Memoire Online - La "class action"

Première partie : La difficile introduction de la « Class action » dans le système juridique français.

Titre 1 : Les obstacles à l'introduction de la « Class action » en France.

Section 1 : Les obstacles liés au rôle limité des avocats face au pouvoir du juge.

Section 2 : Les obstacles liés à l'existence de certains principes directeurs du procès

Chapitre 2 : Les difficultés liées à l'adaptation de la technique de la discovery en droit

Section 1 : La divergence de la technique de la discovery par rapport au droit français.

Section 2 : L'obstacle lié au cout financier de la technique de la discovery

Titre 2 : L'inadaptation des conséquences de la « class action » au regard des

Section 1 : Les conséquences financières de l'échec de la « Class action ».

Section 1 : Le cabinet d'avocat et les victimes : bénéficiaires de l'action en « Class

Deuxième partie : Les voies françaises d'une défense d'intérêts collectifs.

Titre 1 : L'inefficacité des moyens de défense des intérêts collectifs en vigueur

Section 2 : L'accroissement de l'action collective et son alignement sur l'action des

Chapitre 2 : Les extensions limitées de l'action en représentation conjointe.

Section 2 : Les faibles extensions de l'action en représentation conjointe.

Chapitre 1 : Les solutions aux obstacles procéduraux liés à l'introduction de la

Section 1 : Les solutions aux obstacles liés à l'introduction de l'instance.

Section 2 : Les solutions aux obstacles liés au déroulement et aux suites de l'instance.

Chapitre 2 : La faisabilité juridique d'un modèle français d'action de groupe.

Section 1 : Le contrôle des conditions de réalisation du préjudice de masse.

Section 2 : Le champ d'application de la notion de préjudice de masse et les

Annexes

INTRODUCTION

La société industrielle, avec la production et la distribution de masse, a produit un type nouveau de rapport juridique. Le rapport traditionnel est celui de sujet autonome à sujet autonome, et il est spécifique, il ne se répète pas tel quel. Quand il donne lieu à un procès, il s'agit d'un procès individualisé, n'intéressant que les parties (d'où l'autorité relative de la chose jugée). Le rapport nouveau met en relation une unité économique puissante qui noue un faisceau de liens homologues avec des sujets dispersés, de puissance inférieure. Ces sujets ne constituent pas un corps, mais une masse où ils ne sont rassemblés que par le hasard d'un échange avec le même agent économique.

Ainsi, à l'heure du développement de la société de l'information et de la communication, l'explosion des nouvelles technologies de l'information et de la communication ont eu pour effet de transformer les comportements des consommateurs français qui consacrent désormais une grande partie de leurs dépenses de loisirs au téléphone, à l'Internet et à l'informatique. Les litiges intentés par des consommateurs à leurs fournisseurs sont peu nombreux et de surcroît, les consommateurs ayant obtenu gain de cause le sont encore moins^1(*). Enfin, dans le même temps, les contentieux relatifs à l'Internet par exemple, ont augmenté de quatre vingt pour cent en 2005^2(*).

Si les consommateurs français agissent rarement en responsabilité contre leurs prestataires de service, tel n'est pas le cas de nombreux autres pays tels que le Canada, les Etats unis, la Suède ou l'Italie. Ces pays disposent en effet d'une action en justice ouverte à un groupe de citoyens qui donnent à une association le pouvoir de les défendre. Celle-ci se charge de la procédure et verse, quand elle gagne les dommages et intérêts aux plaignants: C'est la « class action ». Ainsi, à Québec (au Canada), l'Assemblée a adopté le 8 juin 1978 la loi sur le recours collectif qui réglemente à l'article 1003 du Code de procédure civile les conditions de recevabilité d'une telle action^3(*). Ces conditions ont été largement interprétées par la jurisprudence^4(*). En Suède, il avait été introduit le premier modèle européen de « Class action » en 1991, mais celle-ci était limitée aux cas où le « National Board of Consumer Claims » (NBC) avait déjà donné sonné son avis dans une affaire semblable et recommandé l'indemnisation des consommateurs par le professionnel mis en cause. Par la suite, es t entrée en vigueur le Group Proceeding Act le 1er janvier 2003 qui a institué une action de groupe équivalente à celle conçue aux Etats-unis. En Italie, « l'azione collettiva » concerne expressément le crédit à la consommation, les services bancaires, financiers et assurantiels. Le système repose sur l'article 1469 sexies du Code civil italien sur l'action inhibitoire^5(*) et de l'article 3, relatif à la légitimation à agir^6(*).

La « Class action » est par définition l'action en justice d'un groupe de consommateurs non encore identifiés, représentés par quelques personnes, voire simplement par un avocat, en réparation d'un préjudice. Autrement dit, une action dans laquelle un groupe de personnes est représenté en justice sans avoir préalablement donné son accord exprès. La « Class action » trouve ses racines dans le droit anglais mais c'est essentiellement le modèle américain, initié dès 1966 sous l'impulsion de l'avocat volontariste, Ralph NADER, qui constitue le modèle historique de la « Class action », modèle à partir duquel la plupart des actions de groupe se sont developpées à travers le monde. La « Class action » telle qu'on la connaît aujourd'hui a été initiée aux Etats unis en 1966, au profit des associations et des individus. Pourtant, c'est en 1938 que la règle 23 de la procédure fédérale (Federal Rules of Civil Procedure, Rule 23) a introduit la procédure de « Class action » en droit américain. Elle permet son utilisation aussi bien pour l'obtention de dommages et intérêts que pour le prononcé d'injonction. L'organisation de la « Class action » aux Etats-unis vise deux objets : la « declaratory class action » et « l'injunctive class action ». La première est une action déclaratoire en responsabilité. On demande donc au juge de rendre une personne ou un ensemble de personne responsable d'un préjudice collectif. La seconde est une action visant à obtenir du juge une injonction de faire contre l'auteur du dommage. C'est à partir de 1966 que la règle 23 a connu une importante expansion. En France, il n'existe pas de « Class action ». Des actions ont été intentées par des associations mais celles-ci ont été jugées insuffisantes.

En France, les protagonistes habituels du monde économique à savoir : les entreprises, les ministères compétents, les consommateurs et les avocats d'affaires s'interrogent sur l'opportunité d'introduire une « Class action » en France. C'est-à-dire la possibilité pour un groupe de consommateurs non encore identifiés, représentés par quelques personnes, voire simplement par un avocat, d'agir en justice contre un supposé préjudice, les victimes éventuelles se manifestant par la suite pour réclamer le paiement de leur indemnité^7(*). La réponse à cette question a divisé et continue à diviser les politiques, les associations de consommateurs et les entreprises.

C'est dans ce climat que le président Chirac a, lors de la présentation des voeux aux corps constitués le 4 janvier 2005, voulu l'instauration des actions de groupe et a mandaté des études à cet effet. Le 15 mai 2005, à la demande du Président Chirac, une commission a été mise en place afin d'étudier les voies et les moyens d'introduire cette "class action" en droit français. Par la suite, le 16 décembre 2005, il y a eu le dépôt de rapport à l'issu de deux propositions de loi dont l'une en avril 2006 par Luc CHATEL, député U.M.P et l'autre en mai 2006 par Arnaud DE MONTEBOURG, député P.S. Ces projets devraient être débattus en janvier 2007, mais ont finalement été retirés. Le 08 novembre 2006 Thierry BRETON, alors Ministre de l'Economie et des Finances a présenté au Conseil des Ministres un projet de loi^8(*). Ce texte dont la mesure phare tendrait à introduire une action de groupe (« Class action ») en droit français a été retiré le 30 janvier 2007 sans débat. Ségolène ROYAL, la candidate du Parti socialiste à l'élection présidentielle d'avril 2007, favorable à l'introduction de la « Class action » l'a prévue au poste 59 des 100 propositions de Villepinte. Depuis l'élection présidentielle de mai 2007 jusqu'à l'horizon 2012, rien n'est prévu. Ce d'autant plus que Le Président SARKOZY, alors candidat à l'Elysée y était très défavorable; dénonçant en la circonstance, « la judiciarisation et la pénalisation du droit économique français »^9(*). Il soutenait ainsi la position du Mouvement des entreprises de France (MEDEF) pour lequel la « Class action » aurait un impact économique lourd^10(*). La commission ATTALI, dans son rapport pour l'accroissement de la croissance pour augmenter le pouvoir d'achat a quant à lui proposé l'introduction des actions de groupe en France^11(*). En tout état de cause, il faudra attendre car l'amendement en faveur des actions de groupe à été retiré le 12 juin du débat parlementaire sur la loi de modernisation de l'économie^12(*), à la demande du gouvernement^13(*). Luc CHATEL^14(*) a promis qu'il présenterait un projet de loi avant la fin de l'année.

Pourtant, rejeter les excès d'un système ne solde pas le débat sur le point de savoir si un problème de fond demeure.

Les hésitations sur l'introduction de la « Class action » dans le système judiciaire français démontre l'importance d'une telle action et les intérêts qu'elle revêt : d'une part elle permet de pallier les insuffisances de l'action en représentation collective créée par la loi du 18 janvier 1992 ; d'autre part, elle permettrait de grouper des intérêts dispersés, et cependant semblables, à substituer au rapport individuel un rapport collectif, un peu à l'image de ce qui a été fait dans les relations de travail. « La Class action » augure d'une meilleure protection des victimes de préjudices collectifs. Elle présente par conséquent plusieurs avantages : la rationalisation de l'utilisation des moyens judiciaires; l'harmonisation des solutions ; la facilitation de l'accès à la justice et la moralisation du comportement économique. Ces différents atouts confèrent à la « Class action » une grande actualité. Ainsi, aux Etats-unis, en 2000, il y avait eu une « Class action » contre cinq industriels du tabac qui s'étaient vu infliger 145 milliards de dollars de dommages et intérêts pour le compte de toutes les victimes du tabac dans l'Etat de Floride^15(*). Aussi avons-nous eu connaissance de l'affaire « Enron »^16(*) qui a fait chanceler Wall street^17(*). Plus récemment : une class action a été intentée le 5 octobre 2007 contre Apple dénonçant l'accord d'exclusivité de l'iPhone avec l'opérateur AT§T, qui violerait la loi californienne. Dans le domaine médical, une procédure de "class action a été lancée, le mardi 30 octobre 2007 contre le groupe pharmaceutique suisse Novartis à cause des prix « anormalement élevés » auxquels étaient négociées les actions Novartis entre le 14 juin 2006 et le 17 juillet 2007.

En France, l'affaire Bénéfic^18(*) est à cet égard exemplaire de la manière dont, faute de « Class action » un contentieux de masse est actuellement jugé. Des clients de La Poste estimaient avoir été trompés en souscrivant il y a huit ans au placement financier Bénéfic. Ils avaient formé des pourvois qui ont été rejeté par la chambre criminelle de la Cour de cassation. Dans deux arrêts différents, datant de septembre 2006 et de janvier 2007, la cour d'appel de Paris avait débouté plusieurs centaines d'entre eux et jugé que La Poste ne s'était pas rendue coupable de publicité trompeuse en vantant les mérites de son fonds commun de placement. En 2006, le Conseil d'Etat et la chambre sociale de la Cour de cassation avaient en effet déjà rejeté des pourvois similaires et donné raison à l'établissement public.

Cette affaire nous a permis de nous interroger sur le traitement procédural d'un litige de masse en l'absence de « Class action ».

La volonté d'introduire la « Class action » en droit français passe par une nécessaire interrogation sur sa compatibilité avec les exigences, les standards constitutionnels et européens, mais aussi, au-delà de ces standards, avec les principes généraux du droit civil et de la procédure civile. Il ne faut pas perdre de vue que le droit d'un Etat est le reflet de la culture d'une société ; on ne peut se contenter ici de la référence à une «demande sociale» pour justifier le bouleversement de nos normes juridiques et nos principes fondamentaux de procédure^19(*). Il nous semble qu'il faut raisonner davantage en terme de procédure civile que de droit de la consommation, comme l'avait dit S. GUINCHARD, pour peser, un à un, les obstacles que soulève en droit français, le système de la «Class action».

Titre 1

De tous les points de vue, introduire la «Class action» en France paraît être une nécessité mais, l'organisation de notre système juridique présente plusieurs aspects incompatibles avec la «Class action» à l'américaine. Ce constat se révèle de l'analyse de toute la procédure de l'action en «Class action».

Chapitre 1: Les obstacles à l'introduction de l'instance.

L'introduction de l'instance marque le point de départ du procès. Elle est essentiellement le fait de la partie demanderesse. C'est une étape minutieusement organisée par le législateur aux travers des principes directeurs qui constituent la base de l'organisation procédurale en France. La «Class action» semble ignorer cela. Elle place qu coeur de la procédure l'avocat et en fait le maillon essentiel de la chaîne, alors que ce dernier à un rôle assez limité dans notre système judiciaire, tout en ignorant les principes directeurs du procès en droit français

Section 1: Les obstacles liés au rôle limité des avocats face au pouvoir du juge.

Dans le système judiciaire français, le procès est l'affaire des parties. Elles ont aussi bien le pouvoir de déclencher l'instance que d'y mettre un terme. Cependant, dans le système de la «Class action», un rôle prépondérant est reconnu à l'avocat.

Paragraphe 1 : Les limites à la compétence des avocats dans l'introduction de

Dans les systèmes connus de la «Class action» (essentiellement dans des pays anglo-saxons), la procédure commence par un démarchage des victimes potentielles par des avocats qui passent par la suite des pactes quotas litis avec ces derniers. Tout cela est formellement interdit en France où la qualité pour agir en justice est strictement contrôlée par le juge

A - L'interdiction légale du démarchage faite à l'avocat.

L'interdiction du démarchage apparaît au niveau de la mise en oeuvre de l'action. Elle ressort en effet de l'article (art.) 161 alinéas (al.) 2, du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 : «tout acte de démarchage ou de sollicitation est interdit à l'avocat». Cette disposition a une portée générale couvrant tous les domaines du droit y compris le doit de la consommation. Le démarchage se définit comme étant une opération consistant à rechercher des clients ou à solliciter des commandes pour le compte d'une entreprise, par des visites à domicile. Plus concrètement, en droit processuel, il s'agit d'un procédé de sollicitation des victimes d'un même dommage, causé par une même personne (généralement une entreprise) afin de recueillir leur accord en vue d'une action future^20(*).

I - Les justifications de l'interdiction du démarchage.

Ainsi, si on autorise le démarchage pour un préjudice de masse en droit de la consommation, il faudra s'interroger sur la légitimité de son interdiction dans les autres cas

La justification de l'entorse à une règle générale au bénéfice du seul droit de la consommation et/ou des préjudices de masse serait alors difficile. Le législateur doit se résoudre à généraliser l'autorisation du démarchage et à accepter, en pratique, que seuls les cabinets les plus importants disposeront de la trésorerie suffisant pour supporter le coût de cette publicité et des actes de sollicitation^21(*) ou alors passer par des associations.

En pratique, aux Etats-Unis, ce sont les avocats, en fait les gros cabinets d'avocats, compte tenu du coût des procès, qui conçoivent l'action à partir de leur connaissance de l'existence supposée d'un préjudice de masse; rien dans le droit procédural français actuel n'interdit à un cabinet d'avocats de concevoir une telle action.

Si c'est une association qui fédère les membres les membres du groupe, la prohibition du démarchage ne se pose pas. La loi du 1er août 2003 a d'ailleurs autorisé les associations d'investisseurs, sous certaines conditions (autorisation de justice), à recourir à la publicité pour recueillir des mandats d'agir en représentation conjointe (art. L. 452-2, al. 2, c. mon et fin.). Mais une association aura-t-elle les moyens financiers suffisants pour se lancer dans une telle opération. Pour faire face à la question du coût, il a été suggéré de créer un fond de préfinancement des frais de procès^22(*), un «fond d'aide au recours collectif».

II - Les atténuations à l'interdiction du démarchage.

L'interdiction du démarchage ne devrait pas poser de problèmes dès lors que ce serait au juge de déterminer les modalités de communication au moment de la constitution de la classe. L'avocat ne ferait alors qu'exécuter une décision de justice

B - L'interdiction du pacte de quota litis dans le droit procédural français.

Le pacte de quota litis est un pacte entre l'avocat et son client fixant par avance les honoraires à un pourcentage de la somme qu'accordera le tribunal au client. Ce pacte est frappé de nullité d'ordre public. En revanche, est licite la convention qui, outre la rémunération des prestations effectuées, prévoit la fixation d'un honoraire complémentaire en fonction du résultat obtenu ou du service rendu, à condition qu'elle soit intervenue dès l'origine.

I - Le fondement de l'interdiction du pacte de quota litis.

Le principe de l'interdiction du pacte de quota litis est inscrit à l'article 10 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 «est interdite toute fixation d'honoraire qui ne le serait qu'en fonction du résultat judiciaire». Par un pacte de quota litis, c'est l'avocat qui finance l'action en justice et supporte l'entier coût de la procédure. En contrepartie, s'il gagne le procès, il est rémunéré par une fraction du montant des condamnations ou des transactions pouvant aller jusqu'à 30% du montant total. Aux Etats-Unis où le pacte de quota litis est admis, des voix de plus en plus nombreuses le dénoncent. Ces critiques sont fondés sur la disproportion entre les honoraires des avocats et les sommes perçues par les membres du groupe. Cette critique a souvent été relayée par la doctrine. W. SIMON^23(*) cite à titre d'exemple une affaire Playboy en 1972 où l'avocat avait perçu 275000 $, alors que les membres du groupe n'avaient eu droit qu'à un crédit de quelques dollars sur les consommations prises dans les clubs Playboy. De nombreuses critiques soutiennent ainsi que les «Class action» ne profitent qu'aux avocats et non aux victimes. Pour limiter cet excès, le système du Lodestar (étoile polaire)^24(*). Ce système est fondé sur l'idée qu'en «Class action», l'avocat doit être rémunéré en fonction du temps qu'il a consacré à travailler sur l'affaire. Le Lodestar permet d'assurer une certaine équité car il aboutirait à un meilleur équilibre entre le travail des avocats et leurs salaires. Le salaire étant une rémunération proportionnelle du travail.

Du point de vue de la technique juridique, l'obstacle n'est pas insurmontable, mais, là encore, autoriser le pacte de quota litis pour le cas d'une action collective fondée sur un préjudice de masse posera la question de la légitimité du maintien de l'interdiction dans tous les autres cas, à l'autoriser pour ce type d'action, on s'expose nécessairement à le généraliser à tout type d'action. La protection des consommateurs dans une «Class action» justifie-t-elle d'introduire en France ce type de rémunération des avocats? La France est différente des Etats-Unis et le droit n'est pas assis sur les mêmes valeurs et n'est pas conçu avec les mêmes repères. La «Class action est une technique permettant d'aborder un marché, celui du procès, pour générer de très fortes indemnités sur lesquelles les honoraires sont calculés en pourcentage; ce n'est pas notre culture et la légitimité que la «Class action» tire de ce qu'elle constitue une réponse juridique à un préjudice causé dans des conditions asymétriques de pouvoir entre des individus isolés et dispersés, sans force économique et/ou procédurale et des opérateurs qui ont, par exemple, lancé un produit avec des moyens puissants sur une cible impuissante ne suffit pas à la justifier selon le modèle américain.

Mais, pour compenser la faiblesse ou l'inexistence du (pré)financement d'une «Class action», ne faudrait-il pas s'interroger sur l'opportunité d'autoriser les avocats à percevoir des honoraires proportionnels au résultat, c'est-à-dire aux indemnités prononcées, sur la base d'une convention d'honoraires préalablement arrêtée?

II - L'exception de l'honoraire complémentaire.

La notion même d'honoraire complémentaire n'a été introduite que plutard en droit français, après beaucoup d'hésitations. Elle fut l'oeuvre de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 qui constitue aujourd'hui le texte de l'article 10 de la loi précitée du 31 décembre 1971. Cet honoraire ne peut représenter qu'une partie des honoraires et la jurisprudence se montre particulièrement dangereuse dans sa mise en oeuvre. Les limites aux pouvoirs des avocats successivement analysés s'accompagnent d'un accroissement des compétences du juge.

Paragraphe 2: Le pouvoir de contrôle de recevabilité de l'action par le juge.

Le pouvoir de contrôle de la recevabilité de l'action par le juge pose la question de la certification de l'action par ce dernier. Le rôle du juge apparaît déterminant ne serait-ce que pour exercer le contrôle de la représentativité du demandeur ou pour autoriser la sollicitation des victimes. Le mécanisme d'action de groupe appelle sans doute, en effet, une certification de l'action, qui permettrait au juge de vérifier que les conditions de réalisation d'un préjudice de masse sont réunies pour tous ceux qui sont dans la même situation.

A - La décision de recevabilité de l'action par le juge.

La certification par un juge permet de dire que les conditions de réalisation d'un préjudice de masse sont réunies pour tous ceux qui se trouvent dans la même situation. Par cette décision, le juge autorise en quelque sorte l'action.

I - Le contrôle des conditions de réalisation du préjudice de masse.

Le préjudice de masse est la condition requise pour entamer une procédure en «Class action». Lorsqu'elle est constatée, l'existence du préjudice de masse, à l'extrême entraîne une déchéance du droit d'action individuelle^25(*). C'est en effet un contrôle de l'adéquation de la technique («Class action») au litige de masse.

L'examen du projet de recours est débattu contradictoirement avec le défendeur éventuel à l'action. Sa recevabilité est soumise à trois conditions: d'abord, il faut une similitude de la situation des personnes intéressées. En d'autres termes, le groupe doit être homogène, comme peut l'être celui que forment les acheteurs d'un modèle donné de cyclomoteurs d'une même série, s'ils comportent tous le même défaut. Ensuite, le recours collectif présente un caractère subsidiaire. Il ne peut être mis en oeuvre que lorsque la composition du groupe rend difficile ou peu pratique l'utilisation des procédures normales. Il faut enfin, et c'est surprenant, que les faits allégués paraissent justifier la demande que le candidat veut former, mais la lourdeur de la «Class action» explique ce contrôle préalable, qui permet d'éviter des demandes manifestement non fondées.

Dans ce schéma procédural, le Québec semble aller plus loin et contrôler les chances de succès de l'action à travers une étude du sérieux des moyens^26(*). En France la situation est toute différente quant à l'effet de la décision sur la recevabilité de l'action quant au fond du litige.

II - L'effet de la décision sur la recevabilité de l'action quant au fond du litige.

Dans le système judiciaire français, selon le code de procédure civile, la décision favorable du juge sur la recevabilité ne vaut pas appréciation des chances de succès au fond ; la recevabilité s'apprécie au regard de l'intérêt à agir, de la prescription non encore acquise, de la chose jugée ou non, etc. Il s'agit donc d'une décision qui n'a d'incidence que sur la forme et non sur le fond du litige. Dans le même ordre d'idée, aux Etats-Unis, dès lors qu'une «Class action» est certified, c'est -à-dire qu'une juridiction a admis qu'un groupe de plaignants pouvait constituer une classe, le tribunal saisi exerce un contrôle étroit sur le déroulement de la procédure. Il détermine par exemple le déroulement et le calendrier de la procédure, les modalités d'administration et de communication des preuves, ou encore l'émission, à toutes les phases du procès, d'informations à destination des membres de la classe. A l'égard de ces derniers, le tribunal joue d'ailleurs un rôle protecteur affirmé. Ainsi, les projets de transactions envisagés par les parties sont soumis pour approbation au tribunal.

On peut critiquer le fort pouvoir de décision du juge à tous les stades de la procédure qui peut rejeter la «Class action» pour des motifs la concernant, et non pas sur le fond de l'action, ce qui serait «une prime à la paresse des juges»^27(*), qui permettrait aux moins courageux de s'abriter derrière la règle 23 pour se débarrasser des actions qui les gênent, et ne pas s'en soucier. Si le tribunal craint d'être dépassé par l'importance de la «Class action», il la déclarera irrecevable. C'est le critère de l'organisation de la «Class action» qui prime pour les juges américains. Il n'y a pas de règle absolue en la matière, même si la procédure semble très encadrée et très fournie. C'est le juge qui décidera de la décision de recevabilité, puis de la décision de transaction qui feront droit ou pas à la «Class action».

B - La possibilité d'une introduction du contrôle de recevabilité dans le système

L'introduction de la certification en France soulèverait deux interrogations fondamentales : l'étendue du contrôle de recevabilité de l'action et les enjeux de la qualification de la décision émanant du juge.

I - L'étendue du contrôle de recevabilité de l'action par le juge français.

Le contrôle de recevabilité concerne uniquement la recevabilité de l'action au sens strict. Il s'agit d'un concept autonome connu du droit français. Il a pour objet de s'assurer que l'action est régulière, sérieuse et présente un certain nombre de moyens lui permettant d'aboutir, sachant qu'il revient au juge de l'introduire^28(*). La question essentielle qui semble se poser est celle de se voir si dans le cadre de ce contrôle de recevabilité, le juge doit se contenter d'un contrôle a minima mais classique qu'il connaît bien ou d'un autre type de contrôle? Dans le premier cas, le demandeur en certification portera à terme le risque de l'échec. Dans le second, il ferait comme son homologue américain ou québécois, certifier l'adéquation de l'action au litige invoqué et évaluer ses chances de succès. Dans un cas comme dans l'autre, la décision du juge présente des enjeux variables.

La qualification de la décision du juge présente un double intérêt : théorique et pratique. En effet, selon qu'elle est gracieuse ou contentieuse, la décision du juge emporte deux conséquences distinctes.

La notion de matière gracieuse ne s'est dégagée que progressivement dans le temps. Elle a été définie aux termes de l'article 25 du Code de procédure civile, «le juge statue ne matière gracieuse lorsqu'en l'absence de litige, il est saisi d'une demande dont la loi exige, en raison de la nature de l'affaire ou de la qualité du requérant, qu'elle soit soumise à son contrôle». La certification, corollaire de la procédure en « Class action » est assimilable au contrôle de recevabilité en France. Suite à ce contrôle, le juge français peut rendre une décision à caractère gracieux. Cette décision, selon la doctrine classique suivant l'ancienne jurisprudence n'aura pas l'autorité de la chose jugée^29(*). Suivant la cour de cassation, la nature juridictionnelle des décisions gracieuses est contestée. Mais opinion classique leur refusant ce caractère est dépassée et ne parait plus admissible^30(*). En effet même si le juge ne tranche pas un litige, critère classique de distinction de la décision contentieuse d'une décision gracieuse, il statue en appliquant une règle de droit à une situation dont il est saisi ; ici la recevabilité de l'action. Ce qui en fait incontestablement une décision juridictionnelle

La décision gracieuse, étant une décision juridictionnelle, elle peut être frappée de recours^31(*). Ce qui n'a de sens qu'a condition de lui reconnaitre l'autorité de la chose jugée. C'est la tendance de la doctrine moderne pour qui ce qui caractérise la matière gracieuse est l'exigence légale d'un contrôle du juge. La décision de certification est jugée nécessaire par le législateur pour des actes aussi importants et particulièrement sensibles que sont par exemple les demandes en «Class action» qui répondent à une finalité déterminée dont le législateur craint qu'elles ne soient détournées par les particuliers. D'un autre côté, reconnaitre une nature contentieuse à la décision de recevabilité du juge emporte des conséquences différentes.

Contrairement à l'hypothèse envisagée ci-dessus, la décision contentieuse du juge a une nature juridictionnelle incontestée. Une décision est contentieuse lorsqu'elle tranche une contestation. S'il faut admettre qu'une décision de recevabilité a une nature contentieuse, ne faut-il pas alors qu'elle soit précédée d'un vrai procès? Avec le respect des règles du procès équitable?^32(*) Cette interrogation s'impose dans un souci de cohérence et de logique juridique.

Section 2: Les obstacles liés à l'existence de certains principes directeurs du procès dans

Dans les systèmes connus de la «Class action», notamment québécois et américain, l'introduction de l'action et sa certification par le juge créent le groupe et valent représentation de tous sur l'initiative de quelques-unes des victimes : le préjudice dit de masse légitime une dérogation au droit d'action individuel, au droit de ne pas agir. La «Class action» apparaît ainsi en totale contradiction avec les règles essentielles qui commande le déroulement du procès en France : ce sont les principes directeurs de l'instance auxquels sont consacrés les 24 premiers articles du Code de procédure civile. En réalité, sur un plan général, rien n'indique que les règles habituelles de la procédure devraient être modifiées^33(*). Néanmoins, l'on ne peut que mesurer combien notre droit est éloigné de ce système, nonobstant l'accroissement des pouvoirs du juge de la mise en état et des recours à des expertises, les principes directeurs du procès que sont : la règle du «nul ne plaide par procureur», le principe du contradictoire et du droit de la défense ainsi que le principe de l'autorité relative de la chose jugée demeurent des obstacles de taille.

Paragraphe 1 - La règle du «nul ne plaide par procureur».

La règle «nul ne plaide par procureur» constitue a priori le premier obstacle à l'introduction de la «Class action» dans notre système judiciaire. On peut ainsi abolir la maxime «nul ne plaide par procureur» pour apporter secours à une classe, ou des classes, de la société, et l'instrument principal de la justice commutative - la magistrature - peut s'adapter aux exigences de la justice distributive. La magistrature peut-elle en tant que telle, venir au secours des classes, non pas par l'exercice d'un simple pouvoir judiciaire législatif, comme il est souvent présumé, mais en apportant une aide immédiate et concrète aux membres de chaque classe, en visant leurs caractéristiques génériques et en forgeant des remèdes communs qui portent bénéfice à tous?^34(*)

«Nul ne plaide par procureur», et ainsi il faut indiquer les noms de ceux pour lesquels l'action est intentée, faute de quoi l'action doit être rejetée^35(*). La jurisprudence refuse de présumer la violation des droits individuels. Dans ce sens, la loi Royer du 27 décembre 1973 autorise dans son article 46 les associations à «exercer devant toutes les juridictions l'action civile relativement aux faits portant un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif des consommateurs». La cour de cassation, interprétant ce texte ambiguë limite le recours à l'exercice de «l'action civile» proprement dite (impliquant nécessairement un infraction à la loi pénale). La chambre criminelle de la cour de cassation) refuse que l'action associationnelle donne lieu à la compensation du préjudice subi personnellement par les victimes directes de l'infraction, seules capables d'en demander réparation^36(*). Par cette interprétation de la loi Royer, la jurisprudence rejette la «Class action».

La maxime «Nul ne plaide par procureur» a joué un rôle très large, bien qu'implicite en interdisant l'appui des tierces personnes et en pénalisant l'absence physique des parties. La représentation en justice est devenue de rigueur à cet effet.

Cependant, cet obstacle n'est pas totalement insurmontable. Bien entendu, le contexte a largement évolué depuis l'époque révolutionnaire, où la crainte des corps intermédiaires avait conduit au rejet de toute forme d'action collective. La maxime «nul ne plaide par procureur» (qualifiée d'archaïsme procédural^37(*)) n'interdit pas la représentation à l'action (ad agendum) ; toute personne peut donner mandat à une autre d'agir à sa place, par un contrat, parfois c'est la loi qui désigne le représentant, ainsi en est-il du représentant des créanciers dans le droit des procédures collectives. Parfois, c'est le juge, pour un mineur ou un majeur incapable. Mais, pour cela, il faut une autorisation expresse. Or cette autorisation n'existe pas dans la procédure en «Class action»; du moins dans le système de l'opt out «Class action». La maxime renvoi surtout aujourd'hui à une exigence de transparence du procès, dont il faut se demander s'il convient de la faire céder devant l'impératif d'efficacité. Dans ce sens, le Professeur S. GUINCHARD a affirmé qu'il s'agit d'une dérogation au principe en faveur de la «Class action». Quoiqu'il en soit, les atteintes portées par la «Class action» au droit français ne se limite au principe «nul ne plaide par procureur», en effet, elles heurtent par ailleurs le respect du principe du contradictoire et du droit de la défense.

Paragraphe 2 - La violation du respect du principe du contradictoire et du droit la défense.

Le constat de la violation du respect du droit de la défense résulte de la violation d'une série de règles liée au déroulement de l'instance.

En premier rang vient le principe de l'égalité des armes, garantie essentielle du procès équitable prévue par la Convention européenne des droits de l'homme. La Cour européenne des droits de l'homme rappelle constamment qu'une procédure n'est pas contradictoire si «le président n'a pas entendu le requérant et ne l'a pas invité à présenter ses observations»^38(*). Le juge devra vérifier que tous les protagonistes ont été à même de bénéficier du droit d'être entendus. Mais cette exigence, à bien des égards condamnerait l'opt out. La rupture d'égalité paraît bel et bien attestée par le fait que le défendeur ne connaîtra pas tous ces adversaires^39(*). Cette rupture d'égalité est inhérente au système de l'opt out, alors que le représentant de la «Class action» l'identifiera quant à lui parfaitement. Le fait que la multitude des membres du groupe s'éclipse derrière un représentant favorise en outre un risque de mensonge ou d'abus. Cette procédure offre aux requérants la possibilité d'attaquer leur adversaire de façon «invisible».

C'est par ailleurs au regard du principe du contradictoire et des droits de la défense que l'action de groupe ne manque pas de soulever la difficulté la plus sérieuse. De fait, il ne faut pas oublier que dans l'opting out, toutes les victimes ne sont pas identifiées précisément : il est évidemment impossible que chacune présente des observations, et que le défendeur puisse faire valoir contre chacune d'entre elles ses arguments, notamment dans l'appréciation du préjudice de chacun, en opposant par exemple le comportement fautif de certaines victimes ; ce qui heurterait les droits de la défense. Pour contourner cette difficulté, la doctrine a proposé que la «Class action» soit, au mois dans un premier temps, limitée, en droit français, aux hypothèses de contentieux objectifs (celles relatives aux contrats et de la sécurité des biens mis en circulation), à l'exclusion de contentieux de la responsabilité civile qui, lui, est un contentieux subjectif. Cette proposition réduit à néant l'intérêt d'introduire en France une «Class action» avec le système de l'opt out, car ces actions sont d'abord faites pour obtenir des dommages et intérêts, manifestation concrète de l'indemnisation d'un préjudice de masse. Pour les stipulations contractuelles, le droit français connaît déjà des actions spécifiques en suppression de clause abusives.

Un dernier principe essentiel du procès français renforce par son incompatibilité, l'inadaptation du droit procédural français à la «Class action» : le principe de l'autorité relative de la chose jugée.

Paragraphe 3 - Le principe de l'autorité relative de la chose jugée.

Le principe de l'autorité de la chose jugée fixé à l'article 480 du Code de procédure civile, a été d'abord réglementé par le Code civil à son article 1351 qui le qualifie de présomption légale^40(*). La loi présume comme vrai ce qui a été décidé par le juge ; comme le dit l'adage latin, res judicata pro veritate habetur (la chose jugée est tenue pour vérité). Mais ce fondement ne résiste guère à l'analyse^41(*).

La «Class action» remet en cause l'autorité relative de la chose jugée, du moins en ce qui concerne L'opt out class action. En effet celle-ci emporte une conséquence importante : la décision qui sera prononcée, ou l'accord transactionnel qui sera arrêté, produira ses effets à l'égard de tous les membres de la classe, y compris à l'égard de ceux qui ne sont pas intervenus formellement dans la procédure (Res judicata). Seuls ceux qui ont choisi de se retirer de l'action ne seront pas atteints par les conséquences de la solution. Ils peuvent d'ailleurs, s'ils le souhaitent, agir individuellement en justice. En revanche, toutes les autres personnes qui composent la classe, même lorsqu'elles ignorent l'existence de l'action ou sont restées inconnues, seront liées par la solution. Il apparaît donc que contrairement aux règles de procédure généralement appliquées en France (et dans la plupart des pays européens), selon lesquelles une décision de justice ne s'impose qu'aux seules parties au procès, l'autorité relative de la chose jugée (ou transigée) dans le cadre d'une «Class action» s'étend à tous les membres de la classe.

Ainsi, comme le souligne R. A. EPSTEIN^42(*) : La «Class action» fonctionne uniquement comme un moyen d'agrégation autorisant le jugement de demandes qui autrement n'auraient pas été portées en justice, en raison d'un ratio important du coût administratif comparé au montant des condamnations susceptibles d'être prononcées»^43(*). Selon Le Professeur EPSTEIN, la règle de Res judicata traduit au plan judiciaire une structure économique et politique sous-jacente pouvant être formulée par deux idées successives :

Un différend ne doit donner lieu qu'à un et un seul procès au fond quel que soit le nombre de parties.

Dès lors que le procès unique a été organisé en présentant les meilleures garanties de qualité, tous les justiciables qui se trouvent dans une situation similaire à celle jugée par le procès doivent être liées par sa solution.

Il apparaît dès lors que l'opt out class action viole l'autorité relative de la chose jugée prévue à l'article 480 du Code de procédure civile. Le constat est tout à fait différent en ce qui concerne l'opt in class action dans laquelle les membres de la classe doivent manifester une volonté positive de participer à l'action en justice. Ainsi, le jugement ne sera opposable qu'aux seules victimes ayant accepté l'action.

Aux termes de cette analyse, l'inadaptation de la «Class action» aux règles procédurales françaises paraît manifeste. Cette incohérence de la «Class action» se confirme à l'analyse des moyens de preuve qu'elle utilise garantissant par ailleurs son efficacité, mais inconnu du droit français.

Chapitre 2 : Les difficultés liées à l'adaptation de la technique de la discovery en droit français.

Dans le système américain de la «Class action», la recherche des preuves constitue l'élément clef de cette procédure, avec la technique de la discovery qui permet de pratiquer des fishing expédition^44(*). Par définition la discovery est une technique de production forcée des pièces par l'adversaire. Ce mode de preuve est inconnu dans le système judiciaire français dans lequel l'administration de la preuve est l'affaire des parties avec une possible collaboration du juge de la mise en état. La discovery est une technique très efficace mais très longue s'achevant très fréquemment par la transaction permet donc à l'ensemble des personnes lésées d'obtenir réparation. La particularité de la mise en oeuvre de la discovery dans le cadre de la «Class action» met en lumière la différence d'approche manifeste entre ce qu'est l'action en «Class action» et le procès classiquement connu en France. Ceci étant, la volonté d'introduire la «Class action» nous permet-elle d'admettre la discovery qui en constitue l'élément clé? Face à cette interrogation, une partie de la doctrine se demande s'il y a nécessairement besoin de la technique de la discovery dans la procédure en «Class action». Une autre partie se demande si nous sommes prêts culturellement et financièrement parlant à introduire ce système en droit français. En tout état de cause, l'introduction de la «Class action» dans le droit français serait une alternative au dévoiement de la procédure pénale, trop souvent engagée sur la présupposition que la preuve sera rendue plus aisée par les investigations conduites sous le contrôle du juge d'instruction. Un tel phénomène conduit à souhaiter la création d'une action de groupe permettant d'éviter le recours excessif au juge pénal. Mais, cette innovation n'atteindrait son objectif qu'autant que serait prévu le mécanisme qui constitue l'élément clé de la procédure de «Class action» en droit américain : la technique de la discovery.

Section 1 - La divergence de la technique de la discovery par rapport au droit français.

L'organisation de la preuve en droit procédural français fondée sur ses propres valeurs, en totale opposition avec celles du droit américain, permet d'atteindre les objectifs qu'il se fixe à savoir faire éclater la vérité. Pour cela, il limite les pouvoirs du juge dans la recherche de la preuve en matière civile d'une part et d'autre part, il attribue compétence au parquet et au juge d'instruction au pour la recherche de la preuve au pénal

Paragraphe 1 - Les pouvoirs limités du juge français dans la recherche des

Dans le système judiciaire français, c'est aux parties d'apporter la preuve de leurs allégations^45(*). La règle est d'une importance majeure car un droit que l'on ne peut prouver est un droit inefficace, quasi inexistant (idem est non esse et non probari). Le rôle prépondérant des parties dans la production des preuves est renforcé par les limitations du pouvoir du juge en matière civile. Tout d'abord le juge civil contrairement au juge pénal, n'a pas le pouvoir de coercition : il ne pourrait pas, par exemple, procéder à des perquisitions, décerner des mandats de comparution ou ordonner des mesures de comparution^46(*). En outre ces pouvoirs ne peuvent être exercés que dans le cadre du respect du contradictoire et des droits de la défense. Enfin, les mesures d'instruction exécutées devant la juridiction le sont en audience publique ou en chambre du conseil, selon les règles applicables au débat au fond^47(*) et, quel que soit le lieu d'exécution de la mesure, le ministère public peut toujours être présent lors de cette exécution, même s'il n'agit pas comme partie principale^48(*). Ainsi, la technique de la discovery semble diverger d'une telle conception du pouvoir du juge civile ; Il en est ainsi car la discovery donne au juge américain la plénitude de sa compétence en ce qui concerne la recherche de la preuve sans s'en remettre aux parties qui jouent en ce domaine un rôle mineur.

Les pouvoirs du juge civil français ainsi analysés sont un peu soutenus par le rôle que peut jouer le juge de la mise en état^49(*). En effet, selon l'article 8 du Code de procédure civile^50(*), le juge de la mise en état peut parfois collaborer à la recherche de preuves. Cette exception ne remet pas en cause le principe énoncé à l'article 6. Cette limitation des pouvoirs du juge civil se conjugue avec un renforcement des pouvoirs du juge en matière pénale rendant inutile le besoin d'adopter la technique de la discovery.

Paragraphe 2 - La compétence du parquet et du juge d'instruction au pénal dans

L'accroissement des pouvoirs du juge, réalisé par les nouveaux textes, est perceptible à de nombreux égards. Il peut par exemple ordonner, non seulement à la demande des parties, mais également d'office toute mesure d'instruction légalement admissible^51(*). En pratique le juge n'use que très peu de ce pouvoir. La grande majorité des mesures d'instruction est ordonnée à la demande des parties et les décisions prises d'office ne font le plus souvent que précéder une demande des parties. Celles ci sont tout de même tenues d'apporter leur concours aux mesures d'instruction et il appartient au juge de tirer toute conséquence d'une abstention ou d'un refus qui pourrait être considéré comme un aveu^52(*). Par ailleurs, la décision qui ordonne une mesure d'instruction ne dessaisi pas le juge.^53(*) Il contrôle l'exécution de la mesure lorsqu'il ne l'exécute pas lui-même. Le président de la juridiction a le pouvoir de statuer sur d'éventuelles difficultés d'exécution (cela d'office si c'est à la demande des parties) y compris sur-le-champ si la difficulté survient au cours d'une opération à laquelle il procède ou assiste^54(*). De cette analyse, il apparait que le juge d'instruction ainsi que le parquet disposent de pouvoirs étendus dans la recherche des preuves. L'organisation de leur compétence respective permet, dans le cadre du droit procédural français d'atteindre les mêmes objectifs que le juge américain dans l'application de la technique de la discovery

Au-delà de la divergence des règles de la discovery par rapport au droit français, celle-ci a un coût financier considérable difficilement supportable pour les demandeurs en «Class action» dans notre système judiciaire : selon les prévisions, les associations et les syndicats. Ce qui constitue un obstacle de taille.

Section 2 - L'obstacle lié au coût financier de la technique de la discovery.

Les demandeurs en action de groupe ne sont en France, dans les prévisions, que des associations et des syndicats^55(*). En vérité, les associations de consommateurs seules aptes à agir pour la défense d'intérêt collectif sont très pauvres (les subventions gouvernementales diminuent alors que les besoins de financement évoluent)^56(*) et ne disposent pas de ressources nécessaires pour supporter la discovery. C'est alors qu'en doctrine a commencé d'émerger l'idée d'une class action sans discovery mais logiquement inefficace.

Paragraphe 1 - La faible surface financière des associations françaises face au coût élevé de la «Class action».

L'action en «Class action» fait l'objet d'une procédure longue et coûteuse. C'est justement pour faire face à ce coût élevé que ce ne sont que les cabinets d'avocats disposant de fonds nécessaires qui s'y engagent avec le risque de gain ou de perte. L'essentiel des dépenses couvre les frais de constitution de dossiers, de recherche d'éventuelles victimes et la constitution des preuves. La défense d'intérêts collectifs en France se fait par le biais des associations. Dans le cadre d'une transposition de cette procédure dans le système judiciaire français, il reviendrait à celles-ci d'en assumer le coût financier. Or les associations en France sont sous-financées et ne pourraient pas assumer de telles dépenses afférentes au coût de la publicité consécutive à l'exercice de cette action. C'est donc le manque de moyens financiers qui les pénalisent le plus. Les 18 associations agréées se partagent 3 millions d'euros de subventions publiques depuis quinze ans alors qu'elles sont contraintes de participer à une centaine de commissions nationales. Et autant localement. Pour collaborer à une réunion en préfecture, une association perçoit trente euros par jour. Seul l'UFC atteint l'autonomie financière. Sa subvention publique de 512 000 euros représente 2,5% de revenus qui proviennent à 95% du mensuel «Que Choisir» et de ses 448 807 abonnés (+ 61%en cinq ans).Pour donner de l'oxygène aux associations, le gouvernement va favoriser les adhésions en permettant de déduire 66% des cotisations aux associations de l'impôt sur le revenu. Plus puissantes, les associations de consommateurs sont encore loin de la force de frappe de leurs homologues américains^57(*). Le Ralph Nader français n'est sans doute pas encore né. A Québec, pour pallier de telles difficultés, le législateur a créé dès 1978, un fonds d'aide au recours collectif destiné à fournir une aide financière aux personnes qui souhaitent engager de tels recours, ce qui est original du point de vue des procédures américaines. Mais avant son attribution, les ressources financières du requérant doivent être appréciées. Il en est de même pour son avocat et des membres du groupe qui pourraient participer au financement du recours. La complexité du recours doit être appréciée aussi afin de prévoir la longueur du procès et l'importance des frais qui devront être engagés pour assurer son succès. En dépit de cet inconvénient, l'idée d'introduire la «Class action» en droit français continue de prendre forme au point d'admettre la possibilité de l'introduction d'une «Class action» sans discovery car elle peut exister sans cette technique, mais elle perd alors en efficacité ce qu'elle gagne en compatibilité. En outre, si cette technique de recherche de preuve est introduite, il faut, là encore, s'interroger sur son cantonnement au procès pour préjudice de masse.

Paragraphe 2 - L'inefficacité de la «Class action» sans discovery.

La technique de la discovery est inhérente au système américain de la «Class action» et en est le maillon essentiel car elle permet de faire établir très facilement et rapidement la culpabilité de l'entreprise attaquée. Créer une «Class action» n'atteindrait son but qu'autant que sera créé un mécanisme permettant d'atteindre le même but que la discovery. Or, les modes de preuves admis dans notre droit sont à mile lieu de la discovery. Ainsi, les principes procéduraux seront maintenus en matière de preuve. Il faudra se résoudre à l'inefficacité de la «Class action» dépouillée de discovery. Serait-il encore nécessaire d'introduire une action nouvelle qu'on reconnaîtrait d'emblée inefficace? Au-delà de cette interrogation, la «Class action» s'avère également incompatible avec les règles procédurales françaises au niveau de ses conséquences.

Titre 2

De manière générale, l'initiateur de l'action en justice vise un objectif : celui d'obtenir satisfaction. Il s'attend à ce que sa cause soit entendue par le juge. Ce même intérêt se retrouve dans l'action en «Class action» mais l'originalité de ce type de procédure réside dans le fait que la décision de justice qui est prononcée, ou la transaction intervenue, produit ses effets à l'égard de toutes les personnes qui composent la classe alors qu'elles ignorent l'existence de l'action ou sont restées inconnues. Les membres du groupe n'ont pas besoin d'accomplir un acte formel pour intervenir dans la procédure (Opt out). On critique à cet effet le fait que la «Class action» heurte le principe de l'exigence d'un préjudice personnel pour agir.

La «Class action» présente une seconde originalité, celle d'accorder aux membres du groupe une faculté de retrait avant le prononcé du jugement, sans pour autant en préciser les modalités. Ce système est celui de l'opt out. En conséquence, seules les personnes ayant exercé leur faculté de retrait avant le prononcé du jugement conservent la possibilité d'agir individuellement en justice. L'usage de cette option a donné lieu à un abondant contentieux aux Etats-Unis sans avoir été remis en cause^58(*). Dans certaines grandes affaires, en particulier celles touchant à l'amiante, se sont développées des stratégies qui reviennent peu ou prou à supprimer le droit de sortie des victimes potentielles, ce qui est juridiquement contestable. N'y a-t-il pas dans ce cadre une violation du droit d'ester (ou de ne pas ester) en justice?^59(*). En effet, le droit français ne reconnaît pas à un particulier le droit d'exercer une action en justice pour représenter un groupe «inorganisé» de personnes placées dans la même situation^60(*). De telles difficultés, au regard de notre procédure judiciaire, sont mises en évidence aussi bien en cas d'un échec que d'un succès de la «Class action».

Chapitre 1 - L'hypothèse de l'échec de la «Class action».

Etant donné les moyens colossaux mis en oeuvre (financiers et matériels notamment) l'échec de l'action ou plus exactement le désaveu de la demanderesse par le juge emporte des conséquences désastreuses en terme de perte pour les cabinets d'avocat qui espéraient ainsi s'enrichir (c'est en réalité cela l'objectif) au nom de la classe qu'ils estiment défendre. C'est donc logiquement que se posera la question de savoir qui endossera le coût de cet échec et quelle sera la situation des «victimes» qui espéraient une réparation un supposé dommage.

Section 1 - Les conséquences financières de l'échec de la «Class action».

Lorsque l'action visant à obtenir réparation de préjudices subis par un certain nombre de personnes échoue, il se posera la question de savoir qui paiera la facture. En claire, sur qui pèse les frais d'instance? Conformément aux règles procédurales françaises, c'est sur le demandeur que pèseront ces frais. Et s'ajoutera à cela d'éventuels dommages et intérêts au profit du défendeur lésé.

Paragraphe 1- L'imputabilité des frais de l'instance au cabinet d'avocats.

En matière de « class action », le cabinet d'avocats initiateur de l'action en est le demandeur. Pour ce faire, cas d'échec de l'action en «Class action», le cabinet d'avocats est le perdant sur qui pèseront les frais d'instance. Bien que la gratuité du service public de la justice soit affirmée^61(*), il reste cependant que le procès fait intervenir des particuliers, professionnels ou non de la justice dont la rémunération ou l'indemnisation pèse sur les parties. C'est ainsi que, l'article 696 du Code de procédure civile fait peser en principe la charge des dépens du procès sur le perdant. Lorsque le cabinet d'avocats prend l'initiative de l'action, il fait recours à des spécialistes et autres experts pour renforcer son argumentation. Cette intervention lui coute chère et il devra l'assumer en cas d'échec de l'action.

On peut définir les dépens comme étant les frais juridiquement indispensables à la poursuite du procès et dont le montant fait l'objet d'une tarification, soit par voie réglementaire (...), soit par décision judiciaire^62(*). L'article 695 du code de procédure civile énumère les différents postes composant les dépens.

Il faut remarquer que la règle énoncée à l'article 696 n'est pas absolue. En effet, le juge peut mettre en totalité ou une partie des dépens à la charge d'une autre partie, mais pour cela il doit motiver sa décision, alors qu'il n'est pas tenu de le faire quand il applique la règle de principe. Le juge peut aussi tenir compte de l'attitude de la partie gagnante ou encore de l'intérêt que présentait l'instance pour chacune des parties. Enfin, quelques textes fixent de façon impérative la charge des dépens.

Les dépens ne comprennent pas du reste toutes les dépenses qu'occasionne le procès. En particulier, les honoraires d'avocats (distincts de ses émoluments tarifés). Mais depuis la loi du 19 décembre 1991^63(*), «le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens». Le juge tient ainsi compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Le cabinet d'avocat peut par ailleurs être engagé à l'égard de l'entreprise attaquée. En effet il peut être condamné de surcroit à payer à celle-ci des dommages et intérêts.

Paragraphe 2 - L'attribution d'éventuels dommages et intérêts au défendeur.

Le demandeur n'est pas tenu que par les frais d'instance. En effet, il peut être tenu également des dommages et intérêts si ceux-ci ont été attribués par le juge au défendeur en cas de préjudice économique important subi par ce dernier du fait de la «Class action».

Ceux-ci risquent d'être élevés si le demandeur avait procédé à une large publicité sur la responsabilité supposée du défendeur avant même de lancer son action. Il en est ainsi lorsqu'une grande publicité dans le but d'enregistrer les victimes supposées avait été organisée en vue de déclencher la «Class action». La publicité la plus préjudiciable pour l'entreprise défenderesse est celle qui se fait aux travers de moyens de communication les plus puissants notamment l'Internet et la radio. En effet par ces moyens, les consommateurs d'un produit donné peuvent être informés ou qu'ils se trouvent dans le monde d'un défaut éventuel dudit produit. Ils pourront ainsi se manifester ou non (selon qu'il s'agit de l'Opt in ou de l'Opt out «Class action») pour faire partie de la classe au cas ou une action en «Class action» venait à être engagé contre le fabricant du produit en cause.

L'échec de l'action en «Class action» emporte des conséquences dommageables pour le cabinet d'avocats. Ce dernier se trouve dans cette situation parce qu'il a engagé une action au nom de supposées victimes qui supportent également les conséquences de cet échec. Il estimait tirer profit de la situation des « victimes » en engageant d'importants fonds et se retrouve perdant ; Il ne lui reste qu'à assumer les risques d'un «calcul» mal fait. Qu'en sera-t-il des victimes membres de la classe ?

Section 2 - La situation des victimes.

Les victimes sont toutes les personnes représentées à l'instance en «Class action». Le terme peut être plus ou moins vaste selon que l'on envisage l'opt in «Class action» ou l'opt out «Class action». Des difficultés apparaissent également au stade de la fixation des dommages et intérêts dus aux victimes de préjudice de masse, ce d'autant que la solution est différente selon qu'il s'agit de l'opt in «Class action» ou de l'opt out «Class action».

Paragraphe 1 - Une application classique des règles de procédures dans l'opt-in

Dans le système de l'opt in «Class action», par définition, les victimes sont connues et donc identifiées comme telles. L'issue de l'action s'impose à elles selon le principe de l'autorité de la chose jugé, un des principes directeurs du procès en France. Les victimes répertoriées ne pourront plus à posteriori remettre en cause le bien fondé de l'action en «Class action» qui n'a pas abouti car elles ont fait oeuvre d'une manifestation active de volonté de s'associer à ladite action. Ainsi, si une victime refuse d'intégrer l'opt in «Class action», il aura droit à un procès individuel. Ce qui ne sera pas le cas de celle qui s'est préalablement jointe à l'action. Ce raisonnement conduit logiquement à priver de droit d'action fondé sur les mêmes préjudices, les victimes insatisfaites. L'echec de l'action en «Class action» supprime le droit d'action individuelle des victimes qui se sont jointes à l'action. Il en est autrement pour celles qui ne sont pas jointes à l'action car celles-ci disposent d'un droit à un procès individuel.

Il apparaît ainsi que l'opt in «Class action» est en totale adéquation avec les règles procédurales françaises en matière de représentation en justice. Ce qui ne paraît pas être le cas en ce qui concerne l'opt out «Class action».

Paragraphe 2 - L'inadaptation de la solution de l'opt out «Class action» et

L'opt out soulève encore des difficultés au stade du dénouement de l'instance, qui conduisent à envisager avec circonspection son applicabilité en droit français. Dans le cadre de l'action du type opt out, le nombre des victimes n'est pas connu et celles ci ne sont pas identifiées précisément. Par ailleurs, selon cette technique, il faut expressément s'exclure du groupe pour y échapper, ce qui impose des mesures de publicité majeure. Ceci étant, quel serait le sort de victimes inconnues suite à l'échec de l'action? Autrement dit, quel serait l'effet de la décision de justice défavorable, vis-à-vis des victimes qui ne se sont jamais manifestées? En seront-elles tenues?

La réponse à ces différentes interrogations constitue l'un des principaux obstacles à l'introduction de la «Class action» dans le système judiciaire français. En effet, selon le principe de l'autorité relative de la chose jugée, en vigueur en France, le jugement n'est valable qu'entre les parties : présentes ou représentées. Suivant cette logique, les victimes inconnues dans le système de l'opt out «Class action» ne sont pas assimilables aux parties. Par conséquent, elles ne doivent pas être tenues par un jugement auquel elles sont étrangères. Or, paradoxalement (et c'est toute l'originalité difficilement admissible de la «Class action»), dans le système de l'opt out, le problème est inversé. En effet, ne sont exclus de l'opt out «Class action» uniquement ceux qui ont manifesté leur volonté expresse de ne pas en faire partie. Tous ceux qui n'ont pas souscrit à cette formalité sont considérés comme étant partie à l'action ; même s'ils sont inconnus. La conséquence juridique de cette acception est de priver des victimes potentielles de leur droit d'action en justice. La plupart des auteurs s'appuient sur cette incompatibilité par rapport au principe de l'autorité relative de la chose jugée pour rejeter la «Class action». D'autres, avec à leur tête S. GUINCHARD considèrent qu'il s'agit tout simplement d'une dérogation au principe de l'autorité relative de la chose jugée en faveur de la «Class action».

L'incompatibilité de l'opt out «Class action» à la procédure française constatée à l'analyse de l'hypothèse d'un échec de l'action persiste-t-elle dans l'hypothèse d'un succès de la «Class action? La situation des victimes sera-t-elle identique?

Chapitre 2 - L'hypothèse du succès de la Class action.

Le résultat attendu de la « Class action » est la réparation des préjudices subis ou le remboursement de sommes injustement perçues par un tiers. Les chances de succès de la « Class action » sont les mêmes que celle de toute action en justice mais la particularité de la « Class action » est le nombre élevé de participants.

Le succès d'une action en « Class action » soulève deux interrogations : d'une part à qui profite l'action et d'autre part quel sera le montant de l'indemnité allouée aux victimes?

Section 1 - Le cabinet d'avocat et les victimes : bénéficiaires de l'action en « Class

Dans l'hypothèse du succès d'une action en « Class action », c'est le cabinet d'avocats à l'origine de la demande à l'action qui en sera bénéficiaire au nom des victimes qu'il représente. En application de la règle du mandat, en cas de représentation à une action en justice couronnée de succès, c'est au représenté que profite ce succès. Ainsi, dans la procédure en «Class action», le succès devrait profiter aux personnes connues^64(*). C'est-à-dire aux victimes. En revanche, si l'on admet le système de l'opt out «Class action», il faut absolument considérer que les victimes connues ou non sont représentées pour que l'effet relatif de la chose jugée ne leur soit pas opposable.

Paragraphe 1 - La cohérence de l'opt in «Class action» avec les principes

Le système de l'opt in « Class action » ne soulève pas de difficultés particulières en droit français, et c'est d'ailleurs celui qui consacre la jurisprudence quasi centenaire, sur les ligues de défense (ou en défense regroupée) : on fait face à plusieurs au lieu d'être tout seul. Ce système aboutit à distinguer les parties à l'action des véritables titulaires de l'action.

A- Les parties visibles à l'action en « Class action ».

Dans le système de l'opt in «Class action», les parties sont d'une part l'entreprise ou l'institution attaquée et d'autre part les victimes, représentées par l'avocat (ou le cabinet d'avocats) ou l'association qui est à l'origine de l'action. Ces derniers n'agissent qu'en tant que représentant^65(*). Ils n'agissent ainsi qu'au nom et pour le compte des personnes représentées. Par la représentation, les effets des actes passés par le représentant se produisent directement sur la tête des personnes représentées.

B - Les victimes représentées à l'action en « Class action ».

Par définition, en matière de « Class action », les victimes sont représentées à l'action qui est ainsi engagée en leurs noms et place. Elles ne sont pas directement liées à la procédure en cause. Ce sont les avocats ou les associations qui défendent leurs intérêts en justice. Dans le système de l'opt in, ne sont membres du groupe que ceux qui choisissent d'y entrer en manifestant expressément leur volonté en ce sens. On est membre du groupe parce qu'on le veut. En pratique, la victime supposée se fait connaître de l'association ou de l'avocat, soit à la suite d'une information transmise de bouche à oreille, soit à la suite d'une information dans la presse ou par tout autre moyen. Mais seuls ceux qui se font connaître sont membres du groupe.

L'inconvénient de l'opt in «Class action», c'est que la pression sur l'auteur du préjudice de masse est faible, sinon inexistante car les victimes avancent découvertes en ce sens que l'entreprise attaquée connaît le nombre de ses adversaires et peut déjà évaluer l'étendue de sa responsabilité si elle venait à être condamnée. Cette situation joue en faveur de l'entreprise et ne permet donc pas de rétablir l'équilibre des forces si une transaction est à envisager. Ce qui n'est pas le cas dans le cadre de l'opt out.

Paragraphe 2 - Les victimes inconnues dans le système de l'Opt out.

Dans l'opt out «Class action», sont membres du groupe et considérées comme représentées, toutes les victimes, même taisantes, à la seule exception de celles qui auront manifesté leur refus d'être membres du groupe, c'est-à-dire leur refus d'agir en justice. Les autres, en étant représentées, sont considérées comme agissant en justice, même si elles sont inconnues du cabinet qui engage la procédure et du juge.

Le problème tiendrait à l'absence de détermination individuelle du préjudice subi par chaque victime, ce qui est en contradiction avec le principe selon lequel le préjudice doit être évalué individuellement, en fonction des considérations propres à chacune des victimes. En outre, l'indemnisation consistant en l'attribution d'une somme globale variera selon le nombre final des victimes qui se seront faites connaître après le jugement, ce qui n'est évidemment pas satisfaisant, et risque de conduire à une réparation partielle du dommage subi par certaines victimes, en contradiction avec le principe de réparation intégrale. L'action de classe ne risque-t-elle pas d'aboutir au système américain des «punitive damages»^66(*), que le droit français n'a encore jamais accueilli, malgré des récentes propositions en ce sens^67(*).

Lorsqu'une demande en « Class action » abouti, qu'il s'agisse de l'opt in « Class action » ou de l'opt out « Class action », se posera la question de la fixation des dommages et intérêts dus aux victimes.

Section 2 - La fixation des dommages et intérêts.

Les dommages et intérêts représentent le but ultime des demandeurs en «Class action», néanmoins deux questions essentielles demeurent à son sujet. Comment seront-ils fixés? Comment seront-ils versés?

Paragraphe 1 - Les modalités de la fixation de l'indemnisation.

La plupart des auteurs, notamment S. GUINCHARD se sont interrogés sur les modalités de fixation des dommages et intérêts dus aux victimes de préjudice de masse. Ce dernier s'était demandé «s'ils doivent avoir un caractère automatiques, forfaitaire et égalitaire, mais sans individualisation individuelle du préjudice subi par chacun?»^68(*) De cette manière on portera atteinte au principe selon lequel le préjudice doit être évalué individuellement, par casuistique.

Par ailleurs, s'il faut fixer les dommages et intérêts par l'attribution d'une somme globale au fonds créé à cet effet ou à l'association, l'indemnisation variera selon le nombre final des victimes qui se feront connaître après le jugement, ce qui n'est pas satisfaisant et pose la question de la diffusion du jugement en cause.

Dans les systèmes juridiques anglo-saxons, la question du mode de fixation des dommages-intérêts est bien organisée. C'est ainsi qu'à Québec par exemple, la loi laisse au tribunal le choix entre plusieurs modalités^69(*) : le tribunal peut d'abord dans le jugement du recours collectif ne se prononcer que sur le principe de la responsabilité du défendeur. Les membres du groupe lui font ensuite connaître leur appartenance au groupe et le montant de leur créance. Le tribunal statue enfin sur toutes les réclamations individuelles. Selon une seconde modalité, le tribunal fixe dans le jugement même du recours collectif le montant global du préjudice subi par le groupe et la répartition entre les membres du groupe de la somme allouée. Cette indication permet de constater les difficultés que suscite l'action en «Class action». Lesquelles difficultés se confirment au moment du versement des indemnités aux victimes.

Paragraphe 2 - Le mode de paiement des indemnités.

Le mode de paiement des indemnités est une question qui se pose pas de façon moins problématique en droit français. En effet, la question de la réparation a été bien organisée par le Code civil^69(*). Faudra-t-il fixer un délai à l'expiration duquel les victimes ne pourront plus se faire connaître? Faut-il accepter l'idée d'un fonds pérenne, dans l'attente que des victimes inconnues aujourd'hui se manifestent même tardivement? A Québec, cette question de l'attente de la distribution des fonds est cruciale et bien organisée. En effet l'article 1031 du Code de procédure civile dispose que « le tribunal ordonne le recouvrement si la preuve permet d'établir d'une façon suffisamment exacte le montant total des réclamations des membres ; il détermine alors le montant dû par le débiteur même si l'identité de chacun des membres ou le montant exact de leur réclamation n'est pas établi ». Par la suite, le juge choisit entre une distribution individuelle ou une distribution collective du montant global perçu.

S'il opte pour une distribution collective, la somme due doit être déposée aux greffes ou dans un établissement financier exerçant son activité au Québec. Dans ce cas, les membres bénéficient des intérêts sur les montants déposés. Le tribunal peut, s'il est d'avis que la liquidation des réclamations individuelles ou la distribution d'un montant à chacun des membres est impraticable ou trop onéreuse, refuser d'y procéder et pourvoir à la distribution du reliquat des montants recouvrés collectivement après collocation des frais de justice et des honoraires du procureur du représentant^70(*).

Le tribunal dispose du reliquat comme il le souhaite, en tenant compte notamment de l'intérêt des membres, après avoir donné aux parties et à toute autre personne qu'il désigne l'occasion de se faire entendre^71(*). La procédure québécoise donne la possibilité à chaque membre dans l'année qui suit l'acquisition de l'autorité de la chose jugée par le jugement introduire une réclamation individuelle au greffes du tribunal qui a rendu la décision collective^72(*).

Selon S. GUINCHARD, sur ce dernier point comme sur bien d'autres déjà rencontrés, le système américain de la « Class action » est inadapté « aux besoins et aux contraintes françaises »^73(*). En effet, il est inenvisageable d'admettre une réclamation d'une des parties lorsqu'un jugement a acquis l'autorité de la chose jugée. La seule possibilité dont elle dispose de discuter du fond du litige est de faire appel. Une telle différence avec le droit français serait sans doute dû à une différence culturelle comme l'a relevé M. BANDRAC^74(*) : « une telle procédure, et le rôle qu'elle suppose donner au juge, constitue, à la disposition des groupes de pression, l'instrument d'une action politique plutôt que juridictionnelle ». Les juges disposent ainsi du pouvoir de revenir à tout moment dans un délai d'un an sur réclamation d'un membre du groupe sur leur décision. Une entreprise condamnée en « Class action » pourrait ainsi voir sa condamnation aggravée sur la base d'une réclamation formulée par des groupes de pressions^75(*).

De ce fait, la « Class action » n'est pas une action adaptée à notre droit privé. Seul le recours pour excès de pouvoir s'apparente à la « Class action » dans la mesure où le juge administratif reconnaît qualité à tous les membres d'une catégorie abstraite pour contester la légalité d'un acte portant atteinte à l'intérêt catégoriel et obtenir ainsi un jugement quasi réglementaire puisqu'il annule un règlement. Il est donc nécessaire d'envisager un modèle français de défense d'intérêts collectifs qui respecte nos principes fondamentaux de procédure, sans perdre en efficacité. C'est dans cette perspective qu'il faudrait envisager les voies françaises d'une défense d'intérêts collectifs.

L'hypothèse considérée est celle dans laquelle un plaideur exerce une action, non dans son intérêt propre, mais dans l'intérêt de la catégorie sociale qu'il prétend représenter. Cet intérêt peut être dit « collectif » et ne saurait être réduit ni à l'intérêt personnel ni à l'intérêt général. En principe de telles actions sont irrecevables à défaut d'un intérêt personnel de la personne qui agit. Toutefois, dans la mesure où le groupement de personnes peut être considéré comme représentatif d'une collectivité précisément identifiable et où l'intérêt de cette collectivité ne se confond pas avec l'intérêt général, le groupement considéré peut agir pour la défense d'intérêt collectif.

A cet effet, des moyens de défense d'intérêt collectif existent d'ores et déjà en droit français car le double objectif d'ouvrir largement l'accès à la justice tout en améliorant la qualité et l'économie globale du processus judiciaire est commun à la France et aux Etats-Unis : il s'agit de l'action collective et de l'action en représentation conjointe. Contrairement à la situation américaine ou plus généralement des pays anglophones, c'est leur inefficacité qu'il s'agit de pallier par l'introduction des « Class actions ».

En dépit de la consécration de ces deux actions, les victimes de dommages collectifs n'en sont pas pour autant bien protégés. D'ou la nécessité d'une véritable « Class action » à la française. Cette nouvelle action aura le mérite de mettre à la disposition des justiciables une procédure leur permettant de se défendre aussi efficacement que la « Class action » de type américain tout en conservant les spécificités de notre culture juridique. Car, « le phantasme c'est celui de l'américanisation du droit, souvent présenté comme une « hamburgerisation » du système juridique peu conforme à la « sophistication » française. L'inhibition résulte de cette idée que la « Class action » est impossible, en raison d'un mythe profondément enraciné : celui de l'exception française »^76(*). Ceci étant, des moyens de défenses des intérêts collectifs ont été mis en place mais ils se sont avérés inefficaces (Titre 1). C'est pourquoi il faudrait envisager la possibilité d'une véritable « Class action » à la française (Titre 2).

Titre 1

L'inefficacité des moyens de défense des intérêts collectifs en vigueur en

Il est possible en France, dans le cadre de la défense d'intérêt d'autrui par un groupement, de représenter plusieurs personnes en justice et d'agir dans l'intérêt de chacune d'entre elles dans le cadre d'une procédure unique, que ce soit à l'encontre d'un défendeur unique ou de plusieurs défendeurs. Il s'agit en fait d'actions « regroupées » intentées dans l'intérêt d'un grand nombre de personnes qui ont toutes un droit identique à faire valoir (réparation, remboursement).

En principe, ce type d'action est irrecevable en raison de la nécessité d'un intérêt personnel à agir et de la règle selon laquelle « nul ne plaide par procureur », Toutefois, ce principe n'est pas absolu. Il fait l'objet d'une dérogation dans la loi, pour les syndicats et d'un tempérament en jurisprudence, pour les associations en général auxquelles il faut ajouter les actions en représentation conjointe récemment crées par la loi au profit de certaines associations^77(*). Ainsi, toutes les associations de défense régies par la loi du 1er juillet 1901 peuvent agir en justice dès lors qu'elles justifient d'un préjudice collectif, direct et personnel, distinct des dommages propres à chacun de leurs membres (associés)^78(*).

La différence essentielle entre la « Class action » et l'action d'une association de consommateur consiste en ce que l'association de consommateurs défend l'intérêt général des consommateurs tandis que la « Class action » défend les intérêts particuliers de chacun des consommateurs, voire de tous les individus même s'ils ne sont pas des consommateurs. Cela constitue plutôt un avantage que sont loin de procurer l'action collective et l'action en représentation conjointe.

L'action collective et l'action en représentation conjointe sont à juste titre qualifiées d'inefficaces car, la première s'est avérée insuffisante (Chapitre 1) et la seconde paraît très limitée quant à son domaine (Chapitre 2).

Chapitre 1 - L'action collective : une action insuffisante.

L'action collective a été instituée par la loi du 5 janvier 1988^79(*). L'hypothèse considérée est celle dans laquelle un plaideur exerce une action, non dans son intérêt propre, mais dans l'intérêt de la catégorie sociale qu'il prétend représenter. Cet intérêt peut être dit collectif et ne saurait être réduit ni à un intérêt personnel, ni à l'intérêt général^80(*). En principe de telles actions sont irrecevables à défaut d'un intérêt personnel de la personne qui agit. Toutefois, dans la mesure où le groupement de personnes peut être considéré comme représentatif d'une collectivité identifiable et où l'intérêt de cette collectivité ne se confond pas avec l'intérêt général, le droit positif admet que l'action du groupement puisse avoir pour objet la défense d'intérêt collectif. Nettement affirmé en faveur des syndicats, cette solution bénéficie plus strictement aux associations et elle est exceptionnelle pour une personne physique.

Bien qu'appréciée, le législateur a rendu difficile la mise en oeuvre de l'action collective. Cette situation a conduit à son blocage. Aussi, semblait-il judicieux d'élargir le domaine de l'action collective au point de l'aligner sur l'action des syndicats.

Section 1- Les blocages de l'action collective.

L'action collective est loin d'atteindre l'objectif que lui a assigné le législateur. En effet tout repose sur la présence des associations reléguant les victimes au second plan. En outre la mise en oeuvre d'une telle action n'est pas des plus simples du fait de la faiblesse de l'impact de l'intervention des victimes.

Paragraphe 1 - Le rôle prépondérant de l'association dans l'action

Les associations sont au coeur de la procédure de l'action collective. Elles sont à l'initiative de la procédure, mais pour cela elles doivent remplir de lourdes conditions qui en limitent l'exercice.

A - L'initiative de l'action : un monopole de l'association préalablement agréée.

Dans le système de la « Class action », l'intervention d'une association de consommateur n'est pas nécessaire pour agir en justice. L'intérêt collectif des victimes est donc protégé plus efficacement par une « Class action ». Le droit français ne méconnait pour autant le principe de représentation d'intérêts collectifs en justice. La loi du 27 décembre 1973 dispose «les associations régulièrement déclarées ayant pour objet statutaire explicite la défense des consommateurs peuvent, si elles sont agrées à cette fin, exercer devant toutes les juridictions l'action civile relativement aux faits portant un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif des consommateurs ». En effet, qualité est donnée à l'association dans les cas limitativement énumérés pour réparer les préjudices collectifs des victimes. L'ordonnance du 23 aout 2001^81(*) modifiant la loi du 5 janvier 1988^82(*) a reconnu le droit aux associations de consommateurs agrées^83(*)d'intervenir au soutien d'une action en réparation d'un consommateur ou même d'agir au principal pour faire cesser des agissements illicites et demander la suppression des clauses abusives des contrats-types proposés aux consommateurs.

Les associations n'ont pas le pouvoir général d'agir en justice pour la défense d'un intérêt collectif considéré indépendamment de leurs intérêts personnels ou de l'intérêt personnel de leurs membres^84(*). Cette solution a été clairement affirmée par la jurisprudence^85(*) ; elle s'explique par le fait que l'action collective des associations a pour objet d'assurer la défense de « grandes causes »^86(*) qui se distinguent difficilement de l'intérêt général. Cette sorte de délégation à des associations du pouvoir d'assurer la défense d'intérêts collectif qui sont une parcelle d'intérêt général est strictement encadrée^87(*).

En effet, le contrôle des pouvoirs publics vise l'agrément de l'association. Cette exigence est énoncée à l'article L. 421-1 du Code de la consommation. Il faut remarquer que le législateur n'accorde pas de pouvoirs aussi importants sans prendre quelques précautions concernant les associations habilitées à engager l'action collective.

B - Des conditions lourdes : facteurs limitant de l'action.

L'action collective des associations obéit à des facteurs qui sont autant de conditions rendant la procédure lourde pour les justiciables. Cette situation limite fortement le recours à la procédure de l'action collective.

Le droit d'agir de l'association nécessaire au déclenchement de la procédure peut être subordonné à des conditions de durée d'existence consécutive à l'agrément de l'association. Cela suppose que l'association ait une certaine durée d'existence avant de pouvoir agir. Il faut par ailleurs qu'elle ait manifesté avant d'être agrée une activité significative dans la défense de ses intérêts statutaires. Enfin il faut qu'elle dispose d'une stature appréciée d'après le nombre de ses adhérents^88(*). Cela est un critère de représentativité de l'association.

Dans le même sens, la Cour de cassation interprète de manière stricte les textes fixant les limites des actions collectives des associations^89(*). A noter que les juges du fond semblent être généralement plus accueillants vis-à-vis des actions collectives des associations^90(*). Les entraves ainsi analysées sont à l'opposé de la flexibilité qu'offre la procédure de l'action en « Class action » qui n'a de limite que le contrôle la certification qu'opère le juge (le contrôle de recevabilité). La conséquence de ces dispositions est le recours très limité des associations à la procédure de l'action collective. Au-delà de la lourdeur des conditions, la mise en oeuvre de l'action collective en elle-même se révèle difficile pour les associations^91(*). L'intervention résiduelle de la victime ne change pas cette donne étant donné le faible impact qu'elle a sur la mise en oeuvre de l'action collective.

Paragraphe 2 - Le faible impact de l'intervention de la victime dans la mise en

L'action engagée par l'association pour la défense des intérêts des victimes offre des avantages différents aux victimes de dommages causés par un même professionnel selon qu'elles sont ou non membres de l'association cette particularité participa à son éloignement de la « Class action ».

A - Le rôle des victimes membres du groupe.

L'action collective vise à défendre en justice les intérêts collectifs de ses membres qui sont alors considérés comme étant des victimes. L'action de l'association n'est recevable qu'a la condition de justifier de l'accord des victimes. Aussi, les associations ont-elles le droit d'agir à titre principal, pour assurer la défense des intérêts collectifs qu'elles représentent. Il apparait ainsi que la procédure de l'action collective est semblable à la procédure de l'opt in « Class action ». En effet, dans cette dernière, il est également fait appel à l'accord des victimes pour constituer la classe que va représenter en justice le cabinet d'avocats. Ainsi, l'autorité de la chose jugée consécutive à la décision du juge le sera pour un groupe de personnes (victimes) parfaitement identifié.

La jurisprudence civile a admis que les associations pouvaient agir à la place de leurs membres si les intérêts de ceux-ci étaient bien déterminés. La qualification de ce mécanisme continue de poser problème^92(*) car les auteurs ne s'accordent pas sur la qualification de mandat à retenir. On ne peut le qualifier de mandat car le sociétaire peut agir parallèlement. Il y'aurait ainsi deux procès distincts pour un même fait car l'action de la personne morale ne dessaisit pas les membres de l'association de leur propre action. Pour autant, d'autres victimes non membres du groupe ne peuvent être concernés par les effets du jugement rendu à la suite de l'action de l'association. Elles ne peuvent pas non plus intervenir à une action déjà engagée alors qu'elles ne sont pas membres de l'association. Ce particularisme de l'action collective l'écarte du mécanisme de la « Class action » En effet, comme il a été analysé précédemment, dans l'opt out « Class action », les victimes non membres de la classe, à moins d'y avoir renoncé préalablement, sont également concernées par le jugement rendu. Aussi, celles qui ne sont pas connues peuvent intervenir dans le procès en « Class action ». Alors que l'intervention des victimes inconnues est impossible dans la procédure de l'action collective.

B - L'impossible intervention volontaire d'autres victimes non membres de

La protection des intérêts d'un groupe identifié par un groupement est admise par la jurisprudence civile^93(*) depuis bien longtemps^94(*), il est fait recours à la notion de « ligue de défense » ou de « comités de quartiers », pour assurer une meilleure défense desdits intérêts^95(*).

Le recours aux ligues de défense pour mettre des moyens d'action en justice en commun, pourrait constituer une ébauche d'action de groupe. Mais la différence fondamentale entre les deux systèmes est qu'en matière de ligue de défense, le groupe doit être constitué avant d'agir en justice. Ainsi, les personnes non membres du groupe, donc non membres de la ligue ne peuvent être défendues par celle-ci. Cette technique aboutit à une inadéquation entre l'action collective et l'opt out « Class action ». Rappelons que dans l'opt out, les membres de la classe pourraient ne pas être tous identifiés jusqu'au jugement final. Parallèlement à cette inadéquation de l'opt out, l'opt in quant à elle, comme on l'a vu précédemment, correspond à l'action collective. C'est cette concordance qui permet peut être au législateur de justifier l'élargissement du domaine de l'action collective.

Section 2 - L'accroissement de l'action collective et son alignement sur l'action des

L'action collective a bénéficié petit à petit des égards du législateur qui entendait ainsi combler l'absence d'une véritable action de groupe en droit français au point de vouloir la faciliter en alignant dans une certaine manière son régime sur celui des syndicats.

Paragraphe 1 - L'extension de l'action collective.

Le législateur, contrairement à la jurisprudence civile, n'était pas, au départ, favorable à l'action des associations en défense des intérêts d'autrui. Depuis quelques années cependant, la faveur de la loi envers les mouvements associatifs grandit. Des textes de plus en plus nombreux instaurent, au profit de diverses associations, des possibilités d'action en justice au nom d'un « intérêt collectif »^96(*). Cet accroissement de la faveur législative s'est confirmé avec la loi du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations^97(*). Celle-ci instaure dans le Code du travail l'article L. 122-45 dont l'alinéa 2 est ainsi rédigé : « Les associations régulièrement constituées depuis cinq ans au moins pour la lutte contre les discriminations peuvent exercer en justice toutes actions qui naissent de l'article L. 122-45, dans les conditions prévues par celui-ci en faveur d'un candidat(...) sous réserve qu'elles justifient d'un accord écrit de l'intéressé»

L'intéressé peut à tout moment intervenir et mettre un terme à l'action engagée par l'association sur la base de l'article L. 122-45. Cette particularité est inconnue de la « Class action », qu'il s'agisse de l'opt in ou de l'opt out. En effet, dans l'opt in, une fois son accord donné, la victime n'a plus de prise sur les suites de l'action et, est obligé d'attendre le jugement du tribunal. Aussi, dans l'opt out, la victime n'a-t-elle qu'un choix : faire ou ne pas faire partie du groupe représenté à l'action ; mais en aucun cas elle ne peut mettre fin à l'action qui a été engagée, qu'elle fasse ou non partie du groupe. Il parait donc évident que malgré son évolution, l'action collective ne peut en l'état actuel de la législation correspondre à la « Class action ». Cette situation demeure en dépit d'une tendance à son alignement de l'action collective sur l'action des syndicats.

Paragraphe 2 - L'alignement de l'action collective sur l'action des syndicats.

La compétence des associations d'agir en défense d'intérêt d'autrui est manifestement inspirée des textes qui donnent compétence aux syndicats d'agir en justice pour la défense des intérêts de leurs membres^98(*). Le parallèle que l'on peut établir avec les actions syndicales en défense d'intérêts d'autrui est donc évident. Il est encore plus évident lorsqu'on considère l'alinéa premier de l'article L. 122-45-1 qui, lui, est relatif à l'action des « organisations syndicales représentatives ».

Dans le cadre de leur action, les associations devront justifier « d'un accord écrit de l'intéressé », là ou la plupart du temps les syndicats doivent simplement l'avoir averti de leur action. Ce n'est pas pour autant qu'il y aura représentation. Un accord écrit ne signifie pas forcement un mandat.

Cette habilitation législative de certaines associations n'est pas une consécration de la jurisprudence des ligues de défense évoquée précédemment. En effet, le texte n'exige nullement que la personne dont les intérêts sont en jeu soit un adhérent de l'association. Il s'agit alors bien d'un alignement du statut de certaines associations sur celui des syndicats. On peut penser que ce mouvement d'alignement ne s'arrêtera pas là et qu'il préfigure d'autres textes qui iront dans le même sens.

Durant les années 1990, ont été également instaurés en droit de la consommation, des cas de représentation conjointe de consommateur par des associations : c'est l'action en représentation conjointe dans le cadre de laquelle, l'association représente purement et simplement les individus qu'elle regroupe. Les actions individuelles sont ainsi purement et simplement déléguées à la personne morale qui les prend en charge.

Chapitre 2 - Les extensions limitées de l'action en représentation conjointe.

L'action en représentation conjointe, distincte de l'action collective qui est une action en justice exercée par une personne morale à but désintéressé (ex: une association) pour la défense de ses intérêts collectifs, est une action visant à défendre les intérêts d'autrui.

L'action en représentation conjointe a été créée par une loi de 1992^99(*) ; elle a été spécifiée en 1994 puis rénovée par la loi de sécurité financière du 1er août 2003. Admettre l'action en représentation conjointe^100(*) c'est reconnaitre le droit d'agir à certaine associations, pour la sauvegarde d'intérêts collectifs déterminés. Cette action intéresse l'hypothèse dans laquelle plusieurs consommateurs identifiés^101(*), ont subi des préjudices individuels ayant une origine commune en raison du fait d'un même professionnel. Ainsi, l'action en représentation conjointe est une action exercée par une association agréée de consommateurs et reconnue représentative sur le plan national, en vue d'obtenir la réparation du préjudice subi individuellement par des consommateurs, personnes physiques, identifiées du fait du même professionnel. La loi autorise les associations agrées à agir au nom de ces consommateurs afin de faciliter leur action en réparation.

En réservant cette action aux associations agréées au plan national, et non aux associations locales, l'Etat a voulu réserver l'action aux associations les plus riches et les plus solides. Cependant, les associations locales pourront réunir les dossiers et les transmettre à l'association nationale à laquelle elles sont affiliées. C'est la différence radicale avec la « Class action » car dans cette procédure, toute personne physique ou morale peut prétendre représenter un groupe de victimes, si certaines conditions, contrôlées par le tribunal saisi, sont réunies^102(*).

Dans l'action en représentation conjointe, toute association agrée est d'emblée considérée comme représentative. Dans la « Class action », c'est le tribunal qui jugera dans un premier « jugement » de recevabilité, si le demandeur peut représenter le groupe en cause. L'action en représentation conjointe, loin de constituer une « Class action » permet d'envisager l'ébauche d'une action de groupe même si elle est vouée à un échec.

Section 1 - L'échec annoncé de l'action en représentation conjointe.

Plusieurs facteurs justifient l'échec de l'action en représentation conjointe : d'une part les limites techniques dans la mise en oeuvre de l'action qui occasionne d'autre part une faible utilisation de l'action de substitution par les syndicats.

Paragraphe 1 - Les limites techniques dans la mise en oeuvre de l'action en

Elles sont au nombre de trois à savoir d'abord la difficile mise en oeuvre de l'action en représentation conjointe par l'association, ensuite les divergences procédurales entre l'action en représentation conjointe et la « Class action » et enfin le non-versement des dommages intérêts aux victimes.

L'action en représentation conjointe est admise devant toutes les juridictions : civiles et pénales. Elle est toutefois subordonnée à l'existence d'un mandat donné par au moins deux consommateurs concernés. Ce mandat, qui peut être provoqué par voie d'appel public ou de lettre personnalisée ; doit être accordée par écrit par chaque consommateur intéressé. Il doit être analysé, procéduralement, en un pouvoir d'agir ou non et pour le compte d'autrui au sens de l'article 117 du Code de procédure civile, son absence constituant une irrégularité de fond affectant la validité de la demande en justice formée par l'association.

L'action appartient aux consommateurs eux-mêmes et c'est en leur personne que s'apprécieront l'intérêt et, le cas échéant, la qualité pour agir. L'action de l'association doit se fonder sur au moins deux mandats donnés par des consommateurs (d'où l'appellation d'action conjointe) personnes physiques qui n'ont pas à être membres de l'association.

L'action en représentation conjointe ne peut donc être intentée par une association pour le compte de victimes dont l'identité resterait inconnue, comme c'est le cas pour une « Class action ». En tout état de cause, cette obligation d'identification rend l'action très difficile pour les groupes de plusieurs centaines ou plusieurs milliers de consommateurs. L'action conjointe vise par ailleurs seulement à réparer la somme des préjudices personnels, individuels causés par un même professionnel et ayant une origine commune^103(*), des personnes ayant donné mandat à l'association, et non à réparer le préjudice collectif causé aux consommateurs. Le dernier inconvénient de l'action conjointe est de priver, en cas d'échec du procès les consommateurs déchus du droit d'action individuel. Cette dernière conséquence est à rapprocher de celle de l'opt in « Class action ».

L'action en représentation conjointe n'est pas une action pratique. Même s'il est admis que l'association puisse recourir à la presse écrite et tout autre moyen de communication, celle-ci ne peut solliciter des mandats « par voie d'appel public télévisé ou radiophonique, ni par voie d'affichage, de tract ou de lettre personnalisé^104(*) ». En outre, l'action en représentation conjointe, quant à sa procédure, est loin de ressembler à la « Class action ».

B - Les divergences procédurales entre l'action en représentation conjointe et la

L'action en représentation conjointe et la « Class action » ont une différence fondamentale aussi bien au niveau de leur domaine qu'au niveau de leur mise en oeuvre matérialisée par la seule réception de l'opt in et la difficile sollicitation du mandat par l'action en représentation conjointe.

I - La réception de la seule opt in « Class action » dans l'action en représentation

Dans la « Class action », le groupe représenté n'est pas préalablement défini par le représentant. C'est le tribunal saisi qui en définira les contours dans son jugement de recevabilité. Deux systèmes sont alors concevables : le système de l'opt in et le système de l'opt out.

Dans le système de l'opt in, ne deviennent membre du groupe que les personnes qui en ont expressément exprimé le souhait en écrivant au greffe du tribunal ou au représentant avant une date fixée dans le jugement de recevabilité. C'est la solution la lus protectrice de la volonté individuelle.

Au contraire dans le système de l'opt out, toutes les personnes objectivement membres du groupe défini par le tribunal^105(*)en feront partie si elles n'ont pas exprimé leur volonté de s'en exclure avant une date fixée dans le jugement de recevabilité. Cela permet la constitution de groupes beaucoup plus vaste et renforce la « Class action ».

On voit donc que l'action en représentation conjointe se rapproche du système de l'opt in, à cette différence près que les mandats doivent être accordés avant que l'action ne soit engagée, ce qui est de nature à restreindre le nombre de mandants, ceux-ci étant plus portés à accorder un mandat lorsque le représentant a déjà fait preuve de sa détermination en engageant une action, action qui a déjà remporté un certain succès en franchissant l'étape délicate du jugement portant sur la recevabilité. La question essentielle est celle de savoir comment l'association obtiendra ces mandats, nécessaire au déclenchement de l'action. Il s'avère à l'analyse qu'au titre de l'action en représentation conjointe, la sollicitation du mandat est difficile.

II - La difficile sollicitation de mandats dans l'action en représentation conjointe

Au départ, aucune règle sur la sollicitation des mandats n'a été fixée mais finalement, le parlement adopta la règle selon laquelle « le mandat ne peut être sollicité par voie d'appel public télévisé ou radiophonique, ni par voie d'affichage, de tract ou de lettre personnalisée »^106(*). Ainsi, selon le rapporteur^107(*) « le recours à l'appel public ne peut maintenant être effectué que par voie de presse écrite »^108(*). Il est difficilement concevable que les associations ne puissent pas adresser des lettres personnalisées à des consommateurs dont elles ont pu savoir qu'ils avaient acheté tel service ou tel produit, alors qu'elles peuvent solliciter un mandat en insérant un appel dans la presse écrite^109(*). Malgré ce compromis, on est loin de la souplesse de la « Class action » dans laquelle, l'appel public intervient postérieurement au jugement de recevabilité. Il convient enfin de souligner que l'action en représentation conjointe n'aboutit pas à indemniser les victimes en attente de réparation.

C - Le non-versement des dommages-intérêts aux victimes.

Lorsque l'action de l'association aboutit, le juge donne droit à celle-ci en lui octroyant des dommages et intérêts. En réalité, ces dommages et intérêts ne réparent pas vraiment le préjudice car ils ne vont pas aux membres du groupement qui ont pu subir le dommage (considérés comme victimes dans l'affaire). « Ils vont grossir le trésor de guerre de l'association en vue de luttes futures »^110(*). Le juge fixe arbitrairement le montant des dommages et intérêts en étant prudent car l'action associationnelle n'est qu'auxiliaire à l'action publique.

Ainsi analysée, l'aboutissement de l'action en représentation conjointe ne correspond pas à ce que recherchent les victimes représentées dans une procédure en « Class action ». Il faut rappeler en effet que les victimes en « Class action » sont, au final, indemnisées selon des techniques variables selon les Etats, même si elles sont représentées en justice par un cabinet d'avocats. Toutes les insuffisances de l'action en représentation conjointe relevées précédemment font que les syndicats, destinataires de l'action en représentation conjointe l'utilisent de manière faible.

Paragraphe 2 - La faible utilisation de l'action de substitution par les syndicats.

La technique de l'action en représentation conjointe a été prévue par la loi au bénéfice des syndicats. A la différence des associations de consommateurs, les syndicats ont un pouvoir général d'agir en justice pour la défense d'un intérêt collectif considéré indépendamment de leurs intérêts personnels.

Il s'agit plus exactement de l'action de substitution qui est une cousine de l'action en représentation conjointe en matière de droit du travail^111(*). L'étude des recueils de jurisprudence démontre que cette action est très peu utilisée. Les Syndicats préfèrent intervenir aux côté du salarié, mais laisser à celui- ci le soin d'engager lui-même son action. Pour cela, cette action a été qualifiée de «cadeau empoisonné »^112(*)ou encore d'action « mort-née ». La procédure de l'action en représentation conjointe semble pourtant faire florès. Elle a en effet été étendue au domaine boursier et au domaine environnemental. Remarquons cependant que cette extension est limitée.

Section 2 - Les faibles extensions de l'action en représentation conjointe.

L'action en représentation conjointe a été étendue au domaine boursier au profit de l'association des investisseurs financiers et au domaine environnemental au profit des associations de défense de l'environnement et des O.N.G qui militent dans ce sens.

Paragraphe 1 - L'extension de l'action en représentation conjointes au domaine

L'association des investisseurs financiers regroupe une variété spécifique de consommateurs. C'est en effet la loi du 23 juin 1989^113(*)qui leur a ouvert la possibilité de représenter devant toute juridiction les investisseurs victimes de préjudices liés à leur activité. Elle leur a en outre offert la possibilité de solliciter publiquement des mandats des membres en vue d'une action judiciaire.

A- La compétence des associations agréées d'investisseurs en valeurs mobilières.

C'est la loi du 23 juin 1989 qui a donné aux associations d'investisseurs agréées la possibilité « d'agir devant toute juridiction, même par voie de constitution de partie civile, relativement aux faits portant un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif des investisseurs ou de certaines catégories d'entre eux ». L'esprit de cette loi était similaire à celui de l'action collective de l'article L 421-1 du code de la consommation.

Par ailleurs, l'article L. 452-1 du Code monétaire et financier transpose pour les actionnaires et investisseurs l'action en représentation conjointe de l'article L. 422-1 du Code de la consommation. C'est ainsi que l'action des associations des investisseurs financiers est une extension de l'action en représentation conjointe. Il apparait toutefois que les associations agréées d'investisseurs en valeur mobilières ont un privilège dont ne bénéficient pas les autres associations de consommateurs : c'est la sollicitation publique de mandat.

B - La possibilité exceptionnelle d'une sollicitation publique de mandats d'agir.

Les associations agrées d'investisseurs en valeurs mobilières peuvent exceptionnellement solliciter publiquement des mandats. En effet, selon l'alinéa 3 de l'article L. 452-2 du Code monétaire et financier, le président du tribunal de commerce ou du tribunal de grande instance peuvent autoriser par une ordonnance de référé une association agissant en réparation d'un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif des investisseurs à solliciter publiquement des mandats pour agir par voie d'appel public télévisé ou radiophonique, d'affichage, de tract ou de lettre personnalisée. Cette disposition déroge donc à celle de l'article L. 422-1 du Code de la consommation. Il s'agit d'une avancée quoique timide vers la « Class action » car cette dérogation rappelle la technique de sollicitation des mandant dans la procédure en « Class action ».

A ce sujet, dans le domaine boursier, une « Class action » avait donné lieu à l'affaire Enron^114(*) dont il faut rappeler les faits : l'entreprise gonflait artificiellement ses profits tout en masquant ses déficits en utilisant une multitude de sociétés écrans et en falsifiant ses comptes. Le but était, ni plus ni moins, de gonfler la valeur boursière de la société. Avec la faillite d'Enron, 20.000 personnes de l'entreprise perdirent leur emploi et plusieurs centaines de millions de dollars constituant l'essentiel de fonds de pension, donc la retraite de milliers d'américains partirent en fumée. Une telle action permet de croire à une possible action française d'un ensemble de victimes contre l'auteur de leur dommage commun même si rien de tel n'est fait à ce jour.

Le législateur ne se limite pas à cette extension malgré la faiblesse de son succès^115(*) car il a par ailleurs prévu un dispositif ouvrant l'action en représentation conjointe aux associations de défense de l'environnement.

Paragraphe 2- L'extension de l'action en représentation conjointe au domaine

L'action en réparation par les associations de protection de l'environnement trouve son fondement d'une part dans la jurisprudence libérale de la Cour de cassation et, d'autre part, dans le Code de l'environnement^116(*). Quelque soit le fondement de l'action, c'est le « préjudice moral » des associations qui est réparé ; lequel résulte d'une atteinte à leur droits subjectifs. Cette conception semble aujourd'hui révolue car la jurisprudence moderne commence par invoquer la réparation d'un préjudice écologique.

A- La spontanéité du mandat dans l'exercice de l'action en représentation

conjointe en matière environnementale : une limite à l'utilisation de cette

La protection de l'Environnement est devenue une priorité de la France par l'ajout à la constitution de la Charte sur la protection de l'environnement dont l'un des objectifs est de permettre l'accès à l'information et au respect de la réglementation applicable en matière d'environnement. L'environnement étant un domaine qui n'épargne personne, il serait judicieux d'ouvrir les actions le concernant à tous par une procédure telle que la « Class action ». C'est sans doute en suivant cette logique que le législateur a ouvert cette possibilité aux associations en l'absence d'une « Class action » véritable.

Ainsi, depuis 1976, les associations ont été l'un des acteurs de la protection de l'environnement avec un droit qui leur a été reconnu d'agir en justice lorsqu'une entreprise, ou une décision administrative, était en cause. Toutefois, il ne suffit pas d'être une association de protection de l'environnement pour pouvoir agir en justice.

Selon l'article L. 142-3 du Code de l'environnement, « Lorsque plusieurs personnes physiques identifiées ont subi des préjudices individuels qui ont été causés par le fait d'une même personne et qui ont une origine commune, dans les domaines mentionnés à l'article L. 142-2, toute association agréée au titre de l'article L. 141-1 peut, si elle a été mandatée par au moins deux des personnes physiques concernées, agir en réparation devant toute juridiction
au nom de celle-ci. Le mandat ne peut être sollicité. Il doit être donné par écrit par chaque personne physique concernée. Toute personne physique ayant donné son accord à l'exercice d'une action devant une juridiction pénale est considérée en ce cas comme exerçant les droits reconnus à la partie civile, en application du code de procédure pénale(...). La nécessité du mandat éloigne une fois de plus l'action en représentation conjointe de la « Class action ». Cette dernière n'exige pas forcement un mandat en ce qui concerne le système de l'opt out.

L'association qui exerce une action en justice en application des dispositions des alinéas précédents peut se constituer partie civile devant le juge d'instruction ou la juridiction de jugement du siège social de l'entreprise mise en cause ou, à défaut, du lieu de la première infraction ». Ainsi, l'action engagée par l'association sur mandat de ses membres ne la prive pas de son droit d'action individuelle. En effet l'article L. 142-2 du Code de l'environnement offre une présomption de bien fondé de l'action civile de l'association. La nature du préjudice invoquée et sa présentation actuelle seront évoquées.

B - De la réparation du préjudice moral à la réparation du préjudice écologique :

L'atteinte aux intérêts statutaires de l'association consistant en un préjudice extrapatrimonial de nature morale et l'atteinte aux droits subjectifs du groupement constituent le fondement commun de l'action. La procédure de l'action de l'action en représentation conjointe est rarement utilisée, peu efficace et ne répond pas aux mêmes objectifs d'indemnisation d'une classe que la « Class action ». Elles représentent pour la plupart l'inconvénient d'être soumises à l'intervention d'une association préalablement agrée^117(*). Pour justifier d'un préjudice moral, la simple violation des intérêts statutaires de l'association suffirait. En pratique, l'association devra détailler l'ensemble de ses actions souvent males connues par les tribunaux pour justifier l'existence d'un préjudice moral. A ce sujet, la Cour de cassation exige de façon constante la seule « atteinte aux intérêts collectifs »^118(*) ou aux « intérêts » de l'association. Il apparait ainsi que l'expression de « préjudice écologique » doit être proscrite devant les tribunaux. Mais on la rencontre régulièrement. Ce qui peut être mis sur le compte d'une facilité de langage. En revanche de la part des juristes, cet emploi est intolérable.

En effet, le préjudice écologique c'est celui subi par les milieux et espèces naturels indépendamment de toute idée d'appropriation par l'homme. Les associations et les Organisations non gouvernementales (O.N.G) ne sont pas plus « propriétaires » de la mer ou des oiseaux que l'Etat ; en cas de pollution par hydrocarbure d'une réserve naturelle marine, le préjudice subi par l'association qui gère la réserve pourra être matériel^119(*) et moral^120(*) seulement. Autrement dit, en reprenant une distinction posée par la doctrine, la nature du dommage est écologique ou environnementale mais le préjudice subi est matériel ou moral.

A partir de nouveaux développements en droit de l'environnement suite à l'affaire ERIKA^121(*), on ne peut se contenter que du seul préjudice moral. En effet, un des enjeux de cette affaire était de faire reconnaitre non seulement le préjudice économique mais aussi le préjudice écologique. Plusieurs collectivités parties civiles, pour faire valoir leur préjudice écologique, se sont appuyées sur une étude scientifique^122(*) dont l'objet était de donner une estimation monétaire du dommage environnemental subi par les régions^123(*). Le préjudice écologique est difficile à estimer car il ne relève pas de la sphère marchande. La mer et le littoral joue un rôle central dans le choix de résidence, la qualité de vie et les loisirs. Il en découle que toute dégradation de l'écosystème entraine un préjudice écologique et de façon corrélative une perte pour les résidents.

La multiplicité d'associations de défense de l'environnement, des O.N.G ainsi que des collectivités territoriales, toutes parties civiles dans l'affaire ERIKA, nous interpelle quant à l'enjeux d'une véritable action de groupe. En effet il faut rappeler que l'indemnisation accordée par le tribunal profite aux associations et O.N.G d'une part et aux collectivités territoriales d'autre part et non aux habitants victimes directes des marrées noires occasionnées par le naufrage. Toutefois, la reconnaissance du préjudice écologique est désormais acquise même si la décision du tribunal de Paris est historique^124(*) dans ce domaine. Encore faudrait-il une véritable action de groupe pour en assurer la réparation. Pour ce faire, en droit français, sans nécessairement copier sur le modèle américain, des voies et moyens juridiques existent pour parvenir au même résultat que la « Class action ».

Titre 2

Le souhait exprimé par le Président CHIRAC, en janvier 2005, de permettre à des groupes de consommateurs et à leurs associations d'intenter des actions collectives contre les pratiques observées sur certains marchés, a déjà provoqué de nombreuses réactions. Il a suscité en particulier la crainte des entreprises, même si ce sentiment n'est pas unanime chez les dirigeants d'entreprises. Certains d'entre eux se sont en effet prononcés en faveur de l'introduction de la « Class action » en France. La « Class action » à la française, pourquoi pas, mais à condition que pour une fois, l'ajout de "à la française" n'indique pas une adaptation bâclée, vidant la réforme de sa substance au profit d'un effet d'annonce.

Outre qu'elle présenterait une optimisation de l'emploi des ressources judiciaires, la « Class action » pourrait permettre l'amélioration des structures des marchés et répondre ainsi aux attentes des consommateurs comme à celles des entreprises, du moins celles qui misent sur une relation plus loyales avec eux.

Certes, s'il ne fallait que transposer purement et simplement le modèle américain, les craintes des entreprises françaises seraient sans doute largement fondées. Mais parce qu'avec la « Class action », c'est en réalité la question plus large de l'accès au droit et au juge qui est posée. La création d'une procédure ouverte à toutes les classes d'intérêts, et non aux seuls consommateurs, parait être de nature à améliorer l'économie générale de la justice en France, notamment dans l'intérêt des entreprises.

Les inconvénients notables de la « Class action » que sont le jugement d'affaires civiles par un jury populaire, le prononcé de punitive dammages ou la détermination des honoraires des avocats sur la seule base du résultat obtenu, ne saurait constituer des motifs sérieux pour refuser son introduction dans la procédure civile française, selon les modalités adaptées à notre culture juridique.

La réponse à la préoccupation du Président CHIRAC n'est-elle pas dans une adaptation des règles de procédure civile française pour garantir que les préjudices de masse seront traités autrement que les préjudices isolés, tout en respectant l'essentiel de nos principes de procédure ? Après d'autres auteurs^125(*), S. GUINCHARD soutient qu'en prenant un angle procédural, « nous pensons être en mesure de proposer un système de recours collectif à la française »^126(*). Ce dernier propose un schéma de procédure qui aurait le mérite de résoudre la question des obstacles procéduraux liés à l'introduction de la « Class action » en droit français (chapitre 1) et constituer par la suite un modèle français juridiquement fondé, d'action de groupe (chapitre 2).

Chapitre 1 - Les solutions aux obstacles procéduraux liés à l'introduction de la « Class action » en droit français.

Les obstacles procéduraux qu'il convient de résoudre avant d'envisager une « Class action » à la française sont de deux ordres : il ya d'une part les obstacles liés à l'introduction de l'instance et d'autre part les obstacles liés au déroulement et aux suites de l'instance auxquels il faut apporter des solutions.

Section 1 - Les solutions aux obstacles liés à l'introduction de l'instance.

La « Class action » dans sa version américaine mérite d'être corrigée avant le déclenchement de l'action afin d'être compatible avec la procédure civile française. Cette correction sera étendue à tous les domaines incompatibles avec le système de l'opt out ; du moins en ce qui concerne l'introduction de l'instance.

Paragraphe 1 - L'organisation envisageable du déclenchement de la « Class

Le projet de « Class action » souhaité ne serait pas satisfaisant quant à son déclenchement sans la généralisation de son domaine. Cette généralisation s'avère dès lors nécessaire en plus d'une reforme de l'initiative de l'action.

A - La nécessaire généralisation du domaine limité du projet de "Class action"

Aux termes de l'allocution présidentielle, l'introduction de la « Class action » en France concernait seulement les litiges indemnitaires visant les consommateurs. Dès lors, la question de l'opportunité de leur généralisation était posée.

En effet, la réparation la plus adéquate ne consistera pas toujours en l'allocation de dommages-intérêts aux victimes, parce que le préjudice individuel est minime. Certains systèmes étrangers admettent une sorte de réparation en nature, ainsi par exemple, en cas de litige relatif à une augmentation indue ou à une surfacturation illégale, une diminution corrélative, pendant un certain temps, des tarifs pratiqués par l'opérateur économique. La « réparation » prononcée ne profitera pas nécessairement aux victimes réelles du comportement incriminé. Pour ce faire, il faut nécessairement que le domaine du projet de « Class action » soit étendu au-delà de la seule indemnisation des consommateurs.

De ce point de vue, la proposition d'Arnaud Montebourg parait la plus ambitieuse. En effet celle-ci propose une action de groupe qui concernerait non seulement le droit de la consommation mais aussi la santé, l'environnement ou la concurrence^127(*). Cette position nous parait plus ambitieuse au vu des attentes fondées sur le projet d'action de groupe. Une action de groupe limiter au seul domaine de la consommation laisserait beaucoup de victimes sans moyens d'action efficaces. Ce qui n'est pas souhaitable.

De la même manière, l'initiative de l'action en « Class action » doit être réformée.

B - La nécessaire reforme de l'initiative de l'action.

Le système judiciaire français ne peut instaurer une action de groupe sans reformer l'initiative de l'action de groupe. Aboutir à une action de groupe passe nécessairement par une autorisation du démarchage des victimes par les avocats et une habilitation des associations à fédérer les victimes.

I - L'autorisation du démarchage des victimes par les avocats

Selon le Décret de 1991^128(*), « tout acte de démarchage ou de sollicitation est interdit aux avocats ». Il appartiendra au législateur de reformer ce texte afin d'autoriser les avocats à démarcher les victimes et les encadrer en vue du déclenchement d'éventuelles poursuites.

Le démarchage des victimes est une étape essentielle dans la procédure en « Class action ». En effet c'est à l'issue de ce démarchage que la class est formée en vue du procès. Aussi, c'est en faisant partie ou non de la class que les victimes bénéficieront ou pas du jugement de condamnation qui serait rendu selon le type de procédure en cause^129(*).

Plusieurs initiatives visant à permettre aux avocats de collecter des plaintes des victimes en vue d'action de groupe ont été sanctionnés. L'affaire « Class action.fr »^130(*) en est une parfaite illustration. Le site « Classaction.fr », sous le vocable de « Class Action » propose en fait des actions individuelles regroupées. Le Conseil de l'Ordre, saisi de la question, a exprimé des réserves sur cette démarche, qui ne semblent pas avoir été prises en compte.

Dans cette espèce^131(*), selon la défenderesse et les intervenants volontaires, le site « Class action.fr » offre tout d'abord une plate forme destinée aux avocats en leur permettant de gérer pour le compte d'un très grand nombre de personnes ainsi que d'exposer au public le thème d'une action judiciaire et les conditions exigées pour s'y joindre.

S'agissant du public, le site lui permet de s'inscrire en ligne à une action judiciaire déjà entamée dont il peu connaître les termes de l'assignation, les fondements juridiques, les montants des demandes, qui sont directement accessibles sur le site. Cependant, en application des dispositions générales de l'article 66-4 de la loi du 31 décembre 1971 modifiée, le démarchage en matière juridique est interdit. Or, il est établi^132(*) que la consultation du site Class action.fr permet de "s'inscrire" à la première action collective qui concerne le respect du droit à la copie des "DVD vidéo". Il y est reproduit le texte complet de l'assignation, est mentionné ensuite qu'une action judiciaire est en cours à laquelle il est possible de se joindre pour réclamer une somme forfaitaire de 1000 € par demandeur et que ladite action est exercée par Me Emmanuel Jacques avocat au barreau de Paris.

L'adhésion à la proposition d'inscription à cette action collective a nécessairement pour effet de donner un mandat de représentation à l'avocat susvisé soumis aux conditions générales stipulées sur le site et d'acquitter l'honoraire convenu. Muni de ce mandat l'avocat désigné rédige des actes en matière juridique pour le compte des personnes représentées. « Il découle de ces constatations que l'offre faite à un internaute de s'inscrire à une action collective sur le site « Class action.fr » constitue un acte de démarchage juridique prohibé par les dispositions de l'article 66-4 de la loi du 31 décembre 1971. Afin de faire cesser cette infraction, il convient de faire interdiction à la société Class action.fr de proposer en ligne la collecte de mandats de représentation en justice ». Cette décision nous éloigne peut être d'une action de groupe efficace.

Par ailleurs, rien n'interdit à un cabinet d'avocats d'intenter une action en justice en droit français. Il suffira juste au législateur de lever l'interdiction du démarchage qui leur est imposée. Ainsi, une modification de la loi est une nécessité pour combler cette insuffisance. La reconnaissance d'une possibilité de démarchage des victimes par les avocats rapprochera leurs pouvoirs de ceux des associations. Ces dernières devraient être habilitées à fédérer les victimes.

II - L'habilitation des associations à fédérer les victimes.

L'un des atouts du droit procédural français est de comporter un certains nombre de principes compatibles avec la « Class action ». Le législateur n'interdit expressément pas aux associations la possibilité de fédérer les membres de la classe^133(*). Ainsi, sans modifier les principes, le législateur peut habiliter une association à fédérer les membres de la classe comme cela se pratique dans le système judiciaire américain où les plus grands « déclencheurs » de procédure en « Class action » sont les associations et les cabinets d'avocats. Au final, c'est ce même but qui est recherché en France.

Force est de constater que la « Class action » ne heurte pas seulement l'organisation du déclenchement de la procédure. Ce sont surtout les conséquences de l'opt in class action qu'il convient de résoudre.

Paragraphe 2 - La résolution des difficultés soulevées par l'opt out class action.

Les difficultés essentielles relevées au déroulement de l'instance ainsi qu'à suites seront résolues par un aménagement législatif de la règle du « nul ne plaide par procureur » et par une dissociation de la déclaration de responsabilité et l'évaluation individuelle du préjudice des victimes.

A - L'aménagement législatif souhaité de la règle du « nul ne plaide par

Il parait évident que la procédure de la « Class action » heurte la règle du « nul ne plaide par procureur ». Précisons à ce sujet que la règle n'interdit en aucune manière la représentation. Il ne fait qu'imposer un mandat. Ainsi, pour résoudre cette difficulté, le législateur devra préciser que par dérogation à cette règle, une association ou un avocat pourra représenter, sans mandat, des victimes qui ne se sont pas fait connaitre. Cet aménagement rapprocherait notre droit de la « Class action ». En effet dans la « Class action » il n'est nullement besoin de mandat pour déclencher la procédure.

Il faudrait donc dissocier la reconnaissance de responsabilité de la recherche des victimes tout en écartant en cas de préjudice de masse la règle selon laquelle le nom du mandant doit figurer dans les actes de procédure^134(*). Il y'aurait alors une procédure en deux étapes^135(*). Obtenir un « jugement de principe » sur la responsabilité du défendeur (sans autorisation préalable) et sans définir préalablement la composition du groupe (ou la nature des dommages), ce qui serait suivi par une large publicité permettant à chaque requérant de prendre connaissance du jugement et d'apporter la preuve de son appartenance au groupe et la preuve du dommage subi

Parallèlement, la reconnaissance de responsabilité doit aussi être dissociée de l'évaluation individuelle des préjudices.

B - La dissociation de la déclaration de responsabilité et l'évaluation individuelle

Selon le Professeur GUINCHARD, la procédure de la « Class action » française doit être aménagée en deux phases. Cette proposition vise à régler le problème posé par l'opt out.

Ainsi, une première phase visera à aboutir à une déclaration de responsabilité pour préjudice de masse et pouvant être intentée par une association. Une suspension de l'instance doit être prévue pour un certain délai afin que les autres victimes puissent se faire connaitre et intervenir volontairement à l'instance. Logiquement, cette première phase se terminera par la constitution de la classe et résorbera par ailleurs la difficulté liée à la méconnaissance de certaines victimes dans l'opt out class action par le défendeur. En effet, rappelons que dans cette hypothèse, les victimes peuvent se manifester qu'après la condamnation acquise. Pour les victimes ayant accepté l'action de groupe, on passera à l'étape suivante.

Une seconde phase par la suite qui commencera à l'expiration du délai fixé et qui vise à l'évaluation individuelle des préjudices conformément au droit procédural français^136(*).

Malgré ses différences, la « Class action » peut après quelques aménagements législatifs être introduite dans notre droit. Après avoir éclairci les modalités de son déclenchement, se pose la question des obstacles à son déroulement et à ses suites.

Section 2 - Les solutions aux obstacles liés au déroulement et aux suites de l'instance.

Trouver les solutions aux obstacles liés au déroulement et aux suites de l'instance reviendrait à trouver des alternatives à l'interdiction du pacte quota litis et à la certification de l'action ainsi qu'à résoudre la question du mode de preuve et du principe de l'autorité de la chose jugée

Paragraphe1 - Les alternatives à l'interdiction du pacte de quota litis et à la

Imputer les frais au défendeur préalablement déclaré responsable et adapter l'office du juge français seraient des alternatives à l'interdiction du pacte de quota litis et à la certification de l'action.

La « Class action » en France permettrait aux associations et aux cabinets d'avocats de défendre l'intérêt collectif des victimes. En ce qui concerne les associations, la question de leur rémunération ne se pose pas car par définition, elles ne poursuivent pas un but lucratif. Cependant, du côté des cabinets d'avocats, la situation est toute autre. Les cabinets doivent être rémunérés^137(*). Pour cela, le droit français interdit les pactes quota litis^138(*) car « est interdite toute fixation d'honoraire qui ne le serait qu'en fonction du résultat judiciaire ».

A ce sujet, le Professeur GUINCHARD propose de faire payer les frais de publicité et de recherche des victimes par le défendeur, déjà reconnu responsable lors de la première phase. Ainsi, sera réglé le financement de l'entier coût de la procédure par l'avocat qui se fait ensuite payer par une fraction du montant des condamnations, en vigueur aux Etats-Unis et le problème que cela pose par rapport à la loi précitée. Les aspects financiers d'une « Class action » sont ainsi résolus par le jeu des mécanismes classiques du procès civil. Aussi, l'office du juge doit-il être adapté.

La procédure judiciaire française à une particularité, c'est celle de confondre les deux phases de l'office du juge : la recevabilité et le bien fondé de la demande. Aux Etats-Unis par contre, c'est simultanément que le jury populaire décide de la recevabilité de l'action puis la certifie. Il parait dès lors nécessaire en France d'adapter la règle procédurale et d'instaurer une nouvelle règle qui permettra au jugement de première instance de reconnaitre simultanément le préjudice de masse^139(*), la responsabilité du défendeur et de suspendre l'instance afin que les autres victimes puissent se faire connaitre et interviennent volontairement à l'instance. Une reforme législative est dès lors nécessaire pour distinguer les différents pouvoirs du juge saisi dans le cadre d'une action de groupe. Ce dernier doit avoir la possibilité de se prononcer sur l'existence d'un préjudice de masse, puis sur la responsabilité du défendeur et enfin de la suspension de l'instance afin de rechercher les victimes. Une telle reforme est vraiment opportune à l'heure où la « Class action » est d'actualité.

Les solutions proposées ne peuvent être suffisantes sans aborder l'épineuse question des modes de preuves et du principe de l'autorité de la chose jugée, une des principes directeurs du procès en France.

Paragraphe 2 - Les modes de preuves et le principe de l'autorité de la chose jugée

La « Class action » propose une mode de preuve original, inconnu de notre procédure judiciaire mais celle-ci dispose, selon le professeur GUINCHARD, des moyens de preuve pouvant le suppléer. Ce dernier propose en outre une solution à l'inadaptation du principe de l'autorité de la chose jugée.

La « Class action » est accompagnée aux Etats-Unis par un mode de preuve spécifique au droit américain : c'est la technique de la discovery ou technique de production forcée des pièces par l'adversaire. Selon S. GUINCHARD, il n'est pas nécessairement besoin de discovery en « Class action ». En effet, le droit français a prévu des moyens de preuves qui sont à cet égard suffisants. La règle fondamentale est qu'il incombe aux parties d'apporter la preuve de leurs allégations^140(*).

En définitive, l'introduction de la « Class action » n'impose pas forcement une modification des règles de preuves existantes. Reste la question cruciale de la violation du principe de l'autorité de la chose jugée à laquelle la proposition GUINCHARD apporte une solution.

Elle ne concerne que la seule technique de l'opt out class action. Selon le Professeur GUINCHARD^141(*), la seule solution à cela serait d'en rester au seul système de l'opt in class action. Ce qui permettrait également de résoudre l'atteinte à la liberté d'agir ou de ne pas agir en justice reprochée à l'opting out. Cette atteinte à la liberté d'action s'accompagnerait-elle en outre d'une atteinte à la liberté de choix du représentant, s'il n'est pas permis aux membres du groupe de choisir un mandataire ou un avocat propre. Ce constat permet d'affirmer que l'action de groupe de type opt in serait le modèle à retenir.

Divers obstacles sont communs à toute action de groupe, qu'elle prenne la forme de l'opt in ou de l'opt out ; ceci invite à une réflexion approfondie des conditions dans lesquelles une action de groupe « à la française » pourrait être consacrée.

Chapitre 2 - La faisabilité juridique d'un modèle français d'action de groupe.

La nécessité d'élaborer une action de groupe à la française trouve sa réponse dans une adaptation des règles de procédure civile française. Il faut en effet garantir que les préjudices de masse seront traités autrement que les préjudices isolés sur la base des principes procéduraux français. Ce traitement procédural « original » visera le contrôle des conditions de réalisation du préjudice de masse et le champ d'application de la notion de préjudice de masse ainsi que les aménagements qu'elle implique.

Section 1 - Le contrôle des conditions de réalisation du préjudice de masse.

Le contrôle des conditions de réalisation du préjudice de masse est en réalité un contrôle reposant sur l'identification d'une faute et du préjudice de masse. Lorsqu'il aboutit, il implique certaines conséquences quant à l'issue du procès.

Paragraphe 1- Les conditions exigées : l'identification de la faute et du préjudice

Il peut être conçu un schéma suivant : établir dans une première phase l'existence d'un préjudice de masse. Cette action déterminera par la suite la faute du défendeur.

A - L'existence d'un préjudice de masse.

Une personne qui se prétend victime de préjudice de masse ou une association agrée (ou les deux) commence par introduire une action en déclaration de responsabilité pour préjudice de masse à son détriment et à celui des victimes indéterminées ; mais déterminables par la nature de l'évènement en cause et ayant causé le préjudice. Il s'agit donc de deux demandes devant être formulées dans l'assignation pour pouvoir bénéficier des particularités de ce type d'action et prendre conscience que ce genre de procès est plus long qu'un procès ordinaire. L'objet de cette action sera d'établir la faute du défendeur.

B - L'existence d'une faute identifiée.

Il ne suffit pas qu'un ensemble de personnes s'estime lésé par un comportement donné : encore faut-il que puisse être retenu une atteinte à un intérêt protégé par la loi. Le juge devra donc à la fois vérifier l'existence de préjudice de masse et identifier la faute du défendeur. Il devra pour ainsi dire définir cette faute. Un procès de ce genre ne nécessite aucune modification des règles de preuve car c'est un procès normal en responsabilité, avec le respect de toutes les garanties du procès équitable mais limité à la déclaration de la faute à l'origine d'un préjudice de masse préalablement identifié. Selon le Professeur GUINCHARD, ce type de procès ne nécessite pas, à priori, de tribunaux spécialisés. Sauf si le législateur souhaite le contraire. C'est-à-dire comme il est de mode aujourd'hui de centraliser ce type de contentieux sur quelques grands tribunaux de grandes instances (ou Cour d'appel). Une fois les conditions de réalisation de préjudice de masse réunies, quelles conséquences s'en dégagent-elles ?

Paragraphe 2 - Conséquences du contrôle des conditions de réalisation du

D'une part, lorsque les conditions de réalisation du préjudice de masse sont réunies, la procédure aboutit à une déclaration de responsabilité de l'auteur dudit préjudice. D'autre part, il faudra procéder à l'évaluation individuelle du préjudice subi par chacune des victimes.

A - La déclaration de responsabilité et l'identification des victimes.

Le jugement déclaratif de responsabilité est le point de départ de la deuxième phase judicaire. A cette occasion, le juge fixe un délai de suspension de l'instance, délai qui sera mis à profit par le demandeur pour procéder à une publicité^142(*), ordonnée par le juge au frais du demandeur et payable sur le montant d'une provision demandée au défendeur dont la responsabilité aura été reconnue et déclarée par un juge.

Pendant cette phase, les victimes qui se reconnaitront dans ce préjudice se feront connaitre du tribunal, soit directement par la technique de l'intervention volontaire^143(*), soit en rejoignant une association de défense regroupée qui sera déjà partie de l'instance et qui sera autorisée pendant cette période, à s'ouvrir à d'autres adhérents qu'au début du procès, sous la condition de porter leur identité à la connaissance du tribunal.

A l'expiration du délai fixé, l'instance reprend sans que la question de l'opt out se pose puisque, par hypothèse, il n'y aura, à l'instance que des victimes connues et qui se seront manifestées. L'épineuse question de l'évaluation individuelle des préjudices de chaque victime.

L'évaluation individuelle des préjudices de chaque victime intervient après la déclaration de responsabilité. Les victimes ont au demeurant des situations vraisemblablement très proches. C'est qui entrainera la fixation personnalisée de dommages-intérêts et dont l'attribution se fera sans passer par un fonds créé à cet effet^144(*) mais selon les règles classiques de l'attribution de dommages-intérêts^145(*).

La notion de préjudice permet d'envisager avec optimisme l'introduction d'une action de groupe efficace dans le droit français afin de résoudre la question de la nécessité d'une « Class action » de type américain. Pour autant, l'étendue d'une telle notion ainsi que les aménagements qu'elle implique méritent une analyse approfondie.

Section 2 - Le champs d'application de la notion de préjudice de masse et les aménagements qu'elle implique.

De prime abord, l'action de groupe semble liée aux litiges nés d'une relation entre un professionnel et un consommateur. Or, en pratique, elle va bien au-delà. Dès lors, sa réception dans nos corps de règles est posée.

L'introduction d'une nouvelle action dans le Code de la consommation ne parait pas justifiée au-delà d'un simple symbolisme. Ce d'autant plus que le Code de procédure civile offre des possibilités de réception de cette action.

Paragraphe 1 - L'introduction de l'action en déclaration pour préjudice de masse

L'action en responsabilité pour préjudice de masse est justifiée par la nature du préjudice. Elle n'est donc pas justifiée par le domaine dans lequel la faute se réalise. L'objectif de cette action est de faciliter la réparation d'un préjudice de masse, peu importe le champ d'activité du défendeur. Cet objectif est le même que celui assigné à la « Class action ».

Paragraphe 2 - La possible description technique de l'action en réparation de

Le système proposé par le Professeur GUINCHARD ne bouleverse aucun des principes fondamentaux de notre procédure civile, il suppose néanmoins que soient bien transcrits, dans un code de procédure civile, les quelques aménagements des règles techniques qu'il suppose^146(*). Par exemple : la formalisation de la demande en déclaration de responsabilité pour préjudice de masse ; le régime juridique du premier jugement qui tout à la fois reconnait qu'il ya préjudice de masse, déclare la responsabilité du défendeur et suspend l'instance ; le régime juridique de la suspension de l'instance et des modalités d'intervention volontaire ; les conditions de la publicité ordonnée par le juge et son financement par une provision versée par le défendeur condamné ; la reprise de l'instance et la question des voies de recours.

De plus, le livre III en son titre IV sur les « obligations et les contrats » parait attendre la description technique de l'action de groupe. Il suffirait d'ajouter un chapitre VII avec comme intitulé : « L'action en déclaration de responsabilité pour préjudice de masse ». Par ailleurs, le Professeur GUINCHARD propose de créer, tout en conservant cette action à titre principal dans le code de procédure civile, un article-renvoi dans le code de la consommation comme c'est déjà le cas entre le code de procédure civile et d'autres codes, par exemple le code de l'organisation judiciaire.

CONCLUSION

Le débat quant à la possibilité d'introduire une « Class action » dans la procédure civile française ne saurait, pour être fructueux, se réduire à l'opposition entre deux camps présentés comme irréductiblement opposés : les bons et faibles consommateurs, qu'il conviendrait de doter de nouvelles force de frappe, contre les vilaines et puissantes entreprises ; ce qui est en jeu avec la « Class action », au-delà du simple consumérisme, c'est la question plus large de l'accès au droit dans des situations de déséquilibre économique entre parties ou dans les litiges impliquant un très grand nombre de parties. Assurément, l'instauration d'une « Class action » en France nécessite un aménagement de certains principes juridiques.

Au terme du circuit législatif, si la « Class action » venait à être introduite en droit français, la procédure civile, et par voie de conséquence le droit substantiel, en sortirait profondément modifiés. Les entreprises ne peuvent donc rester indifférentes à ce processus, qui affectera nécessairement leurs rapports aux consommateurs et, potentiellement, aux marchés sur lesquels elles opèrent. Sans doute s'agit-t-il d'une occasion unique pour tenter de faire reculer l'emprise du droit pénal sur la vie des affaires. Si elle améliore l'indemnisation des victimes, la « Class action » ne doit pas s'assimiler à une source de sanctions^147(*). La « Class action » doit donc rimer avec dépénalisation^148(*).

L'introduction de cette action « étrangère » que représentera la « Class action » n'irait pourtant pas sans susciter une profonde évolution de nos principes de procédure et de certaines règles de fond. De ce point de vue, les obstacles ne doivent pas être un frein à la reforme. Si la conviction est acquise que le principe selon lequel tout dommage doit être réparé doit être placé au premier plan, les obstacles devront être levés.

Ainsi, une reforme de notre procédure judiciaire pourrait mettre en place une action de groupe qui serait de la compétence des tribunaux de grande instance (ou Cours d'appel comme l'a suggéré le Professeur Guinchard)^149(*) avec une procédure accélérée afin de ne pas retarder inutilement et déraisonnablement l'issu du procès civil. Au cours de cette procédure, le juge se prononcera sur la responsabilité du défendeur avant de fixer un délai de suspension de l'instance et ordonner la publicité au frais du défendeur (déjà déclaré responsable). Les victimes qui se reconnaitront dans ce préjudice se feront connaitre du tribunal soit par la technique de l'intervention volontaire^150(*) soit indirectement en rejoignant une association de défense regroupée qui sera déjà partie à l'instance et que l'on autorisera, pendant cette période, à s'ouvrir à d'autres adhérents qu'au début du procès, sous la condition de porter leur identité à la connaissance du tribunal.

A l'expiration du délai fixé, l'instance reprendra sans que se pose la question de l'opt out puisque, par hypothèse, il n'y aura, à l'instance que des victimes connues et qui se seront manifestées. Il sera procédé à l'évaluation individuelle des préjudices de chaque victime connue avec à terme la fixation personnalisée de dommages-intérêts et dont l'attribution se fera selon les règles classiques d'attribution de dommages-intérêts.

Les victimes qui ne se seraient pas manifesté ne pourront pas bénéficier du jugement. Mais rien ne leur interdira, sous la réserve traditionnelle que leur droit ne soit pas prescrit, d'intenter une action individuelle en responsabilité civile contre l'auteur de leur dommage, « action dont le résultat sera facilité par la production, à l'appui de leur demande et à titre d'information du juge, du jugement rendu sur l'action en déclaration de responsabilité pour préjudice de masse »^151(*). Cela permettra de surmonter la prohibition des arrêts de règlement^152(*) Le risque de divergence est quant à lui écarté par le mécanisme régulateur du pourvoi en cassation.

Tableau comparatif entre la class action américaine et le modèle possible de la class action française

Les caractéristiques de la class action

américaine

La class action possible en droit procédural

français

Litiges

Concernés

Litiges en indemnisation des

dommages subis par plusieurs

victimes nés :

-soit de la commission d'une faute délictuelle.

-soit d'une inexécution contractuelle.

A cet effet, deux types de class action :

-Declaratory class action pour obtenir une décision déclaratoire.

-Injunctive class action pour obtenir une injonction de faire.

En France, selon les déclarations du Président de la République, seuls les litiges indemnitaires visant les consommateurs seront concernés. Sa généralisation est envisagée.

L'initiative

de l'action

Au nom de toutes les victimes, membres de la class, l'action est intentée par un avocat.

-L'acte de demarchage ou de sollicitation est interdit aux avocats (art. 161 D. 27 nov. 1991).

Il n'est pas interdit à un cabinet d'avocats d'intenter une action en justice en droit français.

Une reforme législative est nécessaire à ce sujet.

-Ou, habiliter les associations à fédérer les membres de la class, sans modifier les principes (propositions Calay-Auloy par la commission de reforme du droit de la commission).

Rôle de la victime dans la procédure

Variable selon le type de class

action envisagée.

-Opt in class action : les membres de la classe doivent manifester une volonté positive de participer à l'action en justice.

C'est le type d'action la moins rependue.

-Opt out class action : Les membres de la classe n'ont pas besoin de manifester leur volonté de participer à l'action : la non expression de leur faculté de retrait suffit

Ø L'opt in class action s'accorde

aux principes directeurs du procès civil en France. Ceux-ci confèrent aux parties le pouvoir d'impulsion du procès (art :1 et 2 du CPC).

Ø L'opt out class action est en

contradiction avec les principes directeurs du procès français. Des reformes législatives sont nécessaires à son introduction :

Dissocier la reconnaissance de la responsabilité de la recherche des victimes. (cf proposition S. GUINCHARD).

· Autoriser par la loi, en dérogation à

la règle « nul ne plaide par procureur » les associations ou les avocats à représenter sans mandat les victimes qui ne se sont pas fait connaitre.

· Une modification législative devra

écarter, en cas de litige de masse, la règle selon laquelle le nom du mandant doit figurer dans les actes de procédure (assignation et requête conjointe : art. 56 et 57 du CPC).

· L'aménagement de la procédure en

deux phases (cf proposition GUINCHARD) :

- Une première qui aboutit à une

déclaration de responsabilité pour préjudice de masse pouvant être intentée par une association.

L'instance est suspendue pendant un délai pour que les autres victimes se fassent connaitre et interviennent volontairement à l'instance.

- Une seconde phase qui commence

après l'expiration du délai fixé et qui vise à l'évaluation individuelle des préjudices.

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Section 1: Les obstacles liés au rôle limité des avocats face au pouvoir du juge. 6

Paragraphe 1 : Les limites à la compétence des avocats dans l'introduction de 6

B - L'interdiction du pacte de quota litis dans le droit procédural français 7

Paragraphe 2: Le pouvoir de contrôle de recevabilité de l'action par le juge. 9

II - L'effet de la décision sur la recevabilité de l'action quant au fond du litige. 10

I - L'étendue du contrôle de recevabilité de l'action par le juge français. 11

Section 2: Les obstacles liés à l'existence de certains principes directeurs du procès dans

Paragraphe 2 - La violation du respect du principe du contradictoire et du droit la défense. 15

Chapitre 2 : Les difficultés liées à l'adaptation de la technique de la discovery en droit français. 18

Section 1 - La divergence de la technique de la discovery par rapport au droit français. 19

Paragraphe 1 - Les pouvoirs limités du juge français dans la recherche des preuves en matière civile. 19

Paragraphe 2 - La compétence du parquet et du juge d'instruction au pénal dans la recherche de preuve dans le système judiciaire français. 20

Section 2 - L'obstacle lié au coût financier de la technique de la discovery. 21

Paragraphe 1 - La faible surface financière des associations françaises face au coût élevé de la «Class action». 21

Section 1 - Les conséquences financières de l'échec de la «Class action». 24

Paragraphe 2 - L'attribution d'éventuels dommages et intérêts au défendeur. 25

Paragraphe 2 - L'inadaptation de la solution de l'opt out «Class action »débat qu'elle suscite endoctrine. 26

Section 1 - Le cabinet d'avocat et les victimes : bénéficiaires de l'action en « Class

Paragraphe 1 - La cohérence de l'opt in «Class action» avec les principes

Titre 1 : L'inefficacité des moyens de défense des intérêts collectifs en vigueur en droit procédural français. 35

A - L'initiative de l'action : un monopole de l'association préalablement agréée. 36

Section 2 - L'accroissement de l'action collective et son alignement sur l'action des

Paragraphe 2 - L'alignement de l'action collective sur l'action des syndicats. 40

Chapitre 2 - Les extensions limitées de l'action en représentation conjointe. 42

A - La difficile mise en oeuvre de l'action en représentation conjointe par

B - Les divergences procédurales entre l'action en représentation conjointe et la

I - La réception de la seule opt in « Class action » dans l'action en représentation

II - La difficile sollicitation de mandats dans l'action en représentation conjoint 45

Paragraphe 2 - La faible utilisation de l'action de substitution par les syndicats. 46

Paragraphe 1 - L'extension de l'action en représentation conjointes au domaine boursier. 46

A- La compétence des associations agréées d'investisseurs en valeurs mobilières. 46

B - La possibilité exceptionnelle d'une sollicitation publique de mandats d'agir. 47

A-La spontanéité du mandat dans l'exercice de l'action en représentation conjointe

en matière environnementale : une limite à l'utilisation de cette procédure. 48

B - De la réparation du préjudice moral à la réparation du préjudice écologique :

Chapitre 1 - Les solutions aux obstacles procéduraux liés à l'introduction de la

Section 1 - Les solutions aux obstacles liés à l'introduction de l'instance. 53

Paragraphe 1 - L'organisation envisageable du déclenchement de la « Class action ». 53

A - La nécessaire généralisation du domaine limité du projet de « Class action »

Paragraphe 2 - La résolution des difficultés soulevées par l'opt out class action. 56

A - L'aménagement législatif souhaité de la règle du « nul ne plaide par

B - La dissociation de la déclaration de responsabilité et l'évaluation individuelle

Section 2 - Les solutions aux obstacles liés au déroulement et aux suites de l'instance. 57

Paragraphe1 - Les alternatives à l'interdiction du pacte de quota litis et à la

Paragraphe 2 - Les modes de preuves et le principe de l'autorité de la chose jugée

Chapitre 2 - La faisabilité juridique d'un modèle français d'action de groupe. 61

Section 1 - Le contrôle des conditions de réalisation du préjudice de masse. 61

Paragraphe 1- Les conditions exigées : l'identification de la faute et du préjudice de

Paragraphe 2 - Conséquences du contrôle des conditions de réalisation du préjudice de masse. 62

Section 2 - Le champs d'application de la notion de préjudice de masse et les

Paragraphe 1 - L'introduction de l'action en déclaration pour préjudice de masse dans le

Paragraphe 2 - La possible description technique de l'action en réparation de préjudice de masse dans le Code de Procédure Civile. 63

ANNEXES

* ¹ Seules 2 condamnations ont été prononcées dans le cadre des actions collectives entre 1997 et 2005. Conseil de la concurrence. Avis du 21 septembre 2006 relatif à l'introduction de l'action de groupe en matière de pratique anticoncurrentielle. www.conseil-concurrence.fr.

* ² Marc REES, Droit: la « class action » bientôt en France ? Le 05 mai 2006. www.pcinpact.com.

* ³ A.-S. RAINERO. L'alternative canadienne (Québec). Petite affiches. 22 dec. 2005. n° 254. p. 10.

* ⁴ Desmeules c/ Hydro-Québec, 1987. Cette hypothèse concerne la représentation en justice des victimes d'une compagnie d'assurance dans le cadre d'une action collective.

* ⁷ Livre blanc de l'INC sur l'action de groupe : Consommateur actualité, sept. 1985, n° 477.

* ⁹ G. FILOCHE. « Class action » : Parisot et Sarkozy parviennent à faire retirer le projet de loi de l'ordre du jour de l'Assemblée. www.legrandsoir.info.

* ¹⁰ H. CONSTANTY, le « lobbying » contre les class actions ou quand le Medef fait du chantage à l'emploi. www.agoravox.fr.

* ¹¹ Rapport de la commission pour la libération de la croissance française (sous la direction de Jacques ATTALI) du 15 octobre 2007. Chap. 5. Décisions n° 190 et 191.

* ¹⁵ Engle vs R. J. Reynolds Tobacco Co, n° 94-08273 CA-22 Fla Ciir Ct, 6 nov. 2000.

* ¹⁶ B. WHITE, Former Directors Agree to Settle Class Actions - Enron, WorldCom Official to Pay Out of Pocket, Washington Post, 8 janv. 2005, p. E01.

* ¹⁸ Les plaintes sur Bénéfic préfigurent une « class action » à la française : Les Echos, 21 janv. 2005.

* ¹⁹ S. GUINCHARD, Une Class action à la française?, D. 2005, chron. p. 2180.

* ²⁰ www.challenges.fr. Une « class action » lancée contre Novartis. 30 oct. 2007.

* ²¹ L'art. 15 du décret n° 2005-790 du 12 juill. 2005 relatif aux règles de déontologie de la profession d'avocat .JO 16 juill., p. 11688 ; D. 2005, Leg. p. 1991.

* ²² N. FAUSSAT, vice-présidente du TGI de Paris, in Petites affiches, 25 mai 2005, p. 7.

* ²⁴ Lodestar ou «l'étoile polaire» est un système de contrôle très poussé existant dans le système procédural américain mais totalement inconnu dans notre droit.

* ²⁵ Il semble qu'aux Etats-Unis aucune certification n'ait été conformée par un juge d'appel d'Etat ou fédéral (cf. Le Monde du 6 juin 2005).

* ²⁶ Au Québec le recours collectif est régi par les articles 999 à 1051 du Code de procédure civile qui résulte de la loi du 8 juin 1978 et quelques modifications intervenues ultérieurement, notamment en 1982.

* ²⁷ A. GUIRAUD, Les systèmes juridiques américains et anglo-saxons, L'expérience américaine (Federal Rules of Civil Procedure, Rule 23. Petites affiches. 22 décembre 2005, n° 254. p. 7.

* ²⁸ J-J. HYEST, Rapport d'information n° 249 fait au nom de la commission des lois, déposé le 14 mars 2006. p. 8. www.senat.fr.

* ²⁹ Civ. 2è. 19 décembre 1998, non publié au bulletin, RTDciv. 1999, p. 464, obs. R. PERROT.

* ³⁰L. CADIET et E. JEULAND, droit judiciaire privé. Litec, 4ème éd., 2006. P. 78-79.

* ³³ S. GUINCHARD, L'action de groupe à la française, RIDC 2, 1990, p. 599 et s.

* ³⁴ H. PATRICK GLENN, A propos de la maxime «nul ne plaide par procureur». RTD Civ. 87 (1) janv.-mars 1988.

* ³⁵ Soc. 3 nov. 1972, Bull. civ. V, n° 595, p. 541, Lexis n° 1298, 1299 et 1230.

* ³⁷ V. CABALLERO, «Plaidons par procureur! De l'archaïsme procédural à l'action de groupe», cette Revue 1985. 247.

* ⁴⁰ M.D. TOMASIN, Essai sur l'autorité de la chose jugée en matière civile, Thèse, LGDJ., 1975.

* ⁴¹Il est reproché de n'être qu'une fiction : il n'est pas vrai que toutes les énonciations de jugements correspondent à la vérité. L'autorité de la chose jugée sert d'abord à protéger les jugements dont le contenu laisse place à la discussion. Par ailleurs, si le jugement correspondait toujours à la vérité, les voies de recours seraient inutiles. Il se trouve ainsi concilier deux exigences contradictoires : la stabilité nécessaire des situations juridiques est assurée par l'autorité de la chose jugée, mais son efficacité est tempérée par l'existence des voies de recours, qui assure une certaine garantie aux justiciables.

* ⁴² Professeur à la faculté de droit de Chicago aux Etats-Unis d'Amérique..

* ⁴³ R. A. EPSTEIN, Class action : The need for a hard second Look. Civil Justice Report n° 4, March 2002, p. 14.

* ⁴⁴ Littéralement, chasse aux informations. Technique très américaine consistant à récolter de toutes les victimes potentielles, les plaintes sur des dommages qu'elles auraient subis en vue de la constitution de preuves contre l'entreprise attaquée qui est obligée de fournir toutes les informations dont elle dispose.

* ⁵¹ Art. 10 et art. 143. Ce pouvoir n'est pas une faculté mais, une impérieuse éxigence. Voir à ce propos Cass. 1re. 10 mai 1995: Bull. civ. I, n° 199.

* ⁵² Voir par ex. Cass. 1re. civ., 6 mars 1996 : D. 1996, 529, note LEMOULAND.

* ⁵⁵ L. GAUDIN, L'introduction d'une action de groupe en droit français : présentation du projet de loi en faveur des consommateurs. Petites affiches. 17 janv. 2007, n° 13. p. 3-11.

* ⁵⁶E. DEFRANCE, Mouvement des consommateurs français : bilan et perspectives. www.sos-net.eu.org.

* ⁵⁷ J-M. MEYER et Y. DOUGIN, « Class action » : la montée d'un nouveau pouvoir. www.usinenouvelle.com.

* ⁵⁸ Les débats aux Etats-Unis, ne se sont jamais focalisés sur l'effet absolu donné la chose jugée, ce qui s'explique par le rôle central du juge dans la création de common law ; Comp., pour le droit français, les analyses très éclairantes de S. GUINCHARD, D. 2005, 2180, et M. Verpeaux, D. 2007, 258.

* ⁵⁹J. COFFEE, Class wars : the dilemme of the mass tort class action, 1995 Colum. L. Rev. 1343. Les affaires d'amiante sont exemplaires. Du fait du temps parfois très long d'incubation de la maladie, les transactions passées à un moment sont susceptibles de concerner des personnes qui pourront se reconnaître comme victimes, et donc membres du groupe, bien des années plus tard,

* ⁶⁰ DROIT ET DEMOCRATIE, Pour mieux réparer les préjudices collectifs. Une «Class action» à la française? : Gaz. Pal. 28-29 sept. 2001, p. 2.

* ⁶¹ L'art 1er de la loi n° 77-1468 du 30 décembre 1977 (venant après la loi des 16 et 24 août 1790)

* ⁶⁴ Cette affirmation n'est vraie qu'en considération du seul système de l'opt in « Class action ».

* ⁶⁵ Il s'agit de la représentation conventionnel le qui est à distinguer de la représentation judiciaire et de la représentation légale.

* ⁶⁶ Dommages et intérêts punitifs. Ils ont pour vocation de « punir » le responsable.

* ⁶⁸ S. GUINCHARD, Uns class action à la française?. Rec. Dall. 2005, n° 32.

* ⁶⁹ Art 1146 et s. sur la réparation suite à une déclaration de responsabilité contractuelle et la réparation suite à une déclaration de responsabilité délictuelle.

* ⁷² « Lorsque le jugement final acquiert l'autorité de la chose jugée, un membre peut, dans l'année qui suit la publication de l'avis prévu par l'article 1030, produire sa réclamation au greffe du district dans lequel le recours collectif a été entendu ou de tout autre district selon que le détermine le tribunal ». Art. 1038 du Code civil québécois

* ⁷³ S. GUINCHARD, Uns class action à la française?. Rec. Dal. 2005, n° 32.

* ⁷⁵ Ce sont bien souvent des groupes de pression qui comme les cabinets d'avocats mobilisent la classe en vue d'une « Class action ».

* ⁷⁶ D. HOUTCIEFF, Les « Class action » devant les juges français : rêve ou cauchemar? Petites affiches-10 juin 2005. p. 42.

* ⁷⁷ MARTIN et MARTIN, Théorie générale du procès, n° 70 et S. GUINCHARD, Mélanges Vincent, p. 137.

* ⁷⁸ Cass. 3^e civ., 4 nov. 2004 : procédure janv. 2005, n° 1, p. 11, obs. R. Perrot.

* ⁷⁹ Loi n° 88-15 relative au développement et à la transmission des entreprises du 5 janvier 1988.

* ⁸⁰ Sur la distinction de l'intérêt collectif et de l'intérêt personnel, cf. , par ex., Cass. Civ., 19 déc. 1995 : JCP 1996, I, 3925, n° 15, obs. RAIMBAULT et 28 nov. 1995 : JCP 1996, I, 3925, n° 16, obs. CHEVILLARD.

* ⁸⁵ Cass. Ch. Réunies. 15 juill. 1923 : S. 1924, 1, 49, rapp. BOULLOCHE et note CHAVEGRIN : DP 1924, 1, v153, concl. MERILLON et note ROLLAND. Dans cette affaire, il a été clairement posé qu'une association n'a pas en principe qualité pour défendre en justice les intérêts correspondant à son objet. Plus exactement, une association n'a pas qualité pour agir au nom de la laïcité.

* ⁸⁶ Selon l'expression de S. GUINCHARD, L'action de groupe à la française, RIDC 2, 1990, p. 599 et s.

* ⁸⁸ Par exemple : 10000 membres pour les associations nationales de consommateurs (C. cons art R. 411-1).

* ⁹² S. GUINCHARD et F. FERRAND, Procédure civile, Dalloz, 28^e éd., 2006. n°151

* ⁹³B. GABORIAU, L'action collective en droit processuel français, thèse. Paris 2, déc. 1996.

* ⁹⁹ Loi n° 92-60, 18 janv. 1992 devenue les articles L. 422-1 à L. 422-3 du code de la consommation, réd.. L. n° 93-949, 26 juillet. 1993 ; R. 422-1 à 422-10, réd. Décr. n° 92-1306, 11 décembre. 1992.

* ¹⁰¹ Ce en quoi cette action n'est pas une « Class action » à l'américaine.

* ¹⁰²L. BORE, La défense des intérêts collectifs par les associations devant les juridictions administratives et judiciaires, Thèse, Paris I, 1995, p. 450 s.

* ¹⁰³ CALAIS-AULOY, Proposition pour un code de la consommation, Doc. Fr., 1990. On retrouve le critère utilisé dans les articles L. 271 et L. 273 du projet CALAY-AULOY d'action de groupe.

* ¹⁰⁵ Par exemple toutes les personnes qui ont acheté tel produit ou qui on voyagé avec telle compagnie à telle et telle date...

* ¹⁰⁹ C.A., Colmar, 20 septembre 1988, SARL Giamberini c/ Taureau, INC n° 1952 : un avis de recherche afin d'identifier les victimes de dommages civils publié dans une revue consumériste et comportant le nom de la société en cause n'est pas diffamatoire.

* ¹¹¹ J.-M VERDIER, Licenciement économique : droits des syndicats d'ester en justice en lieu et place des salariés, RJS 1990.3.

* ¹¹² A. MORIN, Intervention au colloque « Les consommateurs et la justice », ASF, mars-juin 1992. 27.

* ¹¹⁵L. CADIET et E. JEULAND, Droit judiciaire privé. Litec, 4^ème éd., 2006.

* ¹¹⁷ En matière de défense des intérêts collectifs des investisseurs, depuis la loi de sécurité financière, les associations non agrées disposent, en règle générale, des mêmes droit que les associations agrées, sauf en matière de sollicitation des mandats pour agir en justice.

* ¹¹⁹ Dépenses engagées pour lutter contre la pollution, pour sauver les oiseaux...

* ¹²¹ Du nom du chimiquier dont le naufrage a pollué, de sa cargaison composée de pétrole brut, les cotes d'un certain nombre de communes occasionnant un grand trouble dans l'écosystème des zones touchées.

* ¹²² L'AIOLS, une association réunissant plusieurs collectivités, a commandé à l'INRA (Institut national de recherche agronomique) une évaluation du préjudice né de l'atteinte à l'intégrité du patrimoine naturel régional par la marée noire provoquée par le naufrage de l'Erika.

* ¹²³ L'INRA a estimé ce dommage à plusieurs centaines de millions d'euros.

* ¹²⁵ En dernier lieu, D. MAINGUY, A propos de l'introduction de la class action en droit français, D. 2005, point de vue p. 1283.

* ¹²⁶ S. GUINCHARD, Une class action à la française ? Rec. Dal. Chr. n° 32.

* ¹²⁷ « L'action de groupe peut être engagée à l'occasion de tout préjudice civil, de nature contractuelle ou délictuelle, en matière de consommation, de santé, d'environnement ou de concurrence ». Article 1^er de la Proposition d'Arnaud Montebourg. www.assemblee-nationale.fr.

* ¹³² Par le procès verbal de constat dressé le 29 juin 2005 par Me Coatmeur huissier de justice.

* ¹³³CALAIS-AULOY, Proposition. Commission de reforme du droit de la consommation.

* ¹³⁴ Art 56 et 57 du Code de procédure civile sur l'assignation et la requête conjointe.

* ¹³⁵ Deux rapports quoique très discutés ont retenu cette proposition : Commission de refonte du droit de la consommation, Rapport final. La documentation française, Paris, 1985, p. 130-133 et Tailhades, La modernisation de la justice, rapport au premier ministre français, Paris, 1985, p. 165.

* ¹³⁶ Le système américain ne prévoit pas l'évaluation individuelle du préjudice subi par chacune des victimes.

* ¹³⁷ C'est sans conteste la motivation principale des cabinets d'avocats lorsqu'ils engagent des procédures en « Class action ».

* ¹³⁸ Celui-ci heurte l'article 10 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971.

* ¹³⁹ Préalable à toute action de groupe proposée par le Professeur GUINCHARD.

* ¹⁴¹ S. GUINCHARD, L'action de groupe à la française, RIDC 2, 1990, p. 599 et s.

* ¹⁴² Ce qui couvre la responsabilité du demandeur, puisque la faute a été reconnue par le juge.

* ¹⁴⁶ S. GUINCHARD, L'action de groupe à la française, RIDC 2, 1990, p. 599 et s.

* ¹⁴⁷ M. LIPSKIER, Les entreprises peuvent-elles profiter de l'introduction des class actions en droit français. JCP semaine juridique - Edition entreprise et affaires n° 18-19. 5 mai 2005.

* ¹⁴⁸ Rapport remis par la commission COULON en date du 20 février 2008 au Ministre de la justice plaidait en ce sens.

* ¹⁴⁹ S. GUINCHARD, Une class action à la française ? Rec. Dal., 2005, n°32.