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Les spécificités des contrats de financement dans les banques islamiques

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par Malika Amri
Université Toulouse 1 - Master 2, droit international et comparé 2009
Dans la categorie: Droit et Sciences Politiques > Droit International Privé
  

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UNIVERSITE DE TOULOUSE I SCIENCES SOCIALES

ANNEE UNIVERSITAIRE 2008-2009

MASTER 2 DROIT INTERNATIONAL ET COMPARE OPTION AFFAIRES

LES CONTRATS DE FINANCEMENT DANS LA BANQUE ISLAMIQUE

Mémoire en vue de l'obtention du diplôme du Master en Droit international et comparé, préparé et soutenu par

Malika AMRI

Sous la direction de Mme le professeur Jacqueline POUSSON

Le 3 septembre 2009

Mes sincères remerciements vont à Madame POUSSON qui m'a encouragée dans le choix de mon sujet et m'a aimablement orientée. Qu'elle puisse trouver dans ce travail l'expression de ma gratitude.

A la mémoire de mon père

SOMMAIRE

INTRODUCTION ........................................................................................6

PREMIERE PARTIE Les contrats de crédit dans la banque islamique...................................15

CHAPITRE I  Les conditions de fond ........................................................................16

SECTION I  La licéité du contrat de crédit en droit musulman ....................................17

SECTION II L'interdiction du riba ................................................................26

CHAPITRE II  Les conditions de forme ................................................................40

SECTION I Les contrats portant sur l'acquisition de biens ........................................41

SECTION II : Les actes de bienfaisance de la banque islamique ...........................................53

DEUXIEME PARTIE : Les contrats de société dans la banque islamique.......................61

CHAPITRE I : Les différents aspects du partenariat ................................................63

SECTION I : Le rôle actif de la banque dans le projet commun ..................................64

SECTION II : La participation aux résultats de l'entreprise ........................................73

CHAPITRE II : Les formes possibles du partenariat ...............................................................77

SECTION I : Le financement par la mudharaba .....................................................78

SECTION II : Le financement par la musharaka ....................................................86

CONCLUSION............................................................................................95
INTRODUCTION

Le droit musulman et ses sources

L'Islam, religion monothéiste comptant aujourd'hui plus d'un milliard de croyants, comporte un ensemble de règles à teneur « juridique », des prescriptions regroupées sous le terme de Chari'a. La Chari'a vient du mot chara'  qui signifie à l'origine chemin. La Chari'a est l'ensemble des lois imposées par Allah et révélées aux Messagers, régissant toute la vie humaine depuis la naissance jusqu'à la mort..

L'on a donc identifié la Chari'a comme seul moyen pour prévenir à la fois l'égarement dans la vie d'ici-bas et le châtiment dans l'au-delà. Elle est l'ensemble des règles qui, lorsqu'elles sont observées, permettent au Musulman d'emprunter la voie qui mène à Dieu. Il s'agit en l'occurrence de l'ensemble des règles de droit musulman1(*).

La loi islamique se distingue par la pluralité de ses sources. Ces sources font l'objet dune science propre appelée `ilm usul al-fiqh, qui signifie sciences des sources de la doctrine, elles sont classées de façon hiérarchique. Une majorité de jurisconsultes musulmans en ont identifié dix2(*).

D'une part, il y a les sources primaires de la Chari'a. Ce sont les sources directes qui ne sont pas le fruit d'un travail de réflexion humain. Il s'agit en un premier lieu du Coran, texte sacré transcrivant la parole de Dieu transmise au Prophète. Ensuite, il y a la Sunna, littéralement « tradition » qui est l'ensemble des paroles et des comportements du Prophète Mahomet rapportés par ses compagnons3(*).

D'autre part, il existe ce que l'on appelle des sources secondaires de la Chari'a, qui sont le résultat de la réflexion des jurisconsultes musulmans, les Fuqahas, du terme fiqh qui signifie « doctrine »4(*).

Les sources secondaires sont d'abord l'idjma ou consensus des Musulmans sur un sujet déterminé. Il y a ensuite le qiyas, l'analogie, qui est un travail par lequel le jurisconsulte musulman se sert d'une règle puisée dans une source primaire, identifie la raison d'être de la règle et l'applique à toutes les autres situations dans lesquelles cette même raison d'être, appelée `illa, apparaît.

Quant à l'Istihsan, il s'agit d'un effort de réflexion du Musulman par lequel il donne son approbation personnelle à un comportement. L'Istislah, lui, consiste en la prise en compte du critère de l'intérêt général ou maslaha dans l'élaboration des règles de la Chari'a.

La coutume ou `Urf est également une source de la Chari'a. D'ailleurs, sa reconnaissance en tant que source du Droit musulman a permis au moment de l'apparition de l'Islam l'intégration de nombreux comportements datant de la période antéislamique jugées compatibles. Le Taqlid consiste pour le jurisconsulte musulman à imiter des décisions des anciens en présence d'une situation similaire, cette source peut être dans une certaine mesure comparée à la jurisprudence.

L'Ijtihad, pour sa part, est un concept consistant pour un Musulman en un effort de réflexion personnelle pour adopter le comportement juste car en l'absence de clergé en droit musulman, tous les hommes sont considérés faillibles et les idées des jurisconsultes sont constamment revues. Chaque Homme doit rechercher par lui-même et grâce à son libre arbitre la voie juste.

Enfin, il y a la loi de l'Etat ou autre système politique dans lequel vit le Musulman, le Qanun, car le Musulman a le devoir de s'intégrer dans la société dans laquelle il vit.

Il est à signaler que le droit musulman régit aussi bien les règles de culte donc les rapports avec Dieu (Ibadat) que les règles de comportement entre les Hommes (mu'amalat).

Comment expliquer qu'une religion, l'Islam, puisse prendre la place de l'Etat dans l'élaboration de la règle de Droit ?

Dans la philosophie de l'Islam, aucune séparation n'est faite entre la vie temporelle et la vie spirituelle. Le Musulman évolue dans un environnement politique théocratique. La laïcité au sens de la séparation de l'Etat et de la religion est par principe exclue. Le concept de laïcité a été élaboré par des penseurs occidentaux. Sa source pourrait être puisée dans la parole de Jésus : « il faut rendre à César ce qui est à César et à Dieu ce qui est à Dieu »5(*). En Islam, si les sources du Droit sont nombreuses, elles ne peuvent être que d'origine sacrée car la finalité du Droit est la justice et seul Dieu est Juste.

Les Musulmans face au système bancaire occidental

A l'époque des colonisations des pays à population musulmane, les nouveaux résidents ont introduit les banques sur ces territoires car elles leur étaient nécessaires pour développer leurs affaires. Cependant, les autochtones, mise à part une élite, sont longtemps restés en marge du système bancaire car les techniques utilisées (intérêt bancaire, spéculation, etc.) étaient contraires aux préceptes de l'Islam.

L'empire ottoman, qui n'a jamais été colonisé, entretenait des rapports économiques denses avec l'Europe. Si pour les populations locales ottomanes, le recours aux banques occidentales était interdit par la Chari'a, il était néanmoins permis aux non Musulmans grâce au système des capitulations. En effet, ce système institué dans l'empire ottoman du dix-neuvième siècle permettait aux Etrangers de bénéficier des privilèges suivants: liberté de culte, liberté de commerce et d'industrie et immunité juridictionnelle6(*).

Les dirigeants ottomans éclairés ont pris l'initiative d'européaniser leur système juridique et bancaire en codifiant les règles de droit d'inspiration religieuse afin d'attirer les investisseurs étrangers, ce qui s'est traduit dans les faits par une vague de réformes législatives entre 1848 et 1856, avec notamment l'introduction des institutions de crédit et la légitimation du taux d'intérêt. En plus d'avoir laissé les Européens libres d'installer leurs propres banques, les Ottomans ont créé en 1883 une banque d'Etat : la Banque Ottomane7(*).

Le même phénomène d'apparition des banques a été constaté dans les autres pays musulmans.

Avec les indépendances, le besoin identitaire des peuples nouvellement libres s'est traduit par une forte réaction contre les modèles occidentaux. Le panarabisme né dans les années mille neuf cent cinquante en Egypte en est l'exemple le plus éloquent. En effet, le nassérisme laïc va rapidement montrer ses limites et le besoin pour le peuple égyptien à l'instar des autres peuples musulmans d'affirmer leur identité va passer par leur appartenance à la communauté musulmane ou Umma. Les peuples vont marquer un retour massif vers la religion musulmane et puiser dans leurs sources religieuses, d'où une islamisation progressive de la société et des législations.

Le premier organisme de financement à proposer des modes de financement conformes à la Chari'a est apparu en Egypte dans la bourgade agricole de Mit Ghamr. Entre 1963 et 1967, la Mit Ghamr Saving Bank a proposé des comptes d'épargne basés sur le partage des pertes et des profits, à l'instigation de son directeur Ahmed al-Naggar, économiste local et grand admirateur, dit-on, du mouvement coopératif allemand. Cependant, ce système n'était pas assez rôdé et a rapidement périclité.

Le mouvement qui va aboutir à la création de banques dites islamiques va réellement s'amorcer avec le besoin des Cheikhs des pays du Golfe d'investir leurs pétrodollars à partir des années soixante.

Apparition et genèse des banques islamiques

Pour les réformistes de la seconde moitié du vingtième siècle8(*), la religion musulmane ne pouvait relever les défis de l'ère moderne qu'à la condition de repenser l'Islam originel pour l'adapter aux nouveaux besoins des croyants. Il a donc fallu trouver un compromis entre les exigences des acteurs économiques et leurs devoirs religieux. Ce compromis semble s'être matérialisé par l'apparition des banques islamiques.

C'est en 1970 qu'est apparue l'Organisation de la Conférence Islamique. A l'issue de ses travaux a été lancée l'idée d'une banque islamique qui assurerait le même rôle qu'une banque conventionnelle mais présenterait l'originalité de fonctionner selon les règles de la Chari'a, la loi islamique.

Les premières sont apparues très peu de temps après : la Dubai Islamic Bank et la Banque Islamique de Développement en 1975, la Kuwait Finance House en 1977 et la Bahrein Islamic Bank en 1978.

Parallèlement, l'on a assisté sur le plan législatif à l'islamisation intégrale du secteur bancaire du Pakistan en 1979, suivi par le Soudan et l'Iran en 19839(*). Dans les autres pays musulmans, le système bancaire est resté mixte et les banques islamiques cohabitent avec les banques conventionnelles.

Aujourd'hui, les actifs bancaires islamiques dans le monde sont estimés à 1000 milliards de dollars et ont connu une croissance de 27% pour l'année 2007-2008 contre 3% pour les actifs bancaires conventionnels10(*).

De plus, le regain d'intérêt récent pour la finance islamique est dû au fait que suite à la crise financière de 2008, les banques et institutions financières islamiques semblent avoir mieux résisté que les organismes conventionnels. Ceci s'explique selon les économistes par le fait que les banques islamiques fonctionnent selon le principe de l'asset backing, c'est-à-dans la sphère de l'économie réelle. Elles ont donc subi de façon moins importante le revers des spéculations boursières et de l'effondrement des sub-primes11(*).

Expansion des banques islamiques en Occident

Le succès des banques islamiques ne s'arrête pas aux frontières des pays musulmans, c'est désormais les pays occidentaux, avec à leur tête l'Amérique du Nord et l'Europe, qui cherchent à adapter leur législation pour pouvoir intégrer les banques islamiques et attirer ainsi les investisseurs des pays du Golfe. De plus, certains pays européens ont fondé des banques islamiques de détail afin de répondre à la demande de leurs clients musulmans.

Les efforts législatifs les plus importants autorisant l'activité des banques islamiques ont été observés au Royaume Uni, pionnier européen de la finance islamique. Une trentaine de banques étaient déjà actives sur le marché de la finance islamique à la fin de l'année 2007 et d'autres demandes d'autorisation étaient déjà en cours de traitement par la Financial Services Authority12(*).

La FSA a encouragé l'activité des banques islamiques et des banques conventionnelles ayant des fenêtres islamiques, d'une part en leur montrant la voie à suivre pour se conformer à la législation britannique, d'autre part en assouplissant la fiscalité et les conditions permettant d'exercer l'activité de finance islamique13(*).

En France, l'importance du nombre de Musulmans (ils sont estimés à cinq millions de personnes contre seulement 1,8 millions au Royaume Uni), les autorités ont tardé à se mettre au diapason et la France reste relativement en retard par rapport à ses voisins en matière de finance islamique. Récemment, de nombreux efforts ont été faits avec notamment la reconnaissance depuis 2007 des sukuks qui sont des emprunts obligataires conformes à la Chari'a car basés sur le principe de partage des pertes et profits, définis comme étant des « titres qui sont émis pour une valeur identique et qui confèrent à leurs porteurs un droit de propriété indivis sur un actif, voire sur un groupement d'actifs »14(*). Pour le moment, l'activité de la finance islamique en France se limite à quelques opérations de financement immobilier15(*).

L'autorité des marchés financiers a publié un avis le 17 juillet 2007 qui autorisait la création d'OPCVM conformes à la Chari'a16(*). Le 18 décembre 2008, le ministère de l'économie, des finances et de l'emploi a publié des fiches dont l'objet est de faciliter certaines opérations de financement islamique en interprétant de manière constructive les règles actuelles du Code général des impôts17(*). Paris Europlace, organisme représentant les marchés financiers français, a mis en place une commission Finance islamique chargée de collaborer avec le législateur afin de rendre la loi française compatible avec ce système financier. Un comité ACERFI (audit, conformité éthique et recherche en finance islamique) a été créé par l'AIDIMM (association d'innovation pour le développement économique et immobilier) en vue de faciliter le développement de la finance islamique18(*).

De nombreuses banques proposent des investissements compatibles avec la Chari'a en France comme BNP Paribas, Société Générale ou Citigroup mais il n'existe encore pas de banque islamique de détail.

De nouvelles mesures fiscales en vigueur depuis le début de l'année 2009 vont permettre de faciliter le développement de la finance islamique en France avec notamment la suppression du double droit d'enregistrement et de timbre et la redéfinition comptable de certaines opérations. Par exemple, la marge du banquier dans le cadre de la Murabaha19(*) n'est plus considérée comme un profit mais comme un intérêt et sera donc imposée selon le principe des intérêts courus, sur toute la durée de la Murabaha20(*).

Le manque de spécialistes financiers francophones et l'état encore insuffisant de la finance islamique en France font de la question du financement islamique un sujet d'actualité présentant un intérêt primordial.

Le financement des activités économiques par les banques islamiques se fait par le biais de contrats de financements. Le contrat de financement dans le système conventionnel a été défini par le Professeur Aynès comme une opération de crédit21(*). Selon le législateur français, en l'occurrence l'article L. 3 13-1 du Code monétaire et financier, « constitue une opération de crédit tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d'une autre personne... ».

Selon une directive européenne de 2002, le contrat de financement est défini comme « tout contrat ou accord de prêt, de leasing, de location ou de vente différée concernant un équipement quelconque, qu'il soit prévu ou non dans les conditions de ce contrat ou accord ou de tout contrat ou accord accessoire qu'un transfert de propriété de cet équipement aura ou pourra avoir lieu »22(*).

Ces propositions de définitions semblent cependant trop insuffisantes pour correspondre à la réalité de la finance islamique. En effet, les modes de financement proposés par les banques islamiques semblent dépasser le cadre des services traditionnellement proposés par les banques.

Problématique : Quels types de contrats permettent aujourd'hui aux banques islamiques de financer les activités de leurs clients tout en respectant, contrairement aux banques conventionnelles, les principes de Droit musulman ?

Les banques islamiques utilisent des techniques de financement puisées dans les contrats classiques de droit musulman mais elles ont pris le soin de les adapter selon les besoins actuels de leurs clients en situation de besoin de financement. Elles reposent sur un système de fonctionnement original et proposent des modes de financement novateurs.

Le financement participatif, apanage des banques islamiques, marque une réelle rupture avec le système bancaire conventionnel dans lequel les banques se limitent à un rôle d'intermédiaire.

Quant au financement par dettes, s'il s'agit d'un mode de financement classique comparable à celui des banques conventionnelles, il présente toutefois l'originalité de reposer sur des techniques diamétralement opposées.

La banque islamique, comme toute banque conventionnelle, joue le rôle d'intermédiaire entre épargnants/investisseurs et demandeurs de capitaux et propose de ce fait à ces derniers des contrats de financement reposant sur le crédit (première partie).Cependant, la banque islamique présente en plus la particularité de proposer des contrats par lesquels elle peut s'impliquer entièrement en devenant un investisseur direct participant au projet qui lui est soumis (deuxième partie).

PREMIERE PARTIE

Les contrats de crédit dans la banque islamique

Dans le cadre du mécanisme de crédit, les banques islamiques exercent le rôle traditionnel de toute banque, à savoir la mise en relation des agents en situation de besoin de financement avec les agents en surplus de liquidités. La banque va financer des activités par le biais de l'avance d'une somme d'argent à son client.

Cependant, en plus des contraintes légales et règlementaires auxquelles toute banque doit se soumettre, les institutions islamiques doivent fonctionner selon les règles de la Chari'a afin de mériter et de garder leur label « islamique ».

Dans cette optique, ces banques doivent en premier lieu élaborer des contrats dans le respect des principes fondamentaux qui constituent des conditions de fond pour la validité de ces contrats (chapitre I). Ensuite, elles doivent concevoir des formes contractuelles compatibles avec ces principes (chapitre II).

* 1 ABDUL-KHALEQ A., Woujoub tatbiq al-houdoud ach-char'iya

* 2 Voir par exemple AL-GHAZALI, Al-mustasfa min `ilm al-usul, ou encore ACH-CHATIBI, Al muwafaqat fi ousoul ach-chari'a.

Dans le cadre de notre étude, nous nous basons sur l'ouvrage suivant : KHALLAF A., `ilm ousoul al fiqh, édition Annashir li'tibaa wannashr wattaouzii, Koweit, 12ème éd., 1978

* 3 KHALLAF A., op. cit.

* 4 KHALLAF A., op. cit.

* 5 Evangile selon Saint Mathieu, XXII, 21

* 6 Voir la loi dénommée Firman imperial promulguée en 1856 dans l'Empire ottoman et visant notamment à accorder des privilèges aux banquiers occidentaux

* 7 ABI HAIDAR A. La banque islamique, essai d'intégration dans un système juridique de type occidental, éd. Lille, ANRT coll. Lille thèses, Thèse de doctorat Droit privé, Paris 2 1991, partie introductive

* 8 Voir par exemple TAHA M., ar-risala ath-thanya minal-islam, 1967 ; MADKOUR I., al muslimin, 1979

* 9 IQBAL Z., MIRAKHOR A, Islamic banking, Washington, D.C., IMF, coll. Occasional papers, International Monetary Fund 1987, chapter II

* 10 _ Chiffres communiqués par Deloitte, Introduction to islamic finance, islamic finance service team, 15 mai 2009

* 11 Voir JOUINI E., PASTRE O., La finance islamique - une solution à la crise ?, édition Economica, 2009

* 12 La FSA (Financial Services Authority) a pour équivalent en France à la fois l'Autorité des Marchés Financiers et la Commission des Opérations Boursières

* 13 Revue Banque n° 696, novembre 2007, Banques islamiques au Royaume Uni, interview de Micheal AINLEY, directeur à la FSA, pp34-36

* 14 CHARRIAU J.-Y., GRANIER T., Nouvelles mesures fiscales en faveur de la finance islamique en France : régime des sukuks et autres titres de dettes indexés, Option finance n°1012, lundi 19 janvier 2009, p.24

* 15 FULCONIS-TIELENS A., La finance islamique a-t-elle un avenir prometteur en France ?, Revue Banque n°696, novembre 2007, pp.28-32

* 16 ARTHUIS J., Sénat, Rapport d'information fait au nom de la commission des finances, du contrôle budgétaire et des comptes économiques de la Nation sur la finance islamique, n°329, annexé à la session ordinaire du 14 mai 2008

* 17 De BROSSES A., ABOUALI G., Le développement de la finance islamique en France, ses applications et ses implications sur le régime juridique de la fiducie, Option finance n°1015, lundi 9 février 2009, p.31

* 18 L'on assiste même à l'apparition de formations spécialisées en finance islamique pour les étudiants et les professionnels dans les écoles et les universités, comme par exemple le Diplôme d'université de l'Université de Strasbourg en finance islamique ou encore le master de finance islamique de l'Université de Paris Dauphine

* 19 C'est un type de contrat de vente différée utilisé par les banques islamiques

* 20 CHARRIAU J.-Y., GRANIER T., Nouvelles mesures fiscales en faveur de la finance islamique en France, Option finance n°1011, lundi 12 janvier 2009, p.20

* 21 AYNES L., Le contrat de financement : étude comparative et prospective du crédit bancaire, édition Eyrolles 2006, p.17

* 22 Directive 2002/96/CE du parlement européen et du conseil du 27 janvier 2003 relative aux déchets d'équipements électriques et électroniques DEEE

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