le régime fiscal de la fusion de sociétés

Introduction

L'amélioration de la compétitivité^1(*) des sociétés tunisiennes, constituées essentiellement de petites et moyennes entreprises, implique la recherche d'une certaine taille qui leur permet de faire face au phénomène de mondialisation^2(*). Ainsi, le législateur a accordé aux opérations de concentration et notamment la fusion de sociétés un cadre juridique approprié. Le changement de l'environnement économique mondial^3(*) et l'intensification des mouvements de concentration à l'échelle internationale^4(*) ont amené les pouvoirs publics tunisiens à introduire des dispositions incitatives aux opérations de fusion de sociétés^5(*).

Après avoir signé et ratifié un accord d'association créant une zone de libre échange avec les Etats de l'Union Européenne, la Tunisie « ne peut rester à l'abri de ces mutations économiques et fiscales d'autant plus que la compétitivité de l'entreprise dépend désormais, en partie du moins, de la compétitivité du système fiscal auquel elle se trouve soumise. Les engagements internationaux de la Tunisie lui imposent...de moderniser sa fiscalité pour l'adapter avec les exigences de l'ouverture économique »^6(*).

L'environnement économique international actuel oblige les entreprises nationales à être plus compétitives. L'économie tunisienne est en train de s'adapter pour devenir concurrentielle et être en phase avec son homologue européen^7(*). Le renforcement de l'économie constitue l'un des objectifs poursuivis par l'Etat. Ce renforcement passe par l'efficacité des entreprises, elle-même liée à la taille de celles-ci. La concentration et le regroupement des entreprises peuvent assurer le progrès économique^8(*). C'est pourquoi les pouvoirs publics tunisiens ont été conduits à instituer un régime fiscal de faveur réservé aux opérations de fusion de sociétés^9(*).

Avant de présenter l'évolution historique du régime fiscal de la fusion de sociétés (III), il convient au préalable de s'arrêter sur la notion de la fusion de sociétés (I) et de la distinguer des autres notions entraînant restructuration des sociétés (II).

I : Définition de la fusion de sociétés

Avant la promulgation du CSC, la fusion de sociétés n'était pas dotée, en droit tunisien, d'un cadre juridique spécifique^10(*). Elle était considérée comme un simple procédé contractuel^11(*). Le législateur à intervenir pour mettre en place un cadre juridique régissant cette opération^12(*). Ainsi, la fusion de sociétés a fait l'objet de dispositions particulières dans le cadre du CSC qui a consacré le deuxième titre du livre 5 pour régir cette opération. L'article 411 du CSC a défini la fusion comme étant « la réunion de deux ou plusieurs sociétés pour former une seule société. La fusion peut résulter soit de l'absorption par une ou plusieurs sociétés des autres sociétés, soit de la création d'une société nouvelle à partir de celles-ci »^13(*). La fusion ne peut intervenir qu'entre des entreprises constituées sous forme de sociétés^14(*).

La fusion se fait par deux procédés différents, soit par l'absorption soit par la création d'une nouvelle société^15(*).

La fusion par absorption, appelée aussi fusion par annexion, se traduit par le fait qu'une société absorbe une autre de telle façon qu'on assiste à l'intégration de la deuxième appelée absorbée^16(*). Cette dernière perd son existence juridique au profit de la société absorbante par le biais de la dissolution qui s'opère sans liquidation^17(*). Quant à la société absorbante, l'opération se traduit pour elle par une augmentation du capital^18(*).

La fusion par création d'une société nouvelle, appelée aussi fusion par combinaison, se traduit par le fait que deux ou plusieurs sociétés se regroupent en une nouvelle société^19(*). Cette dernière est créée à l'occasion de la dissolution sans liquidation de deux ou plusieurs sociétés et de la réunion de leurs patrimoines pour créer une nouvelle société^20(*).

La fusion peut réunir soit des sociétés de même forme, soit des sociétés de formes différentes^21(*). Toutefois, elle doit dans tous les cas aboutir à la constitution d'une société anonyme, d'une société à responsabilité limitée ou d'une société en commandite par actions^22(*).

II : Fusion de sociétés et notions entraînant une restructuration

des sociétés

La fusion de sociétés ne constitue pas l'unique moyen modifiant les structures d'une entreprise. Ladite opération est à distinguer de la scission de sociétés (1), de l'apport partiel d'actif (2), du groupe des sociétés (3) ainsi que du groupement d'intérêt économique (4).

1- La scission des sociétés

La scission de la société s'opère par le partage de son patrimoine entre plusieurs sociétés existantes ou par la création de nouvelles sociétés. Elle peut être totale ou partielle. Si la scission est totale, il en résulte obligatoirement une dissolution sans liquidation de la société scindée^23(*). Le capital de la société scindée doit être entièrement libéré. La scission ne concerne que les sociétés anonymes, les sociétés en commandite par actions et les sociétés à responsabilité limitée^24(*).

La scission est un mode de restructuration des sociétés tout comme la fusion. Mais, la fusion est un mode de restructuration par concentration des capitaux, alors que la scission est un mode de restructuration par division des capitaux.

2- L'apport partiel d'actif 

L'apport partiel d'actif se traduit par l'apport de certains éléments d'actif(s) effectué par une société au profit d'une autre en contrepartie de la remise d'actions ou des parts sociales de la société bénéficiaire de l'apport^25(*). La société qui effectue l'apport conserve le reste de son patrimoine et son existence juridique^26(*). La société apporteuse ne disparaît pas comme dans le cas de la fusion ou de la scission totale. Elle continue son exploitation d'une manière plus ou moins restreinte, tout en gardant son autonomie juridique^27(*). A la différence d'une fusion ou d'une scission totale, l'apport partiel d'actif n'entraîne pas la transmission universelle du patrimoine de la société.

3- Le groupe de sociétés 

Le groupe de sociétés est défini comme étant « un ensemble de sociétés ayant chacune son autonomie juridique, mais liées par des intérêts communs en vertu desquels l'une d'elles, dite société mère, tient les autres sous son pouvoir de droit ou de fait et y exerce son contrôle assurant ainsi une unité de décision »^28(*).

Le groupe de sociétés se caractérise par l'existence des patrimoines juridiquement distincts appartenant aux sociétés groupées^29(*). Ces dernières conservent leur indépendance juridique et leur personnalité morale propre. L'autonomie juridique des sociétés du groupe permet de le distinguer de la fusion de sociétés qui fait en une seule entité des personnes qui étaient jusqu'à la date de l'opération juridiquement distinctes. La fusion de sociétés se caractérise par son unité juridique alors que le groupe de sociétés se caractérise par sa pluralité juridique.

4- Le groupement d'intérêt économique

Deux ou plusieurs personnes physiques ou morales peuvent constituer entre elles un groupement d'intérêt économique pour une durée déterminée. Le but du groupement est de faciliter ou de développer l'activité économique de ses membres et d'améliorer les résultats de cette activité^30(*).

Comme la fusion, l'objectif du groupement d'intérêt économique est d'améliorer la compétitivité des entreprises. Cependant, la fusion en diffère totalement. En effet, au sein du groupement, les sociétés conservent leurs personnalités juridiques autonomes alors que la fusion se traduit par la disparition des différentes sociétés fusionnées. En plus, la constitution du groupement d'intérêt économique peut être faite par des personnes physiques^31(*) alors que la fusion ne peut être faite qu'entre personnes morales.

III : L'historique du régime fiscal de la fusion de sociétés

Sous le protectorat, le législateur avait pris un ensemble de mesures destiné à encourager la concentration des sociétés. En effet, le décret du 19 avril 1912 prévoyait des modalités particulières de perception des droits d'enregistrement en cas de fusion de sociétés^32(*). Le décret du 23 juin 1930 avait soumis « à un seul droit de 0,20% en principal les actes de fusion de sociétés par actions existant à la date du 1^er janvier 1930, que la fusion ait lieu par voie d'absorption ou au moyen de la création d'une société nouvelle. La prise en charge par la société absorbante ou la société nouvelle de tout ou partie du passif des sociétés anciennes ne donne ouverture qu'au droit fixe de 7fr.50. Le bénéfice de cet avantage est subordonné à la condition que toutes les sociétés nouvelles ou anciennes soient constituées sous le régime des lois françaises». La prise en charge du passif par la société absorbante ou nouvelle des sociétés absorbées était soumise à un seul droit fixe au lieu de deux droits cumulatifs.

Après l'indépendance, la loi du 31 décembre 1962^33(*) a institué un régime fiscal de faveur pour l'opération de fusion en matière des droits d'enregistrement. L'article 8 de cette loi a soumis l'augmentation de capital et la prise en charge par la société nouvelle ou absorbante de tout ou partie du passif des sociétés anciennes à un seul droit fixe au lieu de deux droits cumulatifs^34(*). L'article 46 de la loi de finances pour la gestion 1989 a réduit le tarif de ce droit fixe^35(*).

Par ailleurs, outre le régime de faveur accordé en matière de droits d'enregistrement, l'opération de fusion a fait l'objet d'autres mesures fiscales de faveur en matière d'imposition des bénéfices. En effet, le décret du 19 septembre 1946 relatif à la réévaluation des bilans instituait des mesures dont l'objectif fondamental consistait à neutraliser les conséquences fiscales des opérations de fusion en matière d'imposition de la plus-value. L'article 8 de ce décret disposait « les plus-values provenant de la cession globale des éléments d'actif autres que les marchandises et les biens et valeurs faisant l'objet de l'exploitation ne donnent lieu à aucun impôt frappant les bénéfices réalisés et distribués». La plus-value de fusion était totalement exonérée de l'impôt de la patente. Bien qu'elle ne soit pas explicite, l'exonération de la plus-value de cession globale englobe l'exonération de la plus-value de fusion qui fait, en principe, partie intégrante de la notion de cession globale^36(*).

L'exonération de la plus-value de fusion a été reconduite par le CIR. L'article 11 a exonéré la plus-value de cession globale des entreprises, qui couvre en principe la plus-value de la fusion de sociétés^37(*). « Le législateur n'avait pas manqué de spécifier au sein de la même disposition que cette exonération couvre en principe la plus-value de fusion. Quoiqu'elle soit inutile, cette référence explicite à l'exonération de la plus-value de fusion démontre clairement que l'opération de fusion a, dans l'esprit du législateur, une importance particulière comparativement aux autres évènements entraînant la disparition des sociétés et qui font partie intégrante de la notion de la cession globale »^38(*).

Même s'il a supprimé l'exonération de la plus-value de la cession globale par l'article 49 de la loi de finances pour la gestion 1998, le législateur n'a pas supprimé l'exonération de la plus-value de fusion qui demeure exonérée de l'imposition des bénéfices réalisés par les sociétés^39(*).

Mises à part ces quelques mesures incitatives, la législation fiscale a longtemps été neutre à l'égard de mécanismes de restructurations pourtant courantes à l'étranger^40(*). Elle témoigne d'un retard considérable en la matière^41(*). Cependant, au cours des dernières années, le régime fiscal de la fusion de sociétés a subi une instabilité remarquable, elle-même liée à l'instabilité de l'environnement économique mondial. Le législateur a modifié successivement ce régime par les lois de finances pour les gestions 1998^42(*), 2001^43(*), 2003^44(*), 2004^45(*) et 2005^46(*).

Ces nouvelles dispositions traduisent la volonté du législateur tunisien d'élaborer un système incitatif afin d'encourager la réalisation des opérations de concentration de sociétés « nécessaires pour la rationalisation et la spécialisation des produits nationaux »^47(*).

En droit fiscal français et avant 1942, la fusion était soumise à la législation fiscale du droit commun et était analysée en fonction de sa nature juridique complexe sans qu'aucune disposition incitative ne soit prise, même si la loi de 9 juillet 1902 et la loi de 16 novembre 1903 avaient prévu certaines atténuations en matière de droits d'enregistrement et d'impôt sur le revenu des capitaux mobiliers. C'est la loi du 12 août 1942 qui instituait une série de mesures dont l'objectif fondamental consistait à neutraliser les incidences fiscales de l'application des régimes de droit commun aux opérations de fusion, notamment en matière d'imposition des plus-values d'apport. Le régime fiscal français actuel trouve son origine dans la loi du 12 juillet 1965^48(*). La dernière modification de ce régime était celle de la loi de finances pour la gestion 2005^49(*).

En droit communautaire, la directive n°1990/343 du 23 juillet 1990^50(*) a institué un régime fiscal commun applicable aux opérations de fusions, scissions, apports partiels d'actif et échanges des actions réalisées entre les sociétés des Etats membres de la Communauté Européenne^51(*). Récemment, la dixième directive n°2005/17 du 26 novembre 2005 tend à supprimer les difficultés apparues à travers le texte de 1990. Cette directive est transposée par les Etats membres dans leurs législations internes le 15 décembre 2007.

Avec la mondialisation, la rationalité économique impose la création d'entreprises solides d'une taille qui leur permet de faire face à la concurrence rude consécutive à l'ouverture des frontières^52(*). Les sociétés tunisiennes doivent rechercher les moyens qui leur permettent de faire face à cette pression concurrentielle^53(*). Ces moyens se traduisent par une obligation de concentration qui peut être réalisée par la fusion de sociétés.

Cependant, la stratégie tunisienne de développement économique a été, et reste toujours, basée sur la promotion et le développement des petites et moyennes entreprises^54(*). Ces dernières apparaissent comme des véritables facteurs de création de valeur ajoutée, d'emploi, de développement régional et local^55(*). La Tunisie compte beaucoup sur les petites et moyennes entreprises^56(*) qui constituent le noyau dur du tissu économique et la sphère génétique de l'emploi^57(*).

L'accord d'association avec l'Union Européenne a suscité des craintes quant à l'avenir des PME tunisiennes. L'échéance de la mise en place de la zone de libre échange incite les entreprises à des regroupements afin d'atteindre une taille leur permettant d'opérer dans un contexte économique dominé par des grandes entreprises européennes en Tunisie^58(*).

On prête à la fusion de sociétés des mérites multiples :

D'abord, la fusion de sociétés constitue un outil permettant d'assurer la croissance de l'entreprise^59(*). Elle peut être un moyen pour les sociétés d'améliorer leur position face à un concurrent et, d'une manière générale, face aux autres acteurs du marché^60(*). Le rapprochement de sociétés constitue alors un moyen d'accroître leur pouvoir de domination et d'influence sur le marché^61(*). La fusion est considérée comme l'opération type de concentration absolue^62(*). L'entité fusionnante sera ainsi en mesure d'user de politiques concurrentielles acharnées.

Ensuite, « la compétitivité passe par l'internationalisation »^63(*). La fusion est en effet un vecteur de développement international des sociétés car elle permet de prendre position sur un nouveau marché. Cette prise de position est facilitée par le rapprochement de deux sociétés de nationalités différentes^64(*).

Enfin, la fusion de sociétés peut avoir un rôle politique dans la mesure où les grandes entreprises issues d'une telle opération peuvent agir comme un contre-pouvoir. En effet, dans les Etats développés, les grandes firmes économiques constituent des groupes de pression. Elles font pression sur le pouvoir politique pour l'amener, voire l'obliger à prendre en considération leurs points de vues.

Cependant, la fusion de société est une opération complexe sur le plan juridique. Elle entraîne la dissolution de la société absorbée et l'apport à titre universel de son patrimoine à une autre société^65(*). Du point de vue fiscal, elle devrait entraîner l'application du régime de la dissolution des sociétés et de l'augmentation des capitaux^66(*). La question du coût fiscal peut constituer un obstacle à la réalisation de la fusion de sociétés^67(*). Pour éviter que la charge fiscale n'ait un effet dissuasif sur les sociétés envisageant une fusion, le législateur a mis en place un régime fiscal de faveur réservé à une telle opération^68(*).

* ¹ La compétitivité, souvent confondue avec sa traduction financière la rentabilité correspond, à la capacité dont dispose une entreprise à un moment donné pour résister à ses concurrents. La compétitivité est une potentialité qui se caractérise par un avantage par rapport aux compétiteurs de son marché. La rentabilité ou la productivité ne sont que des mesures partielles d'un ensemble beaucoup plus vaste qui s'appelle compétitivité. Voir, Bernard PLAGNET, Les facteurs de la compétitivité fiscale d'un pays, Revue des Etudes Juridiques n°10, Faculté de Droit de Sfax, 2003, p.15.

* ² La mondialisation est un processus historique qui est le fruit de l'innovation humaine et du progrès technique. Elle évoque l'intégration croissante des économies dans le monde entier, au moyen surtout des courants d'échanges et des flux financiers. Ce terme évoque aussi parfois les transferts internationaux de main-d'oeuvre ou de connaissance. La mondialisation comporte enfin des dimensions culturelles, politiques et environnementales plus vastes.

Le terme de la mondialisation est couramment utilisé depuis les années 80, c'est-à-dire depuis que le progrès technique permet d'effectuer plus facilement et plus rapidement les opérations internationales (commerciales ou financières). Il traduit le prolongement au-delà des frontières des pays des forces du marché qui ont opéré pendant des siècles à tous les niveaux d'activité économique (marchés de village, industries urbaines ou centres financiers). Voir, Patrick JOFFRE, Comprendre la mondialisation de l'entreprise, Economica, 1994, p.6.

* ³ La Tunisie s'est assignée comme objectif l'ouverture de son économie sur le marché mondial et ce depuis qu'elle a signé les accords du GATT qui libéralisent les échanges, par la loi n°90-61 du 21 juin 1990, et qu'elle soit devenue membre de l'organisation mondiale de commerce (OMC) après la conclusion de la convention de Marrakech du 15 février 1994 selon laquelle les droits de douane seront réduits progressivement pour descendre au dessus de 5% en moyenne vers 2005 après de 40% après la deuxième guerre mondiale. Elle a également signé l'accord d'association avec l'Union Européenne le 17 juillet 1995 qui vise la coopération et les échanges libres avec les pays membres de la C.E.E ainsi que l'adhésion au circuit économique mondiale. Voir sur ce point, Slim BESBES, La notion de la politique fiscale, RTD, 1997, p.43.

* ⁴ La mondialisation a entraîné une intensification de la concurrence entre les entreprises sur le marché mondial. Les entreprises multinationales mettent en oeuvre des stratégies qui sont de plus en plus mondiales et elles ont de moins en moins d'attacher avec des pays précis. Voir, « La concurrence fiscale dommageable », Rapport de l'O.C.D.E, 1998, publié sur Internet, www.ocde.com.

* ⁵ La mondialisation a eu, dans l'ensemble, un impact positif sur l'évolution des systèmes fiscaux en étant, par exemple, l'une des forces motrices qui ont entraîné les reformes fiscales des dernières années, centrées sur l'élargissement de l'assiette et la réduction des taux d'impôt, de manière à réduire les distorsions occasionnées par la fiscalité. La mondialisation a également incité les pays à évoluer en permanence leurs systèmes fiscaux et à procéder, la cas échéant, à des ajustement afin d'améliorer le climat fiscal de l'investissement et de réduire les obstacles aux mouvements des capitaux. Voir sur ce point, Christophe HECKLY, Fiscalité et mondialisation, LGDJ, 2006, p.15.

* ⁶ Néji BACCOUCHE, L'environnement fiscal de l'entreprise à l'heure de l'internationalisation de l'économie : le cas tunisien, Revue des Etudes Juridiques, FDS, 2003, n°10, p.73.

* ⁷ Néji BACCOUCHE, Relecture de l'accord euro méditerranéen entre la Tunisie et l'union européen dix ans après, Revue des Etudes Juridiques, FDS, 2005, n°12, p.44.

* ⁸ Martial CHADEFAUX, Les fusions des sociétés régime juridique et fiscal, édition Ville Guérin, 2005, 3^ème édition, p.5.

* ⁹ Le régime fiscal de faveur est l'ensemble des mesures destinées à faciliter le rapprochement d'entreprises.

* ¹⁰ Karim AYARI, Régime fiscal de la fusion, Mémoire pour l'obtention du Mastère Spécialisée en Droit Fiscal, Faculté des Sciences Juridiques, Politiques et Sociales de Tunis, 2005-2006, p.1.

* ¹¹ C. Appel de Tunis, arrêt n°52676 du 16 janvier 1999, RJL, novembre 2001, n°9, p.79.

* ¹² Le droit tunisien témoigne d'un retard considérable en ce qui concerne la réglementation juridique de la fusion de sociétés non seulement par rapport aux pays développés mais aussi aux pays en développement. Le droit égyptien, par exemple, a mis en place un régime approprié pour cette opération dès 1983, pourtant que l'Egypte a connu des grandes opérations de fusions dès 1960. L'art 140 du code des sociétés égyptien définit la fusion comme suit :

"ÇáÇäÏãÇÌ åæ ÏãÌ ÔÑßÉ æ ßËÑ ÈÎÑì æ ÏãÌ ÔÑßÊíä æ ßËÑ ÈÎÑì æ ÏãÌ ÔÑßÊíä æ ßËÑ áÊßæíä ÔÑßÉ ÌÏíÏÉ"

Voir plus de détails sur la fusion de sociétés en droit égyptien :

ãæÞ ÍÓä ÑÖÇ ÞÇäæä ÇáÔÑßÇÊ åÏÇå æ ÓÓå æ ãÖÇãíäå ãÑßÒ ÇáÈÍæË ÇáÞÇäæäíÉ ÈæÒÇÑÉ ÇáÚÏá ÇáÞÇåÑÉ 1986 Õ 175.

* ¹³ Contrairement au droit tunisien, le droit français a accordé aux opérations des fusions un cadre juridique approprié, dès 1966. En effet, la loi n°66-537 du 24 juillet 1966 relative aux sociétés commerciales qui a été modifiée à deux reprises par la loi n°88-17 du 5 janvier 1988 et la loi n°94126 du 11 février 1994 et qui est inspirée de la pratique et de la jurisprudence riche en la matière, dispose dans son article 371 « une ou plusieurs sociétés peuvent par voie de fusion transmettre leurs patrimoine à une société existante ou à une nouvelle société qu'elles constituent ».

* ¹⁴ Yvonne CHEMINADE, Nature juridique de la fusion de sociétés, RTD com., 1970, p. 16.

* ¹⁵ Les fusions peuvent emprunter quatre voies de développement principal. En d'autres termes les regroupements entre entreprises réalisés par la fusion peuvent être horizontaux, verticaux, congloméraux ou encore concentriques. La fusion horizontale implique la réunion de deux ou plusieurs entreprises qui travaillent dans un même secteur d'activité, et souhaitent s'unir pour constituer un nouvel ensemble plus cohérent. Par ailleurs, la fusion verticale est une opération d'intégration verticale, elle conduit l'entreprise à se développer vers des activités en amont ou en aval et donc à s'éloigner de ses activités principales. Vers l'amont, l'entreprise cliente absorbe ses fournisseurs. Vers l'aval, l'entreprise absorbe ses clients. Quant à la fusion conglomérale, elle réunit des entreprises à activités rigoureusement distinctes et rarement complémentaires. Finalement, la fusion concentrique implique deux ou plusieurs entreprises qui ont des complémentaristes technologiques, commerciales ou culturelles. Voir sur ces différentes formes de fusion, Georges ALAIN, préparer une fusion, Revue française de gestion, 2000, p.42-65.

* ¹⁶ Grégory DAMY, La fiscalité des fusions et acquisitions de sociétés : études synthétiques pour une stratégie efficiente, Dr. Fisc., 2005, n°6, p.991.

* ¹⁷ Maurice COZIAN, Précis de la fiscalité des entreprises, Litec, 2004-2005, 29^ème édition, p.479.

* ¹⁸ Pascal Simon NIZET, Les fusions d'entreprise : aspects juridiques et fiscaux, édition d'Organisation, Paris, 1990, p.5.

* ¹⁹ Jean-Yves MERCIER, Les impôts en France, édition Francis LEFEBVRE, 2000, 32^ème édition, p.429. Voir aussi, Bernard CASTAGNEDE et Salomon TOLEDANO, Fiscalité internationale de l'entreprise, PUF, 1987, p.372.

* ²⁰ De deux modalités de fusion, la pratique retient la plus part de temps la méthode de la fusion absorption. Les raisons sont diverses. Mais sur le plan fiscal, la création d'une société nouvelle entraînera l'exigibilité des droits d'enregistrement sur les apports réalisés par toutes les sociétés qui interviennent dans l'opération de fusion. Dans la fusion par absorption, les apports de l'absorbée ne supporteront aucun droit. L'évolution des droits d'enregistrement sur les sociétés a toutefois contribué à amoindrir la distinction. Elle aussi plus avantageuse en matière de la plus-value. Voir, Martial CHADEFAUX, Les fusions de sociétés : régime juridique et fiscal, op.cit, p.110.

* ²¹ Le législateur a fait preuve d'une grande souplesse ce qui dénote un encouragement du recours à cette option puisque cette possibilité est ouverte à toutes les formes sociétaires. Voir, « fusions en Tunisie» article publié à l'Internet, www.gouache.fr.

* ²² L'art 412 al 1 et 2 du CSC. Cette limite peut être justifiée par le fait que la fusion devra aboutir à l'apparition d'une société qui se caractérise par des strictes règles d'administration et de contrôle.

* ²³ L'article 428 du C.S.C.

* ²⁴ L'article 428 al 2 du C.S.C.

* ²⁵ Jean-Yves MERCIER, La pratique de restructuration : fusions, scissions, apports partiels d'actif et opérations internationales, édition Francis LEFEBVRE, 2005, p.211.

* ²⁶ Henry GOFFEARD, Mémento fiscal relatif aux fusions, scissions et apports partiels d'actif des sociétés par actions et SARL, JCP, 1995, p.1532.

* ²⁷ Salah AMAMOU, Le manuel permanent du droit fiscal et du droit douanier, édition cabinet Salah AMAMOU, 1996, p.342.

* ²⁸ Un groupe est un ensemble constitué par des entreprises liées financièrement, économiquement et qui dépendent d'une entreprise mère qui en assure la direction et le contrôle. Voir, l'article 461 du C.S.C.

* ²⁹ Aref RKIK, Le régime fiscal des groupes de sociétés, Mémoire pour l'Obtention du Diplôme d'Etudes Approfondie en Droit des Affaires, FDS, 2004-2005, p.2.

* ³⁰ Le groupement d'intérêt économique ne peut constituer qu'un instrument de coopération entre des entreprises préexistences. Il permettra les multiples formes de collaboration mais à condition de respecter les exigences relatives à son objet contractuel. Voir, l'article 439 du C.S.C.

* ³¹ L'article 439 du C.S.C.

* ³² Le n°55 du tarif annexé au décret du 19 avril 1912 a soumis les actes de formation et de prorogation des sociétés à un tarif de 0,20 % au lieu de tarif de 1%.

* ³³ La loi n°62-81 du 31 décembre 1962 pourtant loi de finances pour la gestion 1963.

* ³⁴« L'avantage accordé par les articles 8 et 9 de cette loi consistait dans l'exonération du droit proportionnel de mutation normalement exigible à raison de la prise en charge par la collectivité absorbante ou nouvelle de tout ou partie du passif de la ou des collectivités fusionnées. Cette prise en charge ne donnait ouverture qu'au droit fixe édicté par le n°98 du tarif annexé au décret du 19 avril 1912 (à savoir 100 dinars). Cette dispense du droit de mutation ne bénéficie d'ailleurs, qu'aux apports à titre onéreux résultant de la prise en charge du passif. Les apports à titre onéreux fait sous toute autre forme que celle résultant de la prise en charge du passif (paiement d'un prix, remise d'obligation) restaient passibles du droit de mutation dans les conditions du droit commun ». Voir, Najla ABDEDDAYEM, La création des sociétés commerciales en droit fiscal, Mémoire pour l'obtention du Diplôme d'Etudes Approfondies en Droit des Affaires, FDS, 1998-1999, p.123.

* ³⁵ La loi n°88-145 du 31 décembre 1988 pourtant loi de finances pour la gestion 1989, JORT n°87, 1988, p.1798.

* ³⁶ Mohamed KOSSENTINI, La plus-value en droit fiscal tunisien, Thèse de Doctorat en Droit, FDS, 2006, p.157. L'Harmattan, 2008.

* ³⁷ L'article 11 du CIR dispose que « la plus-value résultant de la cession des éléments de l'actif(s), ou d'une fusion de sociétés, autres que les marchandises et les biens et valeurs faisant l'objet de l'exploitation, ne fait pas partie du bénéfice imposable à condition que l'unité de l'ensemble des éléments de l'actif(s) soit préservée ».

* ³⁸ Mohamed KOSSENTINI, La plus-value en droit fiscal tunisien, op.cit, p.158.

* ³⁹ L'art 50 de la loi n°97-88 du 29 décembre 1997 pourtant loi de finances pour la gestion 1998. JORT n°101, 1997, p.3525. Il est toutefois nécessaire de préciser qu'en vertu des dispositions de l'article 50 de la loi de finances pour la gestion 1998, l'exonération de la plus-value de fusion ne figure plus dans l'article 11 du CIR mais plutôt dans l'article 48 VII septies du CIR.

* ⁴⁰La fusion de sociétés constituait une tradition dans les pays développés. Ainsi, les Etats-Unis Américaines ont connu deux grands mouvements de fusion. Le premier était réalisé depuis 1890 et le second depuis 1920. Cependant, le mouvement de fusion actuel réalisé aux Etats-Unis a commencé depuis 1966. Selon un statistique préparé par un magazine américaine (Business Week), ces opérations ont augmenté pendant 3 ans (1966-1968) trois fois. C'est ainsi que 200 grandes opérations de fusion pendant cette période ont été réalisées. Voir, Yvonne CHEMINADE, Nature juridique de la fusion de sociétés commerciales, op.cit, p.17. A leur coté, les sociétés européennes ont réalisé des grandes opérations de fusion pour faire face à la concurrence américaine. Ainsi, en Bretagne et pendant les années 1967 et 1968 plus que 5000 sociétés se fusionnaient. En France, à partir de 1968, 2000 sociétés réalisaient des fusions. L'Etat française a institué pendant cette année un bureau des fusions et regroupement d'entreprises qui incite les sociétés à réaliser de telles opérations. Voir, Berthold GOLDMAN, Droit commercial européen, Dalloz, Paris, 1971, 2^ème édition, p.630.

* ⁴¹ Même la pratique elle se caractérise par une rareté des opérations de fusion. Voir, l'annexe n°4, p.226.

* ⁴²Voir l'article 50 de la loi n°97-88 du 29 décembre 1997 pourtant loi de finances pour la gestion 1998, JORT n°101, 1997, p.3525.

* ⁴³ Voir l'article 59 de la loi n°200-98 du 25 décembre 2000 pourtant loi de finances pour la gestion 2001, JORT n°101, 2000, p2930.

* ⁴⁴ Voir l'article 30 de la loi n°2002-101 du 17 décembre 2002 pourtant loi de finances pour la gestion 2003, JORT n°102, 2002, p.3782.

* ⁴⁵Voir l'article 23 et 24 de la loi n°2003-80 du 29 décembre 2003 pourtant loi de finances pour la gestion 2004, JORT n°104, 2003, p.3225.

* ⁴⁶Voir l'article 36 et 37 de la loi n°2004-90 du 31 décembre 2004 pourtant loi de fiances pour la gestion 2005, JORT n°105, 2004, p.3438.

* ⁴⁷ Habib AYADI, Droit fiscal, CERT, 1989, p.466.

* ⁴⁸ La loi de 12 juillet 1966 avait considérablement allégé les charges prohibitives qui normalement résultaient des opérations de restructuration de sociétés. Après une année, la loi de 1966 instituait également un régime relatif aux droits d'enregistrement. Ce régime accordait de substantielles réductions en matière d'apport à titre pur et simple. Le droit fixe de 120 francs se substituait au tarif de 1%. Quant à la prime de fusion, le droit proportionnel de 12% était ramené à 1,20% applicable au boni de la réalisation de la fusion. Des grandes opérations de restructuration ont été réalisées pendant les années 1960-1970 et qui ont touché des grandes sociétés comme Saint-Gobain, Thomson, BSN, Pechiney et Kulman. Malgré çà, le législateur français ne cessait de modifier le régime fiscal de restructuration pour améliorer de plus l'économie nationale. Voir plus de détails sur l'historique du régime fiscal français de la fusion de sociétés, Paul PUYRAVEAU, Dix ans de droit de l'entreprise, PUF, 1978, p.229.

* ⁴⁹ Jean-Yves MERCIER, La pratique de restructuration, op.cit, p.14.

* ⁵⁰ Voir, annexe n°6, p.245.

* ⁵¹ Un projet de directive communautaire datant de novembre 2003 viserait à combler les lacunes de la directive précédente et faciliter les fusions transfrontalières sans que les législations nationales ne puissent constituer un obstacle.

* ⁵² L'accélération de la mondialisation des échanges et de l'investissement a fondamentalement modifié les relations entre les systèmes fiscaux nationaux. Du fait de la suppression d'obstacles non fiscaux aux échanges internationaux et à l'investissement international et de la réintégration des économies nationales qui a résulté, les politiques fiscales nationales peuvent avoir des effets bien plus marqués sur le plan international. « La concurrence fiscale dommageable », rapport précité de l'O.C.D.E.

* ⁵³Au cours de la dernière décennie, notre pays donne une grande importance aux PME. A coté de l'encouragement de la concentration et du regroupement d'entreprises, la Tunisie a lancé un programme de mise à niveau (PMN) des entreprises notamment les PME. Prés de 3600 entreprises ont adhéré au PMN dont 2434 ont reçu le feu vert pour l'exécution de leur plan de mise à niveau. Le PMN a été consolidé par le programme de modernisation industrielle (PMI) qui est destiné aux PME opérant dans le secteur industriel et les services liés. Ces différents programmes témoignent de la volonté de la Tunisie de réussir son intégration dans l'espace euro méditerranéen.

* ⁵⁴ On relève plusieurs définitions possibles des PME se basant essentiellement, soit :

Sur le nombre d'emplois créés. Ce critère a l'avantage de bien cerner les différentes catégories d'entreprises, de déterminer la participation de chaque catégorie d'entreprises à résoudre le problème de chômage (qui est l'un des principaux objectifs recherchés par les autorités). Plusieurs pays retiennent ce critère pour définir une PME. Le Japon considère toute entreprise industrielle ayant un nombre d'emplois inférieur à 300 personnes comme un PME. La France fixe le nombre d'emploi à une limite inférieur à 10 et une limite supérieur à 500. L'Allemagne et l'Italie considèrent comme PME les entreprises dont l'effectif est inférieur à 100 personnes. La Belgique, l'Autriche, la Suède, la Suisse et d'autres encore définissent une PME toute entreprise ayant moins de 50 personnes.

Sur le montant des investissements engagés. Ce critère à l'avantage de réfléchir l'importance des équipements et par conséquent le degré de mécanisation de l'entreprise. C'est le critère retenu par la banque mondiale pour la Tunisie. Elle considère une PME toute entreprise dont le montant de l'investissement est inférieur à 1.000.000 de dinars tunisiens. En Tunisie, la définition d'une PME est précisée par le décret n°88-430 du 19 mars 1988, soit l'entreprise dont le plafond d'investissement est de 1.000.000 de dinars tunisiens. Voir Tarek BEN MARZOUKA, L'accès des petites et moyennes entreprises aux sources de financement : cas de la Tunisie, Revue tunisienne d'économie et de gestion n°11, 1993, vol VII, p.215. Voir aussi, Nadhem BARDAA, Le système comptables des entreprises (1997) et les petites et moyennes entreprises, RCF n°54, 2001, p.27.

Pour le conseil du marcher financier, « sont considérées comme petites et moyennes entreprises, les entreprises dont les critères d'actifs immobilisés et d'effectif n'atteignent pas les seuils suivants :

- quatre millions de dinars en ce qui concerne le montant d'actifs immobilisés ;

- et 300 personnes en ce qui concerne l'effectif total ». Voir communique du conseil du marcher financier relatif à la définition de la notion des PME, Bulletin du CMF n°2588 du 3 mai 2006, p.2.

* ⁵⁵ Selon l'institut national de la statistique, les PME contribuent à 72% du PIB (produit intérieur brut) en 2006 et emploient 3 millions de personnes. Elles réalisent 85% des exportations et 56% du volume total des investissements. Voir, www.tunisieaffaires.tn. Les PME sont considérées comme jouant un rôle important dans l'économie en termes de capacité de production, d'emploi, de potentiel d'innovation et contribuent par conséquent à la compétitivité totale d'une branche d'activité et du pays dans son ensemble. Voir, Fiscalité des petites et moyennes entreprises, OCDE, Paris, 1994, p.13.

* ⁵⁶ D'ailleurs le pouvoir politique tend à créer 70.000 PME. Pour promouvoir les PME tunisiennes, les pouvoirs publics ont pris plusieurs mesures fiscales et financières pour encourager la création de PME comme le banque de financement de PME (FOPRODI) ainsi que le PMN (plan de mise à niveau).

* ⁵⁷ Communique du conseil du marcher financier relatif à la définition de la notion des PME, op.cit, p.3.

* ⁵⁸ Avec l'ouverture des frontières, « les systèmes fiscaux des différents Etats sont désormais conduits à se livrer à une concurrence d'autant plus vive que l'ouverture des frontières et plus large, car cette ouverture d'une part, accroît la mobilité de la matière imposable et par la même de ses fuites, et d'autre part, elle met en contact des pays à régimes fiscaux très différents. Voir, Lobna BAKLOUTI, Le taux de l'impôt, Mémoire pour l'obtention du Mastère en Droit des Affaires, FDS, 2005-2006, p.88.

* ⁵⁹ Martial CHADEFAUX, La fusion des sociétés : régime juridique et fiscal, édition Ville Guérin, 2001, 2^ème édition, p.20.

* ⁶⁰ Richard ROUTIER, Les fusions de sociétés commerciales : prolégomènes pour un nouveau droit de rapprochement, Librairie générale, 1991, 2^ème édition, p.8.

* ⁶¹La fusion présente un intérêt pour l'entreprise souhaitant disposer rapidement de nouvelles ressources à savoir : une marque, un brevet, des innovations technologiques, un savoir-faire. Ainsi, la société soucieuse d'améliorer sa compétitivité privilégie la croissance externe car la croissance interne présente des inconvénients en matière de moyens et de temps.

* ⁶² Dominique VILLEMOT, Le régime fiscal de faveur des fusions et des apports partiels d'actif, Dr. Fisc., 1993, n°46, p.1833. Voir aussi, Philippe DEROUIN et Paul MARTIN, Droit communautaire et fiscalité, Litec, 2004, p.25.

* ⁶³ Martial CHADEFAUX, La fusion des sociétés : régime juridique et fiscal, édition Ville Guérin, 2003, 3^ème édition, p11.

* ⁶⁴ Les concentrations d'entreprises, et notamment les fusions de sociétés, sont étroitement liées aux IDE, et définissent, par conséquent, l'avenir économique de la Tunisie. L'économie tunisienne actuelle tend vers l'internationalisation et vers la croissance externe, d'où l'intérêt que peut susciter l'étude de la fusion et ses différents aspects et particularités et plus précisément son aspect fiscal dans la mesure où les incitations fiscales constituent la première mesure utilisée par le gouvernement tunisien afin de favoriser les IDE. Cependant et du fait de la jeunesse de la législation tunisienne en matière de la fusion, celle-ci constitue l'une des opérations les plus difficiles à cerner.

* ⁶⁵ Patrick SERLOOTEN, Droit fiscal des affaires, Dalloz, 2003, 3^ème édition, p.467.

* ⁶⁶ Maurice COZIAN, Fiscalité approfondie des sociétés, Litec, 2001, p.632.

* ⁶⁷ Patrick SERLOOTEN, Droit fiscal des affaires, op.cit, p. 467.

* ⁶⁸ Mohamed KOSSENTINI, Chronique de la fiscalité d'entreprise, le régime fiscal de la fusion de sociétés, RTF n°2/2005, p.193.