Memoire Online - La transaction en matière de licenciement

MINISTERE DE L'ENSEIGNEMENT SECONDAIRE, DES CENTRES UNIVERSITAIRES REGIONAUX ET DES UNIVERSITES

Institut supérieur privé d'enseignement technique, professionnel et universitaire agréé par l'Etat du Sénégal

Présent par :

M.Maguette SYLLA

Encadreur :

Serge Francis Simen

Docteur d'Etat en Sciences de Gestion

INTRODUCTION..................................................................................1

Première partie : La transaction, une réalité actuelle.......................................4

Chapitre 1 : Pourquoi transiger ?......................................................................................6

Section 1 : Problématique........................................................................6

Section 2 : Moment et procédure à respecter pour transiger.................................9

A- Moment pour transiger.....................................................................9

B- Procédure à respecter pour transiger...................................................12

Chapitre 2 : Conditions de validité de la transaction..........................................17

Section 1 : Respect de la règle de forme : un écrit signé par les parties..................17

Section 2 : Contrôle des règles de fond........................................................19

A- Un consentement libre et non vicié...................................................19

B- L'existence d'un différend..............................................................21

C- L'existence de concessions réciproques..............................................23

D- La conclusion de la transaction après notification du licenciement..............24

Deuxième partie : La transaction, le meilleur moyen de régler les litiges découlant de

Chapitre 1 : L'issue de la transaction............................................................28

Section 1 : Effets de la transaction.............................................................28

A- L'autorité de la chose jugée............................................................28

B- L'indemnisation du salarié licencié....................................................31

Section 2 : Contestation de la validité de la transaction.....................................36

A- Causes de la contestation................................................................37

B- Conséquences de la contestation.......................................................38

Chapitre 2 : La transaction ou l'art de réussir un licenciement gagnant pour les deux

parties..................................................................................43

Section 1: La transaction dans la pratique.....................................................43

Section 2 : Recommandations..................................................................46

A- Recommandations à l'égard du salarié.................................................46

B- Recommandations à l'égard de l'employeur..........................................48

CONCLUSION.......................................................................................52

BIBLIOGRAPHIE....................................................................................58

Au nom d'Allah, le TOUT PUISSANT, à qui je rends tout d'abord grâce, je dédie ce travail :

w A ma très chère mère Bineta Ndongo Bâ et ma bien aimée soeur Marième Ndiaye qui ont toujours cru en moi et m'ont toujours soutenu

w A ma tante Sabdou Daniff et son défunt mari Waly Niane (Que Dieu ait pitié de son âme et l'accueille dans son Paradis)

A travers ces lignes, je remercie tous ceux qui, de près ou de loin, ont contribué à la réalisation de cet ouvrage, en particulier :

Le Groupe International Business School (I.B.S) est un institut supérieur privé d'enseignement technique, professionnel et universitaire agréé par l'Etat du Sénégal sous les numéros : 05523/MEN/DC/DFP et

Sa mission est de former des jeunes futurs cadres aux métiers du secteur tertiaire et d'encadrer les professionnels qui désirent approfondir leur connaissance en leur dispensant des enseignements dans les filières suivantes :

En effet, le Groupe I.B.S dispense actuellement des cours du jour et du soir en premier, second et troisième cycle dans les filières citées ci-dessus.

Ses cours sont animés par des professeurs, des universitaires, des chercheurs, en un mot par des professionnels ayant des connaissances réelles dans leur domaine respectif.

INTRODUCTION

Le contrat de travail cristallise à lui seul les rapports entre salariés et employeurs dans les entreprises et laisse une place importante à la loi des parties.

Au terme de l'article L2 du Code du travail, le salarié et l'employeur décident de contracter suivant les conditions ci après :

- le salarié met à la disposition de son employeur sa compétence professionnelle (prestation de services) ;

- en contre partie l'employeur lui donne une rémunération qu'on appelle communément salaire ;

- et enfin le salarié est soumis au pouvoir de direction et de contrôle de son employeur : c'est le lien de subordination. C'est ce critère qui fait la spécificité du contrat de travail.

Le moment le plus difficile de la vie du contrat de travail reste cependant sa rupture et chacune des parties redoute cet instant. Le salarié souhaitant sauvegarder coûte que coûte ce qu'il croit être ses droits, l'employeur voulant rompre le contrat pour des motifs qu'il imagine naturellement légitimes.

La coutume veut que le licenciement soit le plus souvent un conflit entre des intérêts que l'on estime devoir être systématiquement divergents. Cette divergence d'intérêts, dans le cadre d'un licenciement « classique », peut dégénérer en véritable règlement de comptes devant les tribunaux.

Ainsi, le fait de saisir la justice pour faire valoir leurs droits, peut paraître pour certains salariés, quelque chose de long, de coûteux, d'obscur, de fastidieux ; et portant la plupart d'entre eux ne veulent pas non plus renoncer à leurs droits sur le seul fondement de ces motifs. Côté employeur, le recours des salariés à la justice, équivaudrait à une mauvaise publicité. Malgré toutes ses limites, le licenciement « classique » demeure très fortement utilisé.

Contrairement à une idée répandue, le licenciement peut être l'instant au cour duquel la coopération entre les parties est la plus aboutie. L'enjeu de cette coopération reste avant tout financier, bien que la motivation du licenciement et le climat qui l'entoure soient également des enjeux très importants.

Cette coopération se cristallise dans la rédaction d'un document appelé transaction. Selon l'article 2044 du Code civil français, la transaction est l'acte par lequel les deux parties au contrat de travail mettent fin à une contestation née ou préviennent une contestation à naître. Cet acte est matérialisé par la signature d'un contrat dans lequel l'ex-salarié s'engage à ne pas contester devant la justice les conditions de son licenciement : motifs de la rupture, indemnités, clauses de non concurrence... en contre partie d'une compensation octroyée par son employeur, généralement d'ordre financier.

Alors que la procédure de licenciement « classique » est relativement encadrée et que son non respect entraîne ipso facto une sanction financière pour l'employeur, la transaction est un espace où la loi des parties prend le pas sur l'imposante procédure régie par le Code du travail.

Si la situation est extrêmement dégradée, le salarié veut obtenir une somme d'argent importante en dédommagement du préjudice subi du fait de son licenciement, tandis que l'employeur souhaite éviter la justice. Chacune des parties doit alors participer activement à la résolution du conflit d'intérêts.

Ainsi, pour mieux cerner notre thème, nous l'avons divisé en deux parties. La première partie s'intitule « la transaction, une réalité actuelle ». Quant à la seconde partie, elle a pour titre « la transaction, le meilleur moyen de régler les litiges découlant de la rupture du contrat de travail ».

1ERE PARTIE :

- plus de 80% des litiges portés devant les tribunaux ont pour origine la rupture du contrat de travail. En effet, le départ d'un salarié de son entreprise s'effectue trop souvent dans un climat d'affrontement ;

- 26% des motifs de licenciement individuels autres qu'économiques sont contestés.

Or, il est toujours possible de résilier un contrat de travail au mieux de l'intérêt des deux parties. A condition toutefois, que l'employeur et le salarié aient à leur disposition des repères pour se diriger dans le maquis du droit du travail et dans l'abondance de la jurisprudence : la transaction.

Cette dernière a connu un essor considérable ces dernières années que personne ne peut nier.

Ainsi, dans cette partie, il sera question de répondre à la question pourquoi transiger ? (Chapitre1) avant d'en arriver aux conditions de validité de la transaction (chapitre 2).

CHAPITRE 1 : POURQUOI TRANSIGER ?

Dans ce chapitre, nous essayerons d'abord de nous focaliser sur la problématique et ensuite sur le moment et la procédure à respecter pour transiger.

Section 1 : Problématique

Si un manager n'anime pas bien son équipe ou l'un de ses collaborateurs, des situations conflictuelles peuvent émerger. En effet des postes peu définis, des mises au placard, des objectifs peu clairs, non cadrés sont des réalités qui coûtent chères aux entreprises. Elles sont des signes précurseurs soit de problème économique à venir, soit de problème de gestion.

Lorsque rien ne va plus entre le salarié et son employeur et que la décision d'une séparation devient inéluctable par la rupture du contrat de travail, ou lorsque survient un malentendu, un contentieux à l'occasion de cette rupture, la négociation d'un départ à l'amiable accompagnée d'une transaction reste l'issue préservant le mieux la réciprocité d'intérêts des deux parties. Il faut toutefois prouver précisément de part et d'autre, que la seule issue est la séparation.

C'est bien connu en droit, mais c'est aussi tout simplement une question de bon sens, une négociation à l'amiable vaut mieux que le meilleur des procès : « il vaut mieux un mauvais arrangement qu'un bon procès ».

Pourquoi accepter de transiger avec un salarié ? Le principal souci du manager est d'éviter un frein organisationnel. Si l'employeur refuse le licenciement transactionnel, le salarié aura un grand pouvoir de nuisance. Il est très fréquent qu'il décide de faire preuve de mauvaise volonté, soit en multipliant les arrêts de travail, soit en travaillant de plus en plus lentement, bloquant le fonctionnement de son service tout en véhiculant une image de victime. Le risque de saisir la justice est également grand, sans parler d'une possible contagion parmi ses collaborateurs.

Tant du point de vue psychologique que du point de vue pratique, le mode de départ transactionnel présente les avantages de dépassionner les choses, d'éviter qu'une situation peu claire se dégrade en conflit, ou si déjà conflictuelle, ne s'envenime. En fixant un objectif d'accord, la transaction permet de limiter l'enlisement d'une situation derrière laquelle les deux parties voudraient laisser pourrir les choses. Et le temps joue contre soi ! Il est clair que plus on laisse traîner les choses, plus le poids des problèmes non-dits s'accroît.

L'avantage le plus important est la conciliation d'intérêts recherchée par l'employeur et son salarié qui formulent un acte, leur volonté de s'accorder sur des concessions à faire de part et d'autre. En travaillant ensemble sur ce protocole de séparation, ils ont ainsi le sentiment de vivre une conclusion et non pas une déchirure. Et concernant particulièrement le salarié, comme en signant une fin de mission, c'est pour lui le moyen d'être acteur de la décision plutôt que de la subir. Bien partir, le plus sereinement possible et en bonne intelligence avec son employeur, garantit le succès dans la poursuite de son parcours professionnel car la transaction atténue, voire annule les sentiments de discrédit, d'échec ou d'animosité s'il y a lieu.

Le problème de la transaction en droit du travail est qu'elle obéit aux textes prévus par le Code civil français, c'est-à-dire les articles 2044 à 2058.

Contrairement au Sénégal, aucune loi ne prévoit textuellement la transaction. Toutefois, nous pouvons nous référer aux dispositions contenues dans les articles L48, L241 et L243 du Code du travail faisant référence respectivement au contrat à durée déterminée, au règlement à l'amiable devant l'Inspection du travail et à la conciliation devant le tribunal du travail.

La Chambre sociale de la Cour de cassation française opère un contrôle très strict des conditions dans lesquelles la transaction est intervenue, si bien que la prise de risque, admise dans le cadre d'un contrat « classique » de licenciement, devient moins aléatoire que dans le cadre d'une transaction consécutive à un licenciement.

Même si la transaction n'est pas prévue par le Code du travail, les règles du Code civil sont aménagées de façon à devenir compatible avec lui

Mais, il faut rappeler un principe essentiel : la transaction peut être conclue pour mettre un terme à un contrat de travail en dehors de tout licenciement. C'est le cas par exemple de la démission d'un salarié, lorsque ce dernier et son employeur sont d'accord. Ce salarié sera beaucoup moins protégé que dans le cadre d'une transaction conclue lors d'une procédure de licenciement, ce qui est tout de même paradoxal.

La transaction peut donc être consécutive tant à un licenciement qu'à une démission.

Il est aussi utile de préciser que la transaction n'est plus seulement l'apanage des grandes entreprises. Les PME aussi y ont recours. La pratique n'est pas non plus réservée aux cadres seulement, même s'ils sont encore les principaux bénéficiaires. Désormais, tous les salariés sont concernés qu'ils s'agissent des ouvriers, des employés, des techniciens et agents de maîtrise.

Quelque soit le contexte, l'employeur qui a décidé de transiger avec l'un de ses collaborateurs, doit respecter un certain nombre de règles tant juridiques que psychologiques, s'il veut réussir cet acte de management plutôt délicat.

Dans le cadre de cette réflexion, nous tenterons d'apporter des réponses aux questions suivantes :

Section 2 : Moment et procédure à respecter pour transiger

Annoncer un licenciement est un échec pour l'employeur et pour le salarié, il faut avoir l'honnêteté de le reconnaître.

Concrètement, pour ce type de procédure, la demande doit émaner du manager opérationnel.

Avant de déclencher la procédure, il faut prendre le temps de consulter le dossier et de s'assurer scrupuleusement que plusieurs chances ont été données au collaborateur dont on veut se séparer. Avoir le courage de se séparer de quelqu'un, dans les meilleures conditions, représente un acte de management de premier ordre au même titre que son recrutement ou la gestion de sa carrière.

De ce fait, la personne chargée d'annoncer « la mauvaise nouvelle » - si possible pas un vendredi soir ou à la veille des vacances - doit connaître le dossier sur le bout des doigts, et se garder de toute réaction affective. Attention à ne pas heurter la sensibilité, l'amour propre du salarié. Cela pourrait le pousser à refuser un arrangement, et à aller laver l'affront sur la place publique à travers un procès, faisant ainsi à l'entreprise une mauvaise publicité. Une fois le choc encaissé, on évoquera concrètement les éléments de la transaction.

Ainsi, conclure une transaction s'avère particulièrement utile pour régler les conséquences financières et juridiques d'un licenciement, surtout lorsque le salarié parait en mesure de contester la procédure mise en oeuvre, la réalité et/ou le bien fondé du motif du licenciement prononcé à son encontre.

Un départ transactionnel est alors le moyen de régler un désaccord et par conséquent d'éviter un conflit prud'homal. Il s'agit du côté de l'employeur comme du salarié, de tourner la page pour ne pas traîner un boulet derrière soi, en un mot de clore le dossier.

Surtout pas de précipitation ! Un employeur aura tout faux en transigeant trop tôt avec un salarié. Outre les conditions de validité habituelles, les tribunaux ont encore durci le formalisme de cette opération.

L'employeur doit attendre que la rupture du contrat de travail soit intervenue et définitive. Pour cela, il devra envoyer la lettre de licenciement en recommandée avec accusé de réception. Ce formalisme est très strict ; s'il n'est pas respecté, l'employeur peut être certain que la transaction sera nulle.

En effet, on ne peut, par hypothèse transiger sur les conséquences de la rupture du contrat de travail, qu'à condition que cette rupture soit déjà intervenue par la notification de la lettre de licenciement au salarié. Si la rupture est antérieure à cette notification, le salarié peut en demander la nullité tout en sollicitant des dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La rupture du contrat de travail se situe alors à la date où l'employeur a manifesté sa volonté d'y mettre fin, c'est-à-dire au jour de l'envoi de la lettre recommandée notifiant la rupture. Cela signifie que cette rupture est considérée comme acquise dès lors que la lettre de licenciement a été envoyée, même si juridiquement les relations contractuelles ne prennent vraiment fin qu'une fois le préavis expiré.

Les juges vont encore plus loin en exigeant que, avant de proposer une transaction au salarié licencié, l'employeur doive attendre que ce salarié ait eu effectivement connaissance des motifs de son licenciement par la réception de sa lettre de licenciement. Ainsi, de cette manière, il (le salarié) possède tous les éléments parmi lesquels figure la lettre de licenciement, lui permettant de négocier au mieux son indemnité transactionnelle.

Exemple : Un salarié a été licencié par une lettre datée du 16 janvier. Il a signé une transaction avec son employeur le 18 janvier suivant, mais n'a retiré sa lettre de licenciement que le 21 janvier. Cette transaction a été jugée nulle pour ce seul motif.

Quant au salarié, il ne peut valablement accepter de transiger qu'à condition de le faire en pleine connaissance de cause, c'est-à-dire d'avoir connaissance des motifs précis visés dans sa lettre de licenciement.

En pratique, il est fréquent de voir l'employeur et le salarié se mettre d'accord sur les conséquences de la rupture du contrat de travail avant d'engager la procédure de licenciement transactionnel dans les règles. Dans cette hypothèse, il est vivement conseillé à l'employeur d'attendre le retour de l'accusé de réception de la lettre de licenciement avant de signer toute transaction.

Le licenciement transactionnel ne peut prendre aucune liberté avec la procédure légale. Le fait, pour l'employeur, de proposer ultérieurement une transaction, ne l'exonère d'aucune des règles liées au licenciement.

Quelques soient les motifs du licenciement, l'employeur qui a décidé de transiger avec le salarié licencié, doit respecter une procédure très stricte.

L'entretien préalable n'est obligatoire que pour l'employeur, qui doit être présent ou être représenté. Le salarié, quant à lui, n'est pas obligé de s'y rendre ; son absence n'est pas constitutive de faute et ne peut être sanctionnée par l'employeur.

L'entretien préalable est pour l'employeur, le moyen d'annoncer la décision de séparation et d'évoquer la future transaction.

Selon Stéphane Thiollier, vice-président pour l'Europe du papetier canadien Cascades, « lorsque je décide de me séparer de l'un de mes collaborateurs, et que j'envisage de transiger avec lui, je lui fais d'abord l'annonce de manière informelle lors d'un entretien préalable.

Dans un premier temps, je lui expose tranquillement les motifs sur lesquels se fonde ma décision en restant le plus factuel possible. Puis je le laisse contre argumenter.

Dans un second temps, je lui explique dans le détail comment va se dérouler la procédure transactionnelle.

A la fin de l'entretien, je lui affirme que ma porte lui est grande ouverte s'il a besoin d'autres renseignements pratiques et lui laisse une dizaine de jours pour réfléchir ».

L'employeur doit remettre au salarié la convocation à un entretien. Cette convocation doit être envoyée par courrier à l'adresse du salarié par lettre recommandée avec accusé de réception, ou être remise en main propre contre décharge. Elle doit clairement faire référence au projet de licenciement et préciser que le salarié a la possibilité de se faire assister ou se faire représenter par un représentant du personnel.

La convocation doit indiquer la date de l'entretien, l'heure et le lieu... Dans la teneur de la convocation le motif du licenciement envisagé ne peut pas apparaître.

Il permet d'annoncer le ou les motifs sur lesquels se fondent le licenciement. La rédaction d'un procès verbal établi en commun et qui sera signé par les deux protagonistes, est une bonne précaution.

L'entretien ne peut avoir lieu avant cinq jours ouvrables après réception de la convocation, et dans tout autre cas, le salarié doit être informé suffisamment à l'avance pour préparer sa défense. Il doit se dérouler dans une langue compréhensible par les deux parties, à défaut l'employeur doit faire appel à un interprète.

Lors de cet entretien, les propos tenus par le salarié ne sont pas constitutifs d'une faute; le salarié peut même se faire accompagner d'un représentant du personnel.

Si la décision de licenciement est maintenue après l'entretien, elle devra être notifiée au salarié par lettre recommandée avec accusé de réception.

La lettre de notification doit être envoyée au moins deux jours ouvrables après l'entretien et doit soigneusement indiquer avec une grande précision le ou les motifs sur lesquels reposent le licenciement ; ces motifs ne peuvent être que ceux évoqués lors de l'entretien et ne pourront plus être modifiés par la suite.

Exemple : pour un entretien qui a eu lieu le vendredi, la lettre de notification ne pourra être postée avant le mardi suivant.

Nombre de protocoles transactionnels se trouvent attaqués devant la juridiction prud'homale. D'où la nécessité d'être vigilant dans la rédaction de cet instrument pour ne pas le voir annulé devant les tribunaux.

La rédaction du protocole transactionnel requiert donc une technique maîtrisée et une grande attention. A défaut, le juge pourra l'annuler et il ne produira plus aucun effet.

Lors de cette rédaction, chaque partie doit veiller à détailler, en préambule de l'accord, l'énoncé des faits et sa position initiale. La participation d'un professionnel du droit à la rédaction peut permettre d'éviter des chausse-trappes. Tout particulièrement l'intervention d'avocats, est le meilleur moyen d'assurer la confidentialité des éléments de négociations. Soumis à la confidentialité des correspondances, les avocats ne pourront faire état des offres de concessions envisagées par les deux parties ni auprès d'autres membres de l'entreprise, ni même auprès du Conseil de Prud'hommes (Tribunal du travail au Sénégal) si la négociation devait échouer.

Quant à la signature de la transaction, elle ne peut valablement être faite qu'une fois la rupture du contrat de travail intervenue et définitive, c'est-à-dire après que le licenciement ait été notifié par lettre recommandée avec accusé de réception au salarié.

En d'autres termes, la transaction ne peut pas être signée avant que le salarié ait accusé de réception, par sa signature, de la lettre de licenciement.

Lors de la première étape qui se déroule dans l'entreprise, l'employeur expose les motifs qui le poussent à vouloir licencier le salarié et laisse à ce dernier la possibilité de contre argumenter. Cette rencontre peut se dérouler librement, c'est-à-dire entre l'employeur et le salarié, ou avec arbitrage. Par la suite, ils essayent de trouver un terrain d'entente à travers la conclusion d'un contrat de transaction. C'est alors que s'ouvrent des négociations sur le montant de l'indemnité transactionnelle à allouer au salarié. En cas d'accord, le protocole transactionnel est signé par les deux parties. En cas de désaccord, ils peuvent saisir l'Inspecteur régional du travail et de la sécurité sociale du ressort. Cette saisine marque le début de la seconde étape.

Dans cette deuxième étape, l'Inspecteur régional du travail et de la sécurité sociale du ressort joue le rôle de conciliateur ou de médiateur. Il invite les parties à revoir leur position initiale et facilite la conclusion de la transaction.

L'accord conclu peut-être soit une convention, un protocole d'accord, un procès verbal, soit une conciliation devant l'Inspecteur régional du travail et de la sécurité sociale du ressort.

CHAPITRE 2 : CONDITIONS DE VALIDITE DE LA TRANSACTION

La vigilance doit être de mise au moment de la rédaction de l'instrumentum qui est régi par une condition de forme, mais également par des conditions de fond énumérées par les textes.

Section 1 : Respect de la règle de forme : un écrit signé par les parties

Selon le Code civil français en son article 2044, la transaction doit être rédigée par écrit.

Quant à la doctrine et la jurisprudence, elles considèrent que l'écrit est exigé en tant que moyen de preuve et non une condition de validité.

Quoi qu'il en soit, il semble indispensable de rédiger un acte permettant d'énumérer les points sur lesquels porte la transaction, et on ne saurait trop conseiller l'appui d'un avocat ou d'un juriste spécialisé en droit du travail. La tâche de la partie qui voudra par la suite se prévaloir de la transaction, notamment en cas de non respect de celle-ci par l'autre partie, s'en trouvera grandement facilitée.

En pratique, la transaction doit en principe être rédigée par écrit en double exemplaire avec le plus grand soin afin de servir au mieux les intérêts des deux parties, signée et paraphée par les deux parties.

Tout type de dénomination est accepté : protocole d'accord, accord transactionnel, protocole transactionnel...

- le rappel des faits à l'origine du litige : les motifs du licenciement à l'origine de la transaction doivent être précisés comme par exemple insuffisance de résultats, divergence de vue sur la stratégie, dénigrement... ;

- la clause de préjudice : il faut préciser l'ensemble des dommages que le salarié qui quitte l'entreprise peut subir du fait de son âge, de sa situation familiale, ou de la conjoncture économique ;

- les indemnités : il faut détailler l'ensemble des sommes à verser au salarié; il faudra toutefois veiller à distinguer entre ce qui constituent des salaires (préavis, congés payés...) et ce qui constituent des dommages et intérêts, car le traitement fiscal et social de ces deux éléments n'est pas le même ;

- date, signature, autres mentions ("lu et approuvé", "bon pour transaction" et "désistement d'actions") doivent être portées à la main sur les deux originaux.

En définitive, la portée de la transaction est limitée à son objet, c'est-à-dire que tous les points qui n'ont pas été évoqués dans la transaction, peuvent faire l'objet d'une contestation éventuelle devant les tribunaux. C'est en cela que réside l'utilité de l'écrit

Section 2 : Contrôle des règles de fond

Comme dans tout contrat, le consentement demeure la condition fondamentale. Il est exprimé à l'article 58 du Code des Obligations Civiles et Commerciales (C.O.C.C.) : "il n'y a point de contrat sans consentement de l'une ou l'autre partie".

Le consentement désigne la manifestation de volonté de chacune des parties, le concours des deux volontés. Chacune des parties doit consentir de manière libre et éclairée.

Il faut tout d'abord avoir la capacité à transiger. Cette capacité peut être définie comme l'aptitude à avoir des droits et à pouvoir les exercer. En principe, toute personne est capable sauf si la loi en dispose autrement.

Ensuite, il faut transiger sur ce qui est légal. La transaction doit donc être conforme à l'ordre public et aux bonnes moeurs. Il n'est pas de possibilités de transiger sur les matières qui intéressent l'ordre public.

Enfin, le consentement devant conduire à transiger ne doit pas être vicié. L'article 61 du C.O.C.C. énumère les vices du consentement que sont : l'erreur, le dol et la violence.

L'erreur commise à l'occasion de la transaction réside dans l'idée fausse que se fait un contractant de tel ou tel autre élément de celle-ci .C'est donc une fausse appréciation de la réalité.

L'article 62 du C.O.C.C dispose que : "le contrat est nul lorsque la volonté de l'un des contractants a été déterminée par erreur". Toutefois, pour être retenue comme vice du consentement, l'erreur doit revêtir un certain degré de gravité : elle doit d'abord être déterminante c'est-à-dire que sans elle les parties n'auraient pas transigé, ensuite le motif qui a déterminé le contractant à transiger doit être connu de l'autre partie.

Quant au dol, il s'analyse en une tromperie provoquée à l'encontre de l'autre pour l'amener à donner son consentement. Le dol se ramène donc à faire naître chez la victime une erreur. Cependant, deux conditions sont exigées. La première est un élément matériel : les artifices ou les manoeuvres émanent du contractant. La seconde est un élément intentionnel : la claire conscience que l'on a d'induire l'autre partie en erreur.

Pour ce qui est de la violence, elle désigne la pression ou la contrainte exercée sur la volonté d'une personne pour l'amener à transiger. Elle peut être physique ou morale.

En définitive, nous retiendrons que la transaction n'est valablement conclue que si l'employeur et le salarié ont donné leur consentement librement et en pleine connaissance de cause.

Ainsi, les signataires doivent-ils être saints d'esprit et capables de comprendre la portée de la transaction qu'ils ont signée. En outre, le consentement des deux parties ne doit ni être affecté par une erreur sur la personne (confusion sur l'identité de l'une des parties) ou sur l'objet du différend réglé par la transaction, ni être obtenu par des manoeuvres frauduleuses ou dolosives ni par violence. Sans volonté libre de transiger, il n'y a pas transaction.

Pour être valable, la transaction doit résoudre un différend entre l'employeur et le salarié. En effet, c'est l'existence ou l'éventualité d'un différend dans l'exécution ou la rupture du contrat de travail, qui est le fondement du principe de la transaction. Ce différend, né à l'occasion des relations de travail, pourra faire l'objet d'une transaction dès que celui-ci sera effectif.

Le départ transactionnel doit avoir pour origine la dénonciation du litige portant sur la relation contractuelle qui existe entre l'employeur et le salarié.

Dans un premier temps, il doit y avoir dénonciation par l'employeur du contrat de travail pour une cause réelle et sérieuse reprochée au salarié. Tout d'abord, lors d'un entretien préalable répondant aux règles de la législation du travail en vigueur concernant le licenciement, l'employeur prend le soin de produire des preuves tendant à démontrer la réalité des fautes retenues à l'encontre du salarié. Ensuite, il explique que c'est sur la base de ces fautes qu'il a convoqué le salarié à un entretien préalable et que par la suite il a procédé à son licenciement. Il ajoute que la lettre de licenciement comporte l'énoncé de ces motifs et que le protocole transactionnel intervenu avait donc bien pour vocation de régler un litige, il n'avait pas vocation à organiser une rupture à l'amiable entre les deux parties.

Dans un second temps, le salarié doit contester les motifs de la rupture de son contrat de travail en répondant par écrit, tout en indiquant qu'il émet la possibilité de renoncer à recourir aux tribunaux en contre partie d'une indemnité financière compensatoire au titre de préjudice moral.

Exemple: un employeur licencie un salarié pour faute lourde, alors que ce dernier considère que ce licenciement est abusif et veut engager une procédure contentieuse devant le juge.

Tous deux peuvent décider de conclure une transaction ayant pour objet le caractère lourd de la faute, motif du licenciement.

Donc seul un litige existant ente l'employeur et le salarié peut être à l'origine d'une transaction. Ce litige doit exister dans les faits, c'est-à-dire que l'employeur doit pouvoir reprocher certaines choses au salarié et que ce dernier doit pouvoir les contester. Il en résulte que si l'employeur n'a aucun grief à opposer au salarié, il ne peut proposer la conclusion d'une transaction. Une telle convention reposant sur un motif de licenciement inexistant est juridiquement nulle selon la jurisprudence.

Transiger en l'absence d'un différend entre l'employeur et le salarié est impossible et il est d'ailleurs conseillé que l'acte transactionnel indique le motif du licenciement.

La mention la plus importante de la transaction concerne les fameuses concessions réciproques tant de la part de l'employeur que du salarié.

La transaction, pour être valable, doit comporter des concessions réciproques qui doivent être réelles, appréciables et non symboliques, procurant au salarié un avantage réel.

Les concessions réciproques supposent que chaque partie, l'employeur comme le salarié, renonce à certaines de ses prétentions.

En règle générale, la principale concession du salarié consiste à renoncer à agir en justice pour contester son licenciement. En contre partie, l'employeur s'engage à lui verser une certaine somme d'argent: l'indemnité transactionnelle.

En la matière, il convient d'être vigilant car l'absence de concessions réciproques entraîne la nullité de la transaction. Et les juges, lorsqu'ils sont appelés à se prononcer sur la validité de la transaction, contrôlent très strictement la réalité de ces concessions. Même s'ils ne vont pas jusqu'à exiger que ces concessions soient parfaitement équilibrées et strictement proportionnelles, il demeure primordial qu'aucunes des concessions ne soient dérisoires.

Il suffit d'abord que la transaction comporte des concessions réciproques réelles, autrement dit que les concessions de l'une des parties ne doivent pas être seulement symboliques. En effet la transaction n'est pas valable lorsque l'une des parties renonce à ses droits pour une contrepartie si faible qu'elle s'avère quasi inexistante. Il n'est pas inhabituel de rencontrer des transactions où l'on comprend parfaitement les intérêts d'une partie, mais où l'on s'épuise à trouver une raison quelconque ayant poussé l'autre partie à renoncer à l'un de ses droits. C'est le cas notamment, lorsqu'un employeur, craignant une procédure devant le Conseil de Prud'hommes, pousse le salarié à transiger afin de l'empêcher d'entamer toute procédure contentieuse en lui proposant un "avantage fantôme".

Ensuite, il suffit que ces concessions soient appréciables. Ainsi, l'indemnité transactionnelle allouée au salarié ne doit pas être inférieure aux sommes d'argent incontestables auxquelles il peut légitimement prétendre dans sa situation. Cette indemnité doit donc être nettement supérieure à celle à laquelle il aurait normalement droit.

La transaction, ayant pour objet de mettre fin par des concessions réciproques, à toute contestation née ou à naître résultant de la rupture du contrat de travail, ne peut valablement être conclue qu'après notification du licenciement par lettre recommandée avec demande d'avis de réception par la poste.

La transaction doit donc être postérieure au licenciement. Ainsi, pour être valable, elle ne peut être signée en même temps que la lettre de licenciement.

La notification du licenciement doit nécessairement se faire par lettre recommandée avec accusé de réception, sans quoi la transaction intervenue postérieurement sera nulle. Tout autre mode de notification (lettre remise en main propre) entraîne l'impossibilité de transiger sur la rupture du contrat de travail. Seule la lettre recommandée avec avis de réception par la poste peut rendre le licenciement définitif.

Mais les juges sont encore plus précis, ils considèrent en effet que le licenciement n'est définitif qu'à partir du moment où le salarié a eu connaissance effective des motifs de son licenciement. La transaction est alors envisageable, non pas lorsque l'employeur dispose de la preuve de l'envoi de la lettre de licenciement, mais quand la poste lui aura retourné l'avis de réception signé par le salarié.

En effet, si l'employeur n'a pas la preuve que le salarié a bien reçu la lettre de licenciement, il ne pourra pas justifier que le salarié sait pourquoi il a été licencié. Or, si ce dernier ne connaît pas les raisons de son licenciement, il ne sera pas à même de transiger dans son intérêt.

Par conséquent, la transaction n'est valable que si elle est signée après la restitution à l'employeur de l'avis de réception de la notification du licenciement signé par le salarié. Dans le cas contraire, elle fait l'objet d'une nullité pouvant être soulevée par l'une des parties, en l'occurrence le salarié. Cette nullité est instituée dans le seul intérêt du salarié, donc seul ce dernier peut la solliciter.

2EME PARTIE :

LA TRANSACTION, LE MEILLEUR MOYEN DE REGLER LES LITIGES DECOULANT DE LA RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL

Si un litige survient à l'occasion de la rupture du contrat de travail entre un employeur et un salarié, ces derniers peuvent décider de régler leur différend par le biais d'une transaction.

La transaction est alors pour les deux partenaires, le moyen de tourner la page rapidement et sans se déchirer, évitant ainsi une procédure contentieuse, longue et incertaine.

Tout au long de cette partie, nous tenterons d'expliquer l'issue de la transaction (chapitre1) et enfin comment la transaction serait-elle profitable aux deux parties (chapitre 2).

CHAPITRE 1 : L'ISSUE DE LA TRANSACTION

Section 1 : Effets de la transaction

Dés lors que la transaction est valide, elle se voit conférer l'autorité de la chose jugée en dernier ressort et interdira toutes actions ou instances aux parties pour le ou les différends qui se trouvent compris dans la transaction (A). Suite à un licenciement, la transaction permettra au salarié licencié de percevoir diverses indemnités (B).

A. L'autorité de la chose jugée

La transaction, mettant fin à la contestation actuelle ou future, l'employeur et le salarié ne peuvent la dénoncer lorsqu'ils l'ont signée. Ils ne

peuvent non plus la remettre en cause lorsqu'elle est valable. On dit pour cela, qu'elle a entre les parties, l'autorité de la chose jugée en dernier ressort.

L'employeur ou le salarié ne peut la contester devant le Conseil de Prud'hommes (Tribunal du travail au Sénégal) pour cause d'erreur de droit ou cause de lésion (article 2052 du Code civil français). L'employeur aura donc tout intérêt à préciser que la transaction concerne tout litige (né ou à naître) lié à l'exécution ou à la cessation du contrat de travail.

La transaction, ayant pour but de régler définitivement l'objet du litige, ses effets sont aussi importants qu'un jugement officiel. Cette caractéristique rend la transaction précieuse et on la retrouve assez fréquemment sur le terrain du droit social en matière de licenciement. Il n'est pas inhabituel de voir le salarié et l'employeur se trouver des points communs au cours d'une procédure contentieuse. En effet, la transaction permet de prendre de vitesse la justice étatique et de trouver une solution aussi efficace voire plus si l'on considère qu'elle n'est pas susceptible d'appel. L'employeur et le salarié abandonnent toutes réclamations limitées au contenu (objet) de la transaction (articles 2048 et 2049 du Code civil). Evidement, seules les dispositions inscrites dans la transaction, ont autorité de la chose jugée. La valeur de la transaction devient alors relative, puisqu'elle ne concerne que les éléments du litige sur lequel l'écrit transactionnel porte.

Ainsi, les termes de l'accord transactionnel s'imposent-ils et ne peuvent plus être remis en cause ultérieurement par l'une des parties. Par conséquent, le juge ne peut plus être amené à trancher un litige qui a fait l'objet d'une transaction. Il reste cependant qu'il est parfaitement souverain dans son appréciation :

- de la réalité de l'objet qu'il peut librement requalifier si les circonstances le permettent.

Toutefois, cette inviolabilité de la transaction entre les parties, n'est pas aussi parfaite qu'il y paraît. En dépit des apparences, une transaction peut être dénoncée par l'une des parties afin de réengager une nouvelle procédure contentieuse. C'est le cas d'une transaction ne répondant pas aux conditions de validé, de l'inexécution par l'une des parties des obligations nées de la transaction, et enfin de la présence d'un vice du consentement. Concernant ce dernier point, l'article 2053 du Code civil français prévoit notamment les cas habituels de violence et de dol. Il est parfaitement normal de ne pas appliquer un accord dans lequel l'une des parties aurait délibérément ignoré la volonté de l'autre.

Par ailleurs, il est assez rare que la jurisprudence opère un examen approfondi des concessions réciproques. En effet, il n'est pas inhabituel de rencontrer des transactions où l'on comprend parfaitement les intérêts d'une partie, mais où l'on s'épuise à trouver une raison quelconque ayant poussé l'autre partie à renoncer à l'un de ses droits.

C'est ainsi que, dans une logique de protection de la partie faible, que le législateur limite volontairement les effets de l'autorité de la chose jugée des transactions en droit du travail. Le consentement du salarié serait comme présumé être moins éclairé que celui de l'employeur, qui jouit très souvent des conseils avisés de professionnels.

Aussi, la Cour de Cassation a durci sa position en décidant de contrôler la pertinence des motifs exposés dans la lettre de licenciement. Partant au delà des précautions à mettre en oeuvre au moment de la rédaction du protocole, la lettre

de licenciement, constituant l'origine du litige, doit également faire état d'éléments, pour le moins, pertinents.

En outre, l'une des parties peut demander à un juge de trancher un élément qui n'aurait pas été traité dans la transaction. Par exemple, si un salarié renonce à toutes actions, droits et prétentions nés ou à naître, relatifs à la cessation du contrat de travail, il peut réclamer le paiement d'heures supplémentaires qui ne lui ont pas été réglées. Les deux parties peuvent aussi décider de revenir sur ce qui était prévu dans l'accord transactionnel, à condition de remplir à nouveau toutes les conditions de validité de la transaction, notamment en s'accordant des concessions réciproques.

B. L'indemnisation du salarié licencié

La transaction après licenciement permet le versement de l'indemnité transactionnelle au salarié. Cette indemnité est constituée de diverses indemnités qui réparent le préjudice moral et professionnel subi par le salarié à la suite de son licenciement. Outre le montant de la compensation purement financière qui intervient en suppléant des indemnités légales de licenciement, peuvent entrer dans sa composition le préavis payé non effectué, la levée d'une clause de non concurrence ou sa rémunération, le maintien de la mutuelle durant la période de recherche d'emploi, de celui des outils de travail tels que voiture de fonction, ordinateur portable,... ou encore le prix de leur achat ou tout autre avantage lié au statut de salarié.

Ainsi, les différents types d'indemnités que peut obtenir le salarié licencié selon sa situation sont :

- l'indemnité compensatrice de préavis le cas échéant avec dispense d'exécuter le préavis :

- l'indemnité légale de licenciement ou l'indemnité conventionnelle de licenciement fixée par la convention collective de la branche ou l'accord professionnel dont dépend l'entreprise ;

- l'indemnité légale de licenciement économique ou de départ volontaire versée dans le cadre d'un plan social et variant selon les conditions du plan ;

- l'indemnité due en cas de procédure irrégulière de licenciement pour la transaction ;

- l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse pour la transaction ;

L'indemnité transactionnelle allouée au salarié dépend donc en partie des motifs du licenciement, du salaire, de l'ancienneté et de la situation de ce dernier, mais aussi de la négociation elle-même.

Toutefois, lorsqu'un employeur négocie une transaction avec un salarié, il est extrêmement important qu'il connaisse le sort fiscal et social des indemnités transactionnelles ; autrement dit de savoir si les sommes versées au salarié au titre de la transaction, seront soumises à cotisations sociales et à l'impôt sur les revenus. En effet, le salarié, surtout s'il s'agit d'un cadre fortement imposé, raisonnera, et c'est très logique, en revenu fiscal.

Heureusement, les règles applicables en la matière sont relativement clémentes pour les salariés comme pour les employeurs, même si la donne est assez différente selon que la transaction règle les suites du licenciement d'un salarié en CDI ou d'un salarié en CDD, voire les suites de la révocation d'un dirigeant.

Lorsque la transaction est conclue avec un salarié en CDI, l'indemnité qui lui est versée est en principe imposable. Mais ce principe n'a en réalité guère de portée. En effet, la fraction de l'indemnité transactionnelle qui ne dépasse pas le montant de l'indemnité de licenciement prévu par la convention collective de branche ou l'accord professionnel ou interprofessionnel ou, à défaut, par la loi, est exonérée d'impôts sur le revenu et de charges sociales.

Mieux, lorsque l'indemnité dépasse ce montant, elle demeure exonérée d'impôts et de charges sociales à hauteur du plus élevé des deux plafonds suivants :

§ deux fois la rémunération brute perçue par le salarié au cours de l'année civile précédant la rupture du contrat de travail.

La fraction exonérée en vertu de ces deux limites pouvant cependant excéder un plafond égal à la moitié de la première tranche du barème de l'impôt de solidarité sur la fortune (I.S.F) de l'année de rupture du contrat de travail, soit 366.000 euros pour l'année 2005.

Par exception, certaines indemnités sont même totalement exonérées de cotisations sociales quelque soit leur montant. Il s'agit des sommes versées dans

le cadre d'un plan social, qu'il s'agisse de licenciement ou de départs volontaires.

Mais attention à un point crucial, seules les indemnités transactionnelles sont susceptibles d'être exonérées. Autrement dit, c'est le caractère indemnitaire qui justifie l'exonération d'impôts et de charges sociales, le fait que les sommes versées réparent le préjudice causé au salarié par le licenciement. C'est ce qui explique que certaines sommes versées au salarié à l'occasion de la transaction, soient systématiquement imposables. Il en va ainsi :

Des indemnités, qui, il faut le préciser, lorsqu'elles sont imposables, même pour partie, ouvrent droit au dispositif d'imposition de faveur réservé aux revenus exceptionnels, le système du quotient, qui atténue fortement l'impact de la progressivité par tranches du barème de l'impôt sur les revenus.

Vis à vis d'un salarié en CDD, le dispositif fiscal de faveur est logiquement réservé à la part indemnitaire des sommes versées au salarié. Et à ce titre, les magistrats considèrent que l'indemnité transactionnelle « est assimilable à du salaire pour la partie qui n'excède pas la rémunération de la période à durée déterminée restant à couvrir ».

Ainsi, un salarié en CDD de dix huit mois dont le contrat de travail est rompu au bout d'un an et percevant une indemnité transactionnelle de neuf mois, est imposable à hauteur des six mois restant à couvrir à la date de rupture du CDD. Ces six mois seront donc soumis aux charges sociales et à l'IR au nom du salarié.

En revanche, le surplus a un caractère indemnitaire et sera exonéré dans les mêmes conditions que les indemnités versées au salarié en CDI, c'est-à-dire à hauteur du plus élevé des trois montants suivants :

A rappeler que les deux dernières limites sont plafonnées à 366.000 euros au titre de l'année 2005.

Un salarié perçoit en 2005 une indemnité transactionnelle de 50.000 euros. En 2004, sa rémunération brute annuelle est de 65.000 euros.

L'indemnité transactionnelle de 50.000 euros est donc exonérée en totalité puisqu'elle n'excède pas le seuil de 130.000 euros.

Soit leur départ est volontaire, et l'indemnité qui leur est éventuellement allouée est imposable et chargeable en totalité.

Soit leur départ est forcé, et ils sont traités en principe comme les salariés en CDI au titre de l'IR et des cotisations sociales.

L'indemnité transactionnelle est dans ce cas exonérée dans la limite la plus élevée des deux plafonds suivants :

Bien entendu, la fraction exonérée ne peut, comme pour les salariés en CDI, excéder la moitié de la limite de la première tranche d'imposition, soit 366.000 euros au titre de l'année 2005.

Au Sénégal, une partie de l'indemnité transactionnelle est exonérée d'impôts sauf pour un plan social ou une autorisation expresse du Ministre des finances. C'est le cas de l'indemnité de licenciement et le pécule de départ. Concernant l'indemnité de licenciement, il faut signaler que depuis le 1^er Janvier 1987, elle est totalement exonérée d'impôts (Loi 87-10 du 11 Février 1987 - JOS SPECIAL N° 5160 du 22.02.87 P.117).Par contre, les congés et préavis sont imposables.

Section 2 : Contestation de la validité de la transaction

En principe, la transaction règle de façon définitive les litiges existant ou à naître résultant de la rupture du contrat de travail. Ce qui implique que sa vocation première est la conclusion d'un acte sur lequel on ne peut plus revenir.

Cependant, certaines situations permettent de remettre en cause la transaction postérieurement à sa signature. C'est le cas notamment du non respect des conditions de validité ou de l'inobservation des obligations fixées dans la transaction (A).Cette remise en cause de l'accord transactionnel entraîne des conséquences prononcées par le juge (B).

La saisine du Conseil de Prud'hommes dans le cadre d'une contestation de la transaction est très limitée.

Cette contestation peut avoir pour origine la dénonciation du non respect des conditions de validité de la transaction, ou de l'inobservation des obligations inscrites dans la transaction.

Concernant les conditions de validité de la transaction, seul le salarié peut en dénoncer telle ou telle irrégularité. Ainsi, l'employeur n'est jamais à l'abri d'une contestation et donc d'une action aux Prud'hommes, même après transaction. « Le salarié peut invoquer l'absence de concessions réciproques ou équilibrées si les indemnités versées ne compensent pas les droits auxquels il aurait eu accès en cas de licenciement: paiement du préavis, indemnités de licenciement légales ou conventionnelles... », intervient Patrick le Rolland, ancien conseiller du Conseil de Prud'hommes et auteur de « Tout pour gagner aux Prud'hommes » (Maxima). Cette notion de concessions réciproques n'est pas évidente. « Et souvent, le salarié ignore l'ampleur de ses droits » ajoute-t-il. « Bref, s'il est bien indemnisé, il ne créera pas de problème à son ancien employeur ».

Le salarié peut aussi, par le biais de son consentement contester la transaction qu'il aurait conclue avec son ancien employeur. En effet, si au cours de l'accord son consentement a été vicié soit par erreur, violence ou dol, il pourra grâce à l'aide d'un avocat, en contester la validité.

Il en va de même lorsque le protocole transactionnel a été conclu antérieurement à la notification de son licenciement.

S'agissant de l'inobservation des obligations nées de la transaction, la contestation peut provenir soit de l'employeur, soit du salarié si l'autre partie venait à ne pas respecter ses engagements.

En résumé, nous retiendrons que la contestation de la validité de la transaction est envisageable malgré l'autorité de la chose jugée qu'on lui confère, mais à condition de ne pas trop tarder.

Lorsque l'une des parties ne respecte pas les conditions de validité ou les obligations nées de la transaction, l'autre partie peut saisir le juge afin que ce dernier prononce soit l'exécution de la transaction, soit sa nullité.

L'exécution de la transaction intervient en cas d'inobservation volontaire par l'une des parties, des obligations fixées dans la transaction. En principe, c'est souvent l'employeur qui refuse de verser au salarié l'indemnité transactionnelle convenue.

La transaction faisant naître à la charge de la partie défaillante une obligation de faire (ou de ne pas faire), l'action ne peut aboutir qu'au versement de dommages et intérêts. En effet, le juge ne peut contraindre la partie défaillante à respecter ses engagements.

Pour ce qui est de la nullité de la transaction, la législation étant sous l'empire de la jurisprudence qui peut être contradictoire, on peut seulement dire selon les différents verdicts de la Cour de cassation, qu'a priori seul le salarié peut l'invoquer car jugeant que l'accord transactionnel est irrégulier et/ ou défavorable à ses intérêts

Le caractère très particulier de la transaction apparaît dans la réglementation de ses nullités. Etant un contrat, elle devrait en principe, être soumise aux mêmes règles que tout accord de volonté, mais elle est aussi l'équivalant d'une décision judiciaire et doit avoir à ce titre certaines garanties.

De là, l'application restrictive du droit commun des nullités, afin de lui assurer un maximum de sécurité juridique.

La transaction peut donc être annulée pour certains vices du consentement d'une part, et d'autre part pour violation de ses conditions de validité et d'inexécution des obligations y figurant.

Au préalable, il est nécessaire de souligner que si la transaction a été conclue avec un salarié ordinaire, la nullité est relative et ne peut donc en conséquence être invoquée que par le salarié concerné. La Chambre sociale de la Cour de cassation rappelle ce principe et y ajoute que dans la mesure où il s'agit d'une nullité relative, elle se prescrit sur cinq ans à compter de sa signature. Après ce délai, il n'existe plus aucun moyen de faire prononcer sa nullité, la transaction sera donc considérée comme valable.

En revanche, la nullité absolue est encourue quand la transaction en cause est conclue avec un salarié protégé.

Si la transaction est annulée, les deux parties retrouvent tout leur pouvoir de faire valoir leurs droits à l'égard du licenciement, et ce en principe pendant trente jours ; en plus de cela les indemnités versées doivent être restituées. Les parties se retrouvent alors dans la situation juridique initiale.

L'erreur de droit et la lésion sont sans effet sur la transaction (article 2052 du Code civil). L'erreur de droit est une méprise sur l'existence ou sur la portée d'un fait ou d'un acte. La lésion quant à elle, a pour effet un préjudice résultant pour l'une des parties, de la différence injustifiée des concessions et prestations réciproques.

En revanche, l'erreur sur la personne ou sur l'objet de la transaction, le dol et la violence sont des causes d'annulation de la transaction (article 2053 du Code civil).

Il pourrait y avoir erreur sur la personne si les parties se méprenaient sur l'identité ou sur les qualités de l'autre partie. Les décisions jurisprudentielles sont extrêmement rares en la matière.

Il y aurait erreur sur l'objet de la transaction, si les parties ne pouvaient pas prévoir l'une des conséquences du contrat ou de sa rupture au moment de la transaction.

De son côté, le dol consiste en des manoeuvres frauduleuses pour obtenir le consentement de l'autre partie. Il ne constitue une cause d'annulation de la transaction qu'à la condition d'avoir été déterminant. La nullité d'une transaction pour dol ne peut donc être obtenue que si le demandeur établit non seulement l'existence de mensonges et de manoeuvres dolosives, mais encore leur caractère déterminant sur le consentement (article 1116 du Code civil français).

Concernant la violence, elle est généralement conçue comme une contrainte morale. Elle ne se présume pas, il appartient à celui qui l'invoque d'en apporter la preuve.

En pratique, de nombreuses décisions ne reconnaissent pas le vice du consentement pouvant annuler la transaction. Les motifs suivants sont régulièrement relevés :

Ø salarié ayant une culture intellectuelle lui permettant d'apprécier la portée des clauses ;

Lorsque les deux parties n'exécutent pas les obligations nées de l'accord transactionnel, les juges, n'ayant aucun moyen de les contraindre à respecter leurs engagements, ont toutefois la possibilité d'annuler le protocole d'accord.

Outre le cas où l'employeur refuserait de verser l'indemnité transactionnelle convenue, nous pouvons retenir comme exemple, le cas du salarié ne respectant pas la clause de non concurrence. Il en résultera, une possible résolution judiciaire de la transaction, si et seulement si l'employeur en fait la demande.

Comme nous l'avons vu précédemment, la transaction ne peut valablement être conclue, qu'après notification au salarié de son licenciement par lettre recommandée avec accusé de réception par la poste. Si elle venait à intervenir antérieurement à la notification, les juges pourraient être saisis pour prononcer sa nullité.

De même, la transaction qui ne comporterait pas de concessions réciproques appréciables de la part du salarié et de l'employeur, serait entachée de nullité.

Enfin, l'objet de l'accord transactionnel doit porter sur un ou des litiges existants dans les faits, c'est-à-dire réels. A défaut, une action en nullité est envisageable à ce niveau.

En somme, le juge appelé à contrôler la validité de la transaction et à prononcer sa nullité en cas de non respect de ses conditions :

Ø vérifiera d'abord l'existence et le caractère réciproque des concessions ;

Ø se déterminera ensuite sur le contrat de transaction, sur l'existence de la lettre de licenciement et l'énoncé de celle-ci (objet).

Mais, il ne se prononcera sur le caractère réel et sérieux des motifs de licenciement invoqués en aucun cas.

CHAPITRE 2 : LA TRANSACTION OU L'ART DE REUSSIR UN

LICENCIEMENT GAGNANT POUR LES DEUX

PARTIES

Section 1 : La transaction dans la pratique

Quand le licenciement repose sur des motifs sérieux, le problème ne se pose pas. La transaction concerne des séparations dont les motifs bien que réels, risquent d'être difficiles à prouver ou à défendre lors d'un procès.

Un manager peut souhaiter se séparer d'un collaborateur sans qu'il soit possible d'évoquer une faute ou même un motif réel et sérieux. Parfois, c'est le salarié lui-même qui sent que les choses tournent mal et qui laisse entendre qu'il accepterait un départ moyennant une compensation financière.

La transaction est alors pour les deux parties le moyen de tourner la page rapidement et sans se déchirer. Pour le salarié, elle lui permet de ne pas attendre la décision d'un juge qui peut être longue à obtenir et de percevoir rapidement son chèque. Pour l'employeur, elle est le moyen pratique pour se garantir contre des attaques auprès des tribunaux, ou tout simplement pour assurer la paix sociale dans l'entreprise. Ainsi, il fait l'économie de frais de procédure, de frais d'avocat, en plus des sommes -incertaines par nature - que le juge pourrait attribuer au salarié.

Toutefois, entre la théorie et la pratique, apparaît un écart important. En effet, si l'employeur n'a pas toute confiance en son ex-collaborateur ou bien si le risque financier est élevé, le licenciement transactionnel peut représenter un montage risqué.

Voici comment les employeurs s'y prennent concrètement pour déjouer les pièges.

La transaction n'est valable que si elle est effectuée après licenciement. C'est un contrat établi en double exemplaire, daté et signé, comportant également les mentions « lu et approuvé » et « bon pour transaction et désistement d'actions ». Mais dans la pratique, cela soulève un problème : l'employeur n'est pas certain que le salarié signera l'accord transactionnel après le licenciement et n'ira pas devant le juge. Pour limiter les risques, les employeurs suivent couramment le cheminement suivant, même s'il est illégal.

1) Se mettre d'accord, employeur et salarié, sur la démarche à suivre et les concessions réciproques lors d'entretiens informels.

2) Envoyer une lettre de convocation à l'entretien préalable de licenciement en recommandée avec accusé de réception.

3) A l'issue de l'entretien, une seconde enveloppe, envoyée également en recommandée avec accusé de réception, est censée contenir la lettre de licenciement, mais renferme en réalité une feuille blanche. Si elle contenait la lettre de licenciement, celle-ci ne serait pas post datable.

Dès réception, le salarié ne doit pas l'ouvrir. En effet, il lui est à tout moment possible de se retourner contre son employer. S'il ouvrait la lettre en présence d'un huissier, celui-ci pourrait constater l'infraction.

4) Le salarié se rend à un nouvel entretien avec son employeur lors duquel il signe la transaction et échange la feuille blanche contre la lettre de licenciement

La transaction est donc signée avant le licenciement, ce qui est illégal, mais officiellement le licenciement est antérieur à la transaction.

Attention cependant, la jurisprudence est consciente de cette pratique. « Une lettre blanche » envoyée en recommandée avec accusé de réception, peut être associée à un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En somme, l'employeur pour se risquer à procéder ainsi, doit laisser toutes les chances de son côté. Il fait donc signer au salarié la transaction postdatée avant de procéder à son licenciement, tout en conservant les deux exemplaires du document « bien au chaud » tant que le salarié n'a pas reçu la notification de son licenciement par lettre recommandée. La lettre remise en main propre est écartée de cette hypothèse et rend la transaction subséquente nulle. En effet, si le salarié venait à crier sur tous les toits (en pratique en faisant effectuer un constat d'huissier afin de prouver le post datage du document) qu'il a signé la transaction avant que le contrat de travail ne soit rompu, la transaction serait facilement annulable en justice.

En rendant service au salarié, l'employeur se prémunit contre toute tentative de contestations ultérieures du salarié sur les conditions de leurs relations de travail ainsi que sur la rupture de celle-ci, en échange d'une indemnité transactionnelle minimale mais raisonnable quand même afin d'éviter l'annulation en justice de la transaction pour absence de concessions réciproques.

Section 2 : Recommandations

Entre l'employeur « expert en droit du travail » et le salarié, souvent profane en la matière, la négociation d'un départ accompagnée d'une transaction se déroule à armes inégales.

Pour le salarié, négocier son départ de l'entreprise est chose beaucoup moins aisée : cela se joue souvent dans un fort contexte d'angoisse personnelle. Et l'attitude la plus fréquente est de prendre un chèque sans discussion et de partir. Ce qui se fait le plus souvent au détriment de ses droits.

Pour l'employeur, en jouissant des conseils de spécialistes en droit du travail, cette négociation tourne très souvent à son avantage.

Ainsi, pour apprendre à bien négocier un départ, voici quelques conseils ou recommandations qui vont à l'égard des deux parties.

Sachant que la transaction n'est pas une obligation pour l'employeur, le salarié doit donc estimer ses chances de pouvoir en conclure une avec lui.

· Première hypothèse : le départ du salarié est désiré par l'employeur, il ya donc intérêt réciproque à négocier cette fin de collaboration le plus efficacement et le plus équitablement possible. Reste à savoir quel est le mode de gestion de l'entreprise en matière de conflit. En général, les grandes entreprises songent à leur image et sont conscientes qu'un procès devant les tribunaux peut leur coûter plus cher qu'une indemnité de dommages et intérêts, d'autant plus qu'au rythme de remodelage des fusions -acquisitions, le licencié d'un jour peut se retrouver le client du lendemain à un poste stratégique.

Dans ce cas, la négociation est ouverte et devrait être favorable au salarié, à condition d'y mettre un peu de doigté.

· Deuxième hypothèse : le salarié souhaite absolument partir et au contraire son employeur n'a pas l'intention de se séparer de lui et en fait une affaire personnelle. Le salarié a soit la possibilité d'attendre d'avoir une proposition d'embauche ferme à l'extérieur pour démissionner et négocier le raccourcissement du préavis ou pas, soit de faire valoir l'incompatibilité de sa responsabilité avec ses compétences, ses divergences de vue (stratégiques, méthodologiques,...) en cultivant adroitement et avec précaution son indésirabilité, notamment auprès de son supérieur hiérarchique directe. Ce dernier pourrait ne pas être mécontent de le voir partir et devenir par conséquent son « complice ».

Le salarié pourra dans ce cas, proposer de participer à la recherche de son successeur en apportant une réflexion sur le poste. Le but de cette stratégie est de faire en sorte que l'employeur se résigne à transiger avec lui. Aussi, il doit laisser son employeur annoncer son départ avant qu'il n'y ait bruit de couloir. On ne saurait apprécier son tact et sa diplomatie.

Quelque soit le cas de figure et à fortiori dans le deuxième, il faut au salarié monter un dossier pour s'appuyer sur une solide argumentation qui pèsera dans la transaction. Il réunit à cet effet des « pièces à convictions » comme d'une part des réalisations, des notes par lesquelles il a prévenu d'une situation, des lettres de félicitations ou de remerciements, des résultats démontrant son efficacité professionnelle, et d'autre part des preuves soit de modifications substantielles de son contrat de travail, soit de fautes ou de manquements qui auraient été commis à son égard (rétentions d'informations, discrimination, vol de paternité d'un travail ou d'un dossier, détournement de ses réalisations, harcèlement...) et éventuellement des malversations, des abus de biens sociaux...

Le plus dur est fait, mais le salarié a encore une phase importante : la formalisation de la transaction et de son départ de l'entreprise. C'est le moment de valider avec son avocat les détails juridiques qui lui paraissent sensibles, dans le but d'éviter les mauvaises surprises. On ne saurait trop conseiller l'avis et le soutien de l'avocat, spécialiste en la matière.

Le DRH de l'entreprise lui proposera probablement un contrat-type de transaction. Si le salarié négocie avant d'avoir reçu sa lettre de licenciement, il ne lui permettra pas de garder le papier pour le relire chez lui. Il est donc recommander d'avoir en tête les points importants qu'il souhaiterait y voir figurer avant la réunion. Dans tous les cas, il ne doit rien signer à la première lecture et doit essayer de noter les points à négocier ou absents, et d'en discuter avec son conseil juridique avant la signature de l'accord.

On n'est jamais trop prudent, le salarié doit enfin, au moment de la signature, relire intégralement la teneur du contrat.

La première recommandation à adresser à l'employeur est qu'il doit absolument préciser au moment de la rédaction de l'accord transactionnel, que la transaction concerne tout litige né ou à naître lié à l'exécution ou à la cessation du contrat de travail. Ceci dans le but de l'éviter une éventuelle contestation du salarié devant le juge.

La seconde recommandation a trait à la transaction avec un salarié protégé. Ce dernier peut être soit un représentant du personnel, soit un salarié en maladie professionnelle, soit un salarié accidenté du travail.

La conclusion d'une transaction avec ce salarié s'avère particulièrement délicate. En effet le licenciement d'un salarié protégé impose une condition particulière : il doit avoir été préalablement autorisé par l'Inspecteur Régional du travail et de la sécurité sociale du ressort. Licencier ce salarié sans autorisation administrative, peut être lourd de conséquences, puisque le salarié pourrait exiger non seulement sa réintégration dans l'entreprise, mais également divers dommages- intérêts.

Par ailleurs, l'employeur fautif est alors passible des sanctions pénales pour délit d'entrave, soit jusqu'à 3.750 euros d'amende et deux ans d'emprisonnement.

Donc pour valablement conclure une transaction avec un salarié protégé, l'employeur doit indispensablement solliciter et obtenir l'autorisation de l'Inspecteur Régional du travail et de la sécurité sociale du ressort. Cette transaction pourra ensuite régler les conséquences financières de la rupture du contrat de travail, c'est-à-dire, en pratique, définir le montant des indemnités dues au salarié.

Ainsi, même dans l'hypothèse où l'autorisation de licenciement serait par la suite retirée par l'Inspecteur du travail lui-même dans le cadre d'un recours gracieux, ou annulée par le Ministre de l'Emploi dans le cadre d'un recours hiérarchique, la transaction peut permettre à l'employeur de se prémunir contre une éventuelle demande du salarié d'exercer son droit à la réintégration.

Autre recommandation incontournable à l'attention d'un employeur souhaitant se séparer de l'un de ses cadres : un contrat d'outplacement.

L'outplacement est une prestation de conseil réalisée par un professionnel des Ressources Humaines, dont l'objet est de favoriser le retour rapide à un emploi correspondant aux compétences et expériences acquises par le salarié. En général, cette prestation est financée par l'entreprise qui procède à un licenciement individuel dans le cadre d'une négociation globale de départ avec le salarié licencié. Elle est soit limitée dans le temps, soit illimitée avec un engagement de résultats du prestataire.

Le recours à l'outplacement constitue donc une voie efficace pour rebondir professionnellement. De plus en plus d'entreprises ont intégré cette formule dans le processus de séparation avec leurs cadres à un acte de management. Les services de Ressources Humaines ont en effet réalisé qu'un départ devrait s'optimiser tout autant qu'un recrutement, car manager l'intérêt du cadre en partance garantit le maintien de la confiance et de la motivation des équipes en place. Ce mode d'accompagnement entre pour une part importante dans la transaction tant d'un point de vue financier, que d'un point de vue psychologique, intervenant en véritable soutient et rompant l'isolement.

Ainsi, les statistiques de l'APEC montrent en effet qu'un cadre cherchant seul un nouvel emploi va mettre en moyenne douze à seize mois pour réussir, mais pris en charge par un cabinet d'outplacement sérieux, il ne mettra que six mois.

Dans ce même registre, à la suite d'une étude publiée par SYNTEC Conseil en Evolution Professionnelle sur l'outplacement individuel des cadres en France, une progression significative du retour à l'emploi a été constatée : moins de six mois pour 41% et moins de neuf mois pour près de 70%.

Cette étude fait aussi ressortir, qu'à l'issue de leurs périodes d'outplacement, les cadres obtiennent dans 81% des cas un niveau de rémunération égal ou supérieur à celui qu'ils possédaient auparavant ; dans 44% des cas, le niveau de salaire obtenu est supérieur à celui du précédent poste occupé.

Et enfin, elle relève que dans 21% des cas, les cadres concernés s'orientent vers des opportunités de création d'activités ou de rachat d'entreprise.

En résumé nous retiendrons que de l'outplacement individuel des cadres, trois bénéfices majeurs y découlent.

CONCLUSION

Les relations entre employeur et salarié dans l'entreprise ne sont pas toujours simples. Au cours de l'exécution du contrat de travail ou lors de sa rupture, il arrive que des désaccords importants surgissent, ou qu'ils soient susceptibles d'arriver. Pour éviter les conflits et les démarches juridiques, les deux parties peuvent établir une transaction.

Rappelons que contrairement au départ négocié, la transaction n'est pas un mode de rupture du contrat de travail, mais un mode de règlement de ses suites juridiques et financières, et que si elle est aujourd'hui courante, elle n'a rien d'une formalité et qu'elle nécessite la participation active des deux parties à la résolution du conflit d'intérêts.

La transaction doit aller au-delà des frais de licenciement car on achète une tranquillité. En effet, contrairement à un licenciement « classique », elle évite la perte de temps, le tracas et les dommages.

Ainsi, ce n'est pas par philanthropie que les entreprises ouvrent leurs carnets de chèques et versent des indemnités plus généreuses que le minimum conventionnel, mais pour éviter un procès.

Toutefois il est bien souvent difficile de savoir si le montant de l'indemnité transactionnelle est supérieur ou égal au montant qui sera alloué par le juge. Bien conseillés et bien encadrés, le salarié et l'employeur trouveront dans la transaction l'intérêt d'éviter une procédure longue, coûteuse et nécessairement aléatoire.

BIBLIOGRAPHIE

· Entretien avec M. Moussa Diagne DRH de Jean Le Fèvre Sénégal 24-09-2008

· Entretien avec M. Ndiaye ex Ingénieur à Jean Le Fèvre Sénégal 26-09-2008

· Entretien avec M. Médoune Mbaye DRH des Industries Chimiques 17-10-2008