionnaire du préjudice que ce repentir ou ce retrait peut lui causer. Lorsque, postérieurement à l'exercice de son droit de repentir ou de retrait, l'auteur décide de faire publier son oeuvre, il est tenu d'offrir par priorité ses droits d'exploitation au cessionnaire qu'il avait originairement choisi et aux conditions originairement déterminées. ».

Comme une conclusion logique des risques juridiques inhérents pour les droits d'auteur avec l'application d'un système de licence globale, le droit de repentir est parfaitement impossible à protéger par le caractère lui-même irréversible de la divulgation dans la sphère publique, sphère qui inclut désormais des possibilités nouvelles grâce au (ou à cause du) progrès

technique : premièrement un stockage illimité dans le temps et dans sa capacité sur plusieurs types de matériels (disques dur, serveurs Web, etc.), pour peu que ces derniers ne s'arrêtent pas de fonctionner, et deuxièmement la copie à l'identique d'un fichier numérique, les coûts de modification étant la plupart du temps aujourd'hui plus faibles que les coûts d'édition dans le schéma traditionnel d'exploitation31.

II/ Les atteintes de la licence globale aux droits patrimoniaux

La propriété intellectuelle de l'auteur s'effectuera, pour certains, surtout vis-à-vis des << attributs d'ordre patrimonial >> tels que définis dans le second chapitre du Code de la Propriété Intellectuelle et autrement appelé le << droit d'exploitation >>.

Selon la définition du professeur Tafforeau, il s'agit de << l'ensemble des prérogatives qui permettent à l'auteur de subordonner l'utilisation de ses oeuvres au paiement d'une rémunération, [celui-ci] ne délivrera son autorisation qu'à condition d'obtenir l'engagement par son cocontractant de lui verser une certaine somme d'argent. C'est pourquoi l'on parle parfois de droit d'autoriser.32 >>.

Le Code nous précise à ce titre que cette exploitation de sa création peut se faire << sous quelque forme que ce soit33 >> et l'article L. 122-1 énonce que << le droit d'exploitation appartenant à l'auteur comprend le droit de représentation et le droit de reproduction >>.

Toute violation d'un de ces droits exclusifs conférés à l'auteur énumérés ci-dessus est constitutive d'un acte de contrefaçon sanctionné à l'article L. 335-2 du Code. Tout comme pour les droits moraux, ils ont aussi été sévèrement secoués avec l'explosion du téléchargement illégal sur Internet. Par réfléchissement dans le miroir du premier paragraphe confrontant les droits moraux des auteurs aux pratiques permises par la licence globale, il convient à présent de mettre en parallèle les droits patrimoniaux avec lesdites pratiques.

31 André Lucas, Droit d'auteur et numérique, Litec, 1998, p.236 §469

32 Patrick Tafforeau, Droit de la Propriété Intellectuelle, Manuels, Gualino Editeur, 2007, p. 129

33 Art. L. 123-1 du Code de la Propriété Intellectuelle

Le droit de reproduction : l'alinéa 1 de l'article L. 122-3 alinéa 1 du Code de la Propriété Intellectuelle présente la reproduction comme << la fixation matérielle de l'oeuvre par tous procédés qui permettent de la communiquer au public d'une manière indirecte [...] notamment par imprimerie, dessin, gravure, photographie, moulage et tout procédé des arts graphiques et plastiques, enregistrement mécanique, cinématographique ou magnétique ».

L'article L.122-4 du Code énonce à son tour qu'aucune reproduction ou représentation intégrale ou partielle par un tiers d'une oeuvre protégée en vue de sa communication au public ne peut se faire sans le consentement préalable de l'auteur ou ses ayants droit.

Les tribunaux sont de longue date très fermes sur la question : ainsi un des tous premiers arrêts du Tribunal de Grande Instance en la matière rendu en 1996 a rappelé que << toute reproduction par numérisation d'oeuvres musicales protégées par le droit d'auteur susceptibles d'être mise à la disposition de personnes connectées au réseau Internet doit être autorisée expressément par les titulaires ou cessionnaires de droit34 ». La jurisprudence est même allée plus loin en caractérisant pénalement l'élément moral du délit de contrefaçon : la Cour d'Appel de Paris a estimé que les utilisateurs de réseaux P2P ne pouvaient pas faire autrement que de << s'interroger sur la licéité d'un système qui permet d'accéder gratuitement à des oeuvres commercialisées sur différents supports par les éditeurs de musique35 ».

La licence globale est donc une atteinte très forte à ce droit de reproduction si la diffusion et la prolifération sur les réseaux peer-to-peer ne sont pas permises par les auteurs et l'ensemble des ayants droit. Néanmoins, avec accord des artistes, ce droit ne serait pas entaché d'illicéité.

Le droit de représentation : c'est cette fois le premier alinéa de l'article L. 122-2 du Code de la Propriété Intellectuelle qui définit la représentation comme << la communication de l'oeuvre au public par un procédé quelconque » ; sont concernées notamment << la récitation publique, l'exécution lyrique, la représentation dramatique, la présentation publique, la projection publique ou la transmission dans un lieu public de l'oeuvre télédiffusée », mais aussi la << télédiffusion36 » énoncée par l'alinéa 2 du présent article.

34 TGI Paris, référé, 14 août 1996, Brel et Sardou

35 CA Paris, 13e ch. B, 27 avril et 15 mai 2007

36 << La télédiffusion s'entend de la diffusion par tout procédé de télécommunication de sons, d'images, de documents, de données et de messages de toute nature » (Art. 122-2 al. 2 du Code de la Propriété Intellectuelle).

Quand les tribunaux français ne se placent pas sur le fondement du non-respect du droit de reproduction pour qualifier juridiquement la contrefaçon, ils retiennent en général la violation du droit de représentation. De ce fait, les juges suprêmes de la Cour de cassation ont rappelé qu'à l'instar de la diffusion de phonogrammes dans une discothèque sans autorisation de la SACEM, la diffusion d'oeuvres musicales sur Internet constitue une contrefaçon37.

Précision de taille : le droit de reproduction tout comme le droit de représentation, protégeant les auteurs, sont soumis par le législateur à certaines exceptions visées à l'article L.122-5 du Code de la Propriété Intellectuelle en faveur des revues de presse, des copies ou reproductions strictement réservées à l'usage privé du copiste, des représentations privées et gratuites effectuées exclusivement dans un cercle de famille, ainsi que des courtes citations. Selon les dispositions de cet article, ces exceptions « ne peuvent porter atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre ni causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'auteur ». Il convient de rappeler que les parlementaires avaient voté un amendement rajoutant la pratique du téléchargement d'oeuvres piratées sur Internet à ces fameuses << exceptions de copie privée », permettant ainsi de faire renter la licence globale dans le cadre légal et la considérer comme une exception aux droits de reproduction et de représentation. On sait que cet amendement fut supprimé autant pour les considérations précédentes et à venir que parce que certains observateurs ont estimé que la rémunération forfaitaire, qu'elle soit de 5 euros ou plus, ne serait pas suffisante et porterait ainsi << atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre [et causerait] un préjudice injustifié aux intérêts légitimes [des auteurs] ».

SECTION 2 - Les atteintes aux droits d'auteur sur le plan du droit communautaire et international

Nous précisions en introduction que le Ministre de la Culture en place pendant l'hiver 2005/2006, où l'air s'était beaucoup réchauffé avec les débats sur la licence globale, a suivi le Gouvernement d'alors pour empêcher toute émergence de la licence globale en droit français, principalement au motif qu'elle serait contraire aux engagements supranationaux conclus par la France en matière de protection des droits d'auteur vis-à-vis de la société de l'information.

37 Cass. crim., 5 mai 1981, RIDA, janv. 1982, p. 179

Ce sont justement ces législations communautaires (I) et internationales (II) qu'il convient dès à présent d'étudier pour vérifier les craintes très prononcées du pouvoir exécutif de l'époque.

I/ Les atteintes de la licence globale à la législation communautaire

Rappelons que le projet de loi DADVSI de 2003, débattu en 2005 et 2006 et aboutissant sur la loi n° 2006-961 du 1er août 2006, publiée le 3 août 2006 au Journal Officiel, relative au Droit d'Auteur et aux Droits Voisins dans la Société de l'Information est à la base issu de l'obligation pour le législateur de transposer en droit français la Directive communautaire 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 mai 2001 sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information.

Cette directive réaffirme clairement le principe d'un droit exclusif de l'auteur en reprenant les prérogatives du droit de reproduction à la française dans son article 2 (<< [l'auteur peut] autoriser ou interdire la reproduction directe ou indirecte, provisoire ou permanente, par quelque moyen et sous quelque forme que ce soit, en tout ou partie... ») ainsi que celles du droit de représentation dans l'article 3.1 (<< [l'auteur a un] droit exclusif d'autoriser ou d'interdire toute communication au public de leurs oeuvres, par fil ou sans fil, y compris la mise à disposition du public de leurs oeuvres de telle manière que chacun puisse y avoir accès de l'endroit et au moment qu'il choisit individuellement »). La mise à disposition d'une oeuvre au public par le biais des nouvelles technologies offertes sur Internet constitue sans doute une forme de << communication au public ».

La numérisation d'une oeuvre, définie par les juges en France comme << la technique consistant à traduire le signal analogique [...] en un monde numérique qui représentera l'information à deux valeurs 0 et 138 », c'est-à-dire enregistrer sous forme digitale ou numérique une oeuvre existant sous forme analogique, implique à la fois un acte de fixation et

38 TGI Paris, référé, 5 mai 1997, Queneau c/ Leroy

un acte de reproduction. En réalité, la fixation correspond la << première fixation >> de l'enregistrement initial, qui peut ensuite faire l'objet de reproductions39.

Très clairement, cet acte de fixation ne pourra être réalisé qu'avec l'accord exprès et unilatéral de l'auteur et de l'ensemble des ayants droit sur une oeuvre. Tout comme pour le droit de reproduction tel que défini dans le Code, la licence globale viole stricto sensu les acceptations classiques du droit d'auteur si l'accord n'est pas expressément conféré par lesdites personnes.

De la même façon, le droit de représentation définie au niveau communautaire par l'article 3 de la directive impose de reconnaître un droit exclusif pour la communication et la mise à disposition au public. Or, au moment des débats sur la licence globale, l' << Alliance Public-Artistes, plusieurs organisations d'artistes déjà citées ainsi que l'UFC - Que Choisir entendaient << remplacer le droit exclusif par une licence légale40 >>. Ainsi le cadre juridique s'oppose à l'introduction directe d'un droit à rémunération, rendant très logiquement la licence globale impossible à appliquer car sa raison d'être est justement ce principe de rémunération forfaitaire.

Deux autres articles inclus de moindre importance dans la directive sont à noter. Premièrement, pour l'article 4 concernant la distribution au public et prévoyant que << les États membres prévoient pour les auteurs le droit exclusif d'autoriser ou d'interdire toute forme de distribution au public, par la vente ou autrement, de l'original de leurs oeuvres ou de copies de celles-ci >>, nous reprendrons les mêmes considérations que celles exposées pour le droit de respect de l'oeuvre dans la première section.

Deuxièmement, l'article 7 concernant l'information sur les droits d'auteur << rend illégal la modification et/ou la suppression d'information indiquant qu'une oeuvre est protégée par le droit d'auteur. De même, il rend illégale la distribution d'une oeuvre sans ses informations sur sa nature d'oeuvre protégée. >>.

39 André Lucas, Droit d'auteur et numérique, Litec, 1998, p. 33 §62

40 Alain Strowel (avec la collaboration de Pierre-Yves Thoumsin), << Le P2P : un problème pressent en attente d'une réponse législative ? >>, Propriétés Intellectuelles, n° 17, octobre 2005, p. 433

Toutefois, le législateur communautaire a aussi prévu toute une série d' << exceptions et limitations aux droits de reproduction, de communication, et de distribution au public d'une oeuvre [...] que les États membres peuvent choisir ou non d'incorpore/transposer dans leur droit national ». Parmi elles, la reproduction est le fruit du déroulement d'un processus technique automatisé non commercial visant à transmettre ou utiliser l'oeuvre, les usages par les personnes handicapées, les revues de presse, de citation, de parodie, les copies effectuées par des bibliothèques, des établissements d'enseignement, des musées ou par des archives, et plus particulièrement la copie privée.

Il n'est plus utile de rappeler à ce stade de l'étude que si la licence globale avait été incluse dans les exceptions de copie privée telles qu'énumérées par le Code à l'article L. 122-5, elle aurait alors été considérée comme ne portant atteinte à la directive communautaire du Parlement européen et du Conseil du 22 mai 2001.

II/ Les atteintes de la licence globale à la législation internationale

A dire vrai, l'argument de la fronde << anti-licence globale » tenant au non-respect des engagements internationaux conclus par la France en cas de mise en place d'un tel système est un atout majeur dans la main de ceux qui ne veulent pas entendre parler de ce projet.

Nous nous attacherons aux plus significatifs d'entre eux, à savoir les traités de l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI) comprenant principalement la Convention de Berne en date du 9 septembre 1886 modifiée dernièrement le 28 septembre 1979 ainsi que l'accord de l'OMPI sur les droits d'auteur (WCT) adopté le 20 décembre 1996 à Genève.

Ces traités internationaux reconnaissent également sans grande surprise les droits patrimoniaux de l'auteur sur son oeuvre en leur consacrant un << droit exclusif d'autoriser » - et donc d'interdire - la mise à disposition, dans le cadre de la musique par exemple, de leurs oeuvres, interprétations ou phonogrammes sur Internet.

De ce fait, le principe de licence globale qui transformerait, dans un cadre légal national, ce
droit exclusif en simple droit à rémunération violerait purement et simplement l'article 5541

41 L'article 55 de la Constitution du 4 octobre 1958 est ainsi rédigé : << Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie. ».

bien connu de la Constitution de 1958 qui énonce la supériorité des traités et accords internationaux sur la loi nationale française.

Ainsi, la mise en place d'une licence globale ne pourra devenir effective sans négociation préalable avec les représentants de l'Organisation Mondiale du Commerce à l'origine de la conclusion de ces accords internationaux sur les droits d'auteur.

Mais plus intéressant encore, cette mise en place de la licence globale ne sera également possible qu'après la vérification de son contrôle de légalité vis-à-vis de ce que l'on a appelé la pratique du << triple test >> qui autorise des exceptions de copie privée nationales applicables sous trois conditions bien distinctes, qui sont :

- seulement pour certains cas spéciaux

- si elles ne portent pas atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre

- si elles ne causent pas un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'auteur

Cette technique du << triple test >> supra-étatique a plus précisément été prévue par l'article 9§1 de la Convention de Berne de 1886, reprise par l'article 13 de l'Accord ADPIC de 1994 puis finalement par l'article 10 du Traité de l'OMPI de 1996. Notons enfin qu'elle fut également incluse dans la directive communautaire de 2001 et que le législateur français a inséré dans l'actuel article L. 122-5 précité du Code de la Propriété Intellectuelle sur les exceptions de copie privée les deux dernières conditions.

Il convient donc naturellement de confronter chaque point du << triple test >> avec les principes mêmes du mécanisme de licence globale.

La nécessité d'un cas spécial : assez peu explicite de prime abord, la première étape du test a été interprétée par Yves Gaubiac, avocat au Barreau de Paris, comme s'appliquant à un << cas détaillé, précis, spécifique, inhabituel, hors du commun >> et ayant << une portée restreinte ainsi qu'un objectif exceptionnel ou reconnaissable42 >>.

L'article L. 122-5, consacrant l'exception de copie privée dans le Code de la Propriété
Intellectuelle, définit l'exception en des termes relativement précis et la jurisprudence s'est
contentée de réexpliquer les mêmes idées différemment : << exception [...] strictement réservée

42 Yves Gaubiac, << Chronique n°15 >>, Communication - Commerce électronique, 2001

à un usage particulier, aux droits exclusifs dont jouissent l'auteur et les titulaires de droits voisins43 >>. Dans leur rapport intitulé << Peer-to-peer et propriété littéraire et artistique - Etude de faisabilité sur un système de compensation pour l'échange des oeuvres sur internet >>, Mesdames Carine Bernault et Audrey Lebois, maîtres de conférences à l'Université de Nantes, estime à juste titre que << cette limitation au droit exclusif ne concerne qu'une catégorie restreinte et clairement définie d'utilisateurs (copistes qui réalisent des reproductions pour leur usage privé). Le fait que la copie privée soit devenue, à bien des égards, une norme de comportement généralisée ne suffit pas, selon nous, à considérer que l'exception ne correspond pas à un cas spécial au sens du droit international conventionnel et du droit communautaire44 >>. Ainsi la licence globale, si elle avait été assimilée à une exception de copie privée, rentre parfaitement dans cette acceptation et ne va donc pas à l'encontre du premier fondement du << triple test >>.

L'atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre : le deuxième point du << triple test >> s'apparente plus à l'aspect économique des choses. Assez simplement, si l'exploitation de l'oeuvre, fondue en exception de copie privée, empêche l'auteur de toucher des revenus générés par sa création dans un mode d'exploitation commerciale classique, ladite exception violera purement et simplement la seconde condition.

Dans ce cadre, il n'est pas nécessaire de réaliser des audits financiers pour comprendre que les sommes récupérées forfaitairement dans un système de licence globale seront automatiquement inférieures à celles générées en temps normal par le chemin de distribution commercial classique mais aussi du fait de celles perdues par la pratique du téléchargement de masse sur Internet.

L'atteinte aux intérêts légitimes de l'auteur : la troisième et dernière étape du << triple test >>, qui tend à protéger les intérêts légitimes des auteurs, interdit à l'exception de copie privée de causer à l'auteur un préjudice déraisonnable ou injustifié, c'est-à-dire dans le cas où l'exception autorise la copie à des fins commerciales sans l'accompagner d'un mécanisme

43 TGI Paris, 30 avril 2004

44 Carine Bernault et Audrey Lebois, Peer-to-peer et propriété littéraire et artistique - Etude de faisabilité sur un système de compensation pour l'échange des oeuvres sur Internet, juin 2005

Disponible en ligne sur http://alliance.bugiweb.com/usr/Documents/RapportUniversiteNantes-juin2005.pdf

compensatoire tel qu'une licence obligatoire assortie d'un droit à rémunération45. Le cas d'école reste sans conteste le célèbre arrêt << Mulholland Drive >> rendu le 4 avril 2007 par la Cour d'appel de Paris qui avait considéré que l'utilisation du DVD par le consommateur concerné dans un cadre familial restreint ne causait pas un préjudice déraisonnable à l'auteur. Pour autant, on déduit évidemment que ce << cadre restreint >> de famille ne peut s'appliquer en l'espèce pour le téléchargement généralisé des oeuvres sur Internet ; en clair, les revenus générés par la licence globale ne seraient qu'un << pis aller sans commune mesure avec la perte économique subie par l'auteur au regard du nombre considérable de fichiers portant l'oeuvre qui peuvent être créés et échangés46 >>.

45 Benjamin May, << Droit d'auteur : le Triple Test à l'ère du numérique >>, Lamy Droit de l'Immatériel, n° 15, avril 2006, p. 63

46 Ibid.

CHAPITRE 2

LA LICENCE GLOBALE :
UNE NOUVELLE FORME D'ACCEPTATION
DU DROIT D'AUTEUR

Qui mieux que le professeur Caron avait osé poser la question qui coûte tant à poser ? Alors qu'une partie de la doctrine ne veut même pas entendre parler d'une remise en cause profonde de notre acceptation actuelle des droits d'auteur, dont la portée aura pu être mesurée dans le premier chapitre, le professeur agrégé de la faculté de droit de Créteil avait reconnu à demi-mot, à l'occasion des débats sur la loi << Création et Internet >>, ou loi HADOPI, le caractère brouillon de la réflexion et ses possibles difficultés d'application.

Surtout, sans pour autant le préciser, il ne peut ignorer le retard béant de la << riposte graduée >> de la loi HADOPI 2 concernant << uniquement >> les réseaux peer-to-peer que, malheureusement pour le législateur, les internautes ont déjà délaissé au profit d'autres modes de téléchargements illégaux sur d'autres plateformes, non plus sur des réseaux d'échanges, mais via des serveurs dédiés stockant des millions de fichiers piratés que l'<< internauteconsommateur >> va piocher au gré de ses envies en << direct download >>, c'est-à-dire dans la forme technique la plus basique sur la Toile : la récupération de fichiers sur le serveur distant, de la même façon que pour afficher une simple page Web. Cette pratique, largement répandue depuis ces cinq dernières années, et notamment via le site << MegaUpload >> basé à Hong-Kong, n'est, mille fois hélas, pas du ressort de la loi HADOPI.

Christophe Caron résume donc la pensée des défenseurs de la licence globale : << constatant l'inapplication effective du droit d'auteur sur Internet, il est envisagé de privilégier un autre droit d'auteur, très mutualiste puisque tout le monde, utilisateur ou non d'oeuvres sur Internet, doit payer >> et pose, dans la foulée, une question inévitable :

<< cette dernière discipline [le droit d'auteur] doit-elle se métamorphoser au point de renier son fondement qu'est le droit de propriété et l'exclusivité qui lui est attachée ?47 ».

N'imaginons pas pour autant que les droits d'auteur auraient attendu le développement des réseaux mondiaux pour être agressés de la sorte : certains libres penseurs et juristes ont imaginé, au travers des âges et des progrès techniques non pas un revirement complet de ses principes mais une appréhension différente de ses modes d'exécution, avec plus ou moins de succès (SECTION 1).

Sans aller effectivement jusqu'à un tel extrême qui peut, à juste titre, faire l'objet d'inquiétudes et d'interrogations, il est certain que les droits d'auteur doivent être repensés car ils ne sont guère adaptés, de manière plus ou moins prononcée, aux réalités économiques et techniques dues principalement au développement des réseaux et de l'Internet (SECTION 2).

SECTION 1 - Une appréhension différente et pionnière du droit d'auteur par la doctrine

Le droit d'auteur n'en est pas à ses premières attaques, loin s'en faut. Contre vents et marées, il a toujours su résister aux vagues successives tentant de le faire chavirer : déjà au temps de la Renaissance, il se matérialisa aussi bien en France qu'en Angleterre en réponse aux assauts de la reproduction illicite des livres nouvellement imprimés en masse grâce à la formidable invention de la machine à imprimer du facétieux Gutenberg, pour aboutir respectivement aux droits sacralisés en 1791 pour le droit d'auteur en France et en 177448 pour le copyright des pays de Common Law.

Plus récemment, et après bien des péripéties, le développement de l'informatique et du << tout numérique » a remis à rude épreuve les nerfs du droit d'auteur, notamment depuis l'apparition des graveurs de CD-Rom puis de DVD-Rom capables de dupliquer à l'infini et à l'identique n'importe quel type de fichier inscrit sur un de ces disques multimédias.

47 Christophe Caron, << Questions autour d'un serpent de mer », Communication - Commerce électronique, novembre 2009

48 Lyman Ray Patterson & Stanley Lindberg, The Nature of Copyright : A Law of Users' Rights, Athens, Georgia: University of Georgia Press, 2001

Pour autant, les limitations techniques (une seule procédure de gravure sur un disque non réinscriptible) et financières (coût du matériel de gravure et du support de destination, taxés depuis peu par le législateur) ont permis de limiter les cas de contrefaçons, la jurisprudence vigilante sur le respect des droits moraux et patrimoniaux faisant le reste.

Mais l'explosion des échanges de fichiers piratés, qui se comptent par millions chaque jour dans le monde, allait faire imploser cette protection du droit d'auteur, agrémentée des nouvelles offensives idéologiques habituelles sur la fin du modèle d'acceptation actuelle des droits d'auteur en France, avec des perspectives plus ou moins utopiques en la matière.

Cette désacralisation en règle du droit d'auteur a très logiquement été considérée par la majorité de la doctrine comme un blasphème - et le mot n'est peut être pas assez fort - mais aussi, chose rare, par une majeure partie de la population, prouvant indubitablement le solide ancrage dans les moeurs de ce que représente la création.

Néanmoins, il est à déplorer que si ces réflexions avaient été mieux prises en considération, elles auraient sûrement permis une approche peut être sensiblement différente du casse tête idéologique et économique auquel les auteurs et leurs ayants droit ont à faire face aujourd'hui.

S'il fallait retenir deux de ces travaux, nous citerions celui de Jean Zay49 réalisés en 1936, éminemment provocateurs et très en avance sur leur temps (I), ainsi qu'un autre plus contemporain, la théorie de « l'Age de l'Accès » par Jeremy Rifkin datant de 2001 (II).

I/ Une approche novatrice du droit d'auteur français : l'exemple du projet Jean Zay

Le projet de Jean Zay tranche essentiellement avec nos conceptions traditionnelles du droit d'auteur sur deux points : premièrement, il dépasse la critique de la notion de propriété appliquée au droit d'auteur, bien que présumée inattaquable par sa consécration dans le bloc de constitutionnalité, en y intégrant le concept novateur de « travailleur intellectuel » substitué

49 Ephémère Ministre de l'Education et des Beaux-arts du Front populaire, il sera assassiné par la milice française le 20 juin 1944, soit quelques semaines avant la Libération.

à celui d'auteur ; deuxièmement, il défend corps et âmes l'idée d'une licence légale généralisée (un << domaine public payant >>) dix ans après la mort de l'auteur.

Quels sont alors les apports d'une telle << idéologie >> vis-à-vis de la licence globale ?

L'invention du << travailleur intellectuel >> se serait accompagnée par la possibilité d'instituer des accords collectifs entre auteurs et éditeurs, la dernière catégorie pouvant être étendue pour faire plus actuel aux producteurs et sociétés de gestion collective. Ces accords collectifs ont d'autant plus de poids qu'ils fonctionnent de manière pleinement effective pour les droits voisins du droit d'auteur - et tout particulièrement pour les artistes-interprètes - ceux-là même au coeur de toutes les attentions pendant les débats du projet de loi DADVSI précédemment cité. Du reste, bon nombre d'observateurs prodiguaient la nécessaire clarification des relations entre auteurs et éditeurs/producteurs pour que la licence globale puisse vivre et, au-delà, s'articuler de manière optimale.

Le second aspect du projet est de loin le plus intéressant et, sans conteste, le plus audacieux. De ce fait, la reproduction quasi-intégrale du troisième alinéa de l'article 21 du projet est nécessaire : << A l'expiration du délai de dix ans [...] et jusqu'à l'expiration d'une durée de cinquante ans calculée à dater de la mort de l'auteur [...], l'exploitation des oeuvres de l'auteur est libre, à charge pour l'exploitation de payer une redevance équitable aux personnes à qui appartenait la jouissance du droit pécuniaire de l'auteur [...]. Cette redevance ne pourra être inférieure à 10% du produit brut de l'exploitation. >>.

Il s'agit véritablement ici de la question de la licence légale, largement commentée pendant toute la seconde moitié du XXe siècle, que le législateur a réglé en 198550, et par extension le sujet si épineux de la licence globale. Le projet prenait donc le parti de mettre en place un mécanisme spécial de licence prévoyant une rémunération équitable des auteurs et un autre type d'exercice des droit exclusifs sur leurs oeuvres ; avec un peu de chance, et si celui-ci était accepté par toutes les parties, le mécanisme d'une licence, globale ou autre (peu importe sa qualification), ne craindrait pas alors de s'attirer les foudres de l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle, notamment sur le plan du << triple test >> (cf. supra).

50 Loi n°85-660 du 3 juillet 1985 relative aux droits d'auteur et aux droits des artistes-interprètes, des producteurs de phonogrammes et de vidéogrammes et des entreprises de communication audiovisuelle

Fort de cette réflexion, et bien que la licence globale imaginée au cours des débats sur la loi DADVSI51 viole matériellement les quatre droits moraux, on reconnaît que les dissensions se sont cristallisées bizarrement plus pour des raisons économiques et lobbyistes que pour des raisons purement juridiques ; tout au plus, et puisqu'il fallait donner une assise juridique à la fronde anti-licence globale, les juristes chevronnés ont mis en exergue l'argument du << triple test >> de l'article 10 des accords internationaux sur la protection des droits intellectuels52 (ADPIC), imparable selon eux, qu'est venue nuancer l'étude précitée de << faisabilité sur un système de compensation pour l'échange des oeuvres sur Internet >>. Et même si l'on donnait à cet argument une toute puissance certaine, aucun tribunal solennel n'est venu à ce jour trancher officiellement la question.

De fait, le titre du communiqué de presse des principaux ayants droit53 du 22 décembre 2005, baptisé << La licence globale : un missile contre les droits d'auteur >>, reste donc, de manière assez remarquable, plus une bombe linguistique que juridique puisqu'aucun magistrat n'est venu point par point user de son syllogisme juridique pour confronter la licence globale à la réalité du droit positif.

II/ Une piste intéressante pour apprivoiser le concept de licence : la théorie de l'âge de l'accès

En 2001, une publication en apparence anodine fit l'effet d'une bombe : ce qui ne devait être qu'une simple étude économique et sociologique se transforma au fur et à mesure de sa diffusion en véritable fer de lance d'une nouvelle idéologie reprise par bon nombre de personnes avant-gardistes. Dans son abondant ouvrage << l'Age de l'accès >>54, l'essayiste américain Jeremy Rifkin exposa sa vision du monde capitaliste et son évolution probable pour les décennies à venir.

51 Loi no 2006-961 du 1er août 2006 relative au Droit d'Auteur et aux Droits Voisins dans la Société de l'Information

52 Que l'on retrouve également aux articles 9.2 de la Convention de Berne et 10 de l'accord de l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI) sur le droit d'auteur (WCT).

53 Le communiqué de décembre 2005 a été publié conjointement par le SNAC (Syndicat National des Auteurs et des Compositeurs), l'UNAC (Union Nationale des Auteurs et Compositeurs), la CSDEM (Chambre Syndicale de l'Edition Musicale) et la CEMF (Chambre syndicale des Éditeurs de Musique de France).

54 Jeremy Rifkin, L'Age de l'accès - La vérité sur la nouvelle économie, Pocket, 2002

Il part de l'idée que les marchés laissent progressivement la place aux réseaux, les biens aux services, les vendeurs aux prestataires de services et les acheteurs aux utilisateurs. << Dans une économie qui, Internet oblige, tend à se dématérialiser, le marché cède la place au réseau, les biens aux services, l'achat au droit d'accès. ».

Dans ce contexte, Rifkin va jusqu'à démontrer que la notion toute entière de propriété telle que nous la concevons se substitue au profit de la notion de l'accès.

La phrase d'ouverture du livre annonce clairement la couleur : << Le rôle de la propriété est en train de subir une transformation radicale. » et l'auteur poursuit : << L'économie capitaliste est fondée sur l'idée même d'échanges de droits de propriété sur un marché. Or la nouvelle économie en réseau, fusion de la micro-électronique, des ordinateurs et des télécommunications, fait exploser la propriété par la recherche prioritaire de l'accès aux richesses et aux services ».

L'ouvrage ayant été écrit au cours de l'année 2000, c'est-à-dire seulement aux prémices de l'explosion de l'Internet grand public, le caractère particulièrement annonciateur de cette thèse ne peut que susciter l'admiration, tant il est vrai que l'on retrouve cette notion de multiplication des accès à une pléthore de services sur la Toile, le premier de tous étant fourni directement par les fournisseurs d'accès à l'Internet (FAI) qui proposent à leurs clients la possibilité de se connecter sur le réseau mais aussi de recevoir la télévision par diffusion numérique, le téléphone filaire, etc. Comme le souligne Jacques Robin, fondateur de la revue Transversales Sciences Culture, nous assistons à l'évolution du profit en rente55, naturellement diagnostiquée par Rifkin : << La relation vendeurs-acheteurs cède peu à peu la place à la relation prestataires-usagers. ».

Mais plus important encore, cette perspective d'accès ouvert à des prestations immatérielles renforcent l'idée chez certains consommateurs que celui-ci devrait s'appliquer nécessairement pour des contenus culturels numérisés, tels des musiques au format MP3 ou des films compressés au format DivX, donc purement immatériels.

Certes l'on pourra objecter que premièrement lesdits contenus ne sont pas numériques par
nature : par exemple, la musique est captée par des microphones d'enregistrement, superposée

55 Jacques Robin, Une nouvelle civilisation : « L'Age de l'accès » de Rifkin, janvier 2001. Disponible en ligne sur http://vecam.org/article6.html

et numérisée via des consoles de mixage, mais les sons proviennent et proviendront toujours des instruments.

Deuxièmement, l'acquisition numérique n'empêche pas la remise sur support physique de ces contenus, sur un CD, un DVD et désormais un Blu-Ray. Et de toutes les manières, la numérisation de ces créations n'enlève fort heureusement en aucun cas les droits moraux et patrimoniaux des auteurs et des ayants droit qui y sont rattachés et leur modalité d'exercice.

Il n'empêche que cette ouverture globalisée à des services, comme les catalogues d'oeuvres de l'esprit fleurissant de plus en plus sur Internet, est la preuve irréfutable pour les défenseurs de la licence globale tout comme les opposants à la loi Hadopi qu'une mutation des modes de consommation de la musique et du cinéma est nécessaire, voire inévitable.

SECTION 2 - Une appréhension différente et nécessaire du droit d'auteur au regard des réalités techniques et économiques

Le rapport de la Commission pour la libération de la croissance française pilotée par Jacques Attali56, qui avait fait tant de bruit après sa remise au Président de la République le 23 janvier 2008, ne s'était pas trompé en préconisant, contre toute attente, la mise en place du système de rétribution économique imaginée pour la licence globale.

Cette << décision n°57 : faire verser une contribution aux fournisseurs d'accès Internet », a été rédigée comme suit par les sages : << Il convient de faire verser par les fournisseurs d'accès Internet une contribution aux ayants droit auprès des différentes sociétés de gestion collective des droits d'auteur, sous la forme d'une rémunération assise sur le volume global d'échanges de fichiers vidéo ou musicaux. Cette contribution, qui pourra être répercutée sur les usagers, assurera une rémunération juste des artistes, en complément des revenus [existant] sans pour autant pénaliser le développement d'Internet.57 ».

56 Commission pour la libération de la croissance française (présidée par Jacques Attali), La Documentation française, janvier 2008.

Disponible sur le site http://lesrapports.ladocumentationfrancaise.fr/BRP/084000041/0000.pdf

57 Décision n°57 du Rapport Attali, p. 63.

Disponible sur le site : http://lesrapports.ladocumentationfrancaise.fr/BRP/084000041/0000.pdf

Cette voie choisie par un éminent économiste faisait pourtant suite, et ce seulement à deux mois d'intervalle, à la remise d'un autre rapport, celui dirigé par le Président de la FNAC Dennis Olivennes58, qui faisait la part belle aux positions défendues par les majors et la quasitotalité des producteurs indépendants en se positionnant pour des sanctions répressives face au téléchargement illégal et aux actes considérés comme des contrefaçons sur Internet.

Quelque soit le camp dans lequel on se place, on ne peut pas imaginer une seconde stopper intégralement ou même significativement le téléchargement d'oeuvres piratées sur Internet et surtout pas par des lois dans la mesure où le législateur a près de cinq ans de retard techniquement parlant sur l'actualité des réseaux, tandis qu'économiquement la situation financière des grandes maisons du disque et du cinéma, des sociétés de gestion de droits et des labels indépendants est loin de s'améliorer.

Ajouter à cela la remise en cause toujours plus grande du droit moral à la française et son éventuelle incapacité à défendre encore de manière effective les auteurs (I) et ces derniers, par la voie de l'Association « Alliance Public-artistes », n'auront pas d'autres alternatives que de préconiser le recours à la licence globale optionnelle pour résister aux assauts de la réalité technique et économique de notre temps (II).

I/ Le droit moral à l'heure d'Internet : une capacité à défendre les droits des auteurs en question

Nous avons entraperçu dans le précédent chapitre toute la richesse et la complexité du droit moral en France tel que codifié aux articles L. 121-1 à L. 121-9 du Code de la Propriété Intellectuelle. La prolifération d'oeuvres de l'esprit via les réseaux peer-to-peer, largement commentée dans cette étude, est rendue possible par la mise à disposition (upload) d'un ordinateur pour tous les autres ainsi que la réception (download) sur un autre ordinateur, offrant tout loisir quant à l'adaptation, la modification, la transformation et surtout la rediffusion par copie instantanée et sans perte de valeurs ni données.

58 Le développement et la protection des oeuvres culturelles sur les nouveaux réseaux (mission confiée à Dennis Olivennes), Ministère de la Culture, novembre 2007. Disponible sur le site : http://www.culture.gouv.fr/culture/actualites/conferen/albanel/rapportolivennes231107.pdf

Cette facilité déconcertante quant à la reproduction à l'infini et à l'identique de la création risque à l'évidence de rentrer en conflit avec le droit moral des auteurs. Ainsi la conception traditionnelle des quatre droits moraux, symbole phare du système français, avec principalement l'intégrité de chaque oeuvre diffusée et la paternité de leur auteur, est clairement mise en doute quant à sa capacité à défendre encore les auteurs et leurs créations.

Des courants de pensées, iconoclastes pour les uns, précurseurs pour les autres, jugent que cette facilité de duplication proportionnellement équivalente à la violation du droit moral est un facteur d'agitations et de dangers pour la bonne exploitation de l'oeuvre dans la société de l'information.

Comme le remarque la Société des Gens de Lettres, << certains expliqueront avec cynisme que le droit moral ne représente qu'une prérogative attachée à la personne de l'auteur, correspondant ainsi à une vision personnaliste et individualiste de l'auteur59 ».

Les droits communautaire et international, s'ils vont à l'encontre du mécanisme de licence globale (cf. supra), ne volent malheureusement pas beaucoup au secours du droit moral vu le manque de volonté d'harmonisation par rapport au point de vue français, et ce aussi bien pour le traité de l'OMPI de 1996 que pour la directive du 22 mai 2001 qui privilégient respectivement les droits patrimoniaux dans un intérêt commercial, économique et lobbyiste évident d'un côté, et une perspective d'établissement d'un << marché intérieur » - mesure inhérente d'ailleurs à toute la législation de l'Union Européenne - de l'autre.

Deux constats sont à établir à ce stade sur l'une des prérogatives du droit moral, le droit de divulgation qui, premièrement, n'est pas consacré au niveau international ; ce vide juridique laisse donc toute latitude au législateur français de réduire ou de supprimer purement et simplement l'exercice de ce droit pour ce qui concerne les oeuvres de l'esprit diffusées sur Internet.

59 Guillaume Marsal, << Comment envisager le respect du droit moral dans l'environnement numérique ? », Société des Gens de Lettres. Disponible sur le site http://www.sgdl.org/la-documentation/lesdossiers/209?1f378a47b733c0dcd5b334d850ee4020=6f736f2735f273165a090d365213b509

Deuxièmement, et pour aller plus loin, le système d'une licence globale ne serait pas finalement incompatible d'un certain point de vue avec le droit moral de divulgation dans le cas d'oeuvres déjà divulguées après acceptation formelle de l'auteur, comme nous l'avons exposé dans le premier chapitre. Par analogisme, on peut effectuer d'ailleurs un parallèle entre cette anticipation et la réalité du droit positif, car cette idée est implicitement reconnue par l'article L. 133-1 du Code de la Propriété Intellectuelle concernant la licence légale applicable au droit de prêt en bibliothèque.

Il ne s'agit pas ici de remettre unilatéralement en cause le fondement du droit d'auteur français pour défendre par exemple de façon intéressée le modèle anglo-saxon qui, on l'a vu, se désintéresse de la question des droits moraux.

Mieux, il faut rappeler que le droit moral, loin de faire une sorte de concurrence philosophique à une réalité économique, permet justement la réalisation d'intérêts d'ordre financier car c'est notamment les reconnaissances de l'intégrité et de la paternité de l'oeuvre qui lui donnent son empreinte individuelle, indispensable à tout cheminement commercial.

Pour autant, le droit moral est matériellement impossible à protéger de manière pleine et effective sur les réseaux. De même que l'on ne peut contrôler l'échange physique entre des personnes en dehors du cadre du cercle de famille de contenus culturels comme un album de musique ou un film à lire sur une platine DVD ou Blu-Ray, on ne pourra jamais empêcher totalement le téléchargement illégal sur Internet, et l'idée d'un quelconque « piratage zéro », même pour les adorateurs d'une société de type « Super Big Brother », est à bannir.

Disons-le, la seule manière de mettre un grand coup aux pratiques du téléchargement sur Internet et ainsi d'assurer la pérennité du respect du droit moral en France serait de filtrer le Web comme en République Populaire de Chine, posant évidemment des problèmes énormes au niveau des libertés individuelles et d'accès à la culture, et l'on ne peut d'ailleurs que se féliciter que la quasi-majorité des gouvernements dans le monde n'est pas optée pour de telles mesures draconiennes.

Mais il reste vrai que la réalité sociétale du « virus du piratage », par les possibilités techniques offertes aux utilisateurs et les nouvelles habitudes des consommateurs qui consistent souvent à consulter en priorité les sites pirates plutôt que les sites légaux pour les produits culturels, induit une rétrogradation manifeste du droit moral.

II/ La licence globale optionnelle comme nouvelle acceptation des modes de consommation de la création

Fait notable, la Société de Perception et de Distribution des Droits des Artistes Interprètes de la Musique et de la Danse (la SPEDIDAM) avait proposé, pionnière et à la surprise générale, un système de licence globale optionnelle.

Rappelons au passage la définition de cette forme spécifique de licence globale : il s'agit d'une permission conférée aux internautes pour accéder à des oeuvres de l'esprit sur Internet et les échanger librement entre eux à des fins non commerciales en contrepartie d'une rémunération conséquente versée aux artistes à l'occasion du paiement mensuel de l'abonnement Internet.

La SPEDIDAM fait pour l'occasion corps avec les adhérents de l'association << Alliance Public-Artistes >> dans cette volonté de mettre en place un tout nouveau système de consommation des contenus culturels qui participerait à une rétribution nécessaire des artistes et des ayants droit.

Il convient de retranscrire en détail la déclaration émise par les partisans de la licence globale pour montrer ici leur nouvelle façon d'appréhender le droit d'auteur et la consommation de la création à l'ère du tout numérique : l'Alliance Public-Artistes clame que << cette solution responsabilise à grande échelle, sur des bases claires et compréhensibles par tous, des usages qui nécessitent un respect des droits de propriété intellectuelle. Elle permet en outre de créer un véritable espace de sécurité juridique, pour ceux qui auront relevé l'option, dès lors que la légitimité à télécharger et à échanger de bonne foi des oeuvres sur Internet ne pourra plus être contestée.60 >>.

La SPEDIDAM, à son tour, rassure les sceptiques en exposant que << les particuliers et les familles pourront bénéficier d'un cadre juridique clair et sécurisant en obtenant, par cette licence, l'autorisation de télécharger et d'échanger en contrepartie du paiement d'une redevance.

Ils pourront choisir au contraire de ne pas payer cette licence, mais devront alors renoncer à tout téléchargement ou à tout échange de fichiers soumis aux droits d'auteur.

60 L'Alliance Public-Artistes, << Qu'est-ce que la licence globale ? >>. Disponible sur le site http://alliance.bugiweb.com/pages/2 1.html

Les artistes, auteurs et compositeurs, ainsi que les producteurs, recevront en trois parts égales les sommes collectées par les fournisseurs d'accès via leurs sociétés de gestion. La répartition sera définie en fonction de l'audience des oeuvres, déterminée par l'observation des flux et l'organisation de sondages effectués auprès de panels d'internautes volontaires.61 »

Rappelons tout de même que la licence globale optionnelle est souhaitée par 75% des internautes connectés à domicile, selon une étude << Médiamétrie » commandée par ce dernier organisme en octobre 2005, qui y voient notamment une manière de mettre un terme à une répression inefficace, aveugle et sournoise.

Contrairement à la licence globale classique, les internautes n'ont pas à payer une redevance de manière autoritaire. En effet, avec le système de base, même les abonnés qui ne souhaitent pas télécharger doivent verser un montant forfaitaire.

Quand elle devient optionnelle, la licence globale permet à ceux qui ne téléchargent pas du tout d'échapper à une redevance qui ne les concerne pas. Elle permet ensuite de responsabiliser ceux qui téléchargent en leur proposant d'entrer dans la légalité ou de rester dans l'illégalité avec les risques encourus.

La SPEDIDAM répond également indirectement aux inquiétudes quant à la répartition des sommes perçues exprimées par le rapport précité rendu par le directeur de la Fnac.

En effet, les utilisations sur Internet permettent de disposer d'informations très précises sur les titres qui circulent sur ce réseau. A ce titre, le Livre Rouge de la SPEDIDAM rappelle que << des sociétés spécialisées dans l'observation et les statistiques sur Internet offrent des services permettant de mesurer ces échanges, sans atteindre le cercle de la vie privée des internautes. Par ailleurs, sur une base facilitée par le caractère optionnel de la licence, des "panels" d'internautes volontaires peuvent être constitués pour établir des échantillons représentatifs des échanges effectués.62 ». Sur ce point, les informations peuvent être beaucoup plus précises que celles venant de nombreux diffuseurs de musique, ou des statistiques concernant la copie privée.

61 SPEDIDAM, << La licence globale optionnelle - Faire du peer-to-peer un instrument d'équilibre et de diversité », Livre Rouge, mars 2006.

Disponible sur le site http://www.spedidam.fr/pdf/livrerouge.pdf

62 Ibid.

TITRE DEUXIEME

LA LICENCE GLOBALE : UNE COMPENSATION A

L'ABSENCE DE REMUNERATION DE LA CREATION

CHAPITRE 1

LES PRE-REQUIS JURIDIQUES ET TECHNIQUES
OBLIGATOIRES POUR UNE
JUSTE REMUNERATION DES AUTEURS

L'atteinte aux droits d'auteur par le mécanisme de licence globale, s'ils sont pris stricto sensu, n'est plus à démontrer. Mais ce système avait au moins pour lui de ne pas priver l'auteur d'une << rémunération », fusse-t-elle juste ou non - tout dépend de quel côté l'on se place et sur quels critères économiques et financiers on se base - ce que n'a manifestement pas pour lui le téléchargement généralisé d'oeuvres piratées sur Internet via les réseaux << peerto-peer », raison de l'imagination d'un tel système de licence globale pour le contenir et, si possible, le dompter. Mais le législateur lui a préféré le modèle de << riposte graduée », fer de lance de la loi Hadopi suscitée.

D'ailleurs la côte de popularité de cette loi de 2009, mise en application seulement depuis la fin de l'été 2010, est loin d'être au beau fixe, et à l'heure où les agent de la Haute Autorité pour la Diffusion des OEuvres et la Protection des droits sur Internet - l'autorité administrative indépendante instituée par la loi - commencent à envoyer les premiers mails d'avertissement aux << pirates », certains élus (mais ils ne sont pas les seuls) comme Guy Bono, eurodéputé, rejettent l'idée que cette loi puisse être applicable de manière effective63.

Ainsi la licence globale n'a pas manqué de refaire surface au moment des débats parlementaires sur la loi Hadopi, avec son lot de discours enflammés tout comme pour l'adoption de la loi DADVSI trois ans plus tôt. L'idée de licence globale, coriace, n'avait donc pas totalement disparue des rangs de l'Assemblée Nationale si bien qu'elle fut remise à l'ordre du jour des députés en mars 2009. Les défenseurs originels de la licence globale, Didier Mathus en tête, le fameux auteur de l'amendement qui avait déchaîné tant de passions, réitérèrent les mêmes arguments pour défendre l'article 2 du projet de loi << Création et

63 Guy Bono, << La loi Hadopi n'est pas applicable », Le Monde, 23 octobre 2009. Disponible à cette adresse : lemonde.fr/technologies/article/2009/10/23/la-loi-hadopi-2-n-est-pas-applicable 1257807 651865.html

Internet >> qui tirait une nouvelle salve en faveur du système de licence globale en reprenant presque mot pour mot la proposition des députés socialistes de 2005 et en y ajoutant notoirement le droit pour les auteurs et les ayants droit d'accepter ou non que leurs oeuvres échangées sur les réseaux peer-to-peer rentrent dans le champ de l'exception de copie privée.

Quant aux opposants à la licence globale, ils ont tourné leur position de défense : passée la réitération de l'impossibilité de répartition juste des rémunérations entre les auteurs au prorata des téléchargements, ils ont dénoncé le caractère déloyal d'une licence globale voulue, au cours de ces débats, obligatoire et se transformant donc en taxe supplémentaire sournoisement indexée à la facture Internet fournie par les FAI. De fait, ils ont clamé d'une même voix le développement significatif de l'offre légale.

Aucun des deux camps n'a totalement tort ou raison, il reste que le cadre juridique et technique de la licence globale est assez complexe à édifier et les réflexions devront principalement porter sur des sujets aussi divers que les mesures techniques de protection, la collecte des adresses I.P. (Internet Protocol64) des internautes, l'immatriculation des oeuvres de l'esprit et les relations juridiques entre artistes et sociétés de gestion collective, mettant notamment dos à dos le droit d'auteur, les libertés individuelles et les droits des artistesinterprètes et des producteurs/éditeurs. Mais le match qui consiste à tenter par tous les moyens de rémunérer ne serait-ce qu'un petit peu la création vaut le coup d'être joué.

Ainsi, si l'accent doit être porté sur la clarification des relations contractuelles entre auteurs et sociétés de gestion de droit ou producteurs dans un tel cadre de licence globale (SECTION 1), l'immatriculation des oeuvres et le filtrage des réseaux peer-to-peer, bien que limitant les libertés individuelles, sont nécessaires pour assurer une juste rémunération des auteurs et de l'ensemble des ayants droit (SECTION 2).

64 L'Encyclopédie en ligne WikiPedia définit l'adresse IP comme « le numéro qui identifie chaque ordinateur connecté à Internet >>.

Disponible en ligne sur http://fr.wikipedia.org/wiki/Adresse IP (date d'accès : 29 juin 2010)

SECTION 1 - La nécessaire clarification des relations contractuelles entre auteurs et gestionnaires de droit

Frédéric Montagnon, le fondateur et président d' << OverBlog », faisait ce constat terrible dans Libération : << Les industries du cinéma et de la musique veulent préserver leurs modèles de commercialisation qui sont devenus archaïques avec l'arrivée d'Internet. Plutôt que de les protéger avec une loi rétrograde, il vaudrait mieux passer du temps à regarder devant nous et à imaginer comment créer un cadre qui favorise de nouveaux modes de distribution. Ce n'est pas au gouvernement de pallier aux erreurs de l'industrie.65 ».

Il est certain que l'accroissement gigantesque des oeuvres de l'esprit, reproduites à l'infini via des échanges multiples, constitue à la fois pour les gestionnaires des droits une rentrée d'argent exponentielle due aux mécanismes de perception et en même temps une dépense plus importante des budgets de fonctionnement alloués pour cette perception ; et l'on se rend compte très rapidement que les dispositifs de recouvrements traditionnels existant pour les autres types de supports et de diffusion ne sont plus adaptés à ceux issus des réseaux.

C'est, comme le note Jean-Samuel Beuscart, << seulement lorsque de tels dispositifs, toujours fragiles, sont établis, que peut se construire l'équivalence entre d'une part la diffusion d'une oeuvre et d'autre part la rémunération de son auteur, par la médiation complexe des sociétés de gestion collective66 ».

C'est ainsi que les principales sociétés de gestion collective chargées de recouvrir la perception numérique (I) font aujourd'hui face à de véritables difficultés à l'heure de la multiplication massive et incontrôlée des contenus protégés sur Internet (II).

I/ Le système actuel de perception numérique par les sociétés de gestion collective

La perception numérique est aujourd'hui chapotée à son sommet par plusieurs organismes de gestion collective qui sont officiellement habilités à percevoir des droits sur la diffusion en ligne.

65 Frédéric Montagnon, << Pirates ou consommateurs mal servis ? », Libération, 12 mars 2009

66 Jean-Samuel Beuscart, << Faire payer des droits sur la musique en ligne ? », Terrains & Travaux, n°6, p. 81 à 100

http://www.cairn.info/article.php?ID_ARTICLE=TT_006_0081

A son sommet, on ne peut pas méconnaître l'action de la toute-puissante Société des Auteurs, Compositeurs et Editeurs de Musique (SACEM) qui a seule le droit de prétendre à percevoir les rémunérations obligatoires relatives au droit de représentation des auteurs. Pour ce qui concerne leur droit de reproduction, ce sera ici la Société pour l'administration du droit de reproduction mécanique (SDRM).

Remarquons au passage l'ingérence assez prononcée de la structure lors des débats relatifs aux droits d'auteurs : c'est ainsi que la Société a salué l'adoption définitive de la loi Hadopi le 13 mai 2009, jour du vote de l'Assemblée nationale ; cette annonce n'a pas été du meilleur effet dans l'opinion publique, jusque-là réticente, et a même conforté la défiance de certains artistes envers un organisme décrié depuis de nombreuses années pour son obscurantisme et son côté « mécanique ».

Il faut d'ailleurs prendre note de l'interaction troublante entre la Société des Auteurs, Compositeurs et Editeurs de Musique et la Société gérant les Droits des Auteurs Multimédia (SESAM) créée en 1996 pour gérer les illustrations de sites Internet.

En effet, l'organisme des Droits des Auteurs Multimédia est un guichet unique auquel tous les webmasters et webdesigners s'adressent pour pouvoir utiliser textes, images et sons. Dans les faits cependant, les infrastructures de SESAM sont confondues avec celles de la SACEM.

On peut donc bien affirmer que la société des auteurs-compositeurs est donc l'artisan principal de la construction de la perception numérique.

Pour ce qui concerne la perception numérique à proprement parler, les nouveaux mécanismes sont supervisés par le Département Reproduction Internet Médias (DRIM) appartenant à la SACEM, qui a donc pour mission de récupérer les rémunérations issues des droits affiliés aux supports numériques.

Les personnels de ce bureau refusent de considérer que la perception numérique est une transposition pure et simple des systèmes de valorisation de droits contenus dans le Code de la Propriété Intellectuelle mais bien un édifice complexe et pensé à l'avance, véritable compilation en somme de dispositifs de redevance. Le droit n'est alors qu'un élément de cette édifice.

Enfin, n'oublions pas que les producteurs sont également titulaires de droit sur les musiques distribuées. Ceux-ci sont représentés par la Société Civile des Producteurs Phonographiques (SCPP) et la Société Civile des Producteurs de Phonogrammes (SPPF).

Cependant, dans l'incertitude sur la nature de la mise en oeuvre des droits voisins sur Internet, les sociétés de producteurs n'ont guère mis en place de gestion collective, et agissent essentiellement dans le domaine de la lutte anti-piraterie.

II/ La difficulté de la perception numérique à l'heure de la reproduction massive des oeuvres de l'esprit sur Internet

À court terme, la construction de cet édifice de perception numérique n'est pas régentée que par des logiques purement économiques mais également par une stratégie d'<< image de marque >> et de << service rendu aux sociétaires >>. Ainsi la Société des Auteurs, Compositeurs et Editeurs de Musique est tenue de montrer aux auteurs, ses sociétaires, qu'elle assure pleinement le contrôle de la diffusion de leurs oeuvres ; on imagine aisément que dans un contexte de téléchargement illégal de masse sur Internet, cette confiance que les auteurs place dans la SACEM est difficile à tenir.

Pour autant, il ne faut pas croire que les sociétés de gestion collective n'ont que des résultats négatifs sur leur bilan annuel : il existe quelques domaines comme celui de la téléphonie mobile, avec les fameuses sonneries payantes directement téléchargeables, où l'action des gestionnaires des droits est efficace, tout comme celui de musiques à la demande.

Le repérage des clients potentiels redevables des droits d'auteurs par les personnels de ces sociétés de gestion collective ne fait pas tout, encore faut-il les convaincre qu'ils doivent payer ; c'est d'autant plus laborieux dans un contexte où les arguments en faveur de la libre circulation des oeuvres sont très importants.

Le Département Reproduction Internet Médias joue donc constamment aux << pédagogues >> en faisant comprendre à l'interlocuteur la nécessité de rémunérer les auteurs et donc de rémunérer la SACEM qui les représente.

Jean-Samuel Beuscart explique de manière remarquable ce travail de longue haleine : << la
discussion portera, de façon plus négociable, sur la qualité commerciale ou non du site, sur

la rétroactivité des droits, etc. Le diffuseur de musique est alors qualifié comme destinataire de la règle de droit. Ce travail de requalification des utilisateurs de musique en clients se fait plus ou moins facilement selon leur familiarité avec le texte et les pratiques du droit d'auteur.67 ».

Finalement, le droit joue tout au plus un rôle d'impulsion, le petit déclic qui servira la plupart du temps d'argument décisif, étayé d'ailleurs par une jurisprudence abondante et abondant dans le sens de la SACEM pour une application stricte du droit d'auteur sur Internet.

SECTION 2 - Immatriculation des oeuvres et filtrage des réseaux peer-to-peer : une protection accrue des droits d'auteur

La question de la protection sur les fichiers numériques ainsi que celle du filtrage des réseaux sont fondamentales pour qui souhaiterait mettre en place un système de licence globale car ces aspects forment le point d'ancrage entre droits d'auteur et droit au respect de la vie privée. Pour des raisons évidentes, il ne peut y avoir de balance véritablement équitable tant celle-ci dépend de la politique menée qui décidera soit de se tourner vers une défense maximale des droits des auteurs, entraînant une limitation significative des libertés individuelles, soit vers une toute puissance laissée aux citoyens et consommateurs, diminuant ainsi énormément le champ de protection des auteurs sur leurs oeuvres.

L'immatriculation numérique des oeuvres apparaît aujourd'hui comme le nouvel enjeu du début des années 2010 en ce qu'elle satisfait aux exigences du droit moral (I), tandis que le traçage des internautes, bien que limitatif en matière de libertés individuelles, est indispensable pour dresser les statistiques des échanges sur les réseaux peer-to-peer et ainsi répartir de façon juste la rémunération entre auteurs et ayants droit (II).

67 Jean-Samuel Beuscart, « Faire payer des droits sur la musique en ligne ? », Terrains & Travaux, n°6, p. 81 à 100

I/ L'immatriculation numérique des oeuvres : pour un respect du droit moral des auteurs

L'un des principaux problèmes des échanges illégaux d'oeuvres protégées par le droit d'auteur reste la prolifération à l'infini des oeuvres numérisées sans aucun respect des droits moraux ; concrètement, les millions de fichiers échangés tous les jours n'ont parfois pas de nom, pas de source, pas plus que tout autre type d'information qui permettrait de remonter jusqu'à l'auteur. Et même si la pratique du téléchargement illégal était élevée au rang d'exception de copie privée, le droit moral ne doit en aucun cas être mis de côté.

Pour éviter que le minimum de reconnaissance morale que l'on doit à tout créateur se perde dans les méandres des câbles du réseau, une méthode intéressante, apparentée aux mesures techniques de protection, permet l'identification de chaque fichier numérique par une immatriculation, qui fonctionne comme les plaques minéralogiques pour les véhicules.

Selon les dispositions de l'article L. 331-5 du Code de la Propriété Intellectuelle68, l'on entend par mesure technique de protection toute technologie, dispositif, ou composant rattaché à une oeuvre qui permet aux titulaires des droits d'auteur de contrôler son utilisation grâce à l'application d'un << code d'accès, d'un procédé de protection tel que le cryptage, le brouillage ou toute autre transformation de l'objet de la protection ou d'un mécanisme de contrôle de la copie qui atteint cet objectif de protection ».

68 Art. L. 331-5 du CPI : << Les mesures techniques efficaces destinées à empêcher ou à limiter les utilisations non autorisées par les titulaires d'un droit d'auteur ou d'un droit voisin du droit d'auteur d'une oeuvre, autre qu'un logiciel, d'une interprétation, d'un phonogramme, d'un vidéogramme ou d'un programme sont protégées dans les conditions prévues au présent titre.

On entend par mesure technique au sens du premier alinéa toute technologie, dispositif, composant qui, dans le cadre normal de son fonctionnement, accomplit la fonction prévue par cet alinéa. Ces mesures techniques sont réputées efficaces lorsqu'une utilisation visée au même alinéa est contrôlée par les titulaires de droits grâce à l'application d'un code d'accès, d'un procédé de protection tel que le cryptage, le brouillage ou toute autre transformation de l'objet de la protection ou d'un mécanisme de contrôle de la copie qui atteint cet objectif de protection.

Un protocole, un format, une méthode de cryptage, de brouillage ou de transformation ne constitue pas en tant que telle une mesure technique au sens du présent article.

Les mesures techniques ne doivent pas avoir pour effet d'empêcher la mise en oeuvre effective de l'interopérabilité, dans le respect du droit d'auteur. Les fournisseurs de mesures techniques donnent l'accès aux informations essentielles à l'interopérabilité dans les conditions définies au 1° de l'article L. 331-31 et à l'article L. 331-32.

Les dispositions du présent chapitre ne remettent pas en cause la protection juridique résultant des articles 79-1 à 79-6 et de l'article 95 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication.

Les mesures techniques ne peuvent s'opposer au libre usage de l'oeuvre ou de l'objet protégé dans les limites des droits prévus par le présent code, ainsi que de ceux accordés par les détenteurs de droits. »

Plusieurs mesures techniques de protection ont ainsi fleuri dans les années 90, principalement destinées à rendre impossible toute modification des informations relatives à l'oeuvre, satisfaisant ainsi le droit de paternité et celui du respect de l'oeuvre : le tatouage ou scellé numérique, le numéro international d'identification (Inter Deposit Digital Number, l'IDDN69), constituant la carte d'identité de l'oeuvre protégée, puisque celui-ci contient toutes les données par rapport à l'oeuvre, etc.

L'article L. 331-22 du Code de la Propriété Intellectuelle encadre ainsi l'utilisation des mesures techniques destinées à informer, sous forme électronique, l'utilisateur de la titularité des droits et du régime des droits applicables à l'oeuvre, intégrant de cette façon les dispositions du paragraphe 55 du préambule de la directive du 21 mai 2001 en droit français. Dans ce cas, les utilisateurs peuvent ainsi identifier l'oeuvre, le titulaire des droits, les conditions et les modalités d'utilisation de cette oeuvre ainsi que tout numéro ou code représentant tout ou partie de ces informations.

Cette immatriculation des oeuvres numériques par ce biais permet, en plus de tracer l'oeuvre et de suivre la destination de la création, de lutter efficacement contre les actes de reproduction ou de diffusion illicites sans le consentement des ayants droit.

Aujourd'hui, cette politique de traçage des oeuvres et du scellé des informations des fichiers numériques a été compilée dans une norme officielle garantie par l'indépendance et la toute puissance d'une agence internationale : il s'agit de l' << International Standard Audiovisual Number >> (ISAN), << norme certifiée ISO destinée à identifier de façon unique et permanente les oeuvres audiovisuelles de toute nature70 >>, dont le système est administré par l'Agence internationale ISAN basée à Genève en Suisse qui a la responsabilité de la maintenance globale de la norme ISAN et de son administration.

La norme << International Standard Audiovisual Number >> fonctionne sous la forme d'un numéro unique d'immatriculation des oeuvres audiovisuelles et cinématographiques

69 L'IDDN (Inter Deposit Digital Number) désigne le << système international d'identification des oeuvres numériques et de gestion directe des droits d'auteur. Il a été mis en place par Interdeposit qui rassemble des organisations concernées par la protection des droits de propriété intellectuelle des créations numériques. L'Agence pour la protection des programmes est un des membres fondateurs de cette fédération créée le 10 janvier 1994 à Genève >>. Disponible sur le site http://fr.wikipedia.org/wiki/Inter Deposit Digital Number

70 Disponible sur le site http://www.procirep.fr/Immatriculation-des-OEuvres.html

comparable au numéro << International Standard Book Number >> qui, comme sa traduction l'indique, attribue à chaque ouvrage unique publié un numéro qui lui est propre ; ces standards répondent ainsi aux << nécessités techniques et économiques de la diffusion d'oeuvres dans l'environnement numérique >> et se veulent pour leurs créateurs comme un << atout majeur dans le contrôle et la gestion de la diffusion des oeuvres71 >>. Un ISAN distingue donc de façon unique une oeuvre audiovisuelle de tous les autres oeuvres audiovisuelles.

Des agences régionales se déclinent dans plusieurs pays pour assurer l'efficacité des immatriculations au niveau local ; c'est ainsi que la gestion opérationnelle du système ISAN en France est assurée par l'Agence Française-ISAN, association domiciliée à la Société des Producteurs de Cinéma et de Télévision (PROCIREP).

L'impact bien réel de la norme ISAN est tel que la fourniture d'un identifiant ISAN est désormais requise pour les déclarations de droits effectuées auprès de la PROCIREP pour les droits de copie privée et de l'Agence Nationale de Gestion des OEuvres Audiovisuelles (ANGOA) pour les droits de retransmission.

Il est aisément compréhensible que cette innovation quant au suivi des oeuvres ait été principalement impulsée par les bibliothèques et les centres de recherche mondiaux qui ont utilisé de façon très novatrice, avec le système ISBN, l'identification des contenus numérisés par codes uniques72 et dont leurs problèmes ne sont pas si différents de ceux des majors.

En effet, depuis plusieurs années déjà, les bibliothèques subissent les assauts du géant américain de l'Internet Google qui a lancé, via son module Google Books, une politique de numérisation colossale de tout le savoir de l'humanité sans respect réel des droits d'auteur.

Ce << piratage >>, non plus par des millions d'anonymes mais par une entreprise richissime qui fait la pluie et le beau temps sur l'économie du Net, pose au final le même type de problème que pour l'industrie du disque ou du cinéma et force les organismes de recherche concernés à faire preuve de la même vigilance et de la même résistance contre Google.

71 Ibid.

72 Lionel Maurel, Panorama des systèmes de métadonnées juridiques et de leurs applications en bibliothèque numérique, Rapport d'un élève-conservateur à l'Ecole Nationale Supérieur des Sciences de l'Information, 7 novembre 2006

http://archivesic.ccsd.cnrs.fr/docs/00/13/02/22/PDF/PANORAMA DES SYSTEMES DE METADONNEES J URIDIQUES ET DE LEURS APPLICATIONS EN BIBLIOTHEQUE NUMERIQU1.pdf

C'est ainsi que des procédures nouvelles ont fait leur apparition pour l'identification des oeuvres, comme les métadonnées, des données servant à définir ou décrire une autre donnée. Ce système, moins réducteur pour les libertés individuelles en ce qu'il se contente d'ajouter au fichier numérisé des données génériques, peut être le bon compromis trouvé pour anticiper la suppression logique à venir de toutes les mesures techniques de protection comme les DRM qui se chargent de protéger à l'extrême les droits patrimoniaux en empiétant énormément sur les droits des consommateurs (cf. infra). Et quand bien même les mesures techniques de protection seraient encore conservées pendant longtemps, celles qui défendent les droits moraux des auteurs doivent ne pas être mises a priori au même niveau que les autres.

II/ Le filtrage des réseaux peer-to-peer : pour une juste répartition de la rémunération des auteurs et des ayants droit

L'argument le plus connu des opposants à la licence globale est également le plus percutant : sur la somme globale perçue provenant des forfaits relatifs à la licence globale - on peut encore reprendre l'exemple du milliard d'euros estimé par Joëlle Farchy - comment la répartir entre les auteurs de façon à ce que la division corresponde justement au prorata des échanges réels effectués sur la Toile ? La solution, terrible mais simple, reste le filtrage du peer-to-peer et le traçage des internautes sur ces réseaux.

Assez étonnamment, le « flicage » tant redouté des internautes - mais porté par les défenseurs de la licence globale - avait l'air de plus inquiéter les maisons de disque, par la voix de son porte-parole principal au moment des débats sur la licence globale en 2005 et 2009 Pascal Nègre, l'actuel Président Directeur Général d'Universal Music France, alors que cette mesure n'entrave en rien les intérêts des majors et des sociétés de gestion de droits, au contraire. Le traçage pourrait en effet permettre d'établir, dans un contexte de licence globale optionnelle, des statistiques précises des fichiers échangés sur les réseaux et ainsi servir de rapports inestimables dans le circuit de redistribution des rémunérations de la création.

Mais cette surveillance est jugée peu réalisable en pratique, ou tout du moins elle nécessiterait des investissements importants en back office, surtout si l'on devait vérifier, en plus, que les internautes n'ayant pas adhéré au système de licence globale ne continuaient pas

à « pirater » sur les réseaux P2P. C'est ainsi que le député UMP Franck Riester, lors des débats portant sur la loi HADOPI, avait jugé la licence globale, « pas vraiment opérationnelle » puisqu'elle implique « un contrôle et un suivi extrêmement précis des millions d'internautes se livrant à des téléchargements pour vérifier que ceux qui ne la payaient pas ne se livraient pas pour autant à de la piraterie73 ».

Quoiqu'il en soit, le traçage des internautes est à l'heure actuelle le seul moyen technique pour assurer la juste rémunération des auteurs et des artistes si l'on souhaite appliquer les mécanismes propres à la licence globale. Ainsi, la collecte des adresses IP fait naturellement l'objet d'un encadrement législatif poussé qu'il est importun de réutiliser et, si possible, d'étoffer.

Ayant attrait aux libertés individuelles et plus particulièrement au respect de la vie privée dans le domaine de l'informatique et sur le réseau Internet, le traçage des internautes ne peut se faire sans l'intervention et l'accord unilatéral de la Commission Nationale Informatique et Libertés (CNIL).

Celle-ci avait accordé fin 2004 une autorisation préalable au Syndicat des Editeurs de Logiciels de Loisirs (SELL) de satisfaire aux possibilités conférées par l'article 9-4 de la loi du 6 août 200474 déclarée conforme à la Constitution de 1958 quelques jours plus tôt par le Conseil constitutionnel au motif principal d'une sauvegarde de la propriété intellectuelle75, qui autorisait les sociétés de gestion collective et les organismes professionnels de traiter les coordonnées des internautes téléchargeant illégalement des oeuvres protégées sur Internet.

73 Franck Riester, Rapport n°1486 du 18 février 2009 de la Commission des Lois de l'Assemblée Nationale sur le projet de loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur Internet. http://www.assemblee-nationale.fr/13/rapports/r1486.asp

74 L'article 9-4 de la loi n°2004-801 du 6 août 2004 relative à la protection des personnes physiques à l'égard des traitements de données à caractère personnel et modifiant la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés est ainsi rédigé : « Les traitements de données à caractère personnel relatives aux infractions, condamnations et mesures de sûreté ne peuvent être mis en oeuvre que par [...] les personnes morales mentionnées aux articles L. 321-1 et L. 331-1 du code de la propriété intellectuelle, agissant au titre des droits dont elles assurent la gestion ou pour le compte des victimes d'atteintes aux droits prévus aux livres Ier, II et III du même code aux fins d'assurer la défense de ces droits. ».

75 Décision n° 2004-499 DC du 29 juillet 2004 sur la loi relative à la protection des personnes physiques à l'égard des traitements de données à caractère personnel et modifiant la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés

La collecte des adresses IP était conçue initialement pour des cas bien précis et selon le nombre plus ou moins acceptable de fichiers piratés ; les agents de la CNIL avait ainsi déclaré que << Les adresses IP des internautes ne seront recueillies que dans le seul but de permettre la mise à disposition de l'autorité judiciaire d'informations et ne pourront acquérir un caractère nominatif que dans le cadre d'une procédure judiciaire.76 ».

Mais la CNIL, hésitante, a fait volte-face en séance plénière le 18 octobre 2005 en estimant que << la surveillance exhaustive et continue des réseaux d'échanges de fichiers P2P77 » serait disproportionnée au regard de la finalité poursuivie.

Le Conseil d'Etat est alors venu rappeler à l'ordre la Commission dans un arrêt de section du 23 mai 2007 où les Sages ont jugé que la CNIL avait commis là une faute manifeste d'appréciation78 car, en pratique, le contrôle portait uniquement sur quatre réseaux peer-to-peer avec un nombre d'internautes surveillés dérisoire comparé à l'ensemble de la communauté adepte du téléchargement illégal.

En réaction, la CNIL s'est pliée par deux décisions postérieures des 8 et 22 novembre 2007 au point de vue du Conseil d'Etat et a ainsi procédé aux autorisations véritables induisant la surveillance des réseaux d'échanges79.

Ces décisions sont donc fondamentales et fondatrices pour asseoir juridiquement le traçage des internautes et admettre l'application réelle de la loi de 2004 par les tribunaux. Pour autant, ces positions ne sauraient balayer d'un revers de la main les revendications légitimes des internautes qui voient ainsi une partie de leurs droits bafoués au nom de la protection des droits d'auteur ; on voit bien ici les difficultés d'adéquation entre protection des droits de propriété intellectuelle d'un côté et droit à la vie privée et protection des données à caractère personnel des utilisateurs de l'autre. Mais la licence globale est d'un commun accord vécue comme un << cadeau » fait aux internautes, plus que pour les auteurs et les ayants droit - et ce malgré tous les efforts possibles d'encadrement strict du système.

De ce fait, il est parfaitement estimable que l'accès presque gratuit à la culture et à l'ensemble
du patrimoine immatériel de l'Humanité, qui aurait pu être rendu possible en France par

76 Disponible sur le site http://www.cnil.fr/la-cnil/actu-cnil/article/article//peer-to-peer-premiere-autorisation-dela-cnil-relative-aux-logiciels-de-loisirs/ (date d'accès : 30 juin 2010)

77 Disponible sur le site http://www.cnil.fr/dossiers/internet-telecoms/actualites/browse/11/article/550/peer-topeer-la-cnil-nautorise-pas-les-dispositifs-presentes-par-les-societes-dauteurs-et-de/ (date d'accès : 30 juin 2010)

78 CE, Sect., 23 mai 2007, Sacem et autres/Cnil

79 Disponible sur le site http://www.cnil.fr/la-cnil/actu-cnil/article/browse/11/article/12/peer-to-peer-la-cnil-setourne-vers-lavenir/ (date d'accès : 30 juin 2010)

l'ajout du téléchargement illégal en exception de copie privée en 2005, doit s'accompagner d'une contrepartie pour les principaux bénéficiaires, surtout si celle-ci concourt à une rémunération juste et équitable des auteurs.

Ceci étant, personne n'a dit que ce système de partage contrôlé des sommes forfaitaires collectées serait simple à mettre en oeuvre et, en outre, la Cour de Justice des Communautés Européennes a rappelé le 29 janvier 2008 les directives européennes en la matière n'obligeant pas un fournisseur d'accès à l'Internet à communiquer les données de ses clients dans le cadre d'une procédure civile, pour ainsi concilier la propriété intellectuelle et le droit à la vie privée80.

Dans un tel contexte, et pour assurer au moins aux internautes que la surveillance se ferait uniquement sur les réseaux peer-to-peer et que les données collectées ne serviraient qu'à établir les rapports détaillés des échanges, on peut tout à fait imaginer que le traçage des internautes soit contrôlé par une autorité administrative indépendante, telle la HADOPI créée par la loi éponyme, et qui, contrairement à cette dernière, disposerait de pouvoirs juridictionnels conséquents.

80 CJCE, 29 janvier 2008, Productores de Música de España (Promusicae) c/ Telefónica de España SAU

CHAPITRE 2

LA « LICENCE GLOBALE DE L'OFFRE LEGALE » :
UNE SOLUTION ECONOMIQUEMENT ET
JURIDIQUEMENT RECONCILIATRICE

Pour garder la tête haute en cas d'échec futur de la loi Hadopi, les plus hautes instances de l'Etat ont déjà prévu une fin cumulative ou alternative à cette histoire : le chef de l'Etat a ainsi exposé en début d'année sa volonté de << réhabituer les jeunes à acheter leur musique [par] la mise en place de la carte musique, fixée -- [par exemple] -- à 200 € de potentiel d'achat, et l'État en prendra la moitié81 », système que l'on pourrait traduire en << licence globale de l'offre légale ». Nicolas Sarkozy semble ainsi se diriger vers un forfait unique pour un téléchargement illimité via une plateforme légale.

Certes ce n'est pas à proprement parler une licence globale, mais le mécanisme reste certainement plus proche d'une idée de rémunération forfaitaire des artistes plutôt qu'une << riposte graduée » défendue par la loi Hadopi qui induit à demi-mot la poursuite et du système actuel de consommation des contenus culturels et des procédures répressives.

C'est là tout le paradoxe : tout en se positionnant en soutien inconditionnel de la Haute Autorité pour la Diffusion des OEuvres et la Protection des droits sur Internet, les principaux majors se tournent déjà vers de nouveaux systèmes de distribution en ligne. L'industrie du disque pourrait ainsi prendre exemple sur la plateforme fondatrice de l'Institut National de l'Audiovisuel (INA) qui propose un système hybride où les internautes peuvent visionner gratuitement 100,000 oeuvres et ensuite payer quelques euros pour télécharger, s'ils le désirent, le contenu correspondant en grand format et sans DRM de protection.

De ce fait, les multinationales du disque, du cinéma, des jeux vidéo, de la littérature et de la photographie se tournent de plus en plus vers des accès par abonnement à l'ensemble de leurs catalogues accessibles par le versement d'une somme forfaitaire qui diffère selon un

81 Disponible sur http://www.lepost.fr/article/2010/01/08/1875839_sarkozy-la-meilleure-facon-de-dissuader-lepiratage-c-est-l-offre-legale.html (date d'accès : 29 juin 2010)

volume d'octets donné ou un temps de connexion donné. Les oeuvres de l'esprit proposées sont bien évidemment diffusées avec l'accord de leurs auteurs qui, logiquement, perçoivent des subsides par cette nouvelle mise à disposition au public.

On peut donc imaginer pour les années à venir un système hybride de cette offre légale avec la licence globale où l'ensemble des catalogues seraient accessibles de manière illimitée et par connexion directe sur des plateformes dématérialisées.

Cette caractéristique aurait pour effet bénéfique de protéger matériellement et économiquement les échanges via des connexions sécurisées de type https avec, au final, une rémunération juste entre tous les auteurs et les ayants droit.

Mais pour mettre un tel système en place, il faudrait opter, sinon pour leur suppression pure et simple, pour un abandon des DRM qui sont inadaptés à ce type d'offre. Néanmoins le choix est rude : en effet, le modèle ne peut fonctionner si les DRM, inhérents à tous les contenus diffusés dans un contexte d'offre légale sur les sites officiels des majors et des principaux distributeurs, et constituant une menace sérieuse pour les libertés individuelles des utilisateurs, continuent à être appliqués informatiquement à chaque fichier ; dans un souci de satisfaction des consommateurs principalement qui ne peuvent en général pas copier leurs fichiers achetés sur des sites légaux sur un autre support et qui seront donc très fortement tentés de télécharger illégalement le même fichier certifié sans DRM. A l'inverse, l'abandon des DRM implique une possibilité de prolifération des contenus plus rapide alors même que ces derniers seraient acquis de manière tout à fait légale.

Malgré ces considérations, l'imagination d'un tel mécanisme de « licence globale de l'offre légale » est une alternative sérieuse à la licence globale originelle et supprime de fait bon nombre de ses côtés jugés néfastes (SECTION 1). Pour autant, ce mécanisme ne pourra fonctionner de manière optimale et fédérer l'ensemble de la population uniquement si les DRM sont progressivement abandonnés pour laisser libre cours à l'accès généralisé à la culture et dans une logique de développement de la société de l'information (SECTION 2).

SECTION 1 - << Licence globale de l'offre légale » : une alternative aux côtés néfastes de la licence globale originelle

La licence globale telle qu'elle fut conçue à l'origine présentait plusieurs aspects pour le moins inquiétants : Denis Olivennes, dans son rapport remis au Gouvernement, parlait d'ailleurs de << monstre collectiviste [fabriqué] pour compenser une dérive individualiste de la société libérale82 », soit un système légalisant une pratique illégale ; on peut comprendre que les responsables politiques n'ont pu se résoudre à ajouter la licence globale à la liste des exceptions de copie privée.

Cependant, l'absence de rémunération de la création est toujours aussi présente, fardeau non seulement économique mais également philosophique puisque nos jeunes conceptualisent aujourd'hui les oeuvres sous forme de liste de fichiers totalement gratuits.

Certes, les alternatives légales à la licence globale existent déjà (I), mais la << licence globale de l'offre légale » pourrait être susceptible de redonner vie à la consommation culturelle de masse tout en offrant des garanties au niveau des droits d'auteur (II).

I/ Des alternatives prometteuses mais insuffisantes pour rémunérer la création

La licence globale ayant été abandonnée, il a fallu trouver d'autres solutions pour tenter de sauver les industries du disque et du cinéma. Le développement de l'offre légale était d'ailleurs l'objectif phare de la loi DADVSI en plus de l'établissement de sanctions qui ont d'ailleurs perduré jusque dans la loi Hadopi.

Présenter chaque service disponible serait fastidieux et finalement inutile ; citons simplement que de nouveaux modèles économiques ont essayé d'émerger parallèlement à l'offre légale classique (la vente de contenus culturels à l'unité en téléchargement), dont << Deezer », << Jiwa » et << Jamendo » sont les dignes représentants : les deux premiers proposèrent un vaste catalogue de musiques disponibles en streaming83 dont les

82 Le développement et la protection des oeuvres culturelles sur les nouveaux réseaux (mission confiée à Dennis Olivennes), Ministère de la Culture, novembre 2007. Disponible sur le site : http://www.culture.gouv.fr/culture/actualites/conferen/albanel/rapportolivennes231107.pdf

83 Selon WikiPedia, le streaming << lecture en flux ou lecture en continu, aussi appelé lecture directe, lecture en
transit, diffusion en mode continu ou encore diffusion de flux continu, désigne un principe utilisé principalement

rémunérations aux artistes étaient financées par la publicité présente sur chaque page, tandis que le second fonctionna par don volontaire.

Malheureusement, ces deux procédés novateurs n'ont pas fonctionné84, preuve que même la publicité et le mécénat ne peuvent venir à la rescousse de la création et rivaliser avec le piratage généralisé sur Internet.

A l'analyse quantitative et détaillée, nous préférerons une étude qualitative et globale en réfléchissant ainsi aux alternatives proposées par quatre grandes castes économiques et socioprofessionnelles : les auteurs/artistes, les maisons de disque, les distributeurs spécialisés et les distributeurs non spécialisés.

Les alternatives des auteurs/artistes : les auteurs sont à mettre à l'honneur car ils constituent la base même de la création. Internet n'est pas uniquement un moyen pour les contrefacteurs de se procurer gratuitement et illégalement des contenus qu'ils auraient dû payer d'une manière ou d'une autre, c'est aussi un formidable outil de communication. Les artistes l'ont bien compris au point d'utiliser le réseau pour se faire connaître. Pour qu'un auteur arrive à vendre sa création, il lui faut être diffusé par tout moyen audiovisuel à sa disposition (radio, télévision, cinéma, etc.). Mais il est de plus en plus fréquent par exemple pour un musicien d'avoir sa propre page « MySpace » ou son compte « YouTube » comme support pour diffuser ses créations en libre écoute mais sans possibilité de les télécharger. Contrairement aux sites Internet de grands distributeurs spécialisés où l'on ne peut avoir accès qu'à quelques secondes de chaque oeuvre, il est souvent possible sur ces pages personnelles d'avoir accès à des oeuvres complètes, ce qui permet au consommateur d'entrer plus facilement dans l'univers de l'artiste et de le soutenir par la suite en achetant ses oeuvres.

Ce genre de service peut aussi permettre à l'artiste de mettre en avant ses dates de concerts et de servir donc d'Internet comme d'un véritable outil promotionnel. En effet, la chute du chiffre d'affaires des industries du disque oblige les interprètes à faire de la scène ; le contact et le rapport avec le public sont alors très vendeurs car le spectacle est un facteur clé pour provoquer l'acte d'achat.

pour l'envoi de contenu en « direct » (ou en léger différé) ». Disponible sur le site http://fr.wikipedia.org/wiki/Streaming

84 Mathieu Chartrier, Musique en ligne : NKM tape du poing. Disponible sur le site http://www.pcworld.fr/2010/08/06/internet/jiwa-nkm-bfm-musique-en-ligne/504705/

« Licence globale » : réexamen d'une solution française abandonnée en droit français
Le seul point négatif reste que ces alternatives sont gratuites et se sont donc largement
démocratisées au vu des millions de pages << MySpace » disponibles. Dans cette jungle tous les internautes peuvent se reconvertir chanteur, quelques talents ne seront

malheureusement pas repérés et beaucoup de musiciens, cinéastes ou écrivains prometteurs n'arriveront jamais à percer et donc à diffuser leur oeuvre à grande échelle.

Les alternatives des maisons de disques : les majors et les petits labels indépendants se retrouvent au coeur du problème du téléchargement avec un chiffre d'affaires, nous l'avons vu, qui s'effondre d'année en année. Ces structures sont ainsi parfois amenées à recourir à des plans de licenciements significatifs, et le sentiment de colère vis-à-vis des internautes est de ce fait palpable et compréhensible.

Celles-ci ont donc tenté de donner un second souffle au mode de distribution classique des disques sur format CD : pochettes particulièrement soignées, livrets de plus en plus détaillés offrant souvent toutes les paroles des chansons, titres cachés, codes d'accès à des bonus en ligne, clips vidéos supplémentaires, DVD offert d'un concert par exemple, etc. A ces rajouts matériels figurent une modification de la stratégie dite de << l'édition limitée » : lorsqu'un disque sort en vente, il est en fait disponible en deux types d'exemplaire : un disque standard et un disque avec un ou plusieurs des bonus décrits ci-dessus.

Comme nous l'avons vu précédemment, dans cette période de crise, faire de la scène apparaît indispensable. Ainsi, en plus des efforts marketing réalisés autour d'un artiste, les maisons de disques financent des tournées, parfois à perte sur un premier album ; cette évolution amène les majors à racheter des tourneurs pour minimiser les coûts des tournées.

Très simplement, ces attentions portées sur la qualité aux produits distribués ont été remarquées par les consommateurs qui apprécient d'avoir un livret bien façonné et des bonus conséquents en ligne ou sur le support. Mais le taux toujours élevé de la Taxe à la Valeur Ajoutée et des prix encore jugés exorbitants ruinent les efforts effectués et ne font pas décoller les ventes de disques.

Les alternatives des distributeurs spécialisés : face au téléchargement sur les réseaux peer-to-peer, les distributeurs spécialisés ont créé leur << magasin » en ligne ( virginmega.fr pour << Virgin Megastore », fnacmusic.com pour la << Fnac », etc.) dans lequel l'internaute a la

possibilité de télécharger en quelques secondes le contenu qui lui plaît en toute légalité. Les prix pratiqués sont de l'ordre de 0,99 euros la chanson, 9,99 euros l'album musical, environ 4,99 euros le film visionné à la demande et 15,99 euros le film téléchargé définitivement.

On remarque que ces prix sont relativement élevés : en effet, dans le cas de la musique, ils sont moitié moins chers que sur le marché physique alors même que le coût marginal d'un album téléchargé est nul. Egalement, la différence de prix entre l'album numérique et l'album physique est faible pour compenser la dématérialisation du support, c'est-à-dire le fait de ne pas posséder matériellement le disque avec les avantages que cela octroie : possibilité de l'écouter dans un lecteur CD, sur un ordinateur et sur un baladeur MP3 (d'autant que les titres téléchargés sont livrés dans un format pas toujours pris en compte par ces baladeurs...). Néanmoins, l'offre légale permet d'acquérir un titre à un euro pour des consommateurs non enclins à payer l'album tout entier. Et, même si les prix restent élevés, la musique en ligne est en plein essor : en 2006, la fédération internationale de l'industrie phonographique fait état d'un triplement du chiffre d'affaires des ventes mondiales de musique en ligne qui atteignent 1,1 milliard de dollars et représentent 6% des revenus des éditeurs phonographiques.

Cependant, si les grandes surfaces spécialisées ont su profiter d'Internet comme d'un nouveau moyen de vente, elles restent très touchées par la crise du marché physique. Cela se ressent au niveau des prix qui chutent à une vitesse folle : ainsi de nouveaux albums sont amenés, quelques mois après leur sortie, à être bradés à 9,99 euros. Cela se ressent également au niveau du choix en rayon qui est de plus en plus limité.

Les alternatives des distributeurs non spécialisés : à côté des distributeurs officiels et bien connus du public, des industriels à la base issus du secteur informatique ou de la fourniture d'accès à l'Internet se sont lancés sur le marché de l'offre légale de contenus culturels en ligne à partir de la solution « clé en main >> >> proposée par la société OD2.

La majorité s'est ainsi placée sur le terrain efficace en matière musicale de la fidélisation des « fanbases >>, qui consiste à appâter le public grâce au téléchargement à bas coût et à l'octroi de certains « bonus >> à l'achat : Apple, qui s'est imposé en tant que plus gros distributeur de musique, s'inscrit pleinement dans cette perspective, Ainsi la firme de Cupertino propose un accès exclusif au contenu d'un artiste, le « Itunes Pass >>, à la manière d'un abonnement. Par exemple, pour 18,99 euros, les aficionados peuvent avoir accès à tout le contenu culturel mis à leur disposition pour un groupe ou un artiste donné comme des remix, des vidéos

(backstage, interviews), des concerts, du merchandising, etc. Une proposition très intéressante pour la création d'une << licence globale de l'offre légale >> avec un accès généralisé au catalogue d'un auteur ou d'un artiste.

Parmi ces nouveaux entrants, on peut remarquer la présence de sociétés provenant essentiellement de l'industrie informatique et multimédia (Apple, Microsoft, Sony, etc.) et des télécommunications (Tiscali, Wanadoo, Orange, SFR, etc.). Ce contexte changeant de croissance du marché et d'augmentation de la concurrence fait ainsi chuter les parts de marché des deux distributeurs principaux spécialisés mentionnés plus haut, << Virgin Megastore >> et << FnacMusic >>.

Malgré un catalogue de plus en plus varié et proéminant, les prix, parce que basés sur les tarifs en vigueur pour les plateformes des distributeurs spécialisés, sont encore trop élevés et ne peuvent intéresser massivement les consommateurs.

II/ Un accès illimité à un catalogue d'oeuvres par abonnement mensuel ou annuel via une plateforme sécurisée

Le présent paragraphe relève de l'anticipation pure et ne repose sur rien de concret à l'heure actuelle ; on peut effectuer tout au plus une similitude avec une proposition microcosmique de l'opérateur français << Neuf Cégétel >> qui proposait en 2007 dans son abonnement Internet un accès illimité à une partie des oeuvres du catalogue d'<< Universal >>85.

Paradoxe d'une époque, la création n'a jamais autant été bafouée dans ses droits tout en n'ayant jamais été aussi vivante ; la musique et le cinéma ne se sont jamais autant diffusés à travers le monde bien que cette diffusion soit la plupart du temps illégale car sans l'accord des auteurs et de l'ensemble des ayants droit. Il faut donc trouver un système qui protégerait au maximum les droits des auteurs tout en réhabituant le consommateur à rémunérer la création et l'ensemble des ayants droit.

85 Ariane Beky, Neuf Cegetel lance son forfait de musique illimitée. Disponible sur le site http://www.clubic.com/actualite-78378-neuf-cegetel-musique-illimitee.html

Nous comprenons bien que la solution ne sera pas miraculeuse : les droits des auteurs ne pourront plus être protégés comme avant la démocratisation de l'Internet, pas plus que la rémunération ne sera aussi conséquente.

L'idée principale est d'imaginer un abonnement auquel chaque internaute pourrait souscrire de son plein gré, lui donnant accès à un catalogue gigantesque d'oeuvres sur Internet. Les côtés positifs sont d'emblée très forts : une seule somme forfaitaire pour un accès dématérialisé à la culture serait un concept novateur et simplificateur ; en effet, plus besoin de s'inscrire sur plusieurs plateformes ou d'être tenté par les réseaux peer-to-peer puisque des millions d'oeuvres seraient disponibles directement à partir de ce catalogue.

Voyons dès à présent les caractéristiques principales d'un tel système de << licence globale de l'offre légale » au niveau du prix de l'abonnement, de la sécurisation des échanges et d'une certaine rééducation sociologique de la jeunesse.

Le prix de l'abonnement : nécessairement, un accès illimité à un catalogue de milliers d'oeuvres de l'esprit entraînerait un montant forfaitaire plus important que les 5 ou 7 euros calculés pour la licence globale originelle, principalement car la maintenance d'une telle plateforme aurait un coût conséquent, autant pour l'hébergement sur des serveurs dédiés stockant les centaines de milliers d'oeuvres que pour la bande passante allouée pour rendre possible les millions de téléchargements simultanés.

Les majors et les sociétés de gestion collective pourraient aussi en profiter pour récupérer un peu plus d'argent sur cet abonnement. Pour donner un ordre d'idée, le forfait pourrait s'élever à 15 euros par mois avec des offres dégressives pouvant aller, pourquoi pas, jusqu'à un abonnement de 100 euros par an. Notons au passage que cet abonnement ne serait ni obligatoire ni indexé à la facture des fournisseurs d'accès à l'Internet.

Certains objecteraient spontanément que le paiement de cette << taxe » supplémentaire déguisée provoquerait une gronde massive au sein de la population et serait, sinon inopérante, irréalisable dans un contexte de difficultés économiques sérieuses pour une bonne partie des ménages français.

Mais comment expliquer alors que de plus en plus d'internautes n'hésitent pas à débourser près de 60 euros de compte Premium annuel86 sur le site << Megaupload » pour télécharger de manière illimitée et avec le maximum de bande passante tous les contenus culturels partagés par les autres utilisateurs et, bien évidemment, sans autorisation des auteurs et des ayants droit ?

Manifestement, les pourfendeurs du mécanisme de contribution créative ne veulent pas voir qu'il se joue sur ces sites de téléchargement direct, de plus en plus nombreux sur la Toile, un système microcosmique de licence globale ; le seul problème, et non des moindres, est que l'argent récolté ne part pas directement dans les caisses d'auteurs, producteurs ou éditeurs mais dans celles d'entreprises privées n'ayant, à la base, rien à voir avec les industries du disque ou du cinéma.

Des échanges sécurisés : plutôt que de se connecter plus ou moins anonymement sur les réseaux peer-to-peer et partager des fichiers protégés sans aucun contrôle, l'utilisateur se connecterait directement à la plateforme via un espace sécurisé par login et mot de passe.

Ce système présente deux avantages notoires pour l'auteur et le consommateur : premièrement, le créateur d'une oeuvre pourra connaître précisément par la technique de l'horodatage le nom de l'acquéreur et l'heure du téléchargement de sa création ; ainsi la rémunération juste entre les artistes est envisageable de manière précise et sereine, tandis que l'augmentation artificielle du nombre de téléchargements par les auteurs eux-mêmes est impossible vu que chaque compte est nominatif et parfaitement identifiable.

Deuxièmement, le consommateur ne prendra pas le risque de télécharger des fake (fichiers nommés d'une certaine façon mais dont le contenu est tout autre) ainsi que des numérisations vérolées ou << virusées » (contenant des virus informatiques). Chaque fichier distribué sera donc l' << officiel » fourni par les industries culturelles avec l'accord des ayants droit.

Une rééducation de la jeunesse : faire abstraction que la nouvelle génération, celle née avec une << souris » dans la main, a intégré en elle la culture du << tout gratuit » serait une erreur fatale. Le mot << rééducation » ne doit donc pas faire référence à une quelconque

86 Disponible en ligne sur http://www.megaupload.com/?c=premium (date d'accès : 29 juin 2010)

politique de réprimandes et de sanctions bien inutiles pour des personnes nées pratiquement avec la conviction que la musique et le cinéma ne s'achètent pas mais se vivent pleinement, mais plutôt à une réappropriation du mode de consommation de la culture pour, au final, faire retrouver à nos chères petites têtes blondes le chemin des magasins.

Cet accès illimité ne les dépayserait d'ailleurs pas trop par rapport aux réseaux peer-to-peer tandis que les forfaits seraient pris en charge par leurs parents qui se sentent déjà plus concernés par cette juste rétribution des artistes et de la création. Tout le monde y trouverait son compte, le temps que la génération suivante se réhabitue à payer les auteurs et les artistes.

SECTION 2 - La recherche juridique d'une interopérabilité effective des supports pour tout accès généralisé à la culture

Une « licence globale de l'offre légale » telle que nous l'imaginons implique mathématiquement une interopérabilité absolue entre tous les supports et dans tous les formats pour intéresser massivement le consommateur à opter pour un tel abonnement.

Cette interopérabilité passe nécessairement par un abandon progressif mais rapide des mesures techniques de protection et particulièrement celles empêchant la reproduction sur d'autres plateformes. Mais ce souhait est difficile à mettre en oeuvre car ces mesures sont protégées juridiquement.

Il convient dans un premier temps d'analyser le contenu de cette protection juridique des Digital Right Maganements (I) et de réfléchir dans un deuxième temps à une suppression de ces DRM sans enfreindre la loi (II).

I/ Le cadre juridique des Digital Right Managements empêchant l'interopérabilité

Les mesures techniques de protection constituent le principal rempart contre l'effritement des droits d'auteurs mais elles cristallisent également toutes les principales agressions aux libertés individuelles et aux droits des consommateurs.

A côté des techniques de métadonnées et d'immatriculation des oeuvres, satisfaisant surtout le respect au droit moral, existent des mesures de protection qui présentent une atteinte plus prononcée aux droits individuels : les Digital Right Managements, largement cités dans cette étude, ou Gestion des Droits Numériques en français, servant principalement à restreindre l'utilisation des oeuvres en modulant par exemple le nombre de reproductions sur d'autres supports.

Ainsi l'une des premières méthodes imaginées consistait à encoder les fichiers musicaux au format Windows Media Audio (WMA), véritable système anti-copie limitant les actes de reproduction à deux gravures sur CD et dix transferts via le réseau.

D'un point de vue juridique, la licéité de l'usage des mesures techniques de protection occupe une place primordiale au niveau international, communautaire mais aussi interne.

Cadre juridique international et communautaire : l'article 11 du Traité de l'OMPI87 précité sur les droits d'auteur consacre la protection juridique contre le contournement de toute mesure technique efficace, tandis que l'article 6 de la directive du 22 mai 200188 précitée impose aux Etats-membres de prendre des mesures pour lutter contre toute activité destinée à neutraliser les dispositifs de protection des oeuvres.

87 L'article 11 du Traité de l'OMPI adopté à Genève le 20 décembre 1996 est ainsi rédigé : << Les Parties contractantes doivent prévoir une protection juridique appropriée et des sanctions juridiques efficaces contre la neutralisation des mesures techniques efficaces qui sont mises en oeuvre par les auteurs dans le cadre de l'exercice de leurs droits en vertu du présent traité ou de la Convention de Berne et qui restreignent l'accomplissement, à l'égard de leurs oeuvres, d'actes qui ne sont pas autorisés par les auteurs concernés ou permis par la loi. ».

88 L'article 6 de la directive du 22 mai 2001 est ainsi rédigé : << En l'absence d'harmonisation à l'échelle communautaire, les processus législatifs au niveau national, dans lesquels plusieurs États membres se sont déjà engagés pour répondre aux défis technologiques, pourraient entraîner des disparités sensibles en matière de protection et, partant, des restrictions à la libre circulation des services et des marchandises qui comportent des éléments relevant de la propriété intellectuelle ou se fondent sur de tels éléments, ce qui provoquerait une nouvelle fragmentation du marché intérieur et des incohérences d'ordre législatif. L'incidence de ces disparités législatives et de cette insécurité juridique se fera plus sensible avec le développement de la société de l'information, qui a déjà considérablement renforcé l'exploitation transfrontalière de la propriété intellectuelle. Ce développement est appelé à se poursuivre. Des disparités et une insécurité juridiques importantes en matière de protection sont susceptibles d'entraver la réalisation d'économies d'échelle pour les nouveaux produits et services protégés par le droit d'auteur et les droits voisins. »

Cadre juridique national : la loi n°2006-961 du 1er août 2006, relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information (DADVSI), transposant la directive de 2001, encadre logiquement la mise en place des mesures techniques de protection afin d'empêcher ou de limiter les utilisations illégales d'une oeuvre : la copie sur un CD, un DVD, l'extraction et la compression des contenus en format MP3, DivX ou autres, etc.

En limitant ou en contrôlant ainsi ces utilisations, la mesure technique apposée à l'oeuvre renforce la protection des droits de représentation ou de reproduction de l'auteur sur celle-ci.

Le législateur français a durci les dispositifs de protection juridique des mesures techniques de protection : les articles L. 335-3-1 et L. 335-3-2 du Code définissent des types de délits spécifiques : par exemple, des individus qui fournissent les moyens de porter atteinte à des mesures techniques ou aux informations sont le plus sévèrement sanctionnés (6 mois d'emprisonnement et 30,000 euros d'amende). A l'inverse, ceux qui neutralisent la mesure technique ou l'information ne risquent pas la prison mais sont tout de même condamnés à une peine de 3,750 euros d'amende.

Les textes internationaux, repris en droit français, indiquaient que les mesures techniques de protection devaient répondre à des critères d'efficacité et de fonctionnalité afin d'être protégées. Plus précisément, concernant le critère de l'efficacité, seules les mesures techniques efficaces peuvent bénéficier de la protection instituée par la loi. Le législateur n'entend pas ainsi protéger les mesures techniques trop facilement contournables ou celles placées sur les oeuvres dans le seul but de bénéficier de la protection légale.

Rappelons que le second alinéa de l'article L. 331-5 du Code de la Propriété Intellectuelle posant la définition des mesures de protection considère ces dernières efficaces « lorsqu'une utilisation est contrôlée par les titulaires de droits ».

Par conséquent, l'efficacité de la mesure dépend du contrôle des titulaires de droits et non de la viabilité ou du fonctionnement en tant que tel de la mesure technique.

Par rapport au critère de fonctionnalité, les mesures doivent avoir pour fonction de protéger tout type d'oeuvre sur laquelle une personne dispose du droit d'auteur ou de droits voisins. Ainsi, une mesure dont le rôle serait de protéger une oeuvre contrefaisant ou portant atteinte aux droits d'auteur serait exclue de la protection instituée par la loi.

Par ailleurs, les mesures techniques sont soumises à certaines exceptions, définies par les dispositions du Code, qui sont exonérées de responsabilité pénale.

Plusieurs plateformes légales comme la << Fnac >> ou << Universal >> ont abandonné les DRM tandis que d'autres ont décidé de les conserver dans leurs offres en ligne ; << VirginMega >> dispense ainsi ce service dans ses conditions générales de vente : << pour le service de téléchargement définitif d'enregistrements musicaux, les fichiers numériques téléchargés sont gravables au moins 7 fois sur CD et transférables au moins 5 fois vers des baladeurs numériques89 >>.

II/ Une suppression des DRM logique et inhérente à la société de l'information

Le législateur, ayant transposé la directive du 22 mai 2001 en droit français, a tout de même souhaité contrebalancer cette toute puissance accordée aux mesures techniques de protection en tentant de protéger les intérêts des utilisateurs et bénéficiaires d'exceptions dans les limites posées par les dispositions du texte européen.

L'alinéa 4 de l'article L. 331-5 du Code de la Propriété Intellectuelle consacre ainsi le principe d'interopérabilité des mesures techniques de protection, celles-ci ne devant pas << avoir pour effet d'empêcher la mise en oeuvre effective de l'interopérabilité, dans le respect du droit d'auteur >>, dans une volonté de rendre légitimes les actes de contournement accomplis afin de permettre l'interopérabilité des dispositifs de protection. Cela signifie que les codes d'accès, cryptage et autres procédés mis en place par la mesure technique doivent êtres interopérables avec tout type de matériel ou logiciel qui puisse les décoder ou les décrypter efficacement.

Pour assurer de manière effective cette interopérabilité, l'article L. 331-7 du Code vient défendre le principe par l'interaction d'une nouvelle Autorité de Régulation des Mesures Techniques (ARMT). En effet, selon ses dispositions, la documentation technique et les

89 Article 12 des Conditions générales de vente du site << VirginMega >> accessible à cette adresse : http://www.virginmega.fr/Sites/Cgv.aspx#12

interfaces de programmation nécessaires pour permettre à un dispositif technique d'accéder à une oeuvre ou à un objet protégé par une mesure technique ainsi qu'aux informations sous forme électronique, constituent des informations essentielles à l'interopérabilité, lesquelles peuvent avoir pour objet même le code source. La mise en place d'une interopérabilité effective est ainsi garantie par la communication de ces informations essentielles, contrôlée et mise en oeuvre par l'Autorité. Les fournisseurs des mesures techniques doivent ainsi permettre l'accès aux informations nécessaires pour favoriser l'interopérabilité à tout éditeur de logiciel, à tout fabricant de système technique et tout exploitant de service qui en fera la demande auprès de cette Autorité.

Le Conseil constitutionnel a censuré cette disposition au motif que l'absence d'une définition claire de la notion d'interopérabilité, base d'une cause d'exonération de responsabilité pénale, violait le principe de la légalité des délits et des peines90.

Le rôle de l'Autorité de Régulation des Mesures Techniques, selon les dispositions du même article, est de « garantir l'interopérabilité des systèmes et des services existants, dans le respect des droits des parties, et d'obtenir du titulaire des droits sur la mesure technique les informations essentielles à cette interopérabilité ».

Clairement, la logique du DRM est insoutenable pour les consommateurs qui se sentent floués la plupart du temps en achetant du contenu qu'ils ne pensaient pas protégés. En effet, un contentieux important est né aux Etats-Unis et en France sur la base d'une réappropriation de la théorie des vices cachés : des majors n'avaient fait état sur plusieurs oeuvres distribuées d'aucune réserve d'usage alors que ces contenus étaient illisibles sur

certains lecteurs CD, autoradios et autres platines de DVD. La loi DADVSI de 2006 avait même ajouter un article L. 331-12 au Code de la Propriété Intellectuelle pour répondre à cet

abus, nouvellement codifié à l'article L. 331-10 depuis la loi Hadopi : « les conditions d'accès à la lecture d'une oeuvre, d'un vidéogramme, d'un programme ou d'un phonogramme et les limitations susceptibles d'être apportées au bénéfice de l'exception pour copie privée par la mise en oeuvre d'une mesure technique de protection doivent être portées à la connaissance de l'utilisateur ».

90 Décision n° 2006-540 DC du 27 juillet 2006 relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information

L'atteinte aux droits de l'utilisateur légitime n'est plus à démontrer, la jurisprudence étant venue à de nombreuses reprises protéger les consommateurs contre les multinationales : c'est ainsi que la société Warner Music France, qui avait installé un système de protection anti-copie sur un CD de l'artiste Phil Collins empêchant toute lecture et enregistrement sur le disque dur de l'ordinateur, avait porté atteinte à l'exception de copie privée91. Et les exemples ne manquent pas.

En outre, les DRM ont la fâcheuse caractéristique de collecter des données personnelles à l'insu des intéressés du moment que ces derniers disposent d'une connexion Internet. Si un traçage des internautes, comme évoqué dans le chapitre premier, est inévitable dans le cadre d'un mécanisme originel de licence globale, il est en revanche premièrement inapproprié dans un contexte d'accès global aux catalogues des majors et des producteurs indépendants, et deuxièmement contreproductif en incitant directement les internautes à continuer de télécharger illégalement sur des plateformes où ils ne seront pas pistés, ou alors seulement dans un cadre répressif.

De même, un manque d'interopérabilité bride tout transfert entre plateformes de sociétés ou constructeurs différents : le meilleur exemple est sans doute celui d'Apple qui ne cherche que la reconnaissance entre sa plateforme légale de téléchargement iTunes et son célébrissime baladeur MP3, l'iPod. Ainsi tout autre contenu provenant d'autres sites légaux ne sont souvent pas compatibles avec les baladeurs de la firme de Steve Jobs et les reproductions sur ses supports ne sont pas illimitées.

Pour des raisons presque philosophiques, les mesures de protection sont aujourd'hui dépassées et ne permettent pas de toute façon de protéger de manière optimale les droits d'auteur. Tout au plus, elles détournent les consommateurs déçus de l'offre légale et les confortent dans l'idée que le piratage répondra mieux à leurs attentes et n'ira pas à l'encontre du droit au respect de leur vie privée.

Il reste que la mise en place d'une << licence globale de l'offre légale » ne pourra être massivement suivie tant que les DRM n'auront pas été purement et simplement abandonnés.

91 Ariane Delvoie, << La fronde anti-DRM sonne-t-elle le glas de cette technologie », Gazette du Palais, 18 et 19 avril 2007, p. 25

Enfin, pour répondre à l'argument que les fichiers sans DRM pourraient une fois encore se démultiplier à l'infini malgré une acquisition à la base légale, nous ne pouvons que rappeler l'impossibilité d'un contrôle absolu sur la création, qu'elle soit sur support ou dématérialisée, car sa vocation même est d'être librement et largement diffusée.

- CONCLUSION -

La multiplication exponentielle des échanges d'oeuvres piratées sur Internet ainsi que le solide ancrage dans les moeurs du téléchargement de masse ont montré toutes les limites des législations françaises et européennes en matière de droit d'auteur. Le non-respect de ce dernier a atteint une telle ampleur que, même remis au goût du jour, l'encadrement juridique du téléchargement reste inapplicable ou tout du moins totalement contreproductif.

Cet enracinement de la pratique du téléchargement illégal, assimilable à du vol d'oeuvres culturelles, a atteint un stade tel que les réflexions se sont plus portées vers une refonte profonde de la notion de droit d'auteur par la mise en place d'une licence légale, autorisant le téléchargement en échange d'une petite compensation financière.

L'échec de cette idée, incompatible principalement avec le droit de l'Union Européenne et les accords internationaux, avait laissé présager un durcissement ou du moins un entêtement de la législation française, premièrement en matière de sanctions, matérialisées par la loi Hadopi, et, deuxièmement, en matière de verrouillages technologiques qui restent peu adaptés à la protection du droit d'auteur.

D'un point de vue personnel, je me trouve à la croisée des chemins et des avis sur la question de la licence globale : issu de la première << génération Internet », il est vrai que je réfléchis autant en matière d'achat légal sur Internet qu'en matière de téléchargement illégal d'oeuvres piratées quand l'offre légale ne satisfait pas mes attentes ; pour autant, je comprends de par ma qualité de musicien que la création est inestimable et ne pense donc pas qu'il faille balayer d'un revers de la main la juste rémunération d'un travail, d'une prestation, d'un talent, d'un don.

Si l'on reste dans le domaine exclusif de la musique, secteur sûrement le plus touché par le piratage sur Internet, je citerai cette maxime de Ram Samudrala, chercheur en biotechnologies et surtout musicien comme moi : << La musique est libre parce qu'on peut laisser ses amis l'écouter, la copier, la faire entendre à leurs amis, et ainsi de suite. Dans une acception plus radicale, la musique est totalement libre lorsqu'un autre musicien peut utiliser une création

préexistante comme point de départ pour sa propre création. C'est alors que la musique libre devient très intéressante. Et sans cette liberté, la créativité humaine ne peut vraisemblablement pas développer toutes ses capacités. ».

Au final, la réalité technique fait que le manque à gagner dans cette industrie comme dans d'autres ne pourra plus jamais être comblé, peu importe le niveau répressif mis en oeuvre. Internet est là et bien là, il faut donc maintenant s'en accommoder et trouver des solutions pour que la culture vive autrement. Cela passera donc probablement par un changement radical de nos modes de consommation de la création.

A ce titre, une « licence globale de l'offre légale » serait un bon moyen d'y parvenir. Et, s'il le faut, le législateur pourrait rendre cette licence obligatoire du moment que l'on possède une connexion Internet, sur le même mode d'exécution que la redevance télé.

Après tout, ne paye-t-on pas cette dernière alors que même que nous n'allumons pas systématiquement notre écran de télévision ?

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- TABLE DES MATIERES -

REMERCIEMENTS 3

LISTE DES SIGLES ET ABREVIATIONS 4

SOMMAIRE 5

INTRODUCTION 6

§ 1. - Remarques préalables 6

§ 2. - Pourquoi une licence globale ? 7

§ 3. - Définition de l'appellation « licence globale » 9

§ 4. - Les débats parlementaires sur la licence globale 10

§ 5. - Arguments en faveur de la licence globale 12

§ 6. - Arguments allant à l'encontre de la licence globale 14

§ 7. - La licence globale à travers le monde 16

§ 8. - Problématiques et annonce du plan 16

TITRE PREMIER - LA LICENCE GLOBALE : UNE REMISE EN CAUSE PROFONDE DU DROIT D'AUTEUR 18

CHAPITRE 1 - LA LICENCE GLOBALE : UNE ATTEINTE AU DROIT D'AUTEUR 19

Section 1 - Les atteintes au droit d'auteur sur le plan du droit positif

national 20

§ 1. - Les atteintes de la licence globale aux droits moraux 20

§ 2. - Les atteintes de la licence globale aux droits patrimoniaux 24

Section 2 - Les atteintes au droit d'auteur sur le plan du droit communautaire et international 26

§ 1. - Les atteintes de la licence globale à la législation

communautaire 27

§ 2. - Les atteintes de la licence globale à la législation

internationale 29

CHAPITRE 2 - LA LICENCE GLOBALE : UNE NOUVELLE FORME D'ACCEPTATION DU DROIT D'AUTEUR 33

Section 1 - Une appréhension différente et pionnière du droit d'auteur par la doctrine 34

§ 1. - Une approche novatrice du droit d'auteur français : l'exemple du projet Jean Zay 35

§ 2. - Une piste intéressante pour apprivoiser le concept de licence : la théorie de « l'Age de l'Accès » 37

Section 2 - Une appréhension différente et nécessaire du droit d'auteur
au regard des réalités techniques et économiques .
39

§ 1. - Le droit moral à l'heure d'Internet : une capacité à défendre les droits des auteurs en question 40

§ 2. - La licence globale optionnelle comme nouvelle acceptation des modes de consommation de la création 43

TITRE DEUXIEME - LA LICENCE GLOBALE : UNE COMPENSATION A L'ABSENCE DE REMUNERATION DE LA CREATION 45

CHAPITRE 1 - LES PRE-REQUIS JURIDIQUES ET TECHNIQUES OBLIGATOIRES POUR UNE JUSTE REMUNERATION DES AUTEURS 46

Section 1 - La nécessaire clarification des relations contractuelles entre auteurs et gestionnaires de droits 47

§ 1. - Le système actuel de perception numérique par les sociétés de gestion collective 48

§ 2. - La difficulté de la perception numérique à l'heure de la reproduction massive des oeuvres de l'esprit sur Internet 50

Section 2 - Immatriculation des oeuvres et filtrage des réseaux peer-to-
peer : une protection accrue des droits d'auteur 51

§ 1. - L'immatriculation numérique des oeuvres : pour un respect du droit moral des auteurs 52

§ 2. - Le filtrage des réseaux peer-to-peer : pour une juste répartition de la rémunération des auteurs et des ayants droit 55

CHAPITRE 2 - LA « LICENCE GLOBALE DE L'OFFRE LEGALE » : UNE SOLUTION ECONOMIQUEMENT ET JURIDIQUEMENT RECONCILIATRICE 59

Section 1 - « Licence globale de l'offre légale » : une alternative aux côtés néfastes de la licence globale originelle 61

§ 1. - Des alternatives prometteuses mais insuffisantes pour rémunérer la création 61

§ 2. - Un accès illimité à un catalogue d'oeuvres par abonnement mensuel ou annuel via une plateforme sécurisée 65

Section 2 - La recherche juridique d'une interopérabilité effective des supports pour tout accès généralisé à la culture 68

§ 1. - Le cadre juridique des Digital Right Managements empêchant l'interopérabilité 68

§ 2. - Une suppression des DRM logique et inhérente à la société de l'information 71

CONCLUSION 75

BIBILIOGRAPHIE 77

SITOGRAPHIE 81

LICENCE DE REUTILISATION 85

LICENCE DE REUTILISATION

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