Réflexions critiques sur le système de prévention des difficultés des entreprises OHADA

TITRE I : UN SYSTEME DE PREVENTION- DETECTION PEU SATISFAISANT.

Il n'est jamais trop tôt pour prévoir les difficultés d'une entreprise. En effet, l'efficacité de la prévention résulte à n'en point douter de la rapidité avec laquelle les maux susceptibles de troubler le bien être de la société sont mis à jour et combattus. Les difficultés qui affectent l'entreprise sont toujours de nature à s'amplifier avec le temps. Elles prennent ainsi des proportions importantes et deviennent par conséquent difficiles à résoudre. Ici, l'expression « il vaut mieux prévenir que guérir » revêt tout son sens. Ceci exige un système d'information effectif et omniprésent, car pour mieux prévenir, il faut pouvoir mieux informer^28(*). Il est donc plus question d'anticiper sur les difficultés afin de mieux les parer.

Le législateur africain a pris conscience de cette nécessité en protégeant par de nombreuses dispositions de l'Acte uniforme OHADA relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique (AUDSCGIE), l'entreprise contre l'ouverture d'une procédure collective. Dans cette logique, il a élargi la notion d'entreprise en difficultés à toutes les situations couvertes par les procédures d'alerte et d'expertise de gestion^29(*). Il ressort ainsi clairement des articles 150 et suivants de l'AUDSCGIE que le commissaire aux comptes, au cas où il en existe et les associés, peuvent déclencher la procédure d'alerte et d'expertise de gestion en cas de nécessité. La doctrine pour sa part affirme qu'une bonne utilisation de ces procédures aboutit généralement à de bons résultats en favorisant l'élaboration des plans de redressement viables^30(*).

Mais ces techniques de prévention-détection se révèlent souvent illusoires du fait de nombreuses insuffisances qu'elles présentent (chapitre I), pourtant leur amélioration reste possible (chapitre II).

CHAPITRE I : LES INSUFFISANCES DES MECANISMES DE PREVENTION DETECTION.

Les mécanismes de prévention-détection consistent, en amont de la cessation des paiements, à repérer tout indice de crise susceptible d'enliser le fonctionnement de l'entreprise et de le résoudre le plus tôt possible. Pour ce faire, il existe deux procédures majeures permettant la réalisation de cet objectif : la procédure d'alerte et la procédure d'expertise de gestion.

La procédure d'alerte est celle par laquelle les commissaires aux comptes ou les associés demandent des explications aux dirigeants lorsqu'ils constatent des faits de nature à troubler la continuité de l'exploitation^31(*). Le terme alerte est bien choisi car ce n'est pas encore le temps des alarmes ou même des conflits. Il ne s'agit que de prévenir les dirigeants des écueils prévisibles^32(*). Ainsi, pour une bonne utilisation de l'alerte, les organes concernés doivent rester en éveil afin de diagnostiquer à temps les difficultés, qu'ils soient internes ou externes. C'est dire que les alertes sont de deux types : l'alerte interne et l'alerte externe.

L'alerte interne est mise en oeuvre par les organes normaux de la société. C'est la raison pour laquelle elle est parfaitement intégrée dans le droit des sociétés commerciales^33(*) et non dans celui des procédures collectives^34(*). Elle peut être mise en oeuvre par les associés.

L'alerte externe quant à elle suppose l'intervention des personnes externes à l'entreprise. Contrairement à d'autres législations, l'OHADA n'y s'est pas beaucoup investi^35(*). L'AUDSCGIE ne l'a organisé qu'en faveur des commissaires aux comptes. Cela peut se comprendre aisément dans la mesure où cette forme d'alerte nécessite toujours l'existence d'un réseau important de professionnels bien organisé que les Etats membres de l'OHADA ne fournissent pas toujours.

L'expertise de gestion quant à elle est l'apanage des seuls associés. En effet, organisée par les articles 159 et 160 de l'AUDSCGIE, elle permet à ceux-ci pris collectivement ou individuellement et représentant au moins le cinquième du capital social, de demander au président de la juridiction compétente du siège social la désignation d'un ou de plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion. Elle est très restrictive quant à son domaine et aux organes qui l'exercent.

En matière de prévention donc, les rôles sont clairement définis. Mais cette clarification ne doit aucunement masquer les limites de la procédure d'alerte déclenchée par les commissaires aux comptes (section 1) ou les résultats mitigés de la détection des difficultés par les associés (section 2).

SECTION I : LES LIMITES DE L'ALERTE DECLENCHEE PAR LES COMMISSAIRES AUX COMPTES.

En plus des fonctions traditionnellement reconnues aux commissaires aux comptes, le législateur OHADA a mis à leur charge une tâche supplémentaire et non des moindres consistant à déclencher l'alerte au sein des sociétés où ils exercent leur mandat. Cet élargissement de leurs fonctions s'est logiquement accompagné d'un renforcement de leur indépendance vis-à-vis tant des autres organes de la société que de la société elle-même^36(*). La procédure d'alerte émanant des commissaires aux comptes est organisée de manière différente selon qu'on se trouve dans une société anonyme ou non^37(*). Le commissaire aux comptes déclenche l'alerte lorsqu'il relève « tout fait de nature à compromettre la continuité de l'exploitation ». Mais comme on peut le constater, ce critère tel qu'énoncé n'offre pas toutes les précisions souhaitées (paragraphe 1), tout comme cette procédure d'alerte prise globalement recèle de nombreuses imperfections (paragraphe 2).

* ²⁸ Voir PETIET (B), Ib.

* ²⁹Voir en ce sens NGUIHE KANTE (P), « Réflexions sur la notion d'entreprise en difficulté dans l'Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif » in Les annales de la faculté des sciences juridiques et politique de l'Université de Dschang, T5, PUA, 2001, p. 100.

On ne peut nier que le recours à ces mesures préventives traduit déjà un état de dysfonctionnement de l'entreprise. Toutefois, ce dysfonctionnement est en principe encore naissant. L'idéal serait d'user de ces mesures à bon escient et surtout en temps opportun pour éviter le pire.

* ³⁰ Voir en ce sens POUGOUE (PG), ANOUKAHA (F), et (J), Le droit des sociétés commerciales et du GIE OHADA, coll. Droit uniforme, PUA, 1999, p.82.

* ³¹ Par cette procédure, le législateur OHADA s'est arrimé aux réformes récentes du droit des sociétés dont la volonté est d'améliorer l'information fournie sur le fonctionnement des sociétés. La procédure d'alerte est d'ailleurs une innovation pour la plupart des pays membres de l'OHADA, dont les droits ignoraient le mécanisme. Voir en ce sens SAWADOGO (FM) ouvrage préc., p.36.

Voir aussi JEANTIN (M), Droit commercial, instrument de paiement et de crédit, entreprises en difficultés, 4^e éd. Précis Dalloz, 1995, p.274.

* ³² Cf. CHAPUT (Y), Droit de la prévention et du règlement amiable des difficultés des entreprises, PUF, 1986, N° 40.

* ³³ Cf. Art. 150 à 158 de l'AUDSCGIE.

* ³⁴ SAWADOGO (FM), Traité et actes uniformes annotés et commentés, Juriscope, 1999, p.870.

* ³⁵ La législation française notamment développe largement la procédure d'alerte externe et la met à l'actif du président du tribunal de commerce, des groupements de préventions agrées, du commissaire aux comptes notamment.

* ³⁶ Cf Art. 697 à 700 AUDSCGIE qui prévoient les incompatibilités aux fonctions des commissaires aux comptes.

* ³⁷ Dans tous les cas, l'alerte est déclenchée par une demande adressée par lettre recommandée avec demande d'avis de réception au dirigeant social concerné. Ce dernier est tenu de répondre par le même procédé et dans sa réponse, il doit donner une analyse de la situation et le cas échéant les mesures envisagées. Ensuite, dans les sociétés anonymes, la procédure peut connaître une autre phase si le commissaire aux comptes constate que l'exploitation demeure compromise. Il peut ainsi aller jusqu'à convoquer de toute urgence une Assemblée Générale des associés. Cf Art. 153 à 156 de l'AUDSCGIE.