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Banqueroute et infractions assimilées: étude de jurisprudence


par Abdoul Aziz BOYE
Université Cheikh Anta DIOP dakar - Maitrise Droit Privé option Judiciaire 2011
Dans la categorie: Droit et Sciences Politiques > Droit Pénal
   
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Disponible en mode multipage

INTRODUCTION 

Il est incontestable, que depuis l'indépendance des Etats africains subsahariens, on assiste à une éclosion d'ordres juridiques communautaires et régionaux. C'est à dire des ensembles organisés et structurés de normes juridiques possédant leur propres sources, dotés d'organes et de procédures aptes à les émettre, à les interpréter ainsi qu'en à faire constater et sanctionner, le cas échéant, les violations.

Par convention, nous appellerons droits communautaires les ordres juridiques ayant abouti à la création d'un gouvernement d'Etats conduisant une politique commune d'intégration juridique, politique et économique sur un plan très large au moyen d'une législation harmonisée ou uniforme dérivée de ces groupements par exemple : l'UEMOA, CEMAC, CEDEAO1(*).

Ainsi depuis un peu plus de 18 ans, s'est intercalée l'OHADA2(*), une nouvelle organisation ayant pour vocation d'harmoniser, par uniformisation, les droits des affaires ou si on préfère le droit économique de ses Etats Parties3(*).

De ce fait, le législateur OHADA a prévu les infractions susceptibles d'être commises dans le milieu des affaires, notamment en matière commerciale.

C'est pourquoi l'OHADA a consacré un acte uniforme portant organisation des Procédures Collectives d'apurement du passif, entré en vigueur en 1999.

En effet, le législateur pour se conformer à l'OHADA pris certains textes notamment la loi 98-21 du 26 Mars 1998 abrogeant les dispositions de son COCC4(*) remplaçant celles de l'OHADA.

Cependant notre objectif n'est pas de faire une étude des Procédures Collectives, mais plutôt de nous atteler à l'étude des infractions qui peuvent en résulter, notamment la banqueroute qui fait l'objet de ce mémoire.

En effet, les Procédures Collectives visent à protéger les créanciers impayés et à assurer leurs désintéressements dans les meilleures conditions possibles, ensuite il s'agit de punir et d'éliminer les commerçants qui n'honorent pas ces engagements. C'est surtout un aspect à ne pas négliger à cause de son caractère dissuasif ainsi que sa contribution à la moralisation du milieu des affaires. Enfin les Procédures collectives doivent permettre la sauvegarde des entreprises redressables.

Ainsi la banqueroute est définie comme étant un délit consistant en des faits de gestion frauduleuse par un commerçant, artisan, ou agriculteur, ou par tout dirigeant d'une personne d'une personne morale de droit privé ayant une activité économique, et dont la poursuite nécessite l'ouverture préalable d'une procédure collective de redressement ou de liquidation judiciaires5(*).

A la lecture de ce texte, le délit de banqueroute ne concerne qu'une catégorie de personnes qui exerce une activité générant une économie. Cette condition est accompagnée de l'ouverture d'une procédure collective réservée à une personne ou une entreprise qui ne peut faire face à son passif exigible avec son actif disponible.

En effet, il s'agit de faire une étude de jurisprudence sur le délit de banqueroute au Sénégal.

Par conséquent, nous avons eu à dépouiller dans les archives du Tribunal Régional Hors Classe de Dakar, de la Cour d'appel et même de la cour de cassation. Ainsi, nous avons rencontré des problèmes relatifs à la rareté des jurisprudences en matière de banqueroute. Nous avons eu quelques jugements au niveau du Tribunal Régional Hors Classe de Dakar à savoir 24 jugements où le juge sénégalais n'a retenu que faiblement le délit de banqueroute.

En outre nous remarquons, en effet, que depuis l'année 2007 le Tribunal Régional Hors Classe de Dakar a relaxé tous les prévenus de banqueroute.

Concernant la Cour d'Appel de Dakar, nous avons eu à rassembler une dizaine d'arrêts. Pour la cour de cassation, même l'archiviste nous a fait savoir qu'il n'existe pas d'arrêts en matière de banqueroute.

Concernant les arrêts les plus célèbres il faut voir l'arrêt de la Cour d'Appel de Dakar le 09 juillet 2001le Ministère Public et la BICIS contre Khadim BOUSSO et Momar SECK. Et l'arrêt de la Cour d'Appel de Dakar 28 juin 2000 le Ministère Public et Hachem YAZBACK contre Khalil Abou .

De ce fait l'étude jurisprudentielle de la banqueroute n'est pas à l'abri de difficulté relative à l'accessibilité des jugements et arrêts.

Sur l'attitude du droit à l'encontre des chefs d'entreprise en difficulté qui déposent leur bilan, deux conceptions s'affrontent. Alors que certains voient nécessairement dans ce comportement un esprit de fraude imposant la répression, d'autres souhaitent au contraire amoindrir l'aspect sanctionnateur, estimant que le débiteur est suffisamment puni par ses ennuis commerciaux.

Il est cependant nécessaire de rappeler l'historique du délit de banqueroute. Étymologiquement le terme de banqueroute vient de l'Italie ; « banco rotto » ou « banca rotta », la pratique voulait que dans les villes italiennes, le banc du marchand soit rompu.

Durant de nombreux siècles, il un amalgame entre les termes de « faillite » et de «  banqueroute », dû à la présomption de faute qui existait à l'égard du débiteur et expliquait l'expression « insolvable donc fraudeur ». Tout au long du moyen âge, le failli reste un criminel qui dit être mis hors circuit. C'est seulement au début du XVIIém siècle qu'un pas va être fait dans l'approche de la notion de responsabilité du failli, suite à l'ordonnance promulguée par Louis XIII en Janvier 1629 dont l'article 135 édicte que « les banqueroutiers qui feront faillite en fraude seront punis extraordinairement ». Mais faute d'une définition précise, la doctrine tentera de faire la distinction entre banqueroutier frauduleux et le débiteur malheureux. C'est à Colbert6(*) et son ordonnance de 1673 que l'on doit la distinction officielle entre faillite simple et banqueroute.

Le délit de banqueroute est l'infraction la plus grave qui peut être relevé à l'égard d'un débiteur dans le cadre de ces Procédures Collectives. Toute cessation des paiements n'est pas en soit une infraction. Mais le débiteur en difficulté peut être tenté de commettre des malversations dans le but de différer l'ouverture de la Procédure Collective de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, qu'elle ait ou non pour effet d'aggraver le déficit. Le résultat aboutira bien souvent au dépôt de bilan et de compromettre un peu plus les intérêts des créanciers.

En France, la loi du 25 janvier 19857(*) avait apporté une simplification en supprimant toute distinction entre banqueroute simple et banqueroute frauduleuse. Par contre le législateur OHADA maintient toujours cette distinction en énumérant les qualifications de ces types de banqueroutes.

Ainsi la complexité de cette infraction, la banqueroute, engendre un certain nombre de problèmes relatifs à sa réalisation. Suivant sa définition c'est une infraction réservée à une catégorie de personnes appelées banqueroutiers et qui doivent être soumises à l'ouverture d'une procédure collective qui forment les conditions préalables complétées par les catégories de banqueroute à savoir frauduleuse et simple. Ces éléments constitutifs méritent d'être étudiés en un premier chapitre avant de voir en second chapitre la procédure de la banqueroute.

PLAN

CHAPITRE I: Eléments constitutifs de la banqueroute

SECTION I: Conditions préalables

Paragraphe 1: Personnes concernées

Sous paragraphe 1 : Personnes concernées aux délits de banqueroutes

A/ Commerçants

B/ Associés des sociétés commerciales

Sous paragraphe 2 : Les personnes concernées aux infractions assimilées à la banqueroute

A / Dirigeants sociaux

B/ Les personnes physiques représentantes permanentes des personnes morales commerçantes

Paragraphe 2 : L'ouverture d'une procédure collective : la cessation des paiements

A / Banqueroute avec constatation de cessation des paiements

B/ Banqueroute sans constatation de cessation des paiements

C/ Défaut de banqueroute pour absence de cessation des paiements

SECTION II: Les cas de banqueroute

Paragraphe 1 : Banqueroute simple et délits assimilés à la banqueroute simple

A/ Banqueroute simple

B/ Délits assimilés à la banqueroute simple

Paragraphe 2 : Banqueroute frauduleuse et infractions assimilées à la banqueroute frauduleuse

A/ Banqueroute frauduleuse

B/ Infractions assimilées à la banqueroute frauduleuse

CHAPITRE II: Procédure de la banqueroute

SECTION I: Poursuite et saisine

Paragraphe 1 : L'action publique

Paragraphe 2 : L'action civile

SECTION II: Répression

Paragraphe 1 : Sanction des délits de banqueroute et infractions assimilées

A / sanctions pénales

B/ Sanctions civiles

Paragraphe 2 : Sanctions des complices aux délits de banqueroute

CONCLUSION

ANNEXES

CHAPITRE 1 : LES ELEMENTS DE LA BANQUEROUTE

Le lexique des termes juridiques définit la banqueroute comme étant un délit consistant en des faits de gestion frauduleuse par un commerçant, artisan, ou agriculteur, ou par tout dirigeant d'une personne morale de droit privé ayant une activité économique, et dont la poursuite nécessite l'ouverture préalable d'une procédure collective de redressement judiciaire ou de liquidation des biens.

En effet, l'Acte Uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif (AUPCAP) définit le délit banqueroute en limitant les catégories de personnes qui sont susceptibles d'être poursuivies pour ce délit. Ainsi l'article 227 AUPCAP précise que les personnes concernées pour les banqueroutes simple et frauduleuse sont les commerçants, personnes physiques ; les associés de sociétés commerciales qui ont la qualité de commerçants. Et, pour les délits assimilés aux banqueroutes, l'AUPCAP retient d'autres catégories de personnes, de ce fait l'article 230 précise que les personnes concernées pour les délits assimilés aux infractions assimilées aux banqueroutes sont les personnes physiques dirigeantes de personnes morales assujetties aux procédures collectives ; aux personnes physiques représentantes permanentes de personnes morales dirigeantes, des personnes morales.

En outre ces catégories de personnes ne suffisent pas pour définir la banqueroute ou les infractions assimilées aux banqueroutes encore faudrait-il qu'il y ait une ouverture de procédure collective qui met le débiteur en état de cessation des paiements. Mais l'AUPCAP accorde un caractère facultatif à cette condition à savoir l'ouverture de procédure collective. L'article 236 de l'AUPCAP dispose : « une condamnation pour banqueroute simple ou frauduleuse ou pour délit assimilé à la banqueroute simple ou frauduleuse peut être prononcée même si la cessation des paiements n'a pas été constatée dans les conditions prévues par le présent Acte Uniforme ».

Ainsi ceci constitue les conditions préalables (section 1) aux éléments de la banqueroute, avant de distinguer les cas de banqueroute et des infractions assimilées aux banqueroutes (section 2).

De ce fait l'AUPCAP a fait la qualification des différentes banqueroutes à savoir les banqueroutes simple et frauduleuse et les infractions assimilées aux banqueroutes.

SECTION 1 : LES CONDITIONS PREALABLES

En effet, l'étude des conditions préalables suppose la présentation des personnes concernées (paragraphe 1) avant de voir l'ouverture de procédure collective (paragraphe 2).

PARAGRAPHE 1 : Les personnes concernées aux délits de banqueroute et délits assimilés

Ici il faudra faire la distinction l'a soulevé l'Acte Uniforme entre les personnes concernées pour les banqueroutes simple et frauduleuse (Sous paragraphe 1) et les personnes concernées pour les délits assimilés aux banqueroutes (sous paragraphe 2).

SOUS-PARAGRAPHE 1 : Les personnes concernées aux délits de banqueroute

En effet, l'AUPCAP a limité les personnes susceptibles d'être poursuivies de banqueroute simple et de banqueroute frauduleuse. De ce fait son article 227 dispose : « les dispositions de la présente section s'appliquent : aux commerçants, personnes physiques ; aux associés des sociétés commerciales qui ont la qualité de commerçants ».

Ainsi le juge sénégalais a fait application de cette disposition en retenant les délits de banqueroute frauduleuse et de banqueroute simple pour cette catégorie de personnes à savoir les commerçants (A) et les associés (B).

A/ Commerçants

L'OHADA en mettant en oeuvre des textes permettant de régir en commun le droit des affaires au sein de ses Etats membres, a consacré l'Acte Uniforme portant droit Commercial Général qui définit la qualité de commerçant en son article 2. Ainsi cette disposition dispose que : « Sont commerçants ceux qui accomplissent des actes de commerce et en font leur profession habituelle ». En lisant ce texte on a l'impression dont il suffit d'accomplir des actes de commerce pour accéder à la profession de commerçant en vertu du principe de la liberté de commerce et de l'industrie.

En outre si les poursuites en banqueroute sont réservées à une catégorie de personne, la question qui se pose est de savoir est-ce que le juge pénal doit garder une compétence quant à la constatation de la qualité de commerçant ? Il semble que, dans l'esprit de la loi, le juge pénal doit constater cette qualité sans qu'il soit tenu de surseoir à statuer à la décision sur ce point.

La difficulté qui peut se poser en appréciant la qualité de commerçant, la jurisprudence l'a entendu dans un sens large, en l'étendant à l'épouse qui a aidé son mari à cette infraction dite de banqueroute.

En l'espèce dans une décision du Tribunal Régional Hors Classe de Dakar rendue le 04 Décembre 2001 entre les héritiers de Feu Yally FALL contre Cheikh Talibouya DIBA, Mané DIENG et Astou FALL8(*)  : il s'agit de Cheikh Talibouya DIBA un commerçant a organisé son insolvabilité en détournant son actif avec la complicité de sa femme Astou FALL et de sa mère Mané DIENG. Ainsi les conseils de DIBA « ont soutenu que la question de la qualité de commerçant de DIBA est préjudicielle ». C'est-à-dire que le juge pénal doit surseoir à statuer jusqu'à ce que le juge civil se prononce sur cette question. Mais le juge a fait comprendre que c'est une question préalable et que la qualité de commerçant peut se prouver par tout moyen.

Ainsi le juge a non seulement retenu la qualité de commerçant pour sanctionner DIBA de banqueroutier, mais il a élargi cette condition en retenant la mère de DIBA, Mané DIENG, et son épouse, Astou FALL, de complices au délit de banqueroutes parce qu'elles ont aidé DIBA à accomplir cette infraction et qui n'ont pas la qualité de commerçant.

Cependant le juge constate et apprécie la qualité de commerçant avant de voir si les faits qui sont reprochés au prévenu sont constitutifs de banqueroute. C'est la raison pour laquelle cette condition est un préalable à l'infraction de banqueroute, mais, outre la qualité de commerçant la banqueroute peut s'appliquer aux associés des sociétés commerciales.

B/ les associés des sociétés commerciales

L'associé est défini par le lexique des termes juridiques comme étant un membre d'une société, qui a effectué des apports et a vocation à participer au fonctionnement du groupement, à partager les bénéfices ou les pertes. Dans un sens plus étroit, désigne le membre d'une société de personnes, par opposition à l'actionnaire.

Ici ce qui nous intéresse c'est l'associé d'une société commerciale comme l'a précisé l'article 227 de l'acte uniforme portant procédures collectives et apurement du passif.

Le plus souvent l'associé se sera, à titre personnel porté caution envers une banque ou un établissement de crédit pour les prêts et avances consentis à la société. Après l'ouverture d'une procédure collective de la société, le banquier ne manquera pas d'agir contre lui puisqu'il est alors tenu de son patrimoine.

Pour cela il faut voir le jugement rendu le 24 décembre 2002 par le Tribunal Régional Hors Classe de Dakar entre la Société Générale de Banque au Sénégal dite SGBS contre Samir BOURGI9(*). En l'espèce la société SORECO est établie le 28 novembre 1988 et dont les associés étaient Samir BOURGI et Aly YASBACK, ce dernier était le gérant statutaire. Après la démission de celui-ci le 11 février 1993, Samir BOURGI, l'autre associé est devenu le seul gérant de la dite société. Ainsi la SGBS est créancière de la SORECO de la somme de 227.539.754 F représentant le solde débiteur du compte de cette dernière ouverte dans ses livres lui a servi un commandement de payer en date du 22 avril 1997 ; que la débitrice n'était plus à son siège social.

Ici le juge a retenu la qualité d'associé en la personne de Samir BOURGI pour le condamner du délit de banqueroute frauduleuse. Mais on peut toutefois noter qu'ici il y a confusion de la qualité du prévenu, c'est à dire que non seulement Samir BOURGI est associé mais il est aussi gérant de la société es qualité de dirigeant social. En effet si le juge avait retenu la qualité de dirigeant social en la personne de Samir BOURGI, ce dernier serait peut être condamné pour le délit assimilé de banqueroute parce que le dirigeant social ne peut être poursuivi que de délit assimilé à la banqueroute mais non de banqueroute comme l'a précisé l'article 230 de l'AUPCAP.

En outre il se pose un problème de constatation de la qualité d'associé. Le juge fait parfois application de l'article 231 de l'Acte Uniforme alors que cet article établit les personnes susceptibles d'être poursuivies pour des infractions assimilées aux banqueroutes. Dans ce cas, nous constatons une confusion de la part du juge de condamner des personnes, susceptibles d'être poursuivies pour des délits assimilés aux banqueroutes, aux délits de banqueroutes frauduleuse ou simple.

En l'espèce nous pouvons citer la décision du Tribunal Régional Hors Classe de Dakar rendue le 28 janvier 2003 entre la société G.H.C GERLING HOLTZ & CO contre Ousmane WADE gérant de la société INTERNATIONAL TRADING COMPANY dite ITC1(*)0. Cette dernière est débitrice de la société GHC de la somme de 107.660 Deutsch Marks consacré par une ordonnance d'injonction de payer revêtue de la formule exécutoire n°35 du 03 juin 1997. Ainsi Ousmane WADE gérant de la société ITC est condamné pour banqueroute simple et pour banqueroute frauduleuse en application des dispositions 231-6 et 240-1 de l'Acte uniforme sur les procédures collectives. Alors que ces dispositions sont applicables pour les délits assimilés aux banqueroutes. L'article 231 de cet Acte Uniforme est réservé à l'infraction assimilée à la banqueroute simple et l'article 240 de ce même Acte Uniforme est destiné à l'infraction assimilée à la banqueroute frauduleuse. Mais nous pouvons comprendre que l'article 240 s'applique aux infractions imputables aux personnes autres que le débiteur et le dirigeant. Ainsi cette disposition précise que sont punies des peines de la banqueroute les personnes convaincues d'avoir dans l'intérêt du débiteur soustrait, recelé ou dissimulé tout ou une partie de ses biens. On peut leur appliquer les règles de la complicité si les conditions sont réunies.

En effet, nous admettons que Ousmane WADE ait contribué à la dissimulation des biens mais le juge ne l'a pas considéré comme complice comme le précise l'article 240 mais comme auteur du délit de banqueroute frauduleuse et pourtant il , le juge, a fait application de l'article 231 qui comprend les actes assimilables à la banqueroute simple. Ainsi le juge attribue la qualité d'associé au Sieur WADE pour le condamner du délit de banqueroute frauduleuse. Ici nous remarquons un problème d'interprétation des dispositions de l'OHADA relatives à l'Acte Uniforme portant procédures collectives d'apurement de passif.

SOUS-PARAGRAPHE 2 : Les personnes concernées aux infractions assimilées à la banqueroute

L'article 230 AUPCAP a énuméré les personnes concernées aux infractions assimilées aux banqueroutes, ainsi il dispose : « les dispositions de la présente section sont applicables aux personnes physiques dirigeantes de personnes morales assujetties aux procédures collectives ; et aux personnes physiques représentantes permanentes de personnes morales dirigeantes, des personnes morales visées au 1° ci-dessus.

Les dirigeants visés au présent article s'entendent de tous les dirigeants de droit ou de fait et, d'une manière générale, de toute personne ayant directement ou par personne interposée, administré, géré ou liquidé la personne morale sous le couvert ou aux lieu et place de ses représentants légaux ».

Malgré l'exigence de la qualité de commerçant et de celle d'associé, les dirigeants sociaux peuvent être poursuivis pour des agissements identiques sous le couvert des délits assimilés à la banqueroute (A) et les personnes physiques représentantes de personnes morales dirigeantes (B).

A/ Dirigeants sociaux

Les dirigeants sociaux peuvent être poursuivis de délits assimilés aux banqueroutes.

La notion couramment reconnue est de considérer que sont des dirigeants de droit ceux qui sont régulièrement investis des fonctions d'administration et de direction, c'est-à-dire tous les organes qui, désignés régulièrement, ont pour tâche de gérer cette société. Mais la distinction fondamentale repose sur le fait que, bien qu'ayant une fonction de gestion, la personne ne doit pas être préposée de la société, mais doit avoir une fonction de direction.

Dans ce cas, nous pouvons prendre l'exemple d'une décision du Tribunal Régional Hors Classe de Dakar le 16 décembre 1999 Banque Internationale pour le commerce et l'industrie du Sénégal dite « BICIS » contre Khadim BOUSSO et Momar SECK1(*)1.

En l'espèce, il s'agit de la SARL NOSOCOM (Nouvelle Société de Commerce), géré par Monsieur Khadim BOUSSO, pour compter du 05 Août 1994 et par Momar SECK, pour compter du 08 octobre 1996, a acheté à crédit des marchandises à des sociétés chinoises avec plus de quarante (40) lettres de changes devant toutes arriver à échéance en 1995. Et pour le compte de ces fournisseurs, la Bank of China a chargé la BICIS (Banque Internationale pour le Commerce et de l'Industrie) de la remise des documents de transactions à la société NOSOCOM contre paiement. Ainsi la NOSOCOM ayant reçu les marchandises sans payer, l'exécution de la BICIS des instructions de la Bank of China, a donné naissance à un litige qui a conduit les sociétés chinoises à diligenter contre ladite banque. De ce fait la BNP Shanghai agissant au nom et pour le compte de la BICIS a payé aux sociétés chinoises. Par ailleurs la BICIS est également créancière de la SARL IDECOM (International pour le Développement du commerce sénégalo-maghrébien) dont Khadim BOUSSO est toujours le gérant. C'est ainsi que le Tribunal a ordonné la jonction des procédures opposant les mêmes parties ayant un lien de connexité certain afin qu'il soit statué par un seul et même jugement.

En effet, il s'agit d'un litige opposant la BICIS et les Sociétés NOSOCOM et IDECOM dont Monsieur Khadim BOUSSO est le dirigeant social. Ainsi le juge réunit les deux (02) requêtes

Puisqu'elles concernent les mêmes parties, et qualifie les prévenus à savoir Khadim BOUSSO et Momar SECK de dirigeants sociaux pour retenir le délit assimilé à la banqueroute frauduleuse.

Outre la qualité de dirigeant social l'article 230 AUPCAP y ajoute la qualité de liquidateur. Ainsi le liquidateur est passible du délit assimilé à la banqueroute. Sont concernés les liquidateurs, mais faute de précision du législateur, il peut s'agir autant de liquidateurs judiciaires qu'amiables.

Nous pouvons citer l'exemple d'une décision du Tribunal Régional Hors Classe de Dakar rendue le 24 Août 2000 Mamadou FOFANA contre Magor THIAM et Thierno Souleymane THIAM1(*)2.

En l'espèce, il s'agit du Sieur Magor THIAM es nom et es qualité de la société « Consortium d'Entreprises de Services et de Travaux » dite « CEST » et Thierno Souleymane THIAM es nom et es qualité de liquidateur de la même société sont prévenus de banqueroute frauduleuse. Ainsi la société CEST et «  International Construction Engineering » dit ICE ont créé une société dénommée Groupement « ICE-CEST » et ont conclu un contrat avec le sieur Mamadou FOFANA représentant de la société « International Commercial Bank ». De ce fait le groupement s'est retrouvé débiteur de 40.000.000 et 30.473.374 Francs guinéens envers le sieur FOFANA et la Commercial Bank.

Ainsi le juge a retenu les qualités de dirigeant social et de liquidateur respectivement pour Magor THIAM et Thierno Souleymane THIAM pour les condamner au délit de banqueroute simple.

Mais il se pose un problème encore d'application des délits de banqueroutes réservés à une catégorie de personnes bien précisées par l'OHADA relatif à son Acte Uniforme et des délits assimilés aux banqueroutes qui sont aussi réservés à une autre catégorie de personnes énumérés par ce même acte uniforme. Alors dans le jugement précité ci-dessus le juge a retenu le délit de banqueroute simple à un dirigeant social et à un liquidateur, qui sont des personnes passibles aux infractions assimilées aux banqueroutes comme l'a indiqué l'article 230 de L'acte uniforme relatif aux procédures collectives.

Nous retenons dans l'ensemble que le juge sénégalais tend à confondre les personnes susceptibles d'être poursuivies pour le délit de banqueroute et les personnes concernées par les infractions assimilées aux banqueroutes.

B/ Les personnes physiques représentantes permanentes des personnes morales commerçantes

L'acte Uniforme vise les « personnes physiques représentantes permanentes des personnes morales commerçantes ». La personne morale désigne un représentant légal permanent, précisant qu'il encourt les mêmes responsabilités civiles et pénales que s'il était administrateur en son nom propre, sans préjudice de la responsabilité solidaire de la personne morale qu'il représente.

Cette qualification a été retenue dans la décision du Tribunal régional hors classe de Dakar rendue le 26 janvier 2010 ECOBANK contre Mouhamadou Lamine MBACKE1(*)3.

En effet, le Sieur MBACKE es qualité de représentant légal de la SARL MBACKE FINANCIAL CONSULTING qui est titulaire d'un compte bancaire ouvert dans les livres d'ECOBANK, ce compte accusait un solde débiteur de la somme de cinq millions cent vingt mille trois cent vingt deux. Ainsi il est prévenu de banqueroute, mais le juge a débouté la partie civile pour absence de justification.

PARAGRAPHE 2 : L'ouverture d'une procédure collective:

La cessation des paiements

À ce point, il faut noter qu'il y a une discorde entre le droit OHADA et le droit français en matière de banqueroute. En effet, en France, le délit de banqueroute suppose l'ouverture d'une procédure collective de redressement judiciaire ou de liquidation, c'est-à-dire entre la cessation des paiements, il faut qu'elle soit constatée par le tribunal compétent.

Par contre, l'acte uniforme a érigé en condition de délit de banqueroute, l'état de cessation des paiements. Dès lors, le constat par une juridiction n'est pas nécessaire.

La cessation des paiements est définie comme étant l'état d'un débiteur qui est dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible. La cessation des paiements donne lieu à l'ouverture de la procédure de redressement et de liquidation judiciaires. La loi contemporaine tend à repousser la date de cessation des paiements, lorsqu'elle permet au débiteur en difficulté de faire état, pour une dette échue, d'une réserve de crédit ou d'un moratoire accordé par le créancier (lexique).

Ainsi l'article 236 AUPCAP dispose : «  une condamnation pour banqueroute simple ou frauduleuse ou pour délit assimilé à la banqueroute simple ou frauduleuse peut être prononcée même si la cessation des paiements n'a pas été constatée dans les conditions prévues par le présent Acte Uniforme. »

De ce fait il y a des situations dans lesquelles la condamnation de banqueroute est prononcée est prononcée après la constatation de la cessation des paiements (A), et des situations où la cessation des paiements n'est pas constatée (B).

A/ Banqueroute avec constatation de cessation des paiements

Même si l'Acte Uniforme accorde un caractère facultatif à la condition de cessation des paiements, il arrive que le juge retienne cette condition pour condamner le délit de banqueroute simple ou frauduleuse ou d'infractions assimilées aux banqueroutes.

En effet, la constatation de la cessation des paiements ne pose pas de problème mais c'est en fait la déclaration de celle-ci par le débiteur qui pose problème.

Le Tribunal régional Hors Classe de Dakar a rendu une décision le 16 décembre 1999 Banque Internationale de Commerce et l'Industrie du Sénégal (BICIS) contre Khadim BOUSSO et Momar SECK1(*)4.

Ici le Tribunal Régional de Diourbel a constaté l'état de cessation des paiements en prononçant la liquidation des biens des deux sociétés à savoir la NOSOCOM (Nouvelle Société de Commerce) gérée par Khadim BOUSSO puis par Momar SECK et la société IDECOM (International pour le Développement du Commerce Sénégalo-Maghrébien). Mais les gérants ont intentionnellement omis de faire la déclaration de cessation des paiements prévue par l'article 928 COCC (Code des Obligations Civiles et Commerciales). Ayant détournés intentionnellement les actifs et soustraits volontairement les livres au niveau des sociétés et l'inexistence de documents comptables, le juge a retenu le délit assimilé à la banqueroute frauduleuse aux dirigeants sociaux même avec l'omission intentionnelle de la déclaration de cessation des paiements dans les délais prévus prévu.

Ainsi la cour d'appel a confirmé le jugement en attribuant la cessation de paiement autorité de la chose jugée. Décision rendue par la Cour d'Appel le 09 juillet 2001 BICIS contre Khadim BOUSSO et Momar SECK1(*)5.

En outre il arrive parfois que l'état de cessation des paiements soit dissimulé de mauvaise foi par les gérants.

Par exemple dans la décision rendue par le Tribunal Régional Hors Classe de Dakar le 24 août 2000 Mamadou FOFANA contre Magor THIAM et Thierno Souleymane THIAM1(*)6. Ici en l'espèce, il s'agit de Magor THIAM et de Thierno Souleymane THIAM dirigeants du groupement ICE-CEST qui ont conclu un contrat avec Mamadou FOFANA, représentant de la société « International Commercial Bank », leur créancier. Le groupement étant en difficulté, les dirigeants de ce groupement ont dissimulé de mauvaise foi l'état de cessation des paiements tout en continuant d'engager la société débitrice est constitutif du délit de banqueroute simple.

Dans le même cas, nous pouvons citer un autre exemple, une décision rendue par le Tribunal Régional Hors Classe de Dakar le 19 Décembre 2006 Banque Sénégalo Tunisienne dite BST contre Pape Ndiamé SENE.

En l'espèce il s'agit du sieur Pape Ndiamé SENE Président Directeur Général de la Société Africaine Pétrolière Commerciale et Industrielle dite SAPCI et Président du conseil d'administration de la Société Allied Continental Shipping Sénégal SA. Dans cette dernière société a fait l'objet d'une cessation de paiement dans le cadre d'une assignation en liquidation des biens. Mais les dirigeants ont omis d'en faire la déclaration de cessation des paiements ce qui est constitutif du délit de banqueroute simple, ainsi le juge l'a retenu.

Par ailleurs il est arrivé que la banqueroute soit déclarée sans la constatation de la cessation des paiements.

B/ Banqueroute sans la constatation de la cessation des paiements

En vertu de l'article 236 de l'acte uniforme procédure collective d'apurement de passif : « Une condamnation pour banqueroute simple ou frauduleuse ou pour délit assimilé à la banqueroute simple ou frauduleuse peut être prononcée même si la cessation des paiements n'a pas été constatée dans les conditions prévues par le présent acte ».

Dans ce cas, nous pouvons citer l'exemple d'un jugement rendu par le Tribunal Régional Hors Classe de Dakar Héritiers de Feu Yally FALL contre Cheikh Talibouya DIBA Mané DIENG et Astou FALL le 4 décembre 20011(*)7.

En l'espèce il s'agit de Cheikh Talibouya DIBA, commerçant, se trouvant dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible a omis sans excuse légitime de faire la déclaration de cessation de paiement. Ainsi le juge a retenu qu'une condamnation de banqueroute peut être prononcée même si la cessation de paiement n'a pas été constatée.

C/ Défaut de banqueroute pour absence de cessation de paiement

Par contre il est arrivé que le juge ne retienne pas le délit de banqueroute par défaut de déclaration de cessation des paiements.

C'est aussi le cas du jugement rendu le 15 avril 2008 par le Tribunal Régional Hors Classe de Dakar le Ministère Public et Pierre SAWALLE contre Seynabou CISS Bernard1(*)8.

Dans ce cas d'espèce Seynabou, la gérante de la société SARL «  Couleur Café » où Pierre SAWALLE est associé, est poursuivie pour banqueroute parce qu'elle n'a pas tenu de comptabilité régulière, transparente et complète. Ici le juge a relaxé la dame Seynabou parce que l'état de la cessation des paiements n'est pas établi.

SECTION 2 : LES CAS DE BANQUEROUTES

L'acte uniforme a fait la distinction entre les banqueroutes à savoir les banqueroutes simple et frauduleuse et les infractions assimilées aux banqueroutes. Ainsi pour une bonne compréhension nous allons aborder cette section de la sorte : la banqueroute simple et délits assimilés à la banqueroute simple (paragraphe 1) et la banqueroute frauduleuse et les délits assimilés à la banqueroute frauduleuse (paragraphe 2).

PARAGRAPHE 1 : La banqueroute simple et délits assimilés à la banqueroute simple

L'acte uniforme portant procédures collectives a pris le soin de faire la distinction entre ces deux infractions. Les actes de la banqueroute simple sont prévus par l'article 228 et les actes assimilés à la banqueroute simple.

A/ La banqueroute simple

L'article 228 de l'acte uniforme portant procédures collectives dispose : « Est coupable de banqueroute simple toute personne physique en état de cessation des paiements qui se trouve dans un des cas suivants :

1° si elle a contracté sans recevoir des valeurs en échange, des engagements jugés trop importants eu égard à sa situation lorsqu'elle les a contractés ;

2° si, dans l'intention de retarder la constatation de la cessation des paiements, elle a fait des achats en vue d'une revente au-dessous du cours ou si, dans la même intention, elle a employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds ;

3° si, sans excuse légitime, elle ne fait pas au greffe de la juridiction compétente la déclaration de son état de cessation des paiements dans le délai de trente jours ;

4° si sa comptabilité est incomplète ou irrégulièrement tenue ou si elle n'a tenu aucune comptabilité conforme aux règles comptables et aux usages reconnus de la profession eu égard à l'importance de l'entreprise ;

5° si, ayant été déclarée deux fois en état de cessation des paiements dans un délai de cinq ans, ces procédures ont été clôturées pour insuffisance d'actif. »

Ainsi dans une décision rendue par le Tribunal Régional Hors Classe de Dakar le 04 décembre 2001 Ministère Public et Héritiers Feu Yally FALL contre Cheikh Talibouya DIBA, Mané DENG et Astou FALL1(*)9.

Dans ce cas d'espèce M.DIBA étant débiteur du Feu Yally FALL est un commerçant a organisé avec son épouse son insolvabilité en détournant son actif. De ce fait le Sieur DIBA se trouve dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible. Qu'il aurait dû dès lors dans un délai de trente jours, faire déclaration de cessation des paiements, que cette omission, sans excuse légitime, le rend coupable de banqueroute simple.

Par conséquent le juge le condamne pour banqueroute simple.

En outre nous pouvons prendre un exemple qui relève d'une grande importance c'est la décision du Tribunal Régional Hors Classe de Dakar rendue le 16 décembre 2006 le Ministère Public et la Banque Sénégalo Tunisienne (BST) contre Pape Ndiamé SENE2(*)0.

En l'espèce il s'agit de Pape Ndiamé SENE à la fois Président Directeur Général de la Société Africaine Pétrolière Commerciale et Industrielle dite SAPCI société anonyme, et aussi Président du Conseil d'Administration de la Société Allied Continental Shipping Sénégal SA.

Ainsi en affirmant que la société SAPCI est actuellement en « veilleuse » à cause de ses difficultés financières, ce qui signifie en terme clair qu'elle est à l'arrêt, le sieur Pape Ndiamé SENE reconnaît son état de cessation de paiement.

Qu'il est ainsi manifeste qu'elle ne peut plus faire face à ses dettes exigibles avec son actif disponible. Malgré la flagrance de cette situation, le sieur SENE, en sa qualité de Président Directeur Général, n'a pas fait au greffe la déclaration de l'état de cessation de paiement de sa société, qui, en tant que société anonyme est soumise aux procédures collectives.

Qu'une telle attitude tombe sous le coup des dispositions des articles 230 et 231 alinéa 6 de l'Acte Uniforme sur les procédures collectives d'apurement passif. Que dès lors le délit de banqueroute simple est bien établi.

En outre en tant Président du Conseil d'Administration de la société anonyme Allied Continental Shipping, Pape Ndiamé SENE n'a pas fait la déclaration de cessation de paiement de cette société que cette omission est constitutive du délit de banqueroute simple.

En effet, l'omission sans excuse légitime de déclarer devant le greffe l'état de cessation de paiement est un acte poursuivi de délit banqueroute simple. Mais cette infraction ne s'applique qu'aux personnes physiques commerçantes et aux associés. Alors qu'ici dans le cas d'espèce, le prévenu, Pape Ndiamé SENE n'a pas la qualité de cette catégorie de personnes passibles à la banqueroute simple. Par ailleurs le juge applique l'article 230 et 231 de l'acte uniforme procédures collectives qui concernent les personnes susceptibles d'être poursuivies pour délit assimilé à la banqueroute et les actes assimilés à la banqueroute simple.

C'est ainsi que se pose le problème de la détermination des personnes passibles de poursuite de banqueroute ou de délit assimilé à la banqueroute.

Le juge condamne une personne de banqueroute simple en appliquant l'article concernant les délits assimilés aux banqueroutes simples.

Par ailleurs nous pouvons un autre exemple ou la banqueroute simple n'a pas été retenue parce que le juge estime que les éléments pour retenir la banqueroute simple ne sont pas réunis.

C'est le cas de la décision rendue le 17 juillet 2008 par le Tribunal Régional Hors Classe de Dakar le Ministère Public et Mamadou DIOP contre Fouad NOUAISSER2(*)1.

Dans ce cas d'espèce, M. NOUAISSER et sa société ne sont pas en état de cessation de paiement mais en règlement préventif. Ainsi l'état de cessation de paiement n'a pas été prouvé par la partie civile et que le règlement préventif n'équivaut pas à la cessation des paiements qui doit être prononcé par une décision de la juridiction civile du fond, ce qui n'est pas établi en l'espèce. L'absence d'un tel état ne saurait être reproché avec succès au sieur NOUAISSER.

Le véritable problème qui se pose ici c'est la constatation de la qualité des personnes qui ne peuvent être poursuivies pour banqueroute simple mais qui sont condamnées par le juge pour ce délit parce qu'elles ont omis de faire la déclaration de l'état de cessation des paiements.

En outre, le juge peut relaxer le prévenu pour absence de cessation de paiement. C'est le cas du jugement rendu par le Tribunal Régional Hors Classe de Dakar le 09 Février 2010 le Ministère Public et Moustapha BALDE contre Bocar Samba DIEYE, Mamadou DIALLO et la Société Anonyme FAOURA PLASTICS2(*)2.

Dans le cas d'espèce Bocar Samba DIEYE, commerçant associé de la SA FAOURA PLASTICS et Mamadou DIALLO, directeur général de la société ont été cités devant le Tribunal par Moustapha BALDE, délégué du personnel de la société, a poursuivi le sieur DIEYE et son directeur général pour délit de banqueroute simple. En effet, M.DIEYE a déclaré qu'il a investi des centaines de millions dans l'usine depuis 2004, et celle-ci tarder à réaliser des profits car les machines tombaient souvent en panne. Il a décidé en accord le personnel d'arrêter l'exploitation pour expertiser les machines et auditer le fonctionnement de l'entreprise. Ainsi la société FAOURA PLASTICS connaît une cessation temporaire d'activités. Il importe néanmoins de relever que cette situation ne signifie pas forcément une cessation des paiements. Qu'en l'espèce, c'est M.DIEYE l'actionnaire majoritaire qui a pris la décision d'arrêter l'activité à la date du 15 octobre 2008 et ce en accord avec le personnel. Il n'est pas justifié que la situation de l'entreprise est irrémédiablement comprise à tel enseigne que l'activité ne pourra plus être reprise.

Ainsi le juge décide que la situation de cessation des paiements de la société FAOURA PLASTICS n'est pas établie à travers les pièces du dossier. Qu'en conséquence le délit de banqueroute simple reproché ne saurait être constitué.

B/ les délits assimilés à la banqueroute simple

L'acte uniforme qualifie certains actes d'assimilés à la banqueroute simple et ces actes sont punis des mêmes peines que la banqueroute simple. Ainsi les dirigeants, visés à l'article 230 de l'acte uniforme procédures collectives, sont punis des peines de la banqueroute simple s'ils ont de mauvaise foi accompli les actes suivants :

1) Consommé des sommes appartenant à la personne morale en faisant des opérations de pur hasard ou des opérations fictives ;

2) Dans l'intention de retarder la constatation de la cessation des paiements de la personne morale, fait des achats en vue d'une revente au-dessous du cours ou, dans la même intention, employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds ;

3) Après cessation des paiements de la personne morale, payé ou fait payer un créancier au préjudice de la masse ;

4) Fait contracter par la personne morale, pour le compte d'autrui, sans qu'elle reçoive de valeurs en échange, des engagements jugés trop importants eu égard à sa situation lorsque ceux-ci ont été contractés ;

5) Tenu ou fait tenir ou laissé tenir irrégulièrement ou incomplètement la comptabilité de la personne morale dans les conditions prévues à l'article 228-4 ci-dessus ;

6) Omis de faire au greffe de la juridiction compétente, dans le délai de trente jours, la déclaration de l'état de cessation des paiements de la personne morale ;

7) En vue soustraire tout ou partie de leur patrimoine aux poursuites de la personne morale en état de cessation des paiements, ou celles des associés ou des créanciers de la personne morale, détourné ou dissimulé, tenté de détourner ou de dissimuler une partie de leurs biens ou qui se sont frauduleusement reconnus débiteur de sommes qu'ils ne devaient pas.

Après l'énumération des actes assimilés à la banqueroute simple, ce qui pose le problème c'est la qualité de la personne poursuivie. Ces actes assimilés à la banqueroute simple ne peuvent être retenus que contre un dirigeant social ou une personne physique représentante permanente de personne morale dirigeante. Alors qu'il arrive que le juge sénégalais retienne ces actes à savoir les actes assimilés à la banqueroute simple contre les personnes ayant les qualités des personnes retenues par l'article 230 AUPCAP, mais retient le délit de banqueroute simple.

Dans ce cas, nous pouvons prendre l'exemple d'une décision rendue par le Tribunal Régional Hors Classe de Dakar le 24 août 2000 le Ministère Public et Mamadou FOFANA contre Magor THIAM et Thierno Souleymane THIAM2(*)3.

En l'espèce Magor est l'administrateur général du groupement « ICE-CEST » et Thierno Souleymane THIAM est le gestionnaire en qualité de liquidateur. Ils ont conclu un contrat avec M.FOFANA représentant la société « International Commercial Bank » avec lequel ils se sont retrouvés débiteur. Ainsi ils sont poursuivis pour banqueroute simple en vertu de l'article 231-6 de l'acte uniforme portant procédures collectives et apurement du passif. Ici dans le cas d'espèce, le juge a interprété de manière littérale des termes de l'article 231 de l'acte uniforme « sont punis des peines de banqueroute simple les dirigeants de société qui ont de mauvaise foi omis de faire au greffe de la juridiction compétente, dans le délai de trente jours, la déclaration de cessation des paiements de la personne morale ».

Le juge a retenu la banqueroute simple au lieu de délit assimilé à la banqueroute simple parce que l'article 231 dit que « sont punis des peines de banqueroute simple ». Lorsque le législateur de l'OHADA a utilisé ces termes pour montrer que celui qui commet ces actes sera puni des mêmes peines que celui qui a commis la banqueroute simple, mais cela ne veut pas dire que cette personne ait commis une banqueroute simple mais un délit assimilé à la banqueroute simple.

Par ailleurs il est arrivé que le juge applique l'article 231 de l'acte uniforme c'est le sens de la décision rendue par le Tribunal Régional Hors Classe de Dakar le 28 janvier 2003 le Ministère Public et la Société GHC GERLING HOLTZ & CO contre Ousmane WADE2(*)4.

Dans ce cas d'espèce Ousmane WADE le dirigeant de la société ITC qui est débitrice de la Société GERLING HOLTZ & CO est condamné pour délit assimilé à la banqueroute simple parce qu'il s'est abstenu d'en faire la déclaration dans un délai de trente jours au greffe du Tribunal Régional compétent. Ainsi le juge a retenu le délit assimilé à la banqueroute simple en appliquant l'article 231de l'acte uniforme portant procédures collectives et d'apurement du passif.

Par contre le juge a relaxé le prévenu poursuivi pour délit assimilé à la banqueroute simple parce que l'état de cessation de paiement n'est pas établi.

C'est le cas de la décision rendue le 15 avril 2008 par le Tribunal Régional Hors Classe de Dakar le Ministère Public et Pierre SAWALLE contre Seynabou CISS Bernard2(*)5.

Dans ce cas d'espèce Seynabou, la gérante de la société SARL «  Couleur Café » où Pierre SAWALLE est associé, est poursuivie pour délit assimilé à la banqueroute simple mais le juge l'a relaxé parce que l'état de cessation des paiements n'est pas établi. Ainsi le juge retient qu'en l'absence de cet élément, les délits assimilés à la banqueroute simple ne peuvent être retenus.

PARAGRAPHE 2 : Banqueroute frauduleuse et délits assimilés à la banqueroute

frauduleuse

A/ La banqueroute frauduleuse

1. L'article 229 de l'acte uniforme portant procédures collectives dispose que « Est coupable de banqueroute frauduleuse toute personne physique visée à l'article 227 ci-dessus, en cessation des paiements, qui :

1) a soustrait sa comptabilité

2) a détourné ou dissipé tout ou une partie de son actif ;

3) Soit dans ses écritures, soit par des actes publics ou des engagements sous seing privé, soit dans son bilan, s'est frauduleusement reconnue débitrice de sommes qu'elle ne devait pas ;

4) a exercé la profession commerciale contrairement à une interdiction prévue par les actes uniformes ou par la loi de chaque Etat-partie ;

5) après la cessation des paiements, a payé un créancier au préjudice de la masse ;

6) a stipulé avec un créancier des avantages particuliers à raison de son vote dans les délibérations de la masse ou qui a fait avec un créancier un traité particulier duquel il résulterait pour ce dernier un avantage à la charge de l'actif du débiteur à partir du jour de la décision d'ouverture ;

2. Est également coupable de banqueroute frauduleuse toute personne physique visée à l'article 227 ci-dessus qui, à l'occasion d'une procédure de règlement judiciaire :

1) a, de mauvaise foi, présenté ou fait présenter un compte de résultats ou un bilan ou un état des créances et des dettes ou un état actif et passif des privilèges et sûretés, inexact ou incomplet ;

2) a, sans autorisation de Président de la juridiction compétente, accompli un des actes interdits par l'article 11 ci-dessus ».

Après l'énumération faite par l'acte uniforme, le juge dans certains cas retenu le délit de banqueroute frauduleuse parce que les conditions sont sans doute réunies, ce qui par contre le pousse à ne pas retenir le délit de banqueroute frauduleuse pour absence d'éléments.

Dans ce cas, nous pouvons citer la décision rendue par le Tribunal Régional Hors Classe de Dakar le 04 décembre 2001 Ministère Public et Héritiers Feu Yally FALL contre Cheikh Talibouya DIBA, Mané DENG et Astou FALL2(*)6.

Dans ce cas d'espèce M.DIBA étant débiteur du Feu Yally FALL est un commerçant a organisé avec son épouse son insolvabilité en détournant son actif. De ce fait le Sieur DIBA se trouve dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible. Ainsi se trouvant en difficulté, M.DIBA se reconnaît débiteur de Mané DIENG d'une somme de 32.650.000 en 1993 avec une reconnaissance de dette, et de Astou FALL d'une somme de 5.600.000 francs en 1992 suivant reconnaissance de dette. Le juge retient que ces dettes sont fictives puisque ne correspondant à aucun élément du patrimoine ou de l'activité de DIBA à titre de contrepartie et que l'art 229 de l'acte uniforme puni le fait de s'être frauduleusement reconnu débiteur de sommes non dues. En plus le juge déclare Astou FALL et Mané DIENG de coupable de banqueroute frauduleuse et de complicité en vertu de l'art 241 de l'acte uniforme qui condamne les conjoints et ascendants de banqueroute frauduleuse s'ils ont aidé le commerçant ou l'associé à l'accomplissement du délit de banqueroute.

C'est dans le même sens que le juge sénégalais a sanctionné la banqueroute frauduleuse dans la décision rendue le 7 avril 2005 par le Tribunal Régional Hors Classe de Dakar le Ministère Public et El Hadji SECK contre Philippe TRUILHE et Lucien TRUILHE2(*)7.

En l'espèce, Philipe ex Directeur Général de la SARL Consultant Ingénierie Intérim Sénégal dite CII SENEGAL, Lucien son fils. En effet, Philipe et El Hadji SECK étaient les gérants de cette société. Après démarrage des activités, El hadj s'est rendu au Gabon. A son retour, il a trouvé que les TRUILHE avait fermé les portes de la société, vendu les biens mobiliers, vidé les comptes et détourné les fonds reçu à hauteur de 5.500.000 F CFA.

Par conséquent, le juge condamne Philippe TRUILHE parce que c'est un associé, une personne susceptible d'être poursuivie pour banqueroute, et a détourné l'actif de la société qui est un acte puni par l'article 229 de l'acte uniforme portant procédures collectives.

En outre le juge relaxe Lucien TRUILHE parce qu'il ne remplit pas les conditions nécessaires pour retenir le délit de banqueroute frauduleuse.

De ce fait, la Cour d'Appel de Dakar poursuit dans la même lancée en confirmant le jugement dans l'arrêt du 16 Août 20102(*)8, où le juge d'appel a retenu que la cessation d'activités et la vente ou la dissipation des biens alors qu'une liquidation judiciaire n'a pas été ordonnée rend Philippe TRUILHE coupable de banqueroute frauduleuse.

Mais la qualification de certains actes en délit de banqueroute frauduleuse a suscité quelques controverses jurisprudentielles. C'est le cas de la décision du Tribunal Régional Hors Classe de Dakar le 24 décembre 2001 le Ministère Public et la Société Générale de Banque au Sénégal dite SGBS contre Samir BOURGI2(*)9.

En l'espèce Samir BOURGI, associé à Aly YAZBACK, et le Directeur Général de la SORECO SARL, qui est débitrice de la SGBS. Après la liquidation judiciaire de la société SORECO, l'expert dépose son rapport qui prouve que la société n'a plus d'activités ni d'actifs lui appartenant. De ce fait, l'expert estime que ces faits sont constitutifs de banqueroute frauduleuse.

Le tribunal retient que la société SORECO étant sans activités et ne disposant d'aucune ressource alors que par jugement en date du 24 Juillet 2001 elle a été admise en liquidation des biens, qu'ainsi la dissipation des biens sociaux étant suffisamment établie, déclare BOURGI coupable de banqueroute frauduleuse.

Il résulte de cette décision une controverse jurisprudentielle, dans la mesure où ce jugement a été infirmé par la Cour d'Appel de Dakar le 09 Août 20043(*)0.

Le juge d'appel estime que les éléments du dossier relatifs à la dissipation des biens de la société SORECO par le sieur BOURGI ne sont pas suffisants pour retenir le délit de banqueroute frauduleuse. Par conséquent, il infirme le jugement entrepris et relaxe Samir BOURGI.

En outre, il faut la réunion des éléments prévus par l'acte uniforme pour que le juge retienne le délit de banqueroute frauduleuse. De ce fait, le juge est parfois obligé de relaxer le prévenu pour absence des éléments constitutifs de la banqueroute frauduleuse.

Par exemple, nous pouvons citer la décision du Tribunal Régional Hors Classe de Dakar le 14 septembre 2000 le Ministère Public et la Société Générale de Banque au Sénégal dite SGBS contre Samir BOURGI3(*)1.

En l'espèce, la SGBS avait financé la société UNITEX SA dirigée par Samir BOURGI d'un montant de 1.000.000.000 Francs afin de lui permettre d'acquérir du matériel lourd industrie textile. La société a reçu les machines, mais n'a jamais commencé l'exploitation. Ainsi le Sieur BOURGI les a amenées aux locaux de la SRG ICOTAF, où il était actionnaire majoritaire. Et il a décider de céder ses actions dans le capital social de la SRG ICOTAF. De ce fait, la SGBS estime que l'intégralité du matériel textile appartenant à UNITEX SA est exploitée dans les locaux de la SRG ICOTAF et met en péril la créance de la SGBS en lui enlevant la possibilité de poursuivre l'exercice de son droit de gage sur le matériel acheté. En plus BOURGI a l'intention de vendre les machines à la SRG ICOTAF. Et que ces faits sont constitutifs de banqueroute frauduleuse.

Le juge rappelle que la banqueroute frauduleuse suppose que l'associé ait frauduleusement détourné ou dissimilé une partie de son actif alors que son entreprise est en cessation des paiements.

En l'espèce, le juge précise que l'intention de vendre ne peut pas être assimilée à la vente elle-même en l'absence de la satisfaction des conditions exigées par la loi. Il manque donc à la perfection du contrat un élément essentiel qui est l'objet à savoir le transfert de la propriété et le paiement du prix.

Par conséquent, le juge relaxe Samir BOURGI pour absence d'infraction imputable.

La Cour d'Appel poursuit dans ce sens en confirmant ce jugement dans son arrêt rendu le 28 avril 20033(*)2. En rappelant que la preuve de la vente de matériel est principalement le transfert de la chose et le paiement du prix.

Cependant le juge d'Appel relaxe Samir BOURGI de manière définitive parce que les éléments de la banqueroute frauduleuse ne sont pas réunis et confirme le jugement entrepris.

B/ délit assimilé à la banqueroute frauduleuse

En vertu de l'art 233 de l'acte uniforme :

« 1. Sont punis des peines de la banqueroute frauduleuse, les dirigeants visés à l'article 230 ci-dessus qui ont frauduleusement :

1) Soustrait des livres de la personne morale ;

2) Détourné ou dissimulé une partie de son actif ;

3) reconnu la personne morale débitrice de sommes qu'elle ne devait pas, soit dans les écritures, soit par des actes publics ou des engagements sous signature privée, soit dans le bilan ;

4) Exercé la profession de dirigeant contrairement à une interdiction prévue par les actes uniformes ou par la loi de chaque Etat-partie ;

5) Stipulé avec un créancier, au nom de la personne morale, des avantages particuliers à raison de son vote dans les délibérations de la masse ou qui ont fait avec un créancier un traité particulier duquel il résulterait pour ce dernier un avantage à la charge de l'actif de la personne morale, à partir du jour de la décision déclarant la cessation des paiements ;

2. Sont également punis des peines de la banqueroute frauduleuse, les dirigeants visés à l'article 230 qui, à l'occasion d'une procédure de règlement préventif, ont :

1) de mauvaise foi, présenté ou fait présenter un compte de résultats ou un bilan ou un état des créances et des dettes ou un état actif et passif des privilèges et sûretés, inexact ou incomplet ;

2) Sans autorisation du Président de la juridiction compétente, accompli un des actes interdits par l'article 11 ci-dessus. »

Ainsi le dirigeant qui commet un de ces actes précités avec la constatation de la cessation des paiements est passible d'une sanction de délit assimilé à la banqueroute frauduleuse.

Dans ce cas, nous pouvons citer l'exemple d'une décision rendue le 16 décembre 1999 par le Tribunal Régional Hors Classe de Dakar, le Ministère public et la Banque Internationale de Commerce et l'Industrie du Sénégal (BICIS) contre Khadim BOUSSO et Momar SECK3(*)3.

En l'espèce, les deux sociétés à savoir la NOSOCOM (Nouvelle Société de Commerce) gérée par Khadim BOUSSO puis par Momar SECK et la société IDECOM (International pour le Développement du Commerce Sénégalo-Maghrébien). Mais les gérants ont intentionnellement omis de faire la déclaration de cessation des paiements prévue par l'article 928 COCC (Code des Obligations Civiles et Commerciales). Ayant détournés intentionnellement les actifs et soustraits volontairement les livres au niveau des sociétés et l'inexistence de documents comptables. Aucune des deux société n'a tenu une comptabilité et les actifs ont été détournés.

Ainsi le tribunal les condamne pour délit assimilé à la banqueroute frauduleuse en vertu de l'article 229 du code OHADA qui a partiellement repris par l'article 1061 du COCC.

La Cour d'Appel emprunte le même chemin en confirmant le jugement le 09 juillet 20013(*)4. En rappelant que les éléments constitutifs du délit assimilé à la banqueroute frauduleuse sont l'existence d'une situation de cessation des paiements d'une personne morale commerçante et l'existence de l'un des éléments de banqueroute énumérés par l'acte uniforme. Alors que les prévenus Khadim BOUSSO et Momar SECK sont des dirigeants et leurs sociétés sont en état de cessation des paiements en plus du détournement d'actif, ils sont coupables du délit assimilé à la banqueroute frauduleuse. De ce fait, la Cour d'Appel confirme le jugement entrepris.

CHAPITRE 2 : PROCEDURE DE LA BANQUEROUTE

La procédure de la banqueroute est plus ou moins spécifique dans la mesure où l'acte uniforme l'a établi. Pour cela, il importe de mettre en exergue la poursuite (Section 1) et la répression (section 2).

SECTION 1 : POURSUITE ET SAISINE

L'acte uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif a réservé une section pour les infractions de banqueroute et des infractions assimilées à travers les articles 234 à 239 AUPCAP.

Ainsi nous allons parler de l'action publique (paragraphe 1) et de l'action civile (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : L'action publique

L'article premier alinéa 1 du CPP dispose que : « L'action publique pour l'application des peines est mise en mouvement et exercée par les magistrats ou les fonctionnaires auxquels elle est confiée par la loi. »

De ce fait l'AUPCAP dans son article 234 alinéa premier précise que la saisine peut se faire par la poursuite du représentant du Ministère Public. Mais si le Ministère public trouve que les éléments ne sont pas réunis ou ne peuvent constituer une infraction de banqueroute ou même d'infractions assimilées, il peut ne pas poursuivre et prononcer un non lieu.

Ainsi, il faut se conférer à la décision du Tribunal Régional Hors Classe de Dakar le 01 septembre 2009 Ecobank Sénégal SA contre Aboubacar KAGNASSY3(*)5.

En l'espèce M. KAGNASSY a soulevé la fin de non recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée. Qu'ainsi l'Ecobank a déposé une plainte avec constitution de partie civile contre lui pour des faits tenant d'une part aux prétendues circonstances dans lesquelles, le crédit de 581.896.017 francs CFA a octroyé à Simex et d'autre part, aux prétendues circonstances dans lesquelles ce crédit a été utilisé. Et Ecobank présente ces faits comme étant constitutifs des infractions de banqueroute frauduleuse.

De ce fait le magistrat instructeur, au terme de la procédure d'instruction, dit et juge que les faits présentés par Ecobank ne constituent pas charges suffisantes de délits de banqueroute frauduleuse. Que par ordonnance en date du 05 février 2009, le juge d'instruction a rendu une décision de non lieu en faveur de Aboubacar KAGNASSY. Cette décision, étant définitive, acquiert de ce fait l'autorité de la chose jugée.

En vertu de l'art 6 du CPP, le juge déclare l'action publique éteinte pour autorité de la chose jugée.

Par ailleurs, l'action publique peut être déclarée irrecevable pour absence ou défaut de consignation. La consignation est définie comme étant un dépôt d'espèces, de valeurs ou d'objets entre les mains d'une tierce personne à charge de les remettre à qui de droit. Ainsi du plaideur qui dépose au greffe de la juridiction la somme nécessaire à la couverture des frais et vacations de l'expert. Ainsi du débiteur qui se heurte au refus du créancier de recevoir le paiement et qui s'acquitte en déposant son dû à la caisse des dépôts et consignations.

C'est ainsi que dans une décision du Tribunal Régional Hors Classe de Dakar le 22 janvier 2008 le Ministère Public et Sandembou DIOP contre Pierre GOUDIABY ATEPA et autres3(*)6.

Dans ce cas d'espèce, le juge déclare l'action publique irrecevable pour défaut de consignation.

Paragraphe 2 : L'action civile

L'action civile est définit par l'art 2 CPP comme étant une action en réparation de dommage causé par toute infraction et appartient à tout ce qui ont personnellement souffert du dommage directement causé par l'infraction.

A la lecture de ce texte, nous retenons que l'action civile appartient a celui qui a « personnellement » et « directement » souffert de la commission de l'infraction. De ce fait le juge a fait application de cette disposition.

Par exemple, nous pouvons citer le jugement rendu le 14 septembre 2000 par le Tribunal Régional Hors Classe de Dakar le Ministère Public et la Société Générale de Banque au Sénégal dite SGBS contre Samir BOURGI3(*)7.

Dans ce cas d'espèce, le juge précise qu'il résulte de l'article 2 du CPP le droit d'exercer l'action civile devant la juridiction répressive n'appartient qu'à ceux qui ont personnellement et directement souffert du dommage causé par l'infraction. Qu'il est clair que le préjudice réparable est celui qui découle directement de l'infraction. Qu'ainsi le juge décide qu'en l'absence de cette infraction imputable à BOURGI, il déclare la constitution de partie civile irrecevable.

Mais il peut arriver que des personnes qui n'ont pas directement subi un dommage puisse exercer l'action civile devant la juridiction répressive et avoir gain de cause.

C'est le cas de la décision du 04 décembre 2001 rendue par le Tribunal Régional Hors Classe de Dakar le ministère Public et les héritiers Yally FALL contre Cheikh Talibouya DIBA, Mané DIENG et Astou FALL3(*)8.

Dans ce cas d'espèce, nous remarquons que ce sont les héritiers du créancier qui se sont constitués partie civile. Et si nous interprétons de manière littérale l'art 2 CPP ces héritiers n'ont ni personnellement, ni directement souffert du dommage causé par l'infraction. Mais nous pouvons interpréter l'esprit du texte en déduisant que les héritiers de Yally FALL ont souffert du dommage pas directement mais indirectement ou bien par ricochet.

Par conséquent, le juge les donne gain de cause et condamne Cheikh Talibouya DIBA et autres pour les délits de banqueroute simple et frauduleuse.

En outre l'art 2 CPP en son alinéa 2 dispose que : « La renonciation à l'action civile ne peut ni arrêter ni suspendre l'exercice de l'action civile, sous réserve des cas visés à l'alinéa 3 se l'article 6.»

Pour compléter cette disposition l'alinéa 3 de l'art 6 CPP dispose : « Elle peut, en outre, s'éteindre par transaction, lorsque la loi en dispose expressément ; il en est ainsi de même, en cas de retrait de plainte, lorsque celle-ci est une condition nécessaire pour la poursuite. »

La partie civile peut désister et que le juge donne acte à son désistement.

Le Tribunal Régional Hors Classe de Dakar le 19 mai 2009 le Ministère public et la Société Nationale d'Assurance Mutuelle dite SONAM contre Amadou Racine SY3(*)9.

Dans ce cas d'espèce, la SONAM a déclaré avoir souscrit un contrat d'assurance avec la société Tuning Sénégal en 1989. EN 2002 la Société restait lui devoir des arriérés de prime d'un somme de 24.266.512 francs CFA. Et après avoir contourné la déclaration de cessation des paiements, Tuning Sénégal devenue Loisirs Hôtel Casamance a dissimulé sa comptabilité et a soustrait son actif aux poursuites de ces créanciers en se fondant dans un groupe. Mais la SONAM se borne à dénoncer des faits sans en rapporter la preuve, elle a déclaré se désister de son action.

Par conséquent le juge renvoie Amadou Racine SY a des fins de la poursuite et donne acte à la SONAM de son désistement.

SECTION 2 : LA REPRESSION

Il s'agit là de faire la distinction entre la sanction des délits de banqueroute et infractions assimilées (paragraphe 1) et la sanction des complices aux délits de banqueroute (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : La sanction des délits de banqueroute et infractions assimilées

Le législateur de l'OHADA définit les infractions et demande l'application des peines prévues par le droit pénal en vigueur dans chaque Etat-partie pour les infractions commises en matière de banqueroute. Ainsi, il faut voir les sanctions pénales (A) et les sanctions civiles(B).

A/ les sanctions pénales

L'article 376 du code pénal dispose que « Ceux qui seront déclarés coupables de banqueroute seront punis ; Les banqueroutiers simple d'un emprisonnement d'un mois à deux ans. Les banqueroutiers frauduleux d'un emprisonnement de cinq à dix ans.»

Nous remarquons que le législateur sénégalais a sous-entendu dans les sanctions les infractions assimilées aux banqueroutes.

Mais le juge sénégalais est souple voire indulgent dans la sanction relative à la banqueroute frauduleuse dans la mesure où il n'applique pas de manière sévère la sanction prévue par l'art 376 CP qui sanctionne gravement le délit de banqueroute frauduleuse d'un emprisonnement de cinq à dix ans.

Dans ce cas, nous pouvons citer l'exemple de la décision du Tribunal Régional Hors Classe de Dakar le 16 décembre 1999 le Ministère Public et la Banque Internationale pour le Commerce et l'Industrie dite BICIS contre Khadim BOUSSO et Momar SECK4(*)0.

En l'espèce le juge condamne les Sieurs BOUSSO et SECK pour délit assimilé à la banqueroute frauduleuse, chacun d'un emprisonnement de deux ans avec sursis alors que le minimum de la sanction est de cinq ans.

Et la Cour d'Appel confirme le jugement dans son arrêt du 09 juillet 20014(*)1.

Dans un autre jugement rendu par le Tribunal Régional Hors Classe de Dakar le 19 décembre 2006 le Ministère Public et la Banque Sénégalo Tunisienne dite BST contre Pape Ndiamé SENE4(*)2.

Le juge a retenu le délit de banqueroute simple et frauduleuse et condamne le prévenu, M. SENE d'un emprisonnement d'un an d'emprisonnement avec sursis.

Dans ce cas d'espèce, le juge aurait dû appliquer la règle du cumul d'infraction et appliquer la peine la plus sévère mais il applique la peine la plus douce.

B / Les sanctions civiles

La sanction civile qui constitue une obligation pour le condamné de procéder à l'indemnisation du préjudice de la victime et dans le délai et selon les modalités fixées par la juridiction.

En effet pour la sanction civile le juge est plus sévère et veille à ce que la victime soit dédommagée. Ainsi cette sanction est de l'appréciation souveraine du juge.

Ainsi il y a la décision du Tribunal Hors Classe de Dakar rendue le 24 août 2000 le Ministère Public et Mamadou FOFANA contre Magor THIAM et Thierno Souleymane THIAM4(*)3.

Dans cette décision le juge ordonne l'exécution provisoire du jugement sur les intérêts civils jusqu'à concurrence de 11 millions pour FOFANA.

Le jugement du 24 décembre 2002 par le Tribunal Régional Hors Classe de Dakar entre le Ministère Public et la Société Générale de Banque au Sénégal dite SGBS contre Samir BOURGI4(*)4 va dans le même sens sur les sanctions civiles. De ce fait, le juge alloue la somme de cinq millions à titre de dommages et intérêts et ordonne l'exécution provisoire contre le Sieur BOURGI.

Paragraphe 2 : Sanctions des complices aux délits de banqueroute

L'article 377 du code pénal précise que « Les complices de banqueroute, simple ou frauduleuse, encourent les peines prévues à l'article précédent, même s'ils n'ont pas la qualité de commerçant.»

Le législateur sénégalais assimile la sanction prévue pour les complices à l'infraction de banqueroute à celle des banqueroutiers.

Mais dans la pratique le juge n'assimile pas les sanctions du complice à celles des banqueroutiers.

C'est le cas du jugement rendu le 04 décembre 2001 entre le Ministère Public et les héritiers de Feu Yally FALL contre Cheikh Talibouya DIBA, Mané DIENG et Astou FALL4(*)5.

Dans ce cas le juge condamne Cheikh Talibouya FALL de six mois avec sursis pour délits de banqueroute frauduleuse et banqueroute simple et déclare Mané DIENG et Astou FALL coupables de complicité de banqueroute frauduleuse et les condamne chacune de deux mois avec sursis.

Le juge sénégalais n'est pas sévère en matière de sanction dans le délit de banqueroute.

CONCLUSION

Après l'analyse jurisprudentielle faite sur le délit de banqueroute et des infractions assimilées au Sénégal, nous retenons, en effet, quelques difficultés relatives aux éléments basiques de ces infractions.

Cependant, la distinction faite par le législateur de l'OHADA entre la banqueroute frauduleuse et la banqueroute simple doit être dépassée. Ce serait bien que le législateur dépasse cette distinction traditionnelle sur les deux types de banqueroutes à savoir la banqueroute frauduleuse et la banqueroute simple.

En France la reforme intervenue avec la loi n°85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises a supprimé la distinction antérieure entre les deux types de banqueroutes et restreint le nombre des cas. Cette réforme facilite sans doute le travail du juge dans ce cas, dans la mesure où il ne se posera plus la question de savoir devant quel cas de banqueroute est-il saisi ?

Par ailleurs, il importe aussi de soulever le cas de la notion « d' état de cessation de paiement » qui est, elle, aussi un élément qui parfois obstacle pour ne pas dire écran à la réalisation du délit de banqueroute.

Tantôt le juge retient la banqueroute sans constatation de l'état de cessation des paiements, tantôt il ne retient pas la banqueroute pour absence de cessation des paiements.

Mais cette réaction peut se comprendre parce que c'est le législateur de l'OHADA qui accorde, lui-même, un caractère facultatif à l'état de cessation des paiements pour la réalisation du délit de banqueroute. En effet il précise que la banqueroute peut être retenu même si le débiteur n'a pas constaté l'état de cessation des paiements.

Pour régler cette situation il serait mieux pour le législateur de considérer l'état de cessation des paiements comme un élément nécessaire pour la réalisation de la banqueroute.

En outre, l'autre difficulté qu'il faut relever c'est la confusion que le juge sénégalais fait sur la qualité de l'auteur de banqueroute et de délit assimilé à la banqueroute. La banqueroute est réservée aux commerçants et associées alors que le délit assimilé aux banqueroutes concerne les dirigeants sociaux et les représentants permanents des sociétés commerciales.

En définitive, pour régler cette situation le législateur de l'OHADA devrait jeter un coup d'oeil sur la législation française relative à la banqueroute. Cela faciliterait l'application de la loi par le juge et cela engendrera sans doute des jurisprudences plus compréhensives.

* 1 UEMOA (Union Economique Monétaire Ouest Africain) ; CEMAC (Communauté Economique et Monétaire de l'Afrique Centrale) ; CEDEAO (Communauté Economique Des Etats d'Afrique de l'Ouest)

* 2 OHADA (Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires)

* 3 Bénin, Burkina Faso, Cameroun, Centrafrique, Comores, Congo, Côte d'Ivoire, Gabon, Guinée, Guinée-Bissau, Guinée Equatoriale, Mali, Niger, Sénégal, Tchad et Togo.

* 4 COCC ( Code des Obligations Civiles et Commerciales)

* 5 Lexique des termes juridiques Dalloz 17e édition.

* 6 Jean Baptiste COLBERT fut le contrôleur général des finances de 1665 à 1683 et secrétaire d'Etat de la maison du Roi et secrétaire d'Etat de la Marine de 1669 à 1683.

* 7 Loi relative au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises.

* 8 Annexe 4

* 9 Annexe 7

* 10 Annexe

* 11 Annexe 1

* 12 Annexe 2

* 13 Annexe 21

* 14 Annexe 1

* 15 Annexe 27

* 16 Annexe 2

* 17 Annexe 4

* 18 Annexe 15

* 19 Annexe 4

* 20 Annexe 11

* 21 Annexe 16

* 22 Annexe 22

* 23 Annexe 2

* 24 Annexe 8

* 25 Annexe 15

* 26 Annexe 5

* 27 Annexe 10

* 28 Annexe 33

* 29 Annexe 7

* 30 Annexe 29

* 31 Annexe 3

* 32 Annexe 28

* 33 Annexe 1

* 34 Annexe 27

* 35 Annexe 19

* 36 Annexe 13

* 37 Annexe 3

* 38 Annexe 5

* 39 Annexe 17

* 40 Annexe 1

* 41 Annexe 27

* 42 Annexe 11

* 43 Annexe 2

* 44 Annexe 7

* 45 Annexe 5