Le role de la compliance anti corruption

§2. Un avantage concurrentiel

Optimiser sa Compliance revient non seulement à l'affiner pour qu'elle corresponde le mieux possible aux caractéristiques de son entreprise, mais également à chercher des avantages dans une Compliance « plus complète » que la loi.

Cela peut paraître paradoxal, dans la mesure où il apparaît qu'être en conformité totale avec les Lois déjà en place est impossible. Cependant, dépasser les exigences légales, dans certaines régions où la lutte contre la Corruption est faible, peut permettre sur le long terme d'influencer le législateur. Celui-ci pourrait en effet être incité, face à la démonstration d'une entreprise viable « malgré » une Compliance forte, de faire évoluer les normes de son Etat dans le sens d'une éradication de la Corruption.

Le législateur peut aussi être influencé d'une autre manière. De la même façon que les Etats-Unis ont étendu leur législation au monde entier, un Etat qui verrait ses entreprises défavorisées du fait de leur respect des valeurs honorables que sont celles de la lutte contre la Corruption, pourrait envisager des mesures visant à réduire l'écart entre « ses » entreprises et les entreprises concurrentes, en prenant les mesures légales nécessaires.

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Dans ces deux situations, l'entreprise qui aura entrepris le développement d'une Compliance anti-Corruption mieux développée aura un avantage concurrentiel de taille par rapport à ses concurrents.

Le premier avantage est celui dit du « first mover »¹³². C'est-à-dire l'avantage procuré par l'entreprise leader dans le domaine qui se retrouve en position ultra-avantageuse, du fait que celle-ci s'assure une réputation inégalée pendant plusieurs années.

Mais au-delà de l'avantage réputationnel, les efforts économiques produits par les concurrents seront également très importants, du fait qu'une mesure mise en place volontairement est moins contraignante que si elle avait été imposée. Par ailleurs, la Compliance anti-Corruption étant en constante évolution, l'avantage gagné au départ sur les concurrents peut ne pas être comblé pendant des années si l'entreprise pilote continue d'améliorer sa Compliance.

Enfin, si ces perspectives sont très dépendantes du choix imprévisible du législateur, cela constituera néanmoins une marge de manoeuvre pour l'entreprise, face à une interprétation parfois incertaine des textes. Cela constituera également un avantage concurrentiel en termes de recrutements, puisque l'entreprise pourra attirer des profils rares dans le domaine de la lutte contre la Compliance anti-Corruption, qui ne seront ainsi plus aussi disponibles pour ses concurrents. Ceci est notamment vrai pour les juristes.

Section II. L'avenir de la Compliance, discipline du juriste pénaliste

Le terme « Compliance » est une notion large. Celle-ci peut désigner la matière même, ou bien le service en charge de ce sujet. En réalité, matière et sujets ont vocation à se confondre, dans le sens où il apparaît très clairement que la Compliance doit appartenir à un département spécialisé (Sous-Section I). Par ailleurs, cette notion est en voie d'évolution, et c'est en s'intéressant à l'avenir de la Compliance que son rôle aura enfin été défini dans son entièreté (Sous-Section II).

Sous-Section I. La Compliance, une fonction à part entière

Deux conceptions de la fonction de Compliance s'opposent¹³³.

Il est tout d'abord possible d'imaginer la Compliance en tant que préoccupation de tous dans l'entreprise et n'étant donc pas l'attribution d'un service particulier. La « Culture »

132 Voir M.E.PORTER et C. VAN DER LINDE, « Towards a new conception of the environmenta-competitiveness relationship », Journal of Economic perspectives, 1995 ; Voir aussi Y. BEN YOUSSEF, K.JEBSI et G.GROLLEAU, « l'utilisation stratégique des instances de normalisation environnementale », Revue Internationale de Droit Economique, 2005.

133 Voir C. ROQUILLY & C. COLLARD, note 40 supra.

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Compliance se suffisant à elle-même en somme. Mais cette conception souffre plusieurs limites.

La première limite imaginable est un défaut organisationnel. Ainsi, si les procédures de Compliance ne sont pas centralisées cela paraît difficilement applicable à une entreprise de dimension internationale. En effet, en cas de mouvement de salariés dans l'entreprise, ceux-ci devront à chaque fois se réhabituer aux nouvelles pratiques de Compliance propres au nouveau service. Et comme il a été expliqué dans ce mémoire, certaines régions nécessitent une Compliance particulièrement contraignante du fait d'un risque de Corruption plus élevé.

La seconde limite est tout à fait insurmontable en matière de Corruption. Le FCPA impose ainsi l'établissement d'un Responsable de Compliance faisant le lien entre les dirigeants et le reste des personnes concernées par la Compliance anti-Corruption. Etant donné la charge de travail conséquente que cela représente, il est inconcevable que cette fonction de « Chef » de la Corruption ne soit qu'une attribution annexe à une personne qui aurait par ailleurs d'autres responsabilités importantes (puisqu'il a également été remarqué que la mise en place de la Compliance devait se faire à partir d'un haut niveau hiérarchique). La Compliance anti-Corruption doit donc être l'affaire d'un service dédié à cette problématique.

De plus, la Compliance anti-Corruption ne constitue pas une matière appartenant à un secteur professionnel unique. Si l'aspect juridique est certainement le plus important, la Compliance demande également de faire appel à des notions de management ; ou encore d'avoir des connaissances propres au domaine d'activité de l'entreprise. Ce cumul de prérogatives a pour conséquence une impossibilité de concevoir la Compliance comme une fonction annexe d'une autre fonction, d'autant plus si celle-ci n'est pas juridique.

Par ailleurs, puisqu'il est question d'éventuelles fonctions annexes, il faut noter que la lutte contre la Corruption reste avant tout une problématique juridique. En effet, les règles (au sens général) sur lesquelles s'appuie cette lutte sont des Lois. Ce sont plus précisément des Lois avec un attribut sanctionnateur. Au même titre qu'il apparaîtrait incongru de confier la gestion du système informatique d'une entreprise au service juridique, déléguer la Compliance anti-Corruption à des personnes dont le métier appartient au secteur de l'ingénierie ou du design ne semble pas pertinent.

Si ce raisonnement est poussé un peu plus loin, il est possible d'envisager la Compliance anti-Corruption comme une matière de prédilection des juristes de droit pénal des affaires. En effet, même si les sanctions prononcées sont officiellement de nature différentes (civiles, pénales ou administratives), de par les valeurs protégées par la lutte contre la Corruption et la procédure accusatoire employée aujourd'hui par les autorités effectivement en charge de la lutte contre la Corruption, il est possible de leur attribuer un caractère pénal.

L'appropriation de cette fonction par les juristes du droit pénal des affaires apparaît d'autant plus légitime au regard de l'évolution que devrait prendre la Compliance anti-Corruption dans les années à venir.

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Sous-Section II. La Compliance, une matière en devenir

§1. L'avenir de la Compliance au regard de l'évolution des sujets de préoccupation internationaux

La lutte contre la Corruption a vocation à devenir d'une importance comparable à celle de la lutte contre le blanchiment d'argent. La volonté affichée à l'échelle mondiale tend en effet à se concrétiser de plus en plus, initiée par la puissance d'un FCPA extrêmement efficace et effectif. Pour des raisons à la fois financières et morales, les Etats sont tous amenés à progresser dans la lutte contre la Corruption.

Au niveau de l'environnement mondial de la Compliance, la tendance est déjà au rapprochement avec le droit de la concurrence, comme l'ont montré certaines décisions récentes des autorités américaines¹³⁴. Ces deux matières sont en effet proches sur plusieurs points, notamment en ce que la Corruption peut induire une atteinte au droit de la concurrence. Elles ont également en commun d'être sur une voie ascendante en termes de préoccupations internationale, et d'avoir une forte composante pénale.

La Corruption souffre également de l'absence d'une institution référentielle réellement identifiable, à la fois sur la scène française et sur la scène européenne. La situation européenne est d'ailleurs beaucoup trop en recul par rapport à l'état du droit anticorruption américain¹³⁵. Les Etats ne semblent pas assez engagés dans cette lutte et pourraient avoir à le regretter économiquement s'ils ne se donnent pas les moyens de rivaliser avec les Etats-Unis. Le Royaume-Uni l'a déjà compris, comme l'illustre l'UKBA. Mais la France, en revanche, apparaît encore loin des exigences de l'ONU ou de l'OCDE¹³⁶.

L'exemple de la lutte en matière de corruption est une bonne indication de ce que pourrait devenir le métier d'agent de Compliance en entreprise. En effet, le métier d'agent de Compliance existe déjà depuis quelques années au sein des organismes financiers, du fait de la règlementation spécifique à la LAB.

En prenant cette règlementation comme référentiel, il est notamment envisageable de créer une institution équivalente à l'AMF, compétente pour les faits de Corruption. Cette création ne serait même pas nécessaire, par ailleurs, si le SCPC était transformé en autorité administrative indépendante. Cela permettrait de doter ce service de pouvoirs d'enquête administrative tels que des possibilités de saisine, des pouvoirs de communication et d'enquête, ou encore un pouvoir de suivi¹³⁷.

134 Voir E.U. contre INNOSPEC INC, 17 mars 2010 et E.U. contre BRIDGESTONE, 15 septembre 2011.

135 Rapport TI, « money, politics, power : corruption risks in Europe », 6 juin 2012

136 Voir le rapport OCDE à venir, s'inquiétant de la rareté des enquêtes et des sanctions en matière de lutte contre la corruption des fonctionnaires étrangers par des entreprises françaises. Il est important de noter, par exemple, le chiffre édifiant de 3 condamnations seulement, en 12 ans, pour corruption d'agents publics

étrangers. http://www.lexpress.fr/actualite/societe/l-ocde-epingle-la-france-dans-la-lutte-contre-la-
corruption_1153773.html.

137 Ce qui est notamment le cas de l'équivalent espagnol du SCPC, l'OAC (Office Antifraude de Catalogne). Voir le Rapport du SCPC pour l'année 2010 au premier ministre et au garde des sceaux, ministre de la justice et des libertés.

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L'absence d'une telle autorité pose plusieurs soucis. D'abord, l'effectivité de la lutte contre la Corruption est restreinte. Ensuite, les entreprises désireuses d'incrémenter leur dispositif de Compliance n'ont pas d'interlocuteur étatique (tel que Tracfin), et sont donc obligées de se tourner vers d'autres organismes, dont la légitimité n'est pas officielle. Enfin, l'absence d'agence anticorruption dans plusieurs Etats européens empêche la création d'un comité européen de lutte contre la corruption, à l'instar du « Committee of European Securities Regulators » regroupant les autorités de marché des pays membres de l'Union Européenne telles que l'AMF.

La création d'un tel organisme pourrait également entrainer une « officialisation » des agents de Compliance anti-corruption, telle qu'il en existe pour les agents anti-corruption. Cette « officialisation » qui se traduit sous la forme d'une certification AMF¹³⁸, permettrait à la fois de rendre compte d'une réelle volonté politique de lutte contre la Corruption, mais également d'assurer aux entreprises la compétence des personnes qu'elles recrutent au sein de leurs services de conformité.

Outre la création d'un corps de métier, la rationalisation institutionnelle de la lutte contre la corruption permettrait également la mise en place de procédures claires, à l'image de celles en place pour les obligations de soupçons et de vigilances incombant aux organismes financiers¹³⁹. Cela permettrait aux entreprises de mieux délimiter le cadre de leurs procédures internes, réduisant ainsi leurs coûts et rendant plus prévisibles les risques encourus. Cela permettrait encore une coopération de cet organisme avec les autorités étrangères, ce qui aurait l'avantage d'éviter un risque de condamnations en chaîne dont il est impossible de prévoir la fin.

La création d'une autorité administrative indépendante permettrait, en plus, de suppléer les tribunaux dans leur lutte contre la Corruption (qui est aujourd'hui quasiment ineffective). La création d'un règlement général comme celui de l'AMF serait aussi une évolution envisageable.

Par ailleurs, le Service central de prévention de la corruption (« SCPC »), aujourd'hui relativement discret, pourrait se voir reconnaître le statut d'autorité administrative indépendante, à l'instar de l'AMF.¹⁴⁰ Il serait ainsi possible de reproduire le schéma déjà en place pour les domaines pénaux susmentionnés.