Memoire Online - LA Cour de Strasbourg et la Cour du Luxembourg dans la protection juridictionnelle des droits de l'Homme:duo ou duel ?

Aux femmes et enfants victimes de violations massives des droits de l'homme, au Soudan et dans la région des Grands Lacs, véritables musées d'horreurs ; vienne le jour où, les épées seront brisées pour en faire des socs, et les lances pour en faire des serpes ...

Nous tenons à exprimer notre déférente gratitude à tous nos professeurs de L'ULB, qui ont complété notre formation intellectuelle, tout spécialement à Mme Emmanuelle Bribosia, notre tutrice academique, qui nous a materné par ses conseils judicieux dans la réalisation de ce travail. Egalement nous remercions Mr Laurent Scheeck pour les intéressants articles qu'il nous a fournis sur la collaboration informelle des juges européens ; Alain Kwankenda, pour les corrections judicieuses qu'il a apportées à notre manuscrit ; enfin, nos promotionnaires (tout spécialement à Landrette Koka, Barry Ahmadou, Gaëtan Djeumene, William Donkeng), nous leurs disons merci.

Nous remercions nos frères. Franck Alex Meyou pour la constance du soutien, Patrice Tabougnia et Violette sa tendre moitié, qui ensoleille ses jours, la famille Laminou.

A nos fidèles compères, par les temps chauds que pendant la brise, Kepdem Christian et Romual Sitchueng, nous leurs exprimons notre gratitude.

« Last but not least », merci à Laurence et Patricia Kana, Caroline Kamdoum, Joséphine Omokolo, Micheline Kiendrebeogo, pour la chaleur de leur amitié.

INTRODUCTION

Assez rarement, une notion aurait été aussi évoquée et débattue ces dernières années que celle de droits de l'Homme^1(*) , la question irradie finalement tous les domaines du savoir, (politique, économique, juridique). Ce qui confirme du reste le constat de Frédéric Sudre, pour qui, les droits de l'Homme sont devenus la référence obligée de tout discours moderne^2(*) .Pourtant la notion se laisse très mal enfermer dans une définition, eu égard aux intérêts politiques et idéologiques en jeu .Toute définition est en effet susceptible d'entraîner une levée de boucliers selon les différentes sensibilités. L'une des définitions les plus avancées est celle de J Mourgeon qui les appréhende comme « ...des prérogatives gouvernées par des règles que la personne détient en propre dans ses relations avec les particuliers et avec le pouvoir^3(*) ».Même si elle n'échappe pas à la critique ,cette définition présente quand même le mérite de la simplicité.

Les droits de l'Homme sont en effet aujourd'hui l'objet d'une consécration, tant par des instruments juridiques nationaux que régionaux^4(*) , communautaires et internationaux. Mais au- delà des belles formules juridiques proclamatoires, et parfois même incantatoires, se pose le problème des mécanismes de protection de ces droits. Comme l'a souligné fort opportunément, voici plusieurs années déjà, Riccardo Guastini, rien ne sert en effet, à s'activer d'égrener un chapelet de droits et de libertés si on ne parvient pas à en organiser efficacement la protection ^5(*) . C'est toute la question de la garantie de droits de l'Homme qui se trouve ainsi posée. Ce qui nous intéresse particulièrement, ce sont les mécanismes juridictionnels (à l'exclusion des mécanismes non juridictionnels) de protection de ces droits dans le cadre européen : il s'agit du tandem Cour Européenne des droits de L'Homme autrement appelée Cour de Strasbourg^6(*) -Cour de Justice des Communautés Européennes, encore appelée Cour du Luxembourg^7(*) .

La Cour de Strasbourg a été instituée dans le cadre du Conseil de l'Europe, le 18 septembre 1959 en vue de faire respecter la Convention européenne des droits de l'homme^8(*). Elle est le principal juge européen du respect des droits fondamentaux, elle veille par sa jurisprudence au respect des standards minimums communs aux Etats-membres du Conseil de l'Europe.

La Cour de justice des Communautés européennes a, quant-à elle été instituée dans le cadre de la CE/UE, par le traité CECA du 18 avril 1951, avec pour mission (art 31 traité CECA) d'assurer le respect du droit dans l'interprétation et l'application du traité et des règlements d'exécution. Elle constitue l'institution juridictionnelle communautaire, composée en réalité de trois juridictions : La Cour de justice, le tribunal de première instance et le tribunal de la fonction publique. Cette dernière par une laborieuse construction jurisprudentielle, formalisée au fil des modifications successives des traités CE et plus tard UE (et surtout avec la Charte de Nice, véritable « Bill of Rights européen »^9(*), qui viendra codifier toute cette oeuvre prétorienne), s'est reconnue compétente en matière de droits de L'Homme, considérés comme Principes généraux du droit communautaire dont elle assure la protection^10(*).

La question se pose avec acuité aujourd'hui : La Cour de Strasbourg et la Cour du Luxembourg dans la protection juridictionnelle des droits de l'Homme : duo ou duel ?

La problématique n'est pas nouvelle^11(*), car les problèmes posés par la coexistence de deux juridictions européennes ayant des compétences en matière de droits de l'Homme ont déjà été abordés, avouons le, sous divers aspects par de nombreux auteurs^12(*) . Ce qui enlève évidemment à l'interrogation toute son originalité, mais l'intérêt de cette étude n'en est pour autant pas entamée : d'une part, il est rare en effet qu'une étude en droit, fût-elle un « Traité », épuise tous les aspects d'une question donnée ^13(*);d'autre part, le droit européen et les droits de L'Homme sont en effet en ébullition permanente ; ce caractère dynamique impose inévitablement des remises en question, des interrogations toujours croissantes, des remises à jour, des revirements doctrinaux, des analyses juridiques prospectives. On ne saurait donc faire l'économie d'une analyse juridique en la matière, au motif que la question aurait déjà été abordée. D'ailleurs la question présente un intérêt renouvelé .Le traité de Lisbonne^14(*) apportera de grands changements dans la construction de l'espace constitutionnel européen ^15(*) ,il accordera la personnalité juridique à L'Union Européenne. Ce qui remet sur la sellette la question de l'adhésion à la CEDH^16(*) (ce traité prévoit d'ailleurs une telle adhésion ,art 6 II ) ; ensuite , même s'il ne reprend pas le texte intégral de la Charte des droits fondamentaux, l'art 6 par I du traité UE modifié fait référence à la Charte, en lui accordant sans équivoque la même valeur juridique que les traités ^17(*) ; enfin le traité de Lisbonne fera disparaître le fameux « temple grec » ( structuration en piliers) de l'Union européenne, en communautarisant tous les piliers de coopération , ceci va inévitablement entrainer un accroissement des compétences de la CJCE , une telle évolution est une source potentielle d'interférences avec la CEDH ,en ceci que, des difficultés en matière de droits de l'Homme pourraient éventuellement naître de ces nouveaux domaines de compétences^18(*) .Au plan jurisprudentiel, l'arrêt Bosphorus de la Cour EDH, qui vient donner une autre configuration des rapports entre Strasbourg et Luxembourg, ravive inévitablement la problématique. De fait l'intérêt de cette réflexion se résume à l'effort d'actualisation de la problématique qu'elle réalise, son mérite est de céder à la tentation d'élever le débat au plus haut degré de la théorie du droit^19(*).Précisons qu'à côté de toute la littérature juridique en la matière, ce mémoire se veut, une simple pièce versée au costaud dossier de la recherche sur le système européen de protection des droits de l'homme .Le sujet présente également un intérêt théorique indéniable : beaucoup d'auteurs soulignent le grand désordre juridique qui caractérise le monde aujourd'hui^20(*) et relèvent que dans cet embrouillamini^21(*) , l'Europe à travers son dualisme juridictionnel serait « un laboratoire de la mondialisation du droit »^22(*). Autrement dit, les autres ordres juridiques pluralistes en quête de coordination et de cohérence, n'auraient qu'à expérimenter les belles formules de « chimie juridique » mises au point dans le laboratoire européen .Dans le même sens, Renucci parle du système européen de protection des droits de l'homme comme l'un des meilleurs au monde^23(*) . Ces affirmations élogieuses ne sont pas sans susciter l'intérêt du chercheur .Comment expliquer cette efficacité qui contraste, à première vue, avec l'articulation pas toujours glorieuse de ce système ?

Sur un autre plan( toujours théorique ), l'analyse du système européen de protection des droits de l'homme est un fort argument permettant de constater solennellement ,non sans consternation et nostalgie , l'éboulement, dans une mesure bien pesée toutefois, de la pyramide Kelsenienne de la hiérarchie des Lois^24(*) et son remplacement, par d'autres modèles théoriques existant déjà ,ou à construire ^25(*), ( certains auteurs constatent sa substitution par un modèle réticulaire ^26(*)) .

Nous nous intéresserons donc à la nature des rapports entre ces deux juridictions, en matière de protection des droits de l'Homme .S'agit-il, pour reprendre le questionnement de Denis Simon d'une relation à la « je t'aime moi non plus... ?^27(*) » ou plutôt, pour continuer dans ces expressions imagées, d'une relation à la « on s'est aimé comme on se quitte... ? ». Plus prosaïquement, la relation entre les deux juridictions européennes dans la protection des droits de l'Homme, est-elle une relation de coexistence, de coopération ou de conflit, de subordination ou de coordination^28(*) ?

Notre hypothèse se résume en une affirmation simple : sous les allures d'un duel, la relation entre les Cours européennes est à titre principal un duo, si harmonieux, que l'on présage même qu'elle évolue vers un solo pur et simple. Nous proposons de vérifier cette hypothèse à partir d'une summa divisio binaire qui nous permettra d'examiner :

(Première partie) , la relation entre les Cours européennes : les allures d'un duel , on va analyser ici l'articulation même des juridictions européennes d'un point de vue juridique , pour arriver à la conclusion qu'une telle architecture est un nid de divergences potentielles ou avérées . Ce que confirmera d'ailleurs la jurisprudence bien connue en la matière, sur laquelle on s'appuiera. Ensuite nous relèverons que cette relation est, après une analyse minutieuse principalement un duo, en nous plaçant aussi bien sous l'angle de la relation même que sous celui de l'appréciation eu égard à une meilleure protection du justiciable (Deuxième partie).

Enfin nous ne manquerons pas, en conclusion, de faire état de toutes les analyses prospectives, relatives à l'avenir du système européen de protection des droits de L'Homme en rapport avec la problématique de l'adhésion de la CE/UE au système de la CEDH.

La méthode qui présidera à nos développements est le positivisme juridique. Du coup, la question de François Chevrette et Hugo Cyr nous interpelle : de quel positivisme parlez-vous^29(*) ? Le positivisme juridique constitue en effet une notion dans laquelle on peut découvrir mille et une significations. Ces deux auteurs nous demandent de bien distinguer chaque fois que l'on emploie le terme, parmi les trois sens suivants : le positivisme perçu comme idéologie, le positivisme vu comme approche théorique et le positivisme comme méthodologie. C'est donc à ce troisième sens que nous nous référons ici.

Une autre difficulté de la notion de positivisme juridique tient en ce qu'elle se présente comme « une église à plusieurs chapelles » : il y'a à l'intérieur du positivisme juridique , le positivisme normativiste autrement appelé le formalisme juridique ; le positivisme logique de l'école de Vienne ; le positivisme factualiste, etc.- Nous jetons notre dévolu sur cette dernière approche qui consiste à analyser les normes et la jurisprudence en tenant compte de leur contexte de maturation et de leur contexte d'application^30(*). Le choix de cette approche n'est ni fortuit, ni gratuit ; il est justifié d'une part par le milieu d'étude -l'ordre juridique européen (ou les ordres juridiques européens), marqué par une absence de hiérarchie, où le droit entretient une relation indiscutable avec les faits, et d'autre part, par la déchéance du positivisme normativiste, et aussi du fait du caractère inachevé des théories de substitution proposées, qui ne peuvent recevoir leurs premières applications expérimentales ici.

Commençons par lever toute équivoque sur la portée du terme « allures » utilisé ici. Dans le langage courant, il désigne les apparences générales d'une chose^31(*). En l'utilisant, nous n'entendons nullement dire que le duel entre les deux Cours n'est qu'apparent ; il existe en réalité, comme le relève pertinemment Olivier Lord^32(*), une rivalité entre les Cours européennes. L'examen de la jurisprudence récente des deux Cours est assez révélateur^33(*)à ce propos. Nous avons choisi à dessein le terme « allures » pour signifier que les situations de duel sont de faible amplitude .Il est question ici de démontrer que la question du duel n'est pas un faux problème, elle est une question fondée. A Strasbourg comme à Luxembourg, on rejette avec véhémence toute idée de duel entre les Cours .A ce propos, on peut citer un bref extrait du discours de JP COSTA (président de la CEDH ) , à l'occasion de l'ouverture de l'année judiciaire de la Cour EDH : « ...Cette adhésion [de L'UE au système de la Convention ] renforcera l'indispensable convergence entre les jurisprudences des deux grandes juridictions européennes , la Cour de justice des Communautés européennes et la nôtre qui ne sont d'ailleurs nullement concurrentes ,mais fortement complémentaires ,et qui coopèrent déjà dans le meilleur esprit »^34(*) :

Du côté de Luxembourg, c'est le même hymne à la paix, Les Pères Fondateurs de la Charte de Nice ont pris soin d'exorciser tout soupçon de concurrence avec le système de la Convention, en faisant des références explicites à la CEDH dans le texte de la Charte (voir art 52§ 3), ainsi que dans son préambule : « Il y a moins de la coupe aux lèvres !». Ces belles déclarations d'amour réciproques, ne doivent en rien abuser le juriste. Ce qui compte en définitive, c'est l'analyse patiente des rapports, de l'articulation entre les deux Cours et l'exploitation de leurs jurisprudences respectives. Si l'on confond le duel avec la confrontation, on conclurait trop vite à son inexistence entre les deux Cours européennes. Or ces notions ne sont pas tout à fait synonymes : le duel peut être discret, comme dans notre cas. Les droits de l'Homme, dans le cadre de l'UE ne sont qu'un instrument stratégique au service de l'intégration communautaire^35(*) , ils ne sont pas une fin en soi^36(*). Le contexte de leur émergence (éviter que les Cours constitutionnelles nationales en s'arc-boutant sur la défense des libertés n'entravent la primauté du droit communautaire) en dit long à ce sujet. Dans le même sens, plusieurs décisions de la CJCE ont rappelé avec force que les droits de l'Homme ne sont pas une fin en soi, et que l'intérêt communautaire (structure et objectifs de l'Union) pouvait en justifier des restrictions^37(*) . Pour emprunter une phraséologie propre au droit commercial, on dirait que les droits de l'Homme ne sont pas la « raison sociale » de L'Union Européenne, alors que de l'autre côté, ils sont « la cause première » de la Cour européenne des droits de l'homme ^38(*) . Au regard de cette divergence d'objectifs stratégiques, il serait très imprudent de conclure aussi hâtivement à une convergence ? Car celle-ci signifierait qu'un des deux systèmes ait renoncé au moins partiellement à sa raison d'être .Cette analyse semble se situer aux confins de la science politique.

Il est possible d'aborder le problème sous un angle pragmatique en repérant minutieusement, dans les jurisprudences respectives de ces deux Cours ,les solutions divergentes et en les présentant selon une systématisation catégorielle , ou encore selon une approche évolutive .Une autre manière d'aborder la question nous semble plus opératoire, en ce sens qu'elle nous permet ,pour parler comme Hubert Legal de nous intéresser à la ruche plutôt qu'au miel ^39(*) . Elle a le mérite de considérer le système dans son ensemble, en posant le problème de manière beaucoup plus théorique qu'il ne l'a été jusqu'ici, et aussi de s'appuyer sur des solutions jurisprudentielles à titre illustratif. Elle consiste à dire que la question du duel entre les Cours européennes est fondée, car ce sont deux juridictions

(CHAP I) ; ce sont deux juridictions européennes (CHAP II) ; deux juridictions européennes compétentes en matière de droits fondamentaux (CHAP III) .Du fait qu'elles ont ces trois attributs communs, il va se poser un problème d'articulation et de coordination, qui théoriquement fait le lit des solutions inévitablement divergentes.

Ces deux Institutions ont un caractère « juridictionnel ». Pour un non juriste, c'est un simple constat sans consistance, mais pour le juriste, le premier réflexe est de se poser la question de « l'autorité de chose jugée » ou plutôt de « l'autorité de chose interprétée ou déclarée» (la terminologie dépend en effet des spécificités du système considéré), ou plus largement de l'effet des décisions de ces deux Cours. La question du duel ne se serait pas posée ou se serait posée avec moins de vigueur si l'une d'elles n'avait pas le caractère « juridictionnel », ou si toutes les deux n'étaient que de simples organes politiques ou « non juridictionnels ». Dans le premier cas, l'autre aurait pu, en cas de conflit, se prévaloir du fameux res judicata pro veritate habetur. On relèvera à ce propos un passage intéressant dans l'arrêt Grant contre South -West trains Ltd du 17 février 1998 ; la Cour de justice des Communautés européennes affirme ne pas être tenue de s'aligner sur la signification que le Comité des Droits de l'Homme semblait avoir reconnu à la notion de « discrimination fondée sur le sexe » telle qu'elle figure aux articles 2 et 26 du PIDCP .Selon la Cour de justice , « cet organe [le Comité des Droits de L'Homme ] qui n'est d'ailleurs pas une instance juridictionnelle , et dont les constatations sont dépourvues de valeur juridique contraignante s'est borné à faire une observation en ce sens sans motivation particulière »^40(*) . Dans le second cas, le différend se serait résorbé alors sur le terrain de la négociation politique. On voit bien que l'effet attaché aux décisions des Cours européennes, et de manière générale, leur caractère « juridictionnel » commun est source de conflits .Il importe de constater que, de ce caractère commun, il peut sourdre dans l'articulation des Cours européennes, d'abord une difficulté, mieux un conflit horizontal. Très concrètement, quel serait l'effet des décisions de la CJCE sur la Cour EDH et vice-versa, vu qu'il n'y a pas de hiérarchie a priori? (SECT I). Ensuite, cette situation est de nature à placer le juge national en porte en faux, il est en effet dans une situation très inconfortable, en cas de divergences de solutions entre la CJCE et la Cour EDH, en raison de ses doubles obligations conventionnelle et communautaire (SECT II). Cette équation de trilatéralité complexe a été énoncée et analysée avec lucidité par Emmanuelle Bribosia^41(*) . Nous aborderons le problème sous un autre angle, pour éviter toute redondance.

Du caractère « juridictionnel » des deux Cours européennes, il se pose un premier dilemme horizontal, celui de l'autorité des décisions en matière de droits fondamentaux de l'une sur l'autre, et vice-versa. On se posera d'abord la question de l'autorité de la jurisprudence de la Cour EDH sur la CJCE (A) ; ensuite l'autorité de la jurisprudence de la CJCE sur la Cour EDH (B). La question peut sembler aberrante, vu que formellement la réponse en est évidente. En l'absence de dispositions juridiques explicites justifiant une telle autorité, la conclusion ne peut être qu'elle est inexistante .Seulement, comme nous l'avons relevé plus- haut, le positivisme- normativiste ne suffit pas à rendre compte de la complexité de la matière. Il importe de tenir compte aussi des considérations tenant par exemple à l'articulation des deux systèmes. Le constat de l'absence d'une autorité juridique ou même factuelle de l'une sur l'autre conduit inévitablement à des divergences d'interprétations que l'on examinera également (C).

Quelle est l'autorité des décisions de la Cour EDH sur la CJCE ? Juridiquement, on répondrait aucune ! Car, ni la CE, ni l'UE n'ont formellement adhéré au système de la Convention. Qu'en est-il alors des différents arguments avancés par la doctrine pour justifier une autorité de la CEDH et de la jurisprudence de la Cour EDH dans l'ordre juridique communautaire ? On examinera ici la pertinence de la question d'une éventuelle autorité formelle, ou tout simplement d'un fondement juridique pouvant justifier l'idée d'une autorité de la jurisprudence de Strasbourg sur celle de Luxembourg. Le positivisme formaliste étant lui seul insuffisant, on prendra également en compte la pertinence de la question au regard de quelques théories qui s'appuient plus sur l'agencement et le fonctionnement des systèmes, plutôt que sur une source normative expresse. De fait, on se limitera à quelques éléments : l'art 6§2 du traité sur l'Union européenne, après la consolidation réalisée par le traité d'Amsterdam ^43(*) ; la théorie de la succession d'Etat avancée par le juge Pescatore (infra P 13) ; la théorie des traités successifs ; et enfin on procédera à la vérification de « la théorie des contraintes juridiques » de Michel Troper (infra p 14) dans le cadre de la relation entre Strasbourg et Luxembourg.

Sur la question de l'existence d'une autorité formelle , il convient de souligner que, les droits fondamentaux au sein de l'ordre juridique communautaire ont d'abord été consacrés par la jurisprudence de la CJCE qui les considère comme les Principes généraux du droit communautaire dont la Cour assure la protection en s'inspirant de la CEDH et des autres instruments internationaux des droits fondamentaux auxquels les Etats membres ont coopéré ou adhéré^44(*) . On a ainsi pu soutenir que la CEDH, au sein de l'ordre juridique communautaire, avait le statut « de source d'inspiration ». Autrement dit, de source factuelle permettant à la CJCE de protéger les droits fondamentaux.

L'art 6§2 introduit par le traité de Maastricht : « L'union respecte les droits fondamentaux tels qu'ils sont garantis par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme, signée à Rome le 4 novembre 1950 et tels qu'ils résultent des traditions constitutionnelles communes aux Etats membres en tant que Principes généraux de droit communautaire », vient codifier cette affirmation de la jurisprudence, en abandonnant la référence aux autres instruments internationaux cités au titre de « source d'inspiration » . La question de la portée de cette disposition ne se serait pas posée avant la modification introduite par le traité d'Amsterdam. Pour rappel, ce traité a étendu la compétence de la Cour de justice à cet article. L'art 6§2 cite nommément la Convention européenne des droits de l'homme. Sans doute, comme le font remarquer F Tulkens et J Callewaert^45(*) , cette disposition se réfère « aux droits fondamentaux « tels qu'ils sont garantis par la CEDH » et non à la CEDH elle-même. Une telle nuance ne change pas fondamentalement les choses, car les droits « tels qu'ils sont garantis par la Cour EDH » sont ceux qui résultent de la Convention et non d'autres instruments juridiques. Ainsi l'art 19 de la CEDH dispose très clairement que la Cour est instituée pour assurer le respect des engagements résultant pour les Parties contractantes de la Convention et de ses protocoles .Certains auteurs soulignent que cet article 6§2 a fait glissé au moins théoriquement la CEDH du statut de « source d'inspiration » à celui de « source formelle »^46(*) , en pratique, la jurisprudence de la CJCE le confirme ,car de plus en plus « tout se passe comme si la CJCE appliquait directement la CEDH^47(*) ». La question que l'on se pose est celle de le portée de cet engagement de l'art 6§2. Peut-on y voir une source d'obligations au titre de la notion de droit international « d'engagement par déclaration unilaterale de volonté » ? Notion si bien admise par une partie de la doctrine en droit international public qui la classe au rang des sources du droit international à côté des sources expresses mentionnées à l'art 38 du statut de la CIJ .Cet argument semble difficilement défendable, au regard du flou qui entoure cette notion ( beaucoup refusent d'y voir une source spécifique du droit international^48(*)), mais plus encore du fait que les conditions de validité d'un tel engagement ne sont pas réunies dans ce cas précis .

De même, en se situant non plus sous l'angle du droit international , mais de la légalité communautaire , la question peut se poser de savoir si la CJCE pourrait dans son intervention au titre de la protection des droits fondamentaux, s'écarter de la CEDH, sans qu'on puisse y voir une illégalité^49(*) , une violation des traités, en se fondant ,non pas sur une adhésion tacite^50(*), mais sur le principe de légalité communautaire ,du moment où le respect de la CEDH inscrite dans les traités constitue une condition de la légalité communautaire .C'est l'expression simple de l'adage patere legem quam ipse fecisti (respecte la loi que tu t'es toi même donnée) .En d'autres termes, quelle est la valeur juridique de la CEDH et de l'interprétation qui en est faite par la Cour EDH, devant le juge luxembourgeois, au regard de cet article ? Certainement, il fait référence à la CEDH et non à son interprétation donnée par la Cour EDH. Ce qui laisserait a priori ouverte la possibilité d'une interprétation autonome dans le cadre de la CJCE. Mais on pourrait se demander si la Convention peut être séparée de son interprétation, lorsqu'on songe un tant soit peu à la jurisprudence de la Cour EDH ^51(*)qui a toujours affirmé que la Convention est un instrument vivant et doit être interprétée à la lumière du progrès du monde moderne. Au regard de cette précision, on en déduit que l'interprétation donnée par la Cour EDH est en fait « l'âme de la Convention » et ne saurait s'en séparer. La fameuse « théorie réaliste française »^52(*) , autrement appelée « théorie réaliste de l'interprétation », serait radicale sur ce point, dans la mesure où elle considère que les textes juridiques ne deviennent des normes qu'à travers l'activité d'interprétation qui appartient principalement aux différentes juridictions, en particulier celles dont les décisions ne sont pas susceptibles de recours. Cette théorie conduit à admettre que l'interprète est le véritable auteur de la norme.

Sans doute, cet article 6§2 fait aussi référence aux traditions constitutionnelles communes aux Etats. Mais il convient de souligner que depuis 1974 ,et même bien avant (date où le dernier Etat-la France a adhéré à la Convention), la CEDH s'est ancrée dans les traditions constitutionnelles des différents Etats de L'Union, au point où on ne puisse véritablement pas faire une séparation étanche entre les sources d'inspiration mentionnées à l'art 6§2 .

En pratique toutefois, il est étonnant que la CJCE ait continué à se fonder sur l'art 220 TCE (ancien art 164), plutôt que sur cet art 6§2, malgré l'entrée en vigueur du traité de Maastricht^53(*).Quoiqu'il en soit, cette disposition n'est pas tout à fait convaincante et ne pourrait conduire qu'à conférer un statut équivoque à la CEDH dans l'ordre communautaire^54(*) .Olivier Le Bot^55(*) va dans le même sens, lorsqu'il souligne la fragilité du fondement juridique sur lequel la CJCE applique la CEDH, car lors même que l'on aurait déduit de l'art 6§2 une force contraignante de la CEDH et de son interprétation devant le juge communautaire^56(*), cela ne garantirait rien. Comme le rappelle en effet J P Jaqué, ni l'Union, ni la Communauté ne sont actuellement parties à la Convention européenne des droits de l'homme, celle-ci ne joue un rôle dans le cadre communautaire qu'en raison de la manifestation unilatérale de volonté de L'Union de respecter les normes matérielles par le truchement des Principes généraux du droit applicable de l'art 6§2 du traité UE^57(*).

La Charte des droits fondamentaux au cas où le traité de Lisbonne entrerait en vigueur viendra ravigoter la question, eu égard à l'art 52§3 qui dispose que « dans la mesure où la présente Charte contient des droits correspondant à des obligations garanties par la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales , leur sens et leur portée sont les mêmes que ceux que leur confère ladite Convention. Cette disposition ne fait pas obstacle à ce que le droit de l'Union accorde une protection plus étendue » .Les critiques de cet article, (absence de valeur contraignante, absence de référence à la jurisprudence en tant que telle de la Cour EDH, indétermination du garant de cette clause)^58(*), ne permettent pas de lever toutes les incertitudes qui planent autour de cette éventuelle autorité interprétative de Strasbourg sur Luxembourg.

D'un autre côté, la théorie de « la succession d'Etat », invoquée par le juge Pescatore ^59(*) , n'a pas été retenue par la CJCE .On ne s'y attardera donc pas outre mesure. Simplement, relevons qu'elle a été l'objet de nombreuses critiques^60(*) : entre autres, les règles de contrôle mises en place par le système conventionnel ne permettent pas à une Organisation internationale ou à ses organes d'être partie à la procédure devant la Commission [ancienne Commission européenne des droits de l'homme] ou la Cour EDH ;de plus, les Etats-membres de la CE étant liés à des degrés différents par la Convention (jeu des réserves) et aux différents protocoles à la Convention, il était difficile de déterminer l'exacte étendue de l'engagement qui eût alors, si la théorie était retenue, été transféré à la Communauté.

Moins intéressante sur ce point, est la théorie des « traités successifs » selon laquelle les Parties à un traité ne sauraient déroger dans leurs rapports aux obligations contractées dans un traité antérieur. La critique de J P Jacqué sur ce point est on ne peut plus pertinente ; le traité communautaire à l'époque de sa conclusion regroupait des Etats qui n'étaient pas tous parties à la Convention, pour la France, le traité communautaire est le traité antérieur ; de même on ne saurait faire fi du caractère spécifique du traité communautaire, qui est un traité d'intégration^61(*).

Une autre théorie qui mérite d'être analysée est la fameuse théorie « des contraintes juridiques » de Michel Troper^62(*), qui postule que dans la vie juridique comme dans d'autres domaines , l'usage de la liberté ou du pouvoir est déterminée par certains facteurs qui contraignent les acteurs à agir comme ils le font qu'autrement , l'hypothèse de la théorie des contraintes juridiques est qu'à côté des facteurs extra- juridiques, il existe d'autres internes qui résultent uniquement de la configuration des systèmes juridiques qui peuvent expliquer la décision des acteurs . La configuration des Cours européennes impliquerait donc des contraintes juridiques de la part de chacune des deux Cours. L'agencement des Cours européennes permet à la Cour EDH d'exercer son contrôle sur la CE/UE, par la médiation de la responsabilité internationale des Etats-membres. De cette configuration, il découlerait une autorité, du moins de facto, des arrêts de la Cour EDH sur la CJCE. Un tel contrôle commanderait, en effet, en vertu « des contraintes juridiques », à la CJCE de ne pas rester indifférente à la jurisprudence de Strasbourg. Il serait difficile, toutefois d'exciper d'un tel contrôle une certaine autorité de la jurisprudence de la Cour EDH sur celle de la CJCE, car ce contrôle, comme on va le voir est sérieusement limité. Et la CJCE peut toujours choisir l'option d'une déviance pure et simple par rapport à la jurisprudence de la Cour EDH, en assumant les conséquences. Cette théorie, pour pertinente qu'elle puisse paraître, n'est pas suffisante pour servir de fondement à une autorité de la jurisprudence de Strasbourg sur Luxembourg. On pourrait également lui ajouter d'autres reproches, elle n'a en effet jamais été consacrée explicitement par la jurisprudence des Cours européennes d'une part ; d'autre part, il ne s'agit pas pour les juges européens de « véritables contraintes », mais plutôt d'un souci réciproque de cohérence, « de scrupules jurisprudentiels réciproques ».

Au total, seule une adhésion formelle de l'UE au système de la Convention pourrait tirer les choses au clair. En attendant et sous réserve des observations précédentes, on ne peut pas juridiridiquement soutenir l'idée d'une autorité formelle des décisions ou de l'interprétation donnée par la Cour EDH sur la CJCE. Qu'en est-il de l'autorité de celle-ci sur celle-là ?

De la même manière, a priori, les décisions de la CJCE, en matière de droits de l'Homme, n'ont pas autorité sur la Cour EDH. Il semble qu'une telle autorité serait même inenvisageable de facto. Il y'a au moins deux raisons pour lesquelles la Cour EDH ne pourrait pas se référer à la jurisprudence de la CJCE, du moins en tant que source d'inspiration :

-la première est que, comme l'a relevé Olivier De schutter la CEDH occupe une place particulière dans les sources d'inspiration de la CJCE ^63(*) . Plusieurs arrêts de la CJCE rappellent d'ailleurs cette « signification particulière » de la CEDH^64(*) .Il y'aurait, pour l'auteur et sous réserves que nous allons examiner plus loin ,une certaine convergence interprétative .De ce point de vue , on ne voit pas pourquoi la Cour EDH se référerait à la jurisprudence de la CJCE en matière de droits de l'homme si une telle jurisprudence n'est que le reflet de l'interprétation qu' elle[ Cour EDH] donne à la CEDH ,et ne saurait de ce fait apporter une plus -value. L'intérêt d'une telle référence se justifierait uniquement dans l'hypothèse où la CJCE se serait inspirée d'autres instruments tels que le PIDCP, ce qui n'était pas impossible^65(*), ou aux traditions constitutionnelles communes aux différents Etats-membres. Seulement l'art 6§2 ne cite plus les autres instruments juridiques internationaux au titre de sources d'inspiration auxquelles se réfère la CJCE.

Sans doute, avec la Charte des droits fondamentaux, la situation pourrait changer, vu que cet instrument, comme on va le souligner, est d'un standard plus élevé que la CEDH en ce qui concerne, la reconnaissance des droits de l'homme^66(*) . Mais cela n'entraine pas ipso facto , une obligation pour la Cour EDH de se référer à la jurisprudence de la CJCE quant à ces droits nouveaux ,ce en vertu du caractère subsidiaire de la Convention, ( art 53 CEDH ) qui fait d'elle « le minimum vital européen » ; sauf si celle-ci considère au regard de la mission qui lui est reconnue d'adapter la CEDH à l'évolution de la société , que ce minimum a évolué et doit de ce fait s'enrichir de nouveaux droits consacrés par la Charte. On relèvera dans ce sens que, dans l'affaire Christina Godwin c.R.U en 2002^67(*) , la Cour EDH invoque très clairement la Charte des droits fondamentaux de l'UE ; mais ici encore, rien ne l'oblige à s'aligner sur la jurisprudence de Luxembourg.

- Le second obstacle, du moins théorique à une référence à la jurisprudence de la CJCE par la Cour EDH est l'art 32 de la CEDH qui confie à la seule Cour EDH « toutes les questions concernant l'interprétation et l'application de la Convention et ses Protocoles qui lui seront soumises dans les conditions prévues par les articles 33,34 ,47... » . Donc, au cas où la CJCE aurait sa propre interprétation de la CEDH, en vertu de cet article, on pourrait légitimement penser qu'elle soit sans effet, du moins formellement sur la Cour EDH.

De même, il est possible de vérifier ici également la pertinence de la « théorie des contraintes juridiques », lesquelles résulteraient, dans ce cas, de l'interférence personnelle entre les deux systèmes, tous les Etats-membres de l'Union européenne ont adhéré à la Convention. Beaucoup d'auteurs ont évoqué la possibilité d'un moyen d'action de Luxembourg sur Strasbourg. Très concrètement, les Etats-membres peuvent « boycotter » le système de Strasbourg au cas où il ne tiendrait pas en compte les impératifs communautaires et de manière plus spécifique la jurisprudence de la CJCE en matière de droits fondamentaux, ou au cas où il s'en tiendrait à un standard rigoureux. De cette capacité de nuisance, peut-on déduire une autorité de Luxembourg sur Strasbourg ? Loin s'en faut ! Les critiques relevées plus haut sont transposables mutatis mutandis ici.

De ces deux constats d'absence, du moins d'incertitudes quant au fondement d'une autorité formelle et même factuelle des arrêts de Luxembourg sur Strasbourg et réciproquement, on est inévitablement confronté à des risques graves de divergences^68(*)ou même à des divergences réelles, que l'on s'emploiera maintenant à mettre en évidence. Il convient de souligner que, si les exemples ne sont pas légion sur ce point, cela est dû plus à l'impressionnante « diplomatie judiciaire » qui s'est mise en place entre les Cours^69(*), plutôt qu'à une certaine cohérence juridique du système. Le paragraphe qui suit est consacrée pour l'essentiel à l'examen de ces divergences.

Contrairement à plusieurs auteurs, Raisz Aniko^70(*) souligne qu'il n'existe aucune interdépendance, du moins formelle, entre les deux Cours, même si l'interprétation des juges de Luxembourg est susceptible de se rapprocher de celle de Strasbourg. C'est d'ailleurs la conclusion à laquelle nous sommes parvenu plus-haut. On ne se livrera pas ici à une recension complète de divergences jurisprudentielles entre les deux Cours, elles sont, à notre avis bien connues. On se limitera à présenter quelques cas parmi tant d'autres :Dans l'affaire des pêcheurs espagnols, il existait des divergences entre les juges de Luxembourg et de Strasbourg, concernant l'art 7 de la CEDH (principe nulla poena sine lege) .En décidant dans l'affaire Musique diffusion française et Autres c. Commission des Communautés européennes, que la Commission des Communautés européennes n'est pas susceptible d'être soumise au respect de l'art 6 de la CEDH, (droit à un procès équitable) lorsqu'elle agit dans le domaine de la concurrence, la CJCE n'a pas suivi la jurisprudence de la Cour EDH.^71(*)Dans l'arrêt Orkem^72(*) , la CJCE a rejeté l'idée que cet article (art 6) puisse contenir le droit de ne pas témoigner contre soi-même, la Cour de Strasbourg ayant quant -à elle admis le contraire^73(*).

Dans les fameux arrêts Grogan^74(*), la Cour Suprême Irlandaise (Irish High Court) a posé une question préliminaire en demandant si la prohibition de la dissémination d'informations sur l'avortement légal à l'étranger était conforme au droit communautaire (rapport à l'art 10 CEDH -liberté d'expression), il s'agit là pour reprendre le raisonnement de Rick Lawson^75(*), d'un cas potentiel de divergences vu que la CJCE était appelée à statuer sur un cas où la Cour EDH n'avait pas encore statué. De même, on citera des domaines où les divergences sont bien connues entre les deux Cours, en ce qui concerne le droit au respect de la vie privée garanti par l'art 8 de la CEDH, la Cour EDH a considéré que ce droit s'étendait aux Entreprises^76(*) ,telle n'était pas l'opinion de Luxembourg. Dans le même sens, on peut comparer^77(*) les arrêts de la CJCE dans les affaires Dufay c. PE^78(*), et Marguerite Johnson c.Chief constable of Royal ulster constabulary^79(*) , avec la jurisprudence de Strasbourg, en particulier l'arrêt Neigel c France^80(*) ; Lombardo c / Italie^81(*), et Massa c/ Italie^82(*) .La liste des divergences entre les deux Cours européennes est loin d'être complète, on se limitera à ces quelques exemples dans le cadre de notre exposé. Il convient à présent d'examiner le dilemme vertical résultant du caractère juridictionnel et des divergences jurisprudentielles entre Strasbourg et Luxembourg.

De ce commun « caractère juridictionnel », et de ces divergences jurisprudentielles des Cours européennes, il résulte à l'évidence un second dilemme qui lui est vertical et pèse lourdement sur le juge national en raison des ses doubles obligations communautaire et conventionnelle. Le juge national se retrouve alors dans la situation d'un serviteur qui doit servir deux maîtres à la fois, ayant apparemment le même grade et de qui il reçoit des ordres purement contradictoires^84(*) . Notons au passage que le « juge national » dans la lancinante question de la coordination entre les deux systèmes européens présente une importance capitale. Autant dans le système communautaire que dans celui de la Convention, il est le juge de droit commun de la Constitution et des traités^85(*) . C'est donc devant lui que les deux ordres juridiques européens vont s'affronter. Il lui appartient alors de démêler les ficelles en ménageant chacun de ses deux maîtres .La situation évidemment comme le relève Emmanuelle Bribosia ^86(*)ne peut se poser que si on se situe dans le champ d'application du droit de l'Union ; elle ne se poserait également que si elle est en rapport avec les droits fondamentaux.

Pour Olivier de Schutter^87(*), la résolution de l'équation est simple : le juge national doit, en pareille hypothèse , faire primer le droit communautaire en raison , du lien direct noué par les mécanismes de renvoi préjudiciel entre le juge national et le juge communautaire , et de ce que l'intervention de celui -ci se situe en cours d'instance ( la situation étant encore sub judice devant le juge national ), plutôt qu'après épuisement des voies de recours au sein de l'Etat . Un autre élément qui appuierait cette option du juge national serait la mise en balance des sanctions auxquelles il (en réalité l'Etat dont il est l'organe) s'expose dans chaque système, suite à une éventuelle violation de ses obligations^88(*). De ce point de vue, les sanctions du système communautaire sont plus redoutables surtout avec la reforme de la voie de recours en manquement qui désormais peut déboucher sur une amende^89(*) .Ces sanctions peuvent aller d'une suspension, voire d'une exclusion de l'Union européenne, de l'Etat qui ne respecte pas les droits fondamentaux ; alors que dans le système conventionnel, le mécanisme d'exécution des arrêts, tout à la responsabilité du Comité des ministres souffre de quelques défaillances. ^90(*)

Les travers d'une telle solution de politique jurisprudentielle toutefois, est qu'elle conduit forcement le juge national à violer l'ordre d'un de ses deux maîtres, notamment l'ordre du système Conventionnel. La situation la plus intéressante serait celle qui essaie de concilier les deux ordres apparemment contradictoires. C'est ici que prend de l'intérêt ce que nous avons appelé plus loin « les éléments autorégulateurs de pacification juridiques internes à chaque système » (voir Titre II, Chap I), car ils vont être très utiles au juge national pour résoudre le dilemme sus évoqué. De fait, le juge national doit être très au fait de la jurisprudence de la Cour EDH relative à ses rapports avec le droit communautaire, (jurisprudence qui peut certes évoluer), il peut anticiper le contrôle que la Cour EDH fera, en se servant du critère dégagé dans l'arrêt Bosphorus et ses suites. Ce faisant, il ôte le risque d'être désavoué ultérieurement par Strasbourg. Il devra aussi utilement tenir compte de la jurisprudence de la Cour de justice sur le respect de la CEDH, résumée par Olivier de Schutter, comme suit : la CJCE veille à ce que la CEDH soit respectée dans au moins trois hypothèses, même si formellement la CE et l'UE n'ont pas adhéré à la CEDH : d'abord, elle contrôle le respect de la CEDH par les Institutions des Communautés et de l'UE (parmi lesquels la CJCE qui aux termes de l'art 7 du traité CE fait partie des Institutions de l'UE)^91(*) . Ensuite, elle impose aux Etats- membres de respecter la Convention lorsqu'ils mettent en oeuvre le droit communautaire ou contribuent à l'application de la CEDH, ou encore lorsque les mesures qu'ils adoptent s'inscrivent dans une exception que ménage à leur bénéfice une disposition du droit communautaire. Enfin, la Cour admet de la part des Etats- membres qu'ils tirent argument des obligations que leurs impose la CEDH, pour limiter l'étendue des obligations que leurs impose le droit communautaire. Connaissant donc la jurisprudence de la CJCE, le juge national peut anticiper la solution qu'elle prendra .Sans doute la CJCE n'est pas liée par la règle du précédent et pourrait toujours revenir sur cette jurisprudence. Mais en procédant ainsi, le juge national diminue le risque de condamnation ultérieure .Le mérite d'une telle solution serait d'assurer la cohérence du système européen en évitant des oppositions frontales. Toutes ces explications, relèvent de la politique jurisprudentielle et rien ne nous autorise à conclure que le juge national ne prendrait pas une autre option. Sous le bénéfice de ces observations, on peut approfondir la question du dilemme du juge national en faisant, pour notre part, un double distinguo de portée inégale, car le premier tire sa source des textes communautaires, le second quant à lui, découle de l'observation des rapports entre le droit national et le droit communautaire :

-d'abord entre la situation du juge national suprême (dont les décisions ne sont pas susceptibles de recours), et celle du juge dont les décisions sont susceptibles de recours

- ensuite, l'observation des rapports entre le droit communautaire et les droits nationaux des Etats-membres , nous permettra d'examiner la situation du juge national ainsi décrite, selon qu'il est un juge qui admet facilement la primauté du droit communautaire, et selon qu'il est un juge qui l'admet avec réticence ou réserve (Par II)

Dans le premier cas, les traités communautaires (art 234 CE) font obligation au juge, dont les décisions ne sont pas susceptibles d'un recours juridictionnel de droit interne, d'adresser une question préjudicielle à la Cour de justice des Communautés européennes en cas de doute sérieux dans l'interprétation du droit communautaire. en pareille hypothèse, la résolution de la question est alors très simple, en cas de divergences entre les Cours européennes. Car le juge devra tout simplement renvoyer « la patate chaude » à la CJCE, par le moyen de la question préjudicielle. On sait que l'interprétation qui en sera donnée par la CJ lie le juge national .Il ne pourrait donc craindre, en cas d'application de cette interprétation, la condamnation ultérieure de la Cour EDH, car en vertu de la jurisprudence de cette dernière (Aff. M&CO^92(*)), elle ne se reconnait pas compétente pour assurer le contrôle des actes de mise en oeuvre du droit communautaire lorsque l'Etat- membre (entendons ici, le juge national) n'avait manifestement pas un pouvoir d'appréciation. (dans l'arrêt Bosphorus également, le juge strasbourgeois prend en compte l'exercice par l'Etat-membre du pouvoir d'appréciation, comme critère d'exercice de son contrôle)^93(*) .Pour être en totale harmonie avec la jurisprudence de Strasbourg ,il devra en plus vérifier par lui-même si le niveau de protection des droits de l'homme qu'offre le droit communautaire par rapport au cas qui lui est soumis, n'est pas « manifestement insuffisant » . Ce qui est une quadrature de cercle, car c'est un critère flou et le contrôle qu'en fait la Cour EDH est à la fois un contrôle concret au cas par cas et abstrait, qui mérite de précisions ultérieures. Donc ce ne serait qu'en cas de doute sérieux, quant à violation de la présomption de conformité du droit communautaire aux droits de l'homme, que le juge national devra alors poser une question préjudicielle (la formulation de la question doit tenir compte du statut des droits de l'homme dans l'ordre juridique communautaire).

Devant le juge dont les décisions sont susceptibles de recours, il a la faculté soit de poser la question préjudicielle comme dans le premier cas, (seulement on se demande bien si le fait de poser une question préjudicielle qui est une simple faculté ne peut pas être considéré par la Cour EDH comme l'exercice d'un pouvoir d'appréciation, avec les conséquences qui en découlent); soit de ne pas poser une question préjudicielle. Il lui appartient alors de trancher entre les ordres contradictoires de ses deux maîtres pour décider celui qu'il devra mettre en oeuvre .Le problème est alors délicat, il ne faut non plus exagérer la situation du juge national dans ce cas, car il dispose de deux soupapes d'échappement qui sont prévues dans chacun des deux systèmes .Dans le système de la CEDH d'abord, il faut rappeler que la Convention à un caractère subsidiaire (art 53 de la CEDH). Ce qui autorise un dépassement par le haut de la protection que le juge national ( à ce propos ,Vera Morales a si bien montré que la protection que le juge administratif français fait des droits de l'homme dépasse largement celle prévue par la CEDH^94(*) ) peut accorder en matière de droits fondamentaux . Il doit donc visiblement, en raison de cela, donner la primeur à la norme du droit communautaire ; mais encore faut-il qu'elle soit d'un niveau de protection plus élevé par rapport à la Convention qui est le « minimum vital européen de protection de droits de l'homme », pour parler comme Fabienne kauff Gazin. ^95(*)La deuxième soupape d'échappement est fournie au juge national par l'art 53 de la Charte (sous réserve de son entrée en vigueur) qui règle la question de l'articulation de la Charte avec les Constitutions nationales : « aucune disposition de la Charte ne doit être interprétée comme limitant ou portant atteinte aux droits reconnus par les Constitutions nationales ». Cet article permet au juge national d'écarter l'application de la Charte, si celle ci est moins protectrice que la CEDH. En pratique toutefois, il est difficile de déterminer entre deux normes celle qui confère la protection la plus élevée. En définitive, on aboutit à l'application de la disposition « la plus favorable aux droits fondamentaux », affirmée par de nombreux instruments de protection des droits de l'homme^96(*). On remarquera que cet article 53, en dépit de bonnes intentions qui ont animé sans doute ses auteurs, a été vivement critiqué par la doctrine .On lui reproche d'abord d'entrer en opposition frontale avec la primauté du droit communautaire si bien affirmée dans l'arrêt Costa c Enel ;^97(*)cet article laisse supposer , et c'est la deuxième critique, que la primauté du droit communautaire sur le droit national serait définitivement acquise. Or telle ne semble pas être l'opinion de certaines Cours constitutionnelles nationales (allemande en particulier.)^98(*) . On en arrive ainsi au deuxième distinguo.

PAR II DISTINGUO JUGE NATIONAL ADMETTANT FACILEMENT LA PRIMAUTE DU DROIT COMMUNAUTAIRE /JUGE NATIONAL L'ADMETTANT AVEC

Lorsqu'on parle de la primauté du droit communautaire, on devrait toujours garder à l'esprit la dualité de l'appréciation, en se situant du point de vue de la CJCE, et la primauté telle qu'envisagée par les juridictions nationales suprêmes^99(*) . De ce point de vue, on devrait tenir compte des réserves à la primauté émises par ces Cours suprêmes nationales^100(*) . A notre avis, l'identité de la Cour nationale, devant laquelle la question du dilemme entre obligations Conventionnelle et communautaire se pose, est de nature à influencer la résolution de cette difficulté. Il importe dès lors de distinguer entre le juge national admettant facilement la primauté du droit communautaire et celui exprimant des « contres-limites », quant à cette primauté ; ces contre-limites qui ,de manière générale, s'appuient sur la Constitution nationale peuvent ,concerner certaines dispositions expresses de la Constitution , les principes structurels , ou encore les droits fondamentaux^101(*) ; plus intéressante est la contre-limite tirée de la nécessité de préserver les droits fondamentaux , elles apparaissent comme « une épée de Damoclès » pouvant s'abattre , au cas où le droit communautaire violerait ces limites . En pratique toutefois le problème est marqué par une recherche de compromis^102(*). Pour ce qui est par exemple de la Cour constitutionnelle allemande, qui du reste apparaissait comme la plus menaçante, elle s'est réservée le droit de renverser la présomption en cas de baisse générale de la protection des droits fondamentaux^103(*) . Des doutes sur les conditions d'une reprise d'un contrôle ont été levés dans le jugement du 7 juin 2000, « Bananes », dans lequel le tribunal apporte avec clarté des précisions quant à la portée de la jurisprudence Solange II. Mais rien ne présage qu'une juridiction nationale suprême ne mette en application ces réserves. Ceci étant, devant le juge admettant facilement la primauté du droit communautaire, le problème se résoudra normalement comme précisé plus haut .Devant le juge émettant des réserves tirées du respect des droits de l'homme, a priori la solution serait de sanctionner le droit communautaire au détriment du droit conventionnel, au cas où ces réserves seraient violées, le caractère subsidiaire de la Convention conduit les Etats à accorder une protection qui va souvent bien au- delà de celle garantie par la Convention . De la sorte, il y'a de fortes raisons de penser qu'une opposition du droit communautaire à la Convention (minimum vital) serait a fortiori mécaniquement une atteinte aux droits reconnus dans les Constitutions nationales.

Le premier noeud dans l'articulation des Cours européennes étant présenté et examiné, il nous reste maintenant à examiner le second noeud qui résulte du caractère « européen » commun des deux Cours, il légitime tout aussi les allures de duel entre les deux juridictions européennes.

La question de l'articulation posée par le caractère commun « européen » des juridictions de Luxembourg et Strasbourg est double. En premier lieu, ce sont deux juridictions de niveau européen (Sect. I). Ensuite on notera qu'elles sont toutes inscrites dans l'espace européen (Sect. II).

Il est question ici de souligner le caractère supranational commun des deux juridictions (par I) .Mais le fait qu'elles sont de niveau européen ne suffit pas théoriquement à y voir une source d'un double standard. Là où le bas blesse, c'est qu'il y'a une certaine interférence personnelle^104(*), et surtout une absence de hiérarchie formelle entre elles (Par II). On aboutit inévitablement à des potentielles divergences jurisprudentielles (Par III).

La Cour EDH a été créée le 18 septembre 1959 dans le cadre du Conseil de l'Europe^105(*), avec 10 Etats-membres au départ. Elle compte aujourd'hui 47 Etats. Aux termes de l'art 1 de la CEDH (obligation de respecter les droits de l'homme), les Hautes parties contractantes (47 aujourd'hui) reconnaissent à toute personne relevant de leur juridiction les droits et les libertés définis au titre I de la Convention .Plus significatif est l'art 46 -1 (force obligatoire et exécution des arrêts) par lequel les Hautes Parties contractantes s'engagent à se conformer aux arrêts définitifs de la Cour dans les litiges auxquels elles sont Parties. De là, on peut dégager le caractère supranational de la Cour EDH, car le droit international classique pose que les Etats doivent se conformer aux traités qu'ils ont librement consentis. C'est l'application simple du principe pacta sunt servanda.^106(*)De plus la jurisprudence de la Cour EDH a plusieurs fois précisé qu'en cas de conflit entre le droit conventionnel et le droit constitutionnel d'un Etat- membre, c'est le premier qui doit primer^107(*) . Ainsi dans l'affaire Open Door et Dublin well woman c/ Irlande de 1992^108(*), la Cour n'a pas hésité à faire prévaloir le droit conventionnel sur la constitution de l'Irlande avec laquelle il était visiblement en conflit. De même, on peut citer l'arrêt Zielinski et Pradal & Gonzalez et Autres c. France du 28 oct. 1998^109(*),la Cour a estimé que la conformité à la Constitution de la loi critiquée ne suffisait pas à établir sa compatibilité avec les dispositions de la Convention .Egalement, dans l'affaire Von Hannover c. Allemagne du 24 juin 2004^110(*), la Cour n'a pas suivi la position de la Cour constitutionnelle fédérale qui avait estimé, en se référant à la liberté de presse, que la requérante en tant que personnalité absolue de l'histoire contemporaine, devait tolérer la publication des photos litigieuses . Dans le même sens, la Cour EDH ne va pas suivre la décision de la Cour constitutionnelle en matière d'adoption, dans l'arrêt Wagner c. Luxembourg du 28 juin 2007.

La CJCE a été installée en 1952 dans le cadre de la CECA, avec comme mission première de faire respecter le droit dans l'interprétation et l'application des traités. De ce côté, les choses sont moins simples. Pour reprendre les termes de l'arrêt Costa contre ENEL. A la différence des traités ordinaires , le traité de la CEE a institué un ordre juridique propre intégré aux systèmes juridiques des Etats membres , lors de l'entrée en vigueur du traité, et qui s'impose à leurs juridictions .En instituant une Communauté de durée illimitée dotée d'Institutions propres, de la personnalité, de la capacité juridique, d'une capacité de représentation internationale et plus particulièrement des pouvoirs réels issus d'une limitation des compétences ou d'un transfert d'attributions des Etats à la Communauté, ceux-ci ont limité, bien que dans des domaines restreints , leurs droits souverains et crée ainsi un corps de droit applicable à leurs ressortissants et à eux-mêmes^111(*) .On peut citer également les arrêts Simmenthal^112(*) et le 1^er arrêt Internationale Handelgesellschaft^113(*) qui viennent compléter le sens de la primauté du droit communautaire ainsi dégagé. Sous réserve de ce qui a été dit plus- haut au sujet des « contre limites » exprimées par les juridictions constitutionnelles nationales , il apparait que cette primauté du droit communautaire qui s'étend à la jurisprudence de la CJCE , est assez clair sur le caractère supranational de la CJCE .Ce commun caractère supranational n'est pas suffisant en lui-même pour y voir une source d'un double standard ,il faut aussi prendre en compte l'interférence personnelle entre les deux Cours ( voir tableaux en annexe ) , et surtout l'absence de hiérarchie formelle.

Il importe de noter qu'il n'ya pas de hiérarchie formelle entre la Cour EDH et la CJCE, les traités originaires régissant chacun de ces ordres juridiques ne font d'ailleurs pas référence l'un à l'autre. Comme le souligne J P Jacqué, il y'a une prétention de certaines Organisations internationales à fonder un ordre constitutionnel propre : pendant que la Cour de justice voit dans les traités une « Charte constitutionnelle », la Cour EDH voit dans la CEDH « l'instrument constitutionnel d'un ordre public européen »^114(*) . La théorie de droit international des « traités successifs » préconisée par certains ne nous semble pas très utile ici. On aboutit donc à « un embouteillage juridique », dont Mireille Delmas Marty s'emploie avec hardiesse, depuis quelques années, à mesurer l'ampleur et à démêler les trames^115(*) .

C'est la deuxième équation résultant du commun caractère « européen » des deux Cours, une équation à double inconnue. En réalité ,il s'agit de deux équations à proprement parlé qui résultent de l'inscription spatiale des deux juridictions dans un univers commun -l'Europe .Il s'agit là d'une notion plus brumeuse qu'un loch écossais , notion qui a d'ailleurs longtemps alimenté de nombreuses discussions , comme en témoigne la déclaration restée célèbre de Robert Schuman à Londres le 5mai 1949 : « La définition de l'Europe comme entité géographique a fait l'objet de savantes polémiques qui continuent , mais l'Europe ne saurait attendre la fin de ce débat , elle se définit elle-même par la volonté de ses populations »^116(*) .Sans vouloir nous inviter dans un débat somme toute assez complexe ,disons qu'il faut, pour lever toute équivoque , situer le terme « Europe » dans son contexte , comme beaucoup le font d'ailleurs en parlant de Grande Europe ( Conseil de l'Europe ) et petite Europe (Union européenne ) .Le fait est que, les deux Europes s'emboitent à la manière des poupées russes tout en étant indépendantes formellement l'une de l'autre. Ce qui d'un point de vue juridique est un casse-tête chinois.

En Droit interne, en droit interne Belge en particulier, la compétence, entendue comme la portion de juridiction attribuée par la Loi à chacun des tribunaux de l'ordre judiciaire^117(*) , est définie de manière claire et précise, aussi bien la compétence territoriale que matérielle. De même, des mécanismes permettant de pallier d'éventuels conflits de compétences sont prévus^118(*) .Comme il n'existe pas de législateur souverain au niveau européen , et du fait de l'interdépendance des deux systèmes , cela conduit inévitablement à des difficultés .Certes, les limites de la grande Europe ne coïncident pas totalement avec celles de la petite Europe , mais depuis l'adhésion de la France en 1974 au système de la Convention , tous les pays membres de L'UE sont aussi membres du Conseil de l'Europe . C'est là l'origine des deux équations évoquées plus haut ; la manière dont les deux systèmes vont gérer cette commune inscription spatiale est symptomatique d'un duel. Du côté de la Cour EDH, on remarquera que la CE /UE a été progressivement investie des pouvoirs qui, à l'origine, étaient exercés par les Etats -membres et appartenaient au domaine de compétence de la Cour EDH. En transférant à la CE/UE de plus en plus des pouvoirs dont l'exercice peut affecter le respect des obligations incombant aux Etats-membres au titre de la CEDH, les Etats-membres, ont du fait, aussi transféré à la CE/UE une partie de leurs responsabilités au titre de la CEDH. Or la CE /UE n'a pas encore donné forme concrète à cette responsabilité puisqu'elle ne s'est pas encore soumise à la juridiction de la Cour EDH. Il en résulte, comme le souligne Peter Van Dijk^119(*), une érosion de la juridiction de la Cour EDH aussi bien rationae personae que rationae materiae. Ceci nonobstant le contrôle du respect des droits fondamentaux développé dans le système communautaire, contrôle qui ne peut en rien être comparable à un contrôle extérieur au système^120(*) . La Cour EDH a été confrontée a cette impasse. Comme on va le voire, même si le contrôle qu'elle a été amenée à faire a connu un dégel dans l'arrêt Bosphorus, à travers la présomption (toutefois refragable) de conformité des actes communautaires aux droits fondamentaux qu'elle a établie^121(*), il faut souligner que cet arrêt apparait comme la suite d'un long épisode jurisprudentiel qui a été l'occasion pour la Cour EDH d'affirmer progressivement son contrôle sur le droit communautaire par le biais du contrôle des Etats-membres. Autant le dire, sous l'angle des rapports entre systèmes, cette attitude laisse clairement apparaitre un manque de confiance, mieux de révérence de la Cour EDH à l'égard du système communautaire^122(*) . Certes, bien qu'elle fût invitée à plusieurs occasions par l'ingéniosité des avocats , la Cour EDH n'a pas reconnu sa compétence pour connaitre d'une requête dirigée contre tous les Etats-membres ( les termes de certains arrêts laissent cependant songeur sur ce point) , technique dite de la « substitution »^123(*)qui l'eût permis alors d'attribuer l'action ou l'omission dénoncée devant elle à un ou plusieurs Etats-membres , en faisant abstraction du caractère propre de la CE /UE .Mais s'il en a été ainsi , c'est moins en raison d'une marque de respect ou de confiance à l'égard du système communautaire, qu'au résultat inéquitable auquel une telle solution aurait alors abouti. D'une part les Etats-membres auraient ,dans ce cas ,été responsables des mesures qu'ils ont été obligés de prendre ou à l'adoption desquelles ils n' ont joué qu'un rôle mineur . De même, dans l'exécution de l'arrêt, alors que l'art 46§1 de la Convention oblige les Etats à se conformer à l'arrêt, le droit communautaire aurait pu s'opposer à la prise des mesures individuelles et générales nécessaires à l'exécution de cet arrêt, à l'exception de la mesure consistant à verser des dommages et intérêts. D'autre part, la solution aurait été autant inéquitable pour la Communauté que ses lois et ses actions seraient alors examinées dans une procédure au cours de laquelle elle n'a pas la faculté de se défendre.

On remarquera, pour illustrer notre propos et en faisant une comparaison avec les rapports entre la Cour EDH et l'ordre juridique international, que dans les fameux arrêts connexes Behrami c France et Saramali c France, Allemagne, Norverge, la Cour était appelée à statuer sur la recevabilité des requêtes dirigées contre les Etats membres de la mission des Nations -Unies au Kosovo(MINUK) et de la présence internationale de sécurité

(la KFOR) à raison des opérations que les soldats de ces pays menaient au Kosovo, la Cour recherche s'il n'y a pas lieu de lever le voile pour poursuivre les Etats- membres dans les actes et omissions litigieux. La cour va déclarer son incompétence rationae personae pour examiner les griefs dirigés contre les Etats défendeurs et conclure à l'irrecevabilité des requêtes, en se fondant sur les objectifs des NU et sur la nécessité de préserver les opérations de cette Organisation. Dans cette affaire , alors que les requérants faisaient valoir que la protection des droits fondamentaux offerts par la KFOR sur les plans tant substantiel que procédural n'était pas « équivalente » à celle assurée par la Convention ,au sens donné à ce terme par la Cour dans l'arrêt Bosphorus,ce qui renverserait, selon eux ,la présomption du respect de la Convention par les Etats défendeurs . La Cour EDH souligne les différences des circonstances de l'espèce ayant donné lieu à l'arrêt Bosphorus et de celles de l'espèce présente. On peut douter de la pertinence de cet argument, vu que la Cour relève par la suite qu'en tout état de cause, il existe une différence fondamentale entre la nature de l'Organisation de la coopération [CE/UE] en cause dans l'affaire Bosphorus, et celle en cause en l'espèce (ONU-MINUK). Visiblement, la Cour EDH juge l'intérêt communautaire inferieur à l'intérêt international -paix et sécurité internationale et fait ainsi deux poids deux mesures ; la décision de la Cour est telle qu'on pourrait légitimement penser qu'elle accorde une quasi-immunité aux actes découlant de l'ordre juridique international issu du système des Nations -unies^124(*).

Du côté de la CJCE, le duel résultant de la commune appartenance à un univers se caractérise par une autonomisation croissante par rapport au système de la Convention. Certes, l'Union européenne n'a pas encore adhéré formellement au système de la Convention, mais dès lors qu'elle admet la Convention comme source d'inspiration, elle devrait pouvoir admettre aussi l'interprétation qui en est faite par la Cour EDH. On va voir également à travers la jurisprudence de la CJCE que la tendance est à une quête d'autonomie toujours croissante. Cela peut, certes, s'expliquer par d'autres raisons, mais l'idée de duel comme explication ne semble pas dénuée de pertinence .Voici donc posée la première équation qui résulte de l'inscription des deux juridictions dans un commun univers et dont la résolution par les deux juridictions européennes dénote clairement l'existence d'un duel discret. Nous analyserons cette situation en (SECT I).

La deuxième équation personnelle peut-être appréhendée en se plaçant sous l'angle du justiciable (Etat ou personne privée) .Il y'a dans son chef un certain conflit de juridiction, car il se trouve être sous la juridiction de deux Cours européennes. Dans un sens, cela pose inévitablement la question de la sécurité juridique, dans un autre sens, cela pourrait amener les justiciables les plus hardies à user « du forum shopping ». Ces affirmations doivent être toutefois nuancées car l'accès de certaines catégories de justiciables devant la CJCE est sérieusement limité .Cette seconde équation nous occupera dans une (SECT II).

Nous examinerons le contrôle croissant de la CE/ UE par la Cour EDH (A) et l'autonomisation croissante de la CJCE par rapport au système de la Convention (B).

A- LE CONTRÔLE CROISSANT DE LA CE/UE PAR LA Cour EDH125(*)

L'analyse de la jurisprudence de la Cour EDH en la matière laisse clairement apparaitre une situation assez paradoxale qui se situe entre une extension croissante du contrôle de la Cour au champ des différents actes communautaires quelle que soit leur nature, ( par le biais du contrôle des actes nationaux, la Cour de Strasbourg menaçant même souvent de mettre en cause la Communauté en elle-même par le biais de la responsabilité des Etats-membres ) d'une part ; et l'admission, d'autre part , de plus en plus prononcée des limites ( toutefois ambiguës ) à un tel contrôle . On est donc en présence d'une jurisprudence « en dents de scie ».

Face aux limites du système de protection des droits de l'Homme de la CJCE, les citoyens de l'Union qui s'estimaient victimes de violations des droits que leurs reconnaissaient la CEDH, par les Institutions communautaires, se sont retournés vers la Cour EDH qui a progressivement étendu son contrôle en fonction de la nature juridique de l'acte communautaire en cause. Le mouvement peut être résumé en quatre points : contrôle des actes nationaux pris en exécution du droit communautaire (a) , contrôle des actes découlant du droit communautaire dérivé (b), contrôle des actes découlant du droit communautaire primaire (c), contrôle des actes découlant du droit communautaire dérivé, lorsque l'Etat membre n'a visiblement pas exercé son pouvoir d'appréciation (d).

Au départ, la Commission européenne des droits de l'homme écartait les recours dirigés contre la Communauté en tant que telle ,et portant sur le droit primaire , au motif qu'ils étaient irrecevables ratione personae .Dès lors que la Communauté n'était pas partie à la Convention , la Commission a considéré que les Etats- membres de la Communauté ne pouvaient être tenus responsables des décisions du Conseil, dans la mesure où ,en participant à l'adoption de ces décisions, ils n'avaient pas exercé leur « juridiction » au sens de l'art 1 de la CEDH ( Voir affaire CDFT c Communautés européennes^126(*) ) . Les organes de Strasbourg se refusant de se déclarer compétents pour examiner les requêtes concernant le droit communautaire dérivé, ont par contre accepté d'examiner sur le fond des requêtes portant sur les actes nationaux pris en exécution du droit communautaire.

Lorsque les Etats membres disposent d'une marge d'appréciation dans la mise en oeuvre du droit communautaire, leur responsabilité, quant à la manière dont ils exécutent, a été affirmée (Arrêt Procola c Luxembourg^127(*) ; voir également Etienne tête, Requête n°1123 / 84, décision du 9 déc. 1987) .Lorsque les Etats membres ne disposent pas par contre d'une telle marge d'appréciation, leur responsabilité a été exclue, étant donné que la Communauté européenne assure une « protection équivalente » des droits fondamentaux (Comm. Eur. .DH M&CO c République fédérale d'Allemagne ^128(*) .

Dans l'arrêt du 15 nov.1996, la Cour EDH estime que le fait que le droit interne applicable s'inspire presque mot pour mot d'une directive communautaire ne le soustrait pas à l'empire de la Convention.^129(*)

Dans l'arrêt Matthews en 1999 , la Cour de Strasbourg a clairement établi sa compétence en matière de contrôle du droit communautaire primaire , pour lequel la CJCE n'est pas compétente .Dans cette affaire, la Cour a surmonté le problème délicat de la personnalité juridique distincte des Communautés européennes au moyen de la « théorie de l'effet utile » de la Convention, elle a estimé qu'il ne serait pas possible de maintenir un contrôle efficace du respect de la CEDH par toutes les Parties contractantes , s'il ne lui était pas possible d'exercer son contrôle sur les actes des Etats ,également dans les domaines des pouvoirs transférés . En effet, le transfert de souveraineté ne devrait pas se traduire par l'impossibilité de contrôler les pouvoirs transférés en termes de respect des droits fondamentaux. Selon la théorie de la « succession d'Etat », les Etats -membres de la Communauté devraient être tenus responsables des violations de la CEDH découlant des actes des Institutions communautaires.

L'arrêt Bosphorus^130(*) fût une autre étape , en ce qu'il posait le problème de la responsabilité d'un Etat membre du fait d'une atteinte portée aux droits de l'homme ,résultant du droit communautaire dérivé .La Cour accepte reconnait sa compétence pour vérifier la conformité au regard de la Convention d'une mesure nationale prise sur le fondement d'un règlement communautaire ( droit communautaire dérivé) ; « ...La Cour a (...) jugé que les parties contractantes sont responsables au titre de l'art 1 de la Convention de tous les actes et omissions de leurs organes ,qu'ils découlent du droit interne ou des nécessités d'observer des obligations juridiques internationales .Ledit texte ne fait aucune distinction quant au type de normes ou de mesures en cause... » § 153. Cela constitue une avancée, qui viendra atténuer certainement le désenchantement d'une partie de la doctrine qui avait reproché à l'arrêt M&Co d'avoir conféré une quasi -totale immunité au droit communautaire^131(*) .L'une des particularités de cette affaire tient en ce que l'Etat-membre n'avait pas exercé son pouvoir d'appréciation .Ce qui naturellement aboutissait à un contrôle indirect mais certain de l'acte du droit communautaire , lors même que la Communauté n'a pas formellement adhéré à la Convention . Toute chose qui conduit Benoit Rohmer à voir en cet arrêt une adhésion contrainte de l'Union à la Convention^132(*).La Cour de Strasbourg a posé toutefois des limites à son contrôle, limites qui demeurent hélas ! assez ambiguës.

L'examen de ce point se fera en deux mouvements : Le premier nous permettra d'analyser d'une manière générale l'ambiguïté des limites du contrôle du système communautaire telles qu'elles résultent de la jurisprudence de Strasbourg ; le deuxième nous permettra d'analyser en particulier la limite apportée par l'arrêt Bosphorus.

Malgré l'extension du contrôle de la Cour EDH aux actes qui trouvent leur source d'une manière ou d'une autre dans le droit communautaire, il y'a des limites que Strasbourg n'a jamais franchies. Autant le dire, ces limites sont plus qu'ambiguës et méritent de ce fait d'être nuancées :

Une chose est claire, la Cour EDH n'a jamais admis sa compétence pour contrôler les actes de la Communauté en tant que tels, c'est- à-dire les actes de l'ordre juridique communautaire qui n'ont pas d'une manière ou d'une autre été insérés dans l'ordre juridique national. Elle a toujours affirmé au fil de sa jurisprudence que la CE/UE n'ont pas adhéré à la CEDH et ne peuvent être mises en cause devant elle .Dans l'arrêt Bosphorus par exemple, s'agissant du transfert de pouvoir à une Organisation , la Cour souligne que « ...en tant que détentrice des pouvoirs souverains ainsi transférés , l'Organisation internationale concernée ne peut, tant qu'elle n'est pas partie à la Convention ,voir sa responsabilité engagée au titre de celle-ci ,pour les procédures conduites devant ses organes ou les décisions rendues par eux... », et la Cour cite sa jurisprudence pertinente allant dans le même sens ^133(*) . Cette limitation se retrouve également dans l'affaire Connolly ^134(*)où la Cour rappelle, à propos de la question d'une éventuelle responsabilité de l'Union européenne, que cette Organisation n'a pas adhéré à la Convention et qu'elle ne peut donc voir sa responsabilité engagée au titre de celle-ci . Sans doute dans l'arrêt Matthews comme souligné plus -haut ,la Cour relève que le transfert de souveraineté ne saurait conduire à une immunité des Etats-membres, eu égard au respect des droits fondamentaux .Ce transfert souligne la Cour ,ne pourrait pas se traduire par l'impossibilité de contrôler les pouvoirs transférés en termes de respect des droits fondamentaux . Ce qui pourrait faire penser qu'elle pourrait directement contrôler les actes des Institutions communautaires. Mais dans cet arrêt, il convient de souligner que c'était la loi électorale nationale qui était l'objet du contrôle, bien que celle-ci traduisait fidèlement l'acte du Parlement européen de 1976.

La situation la moins claire concerne l'hypothèse des requêtes dirigées contre les Etats-membres pris collectivement. Certains justiciables ingénieux ont plusieurs fois essayé de mettre en cause la CE/UE en passant par le moyen détourné d'une responsabilité collective des Etats-membres. La Cour, après quelques hésitations, a fini par établir clairement comme on vient de le voir, son incompétence rationae persone, du fait que la Communauté / UE n'ont pas adhéré formellement à la Convention (voir aussi arrêt CDFT c/ Communautés européennes supra). Mais cette position de la Cour semble plus qu'ambiguë .D'une part, elle intervient après une série d'espèces qui donnent quand-même à réfléchir : d'abord, dans l'arrêt du 4juillet 2000^135(*) (Société Guérin Automobile c les quinze Etats -membres),la requête était dirigée contre les 15 Etats -membres .Dans le souci de contourner l'incompétence rationae persone, de la Cour EDH ; s'agissant des mesures prises par les Institutions communautaires, la requérante a tenté de mettre en cause la responsabilité collective des Etats-membres. La Cour rejette comme irrecevable rationae materiae, en tant qu'elle échappe au champ des droits garantis par la Convention et ajoute une précision qui se passe de tout commentaire : elle souligne en effet que , dans l'hypothèse où la requête n'aurait pas été irrecevable en tout état de cause, elle aurait été contrainte de statuer sur la question portant sur la recevabilité de la requête dirigée contre les 15 Etats contractants ; ensuite, l''arrêt Senator lines eut été une occasion pour la Cour de préciser sa position dans cette problématique^136(*) . Dans cet arrêt, la requête était dirigée à nouveau contre les 15 membres de l'UE pris collectivement .La cour EDH va déclarer la requête irrecevable rationae materiae. Il était reproché à la Commission européenne d'avoir violé les articles 6 et 13 de la CEDH. Il importe, pour comprendre l'arrêt de la Cour de prendre en compte comme le suggère Laurent Scheeck^137(*) , les antécédents intervenus trois semaines avant que la Cour ne prenne sa décision, notamment la décision du tribunal du 30 septembre 2003 qui annule l'amende portée contre la société Senator lines. De ce fait la Cour decide : « ...The applicant was inadmissible by declary that the applicant company could not claim to be a victim of a violation of the ECHR ,as there was not clearly no violation left, after the annulment of the annulment of the fine and because of the CFI decision of the 30 September 2003 .»^138(*); enfin l'arrêt Segi et Gestoras pro-amnistia et autres c. Allemagne, Autriche, Belgique, Danemark, Espagne, Finlande, France, Grèce, Irlande, Italie, Luxembourg, Pays-Bas, Portugal, RU et Suède ^139(*) : l'affaire concerne la lutte contre le terrorisme . Les requérants inscrits sur une liste annexée à la position commune 2001 /931/PESC ( pour rappel, aucun contrôle juridictionnel des mesures adoptées dans le cadre du titre V TUE n'existe à ce jour dans le système communautaire , et le recours en annulation n'est pas ouvert aux particuliers dans le cadre du titre VI TUE ) vont introduire un recours devant la Cour EDH pour violation de leur droit à la présomption d'innocence , de leur liberté d'expression et d'association ainsi que du droit au recours effectif et à un procès équitable. La Cour à jugé la requête irrecevable, estimant que les requérantes ne pouvaient se prétendre « victimes » d'une atteinte à leurs droits en raison de l'adoption des positions communes 2001/930/PESC et 2001/931/PESC .La Cour rappelle que « l'existence d'un droit au recours individuel ne peut avoir pour objet de prévenir une violation de la Convention » . Elle juge qu'en l'espèce la simple présence du nom de la requérante sur la liste constitue « un lien trop tenu, pour justifier l'application de la Convention » et relève que cette présence peut être gênante, sans en tirer les conclusions qui s'imposent. La cour se prononce ici encore sur sa compétence matérielle, sans donner des précisions sur sa compétence rationae persone.

Ces différentes solutions laissent persister de nombreuses ambiguïtés. Cette jurisprudence se situe dans le continium de ce que A Bultrini^140(*) qualifiait de « jurisprudence attentiste... », C'est -à- dire qu'elle s'inscrit dans l'attente d'une adhésion de la CE/UE à la Convention. Elle ne traduit donc nullement une certaine courtoisie accordée au système communautaire par le système conventionnel. De plus, cette limitation tient plus, comme on l'a indiqué plus haut, à la situation de grande injustice à laquelle une admission de la responsabilité de la CE/UE aurait conduit , autant pour les Etats-membres qui devraient alors être tenus responsables des actes à l'adoption desquels ils n'ont pas forcement participé ou pour lesquels ils ne pourront seuls apporter des réparations, compte tenu de la répartition des compétences dans l'Union européenne ; que pour les Institutions de la CE/UE qui auraient été mises en cause sans qu'elles ne soient représentées à Strasbourg, et sans possibilité par ailleurs de se défendre au cours de la procédure.

La deuxième ambiguïté liée à cette limitation ressort des termes même de l'arrêt Connolly. La Cour souligne en effet que les griefs du requérant sont incompatibles ratione personae, « ...du moment où à aucun moment, l'un ou l'autre Etat n'est intervenu dans le litige opposant les organes de la Commission au requérant ... ». Elle conclut que le requérant ne relevait pas de la juridiction des Etats-membres au titre de l'art 1 de la CEDH. Cette précision laisse penser que si l'un de ces Etats était intervenu dans la procédure, elle se serait déclarée compétente rationae personae. La cour introduit la notion « d'imputabilité » qui doit être encore clarifiée ; elle souligne en substance « qu'en conséquence, les violations alléguées de la Convention ne sauraient être imputées aux Etats mis en cause dans la présente affaire».

Une troisième situation concerne les actes des Etats-membres qui traduisent fidèlement des normes communautaires sans exercice par ces derniers d'une marge d'appréciation. Contrôler ces actes reviendrait indirectement, mais certainement à contrôler les actes de la CE/UE. La jurisprudence de la Comm EDH, de l'ancienne et de la nouvelle Cour EDH dans ce domaine, n'est également pas à une ambiguïté près .Selon A Bultrini, la Commission a toujours considéré que la responsabilité d'un Etat-membre pouvait être engagée lorsqu'il mettait en oeuvre une réglementation communautaire. Cet auteur souligne avec pertinence que la jurisprudence de la Commission au départ semble faire abstraction de la marge d'appréciation dont disposent les Etats. La seule véritable limite serait l'hypothèse des actes étatiques d'exécution purement formelle d'actes communautaires de droit dérivé (Aff. M&Co infra)^141(*). Dans cette dernière hypothèse la Cour établit une « présomption d'équivalence ».

Quoi qu'il en soit, il est moins probable que la Cour se prononce à l'avenir sur ces différentes incertitudes, au regard de son arrêt Bosphorus, qui incontestablement vient restreindre le contrôle qu'elle fera désormais des actes ayant leur source dans le droit communautaire. Cet arrêt appelle toutefois de nombreuses observations et laisse des questions en suspens.

La cour adopte dans cet arrêt, parmi plusieurs solutions qui s'offraient à elle, une solution prudente, sans renoncer pour autant à son contrôle. Après avoir relevé que « la Convention n'interdit pas aux parties contractantes de transférer des pouvoirs souverains à une Organisation internationale [ y compris supranationale ] à des fins de coopération dans certains domaines d'activité » § 152 , elle souligne que « ...mais il serait contraire au but et à l'objet de la Convention que les Etats soient exonérés de toute responsabilité au regard de la Convention dans le domaine d'activités concerné » . Les garanties prévues par la Convention pourraient être limitées ou exclues discrétionnairement, et être par là même privées de leur caractère contraignant ainsi que de leur nature concrète et effective .l'Etat demeure responsable au regard de la Convention pour les engagements pris en vertu des traités postérieurement à l'entrée en vigueur de celle-ci. La Cour reconnait la spécificité du système juridique communautaire, en particulier la singularité de ses rapports avec les ordres juridiques nationaux, et érige les particularités de cet ordre juridique en « intérêt général », reconnu par l'ordre juridique de la Convention. La Cour souligne en substance que ,la saisie d'un aéronef au titre de sanctions contre l'ex- république de Yougoslavie ne procédait pas de l'exercice par les autorités irlandaises d'un quelconque pouvoir d'appréciation, mais plutôt du respect par l'Etat irlandais de ses obligations juridiques résultant du droit communautaire, et en particulier de l'art 8 du Règlement n°990/93 ^142(*) .Pour concilier le respect de la Convention avec l'intérêt communautaire , elle a recours à une présomption de conformité du droit communautaire avec la Convention , présomption qui peut être renversée si le droit communautaire n'offre pas une protection équivalente à celle garantie par la Convention : «... Une mesure de l'Etat prise en exécution de pareilles obligations juridiques doit être réputée justifiée, dès lors qu'il est constant que l'Organisation en question accorde une protection à tout le moins équivalente à celle assurée par la Convention » § 155 .Et dans l'affaire Bosphorus, on ne saurait considérer que la protection des droits de la société requérante était entachée d'une « insuffisance manifeste » . Par équivalente, la cour entend une protection comparable et non identique, concernant tant le fond que les procédures de garantie.

Les incertitudes juridiques et ambiguïtés lancées par l'arrêt Bosphorus, tiennent en trois raisons au moins : la première raison est liée au caractère « réfragable » de la présomption .Certes la solution dans cet arrêt, comme le relève J P Jacqué^143(*), n'est pas sans rappeler le modèle Solange II^145(*), (du coup on pourrait aujourd'hui s'interroger en passant sur le constat d'une « intransposabilité » du modèle Solange II aux rapports entre Luxembourg et Strasbourg^146(*)). Mais il convient de noter que dans l'arrêt Bosphorus ,la Cour EDH se réserve discrètement la possibilité de renverser la présomption et de mettre en cause les actes de droit communautaire . A côté du contrôle abstrait qu'elle opère, elle effectue également un contrôle concret, au cas par cas .Ce qui permet de faire clairement le départ entre « la présomption » établie par la Cour constitutionnelle allemande dans l'affaire Solange II et celle qu'établit la Cour EDH. Donc rien ne garantit l'impossibilité d'un revirement ; la deuxième grande incertitude est liée au manque de clarté quant aux notions utilisées et à leur implication. Ce qui ouvre directement la voie à de nombreuses controverses. Beaucoup critiquent , par exemple, la référence à une « insuffisance manifeste » comme un critère devant entrainer une baisse de standard de protection. Le problème, comme l'a souligné la doctrine résultait de ce qu'il fallait entendre par « insuffisance manifeste »^147(*) . Kathrin Kuhnert souligne à ce propos que :

« It may be assumed that a deficiency arises when the ECJ lacks competences been too restrictive in allowing individual ^148(*)access to it, or in case of an obvious missing or misapplication by the ECJ of an ECHR right, or of a deviation from well etablished of the ECtHR .However, not every deviation from the ECtHR's case-law can be considered shortcoming, as Article 53 ECHR ensures that allowing more rights or interpreting that broadly will be give legitimate effect as well.»

La notion « d'insuffisance manifeste » pouvant renverser la présomption a suscitée de nombreuses critiques eu égard à ses implications. Beaucoup y ont vu la consécration d'un seuil d'exigence relativement bas (voir sur ce point l'opinion concordante de l'arrêt Bosphorus) ; c'est aussi notre sentiment. Au regard de ses premières applications par la Cour^149(*), « le critère d'insuffisance manifeste » semble introduire une condition supplémentaire (du moins de fond), pour l'accès à la Cour EDH des requérants victimes d'une violation ou d'une omission qui trouve sa source dans le système communautaire. Il faut désormais, outre les conditions traditionnelles, renverser la présomption de conformité aux droits fondamentaux des actes communautaires .C'est un critère structurel qui consiste à apporter la preuve d'un dysfonctionnement structurel. Ce qui est une vraie gageure. il va certainement entrainer une baisse dans la garantie des droits qu'offrait jusque- là la Cour EDH. Comme le souligne Clémence Bouin. C'est le recours individuel qui fait d'ailleurs l'originalité de cette juridiction international qui se trouve ainsi menacé. Il faut noter en plus que ce critère ne sera appliqué que si la première condition du contrôle de la Cour EDH est remplie à savoir l'exercice par l'Etat- membre de son pouvoir d'appréciation.

Dans le même sens, la présomption de conformité aux droits fondamentaux du droit communautaire pose en elle -même quelques difficultés. Comme on vient de le souligner, la solution si elle se rapproche du modèle Solange II, ne lui est toutefois pas comparable en tous points ( supra ) comme l'a si bien montré le professeur Harastch^150(*) .Nous nous rallions à une partie de la doctrine pour regretter les implications d'une telle approche . Ce n'est pas tant la doctrine de la protection équivalente dont Clémence Hardy souligne d'ailleurs qu'elle n'est pas nouvelle^151(*), que sa signification et le raisonnement de la Cour qui font problème . Si la Cour prend en compte( § 159 ,§ 165) aussi bien la place des droits fondamentaux dans l'Union européenne que l'accès au juge , pour arriver à la conclusion que la présomption d'équivalence peut s'appliquer en l'espèce , on peut regretter le fait qu'elle ne pose pas des conditions devant permettre à la dynamique du respect des droits fondamentaux dans l'UE de suivre son cours : elle aurait pu exiger, par exemple ,la reconnaissance de la valeur juridique de la Charte^151(*)et la nécessité de faciliter un plus grand accès des recours individuels^152(*).

Autrement dit, on reproche à la Cour à la fois de fermer les yeux sur les travers du système communautaire qui sont bien connus et décriés par tous^153(*) ; le système communautaire pourrait rester dans le même état sans avoir à craindre un renversement de la présomption. Certes la Cour prend le soin de souligner qu'une telle présomption est renversable dans le cadre d'une affaire donnée, si elle estime que la protection des droits donnée par la Convention est entachée « d'une insuffisance manifeste » . Selon la doctrine, cette hypothèse ne peut se produire que dans deux cas :soit dans le cas d'une évolution de la jurisprudence de la Cour , soit dans celui d'une régression du système communautaire , pour reprendre ici les deux hypothèses potentielles de renversement de la présomption posées par Kauff Gazin^154(*) .La solution dégagé par Strasbourg n'est pas trop loin d'un « chèque en blanc » donné au système communautaire avec toutefois un droit de regard.

- La troisième incertitude est liée à l'avenir de la jurisprudence Bosphorus ; la place qu'elle occupe dans la jurisprudence de la Cour EDH ne nous permet pas d'écarter l'hypothèse d'un revirement. A ce propos il importe de remarquer que la Cour est restée constante, et a, en même temps, évolué par rapport à sa jurisprudence .Ainsi la Cour n'hésite pas à examiner la conformité d'un acte mettant en oeuvre le droit communautaire à la Convention. Elle estime que ( § 153) l'art 1 de la CEDH ne fait aucune distinction quant au type de normes ou de mesures en cause , et ne soustrait aucune partie de la « juridiction » des Parties contractantes à l'empire de la Convention .Elle avait par le passé affirmé sa compétence pour apprécier aussi bien la conformité d'un acte mettant en oeuvre un règlement communautaire^155(*) que celle d'un acte pris en application d'une directive communautaire^155(*) . De plus ,pour apprécier la responsabilité de l'Etat irlandais ,la Cour prend en compte le pouvoir d'appréciation de l'Irlande à travers un ensemble d'éléments ,pour arriver à la conclusion que l'atteinte litigieuse ne procédait pas de l'exercice par les autorités irlandaises d'un quelconque pouvoir d'appréciation ,que ce soit au titre du droit communautaire que du droit Irlandais, mais procédait plutôt du respect par l'Etat irlandais de ses obligations juridiques résultant du droit communautaire et en particulier de l'art 8 du règlement ( CEE n°990/93) . Selon Clémence Hardy^156(*) , si une marge de manoeuvre avait été laissée à l'Etat- membre dans le processus d'intégration de l'acte communautaire dans son ordre juridique, la Cour aurait alors considéré cet acte national comme un acte ordinaire de l'Etat-membre, et aurait exercé un contrôle habituel de l'acte en question. Cette solution n'eut à l'évidence pas été sans rappeler la jurisprudence de la Cour dans les affaires Procola et Cantoni (supra). En revanche, cet arrêt semble être un revirement par rapport à la jurisprudence Matthews ( supra ) où la Cour avait été formelle en affirmant que les Etats- membres devraient être tenus responsables des violations de la Convention découlant des Institutions communautaires . On se rappelle que dans cette affaire la Cour avait contrôlé la conformité à la Convention d'un acte de droit communautaire primaire, ne laissant par définition pas de marge d'appréciation aux Etats-membres. Mais ici encore, il faut le préciser, c'était la mesure nationale- la loi électoral du RU quoique traduisant fidèlement le contenu de l'Acte du Parlement européen de 1976, qui était l'objet de contrôle, et non cet Acte en lui-même. Au total l'arrêt Bosphorus laisse planer des incertitudes juridiques, il ne peut suffire à régir les rapports entre Luxembourg et Strasbourg.

Du côté de Luxembourg, le duel se traduit par une autonomisation croissante par rapport au système de la Convention.

B- L'AUTONOMISATION DE LA CJCE, PAR RAPPORT

La réception de la Convention européenne des droits de l'homme dans le cadre de la CE/UE, se fait avec de nombreuses adaptations tenant compte de la nature du système, Johan Callewaert parle de « the unionisation of the convention ...»^158(*) :

« ...An important test is whether the ECJ also relies on the Strasbourg interpretation of the convention provisions referred^159(*) to, as their adaptation to a union law on context could mean that the convention is being unionised. » .L'autonomisation de la CJCE par rapport au système de la Convention, peut, certes, s'expliquer par plusieurs raisons notamment la nécessité d'adapter le respect des droits de l'homme à la structure et aux objectifs de l'Union, mais on peut aussi y voir l'expression d'un duel comme souligné plus haut . Comme l'a si bien souligné le doyen Louis Favoreu, l'idée qui sous-tend l'adoption de la Charte est d' «avoir son propre censeur à Luxembourg pour les quinze Etats-membres [vingt sept aujourd'hui ] afin surtout de ne pas aller à Strasbourg »^160(*) .

Il convient toutefois de nuancer sérieusement cette affirmation et de distinguer comme le fait d'ailleurs la doctrine la mieux autorisée en la matière, cette autonomisation à un double niveau : autonomisation d'abord par rapport à l'interprétation donnée par la Cour EDH à la CEDH ( A ), ensuite autonomisation dans l'application de ces droits ( B) .Ce sont ces deux idées qui nous occuperons ici, elles dénotent si bien une certaine apparence ou un duel véritable entre les deux Cours.

Certains auteurs refusent de voir dans les divergences d'interprétation entre les deux Cours le signe d'un duel. Olivier De Schutter, par exemple, souligne que ces prétendues divergences traduisent une certaine division du travail et n'ont jamais débouché ni sur une véritable confrontation, ni sur la prétention d'une des deux de manifester sur l'autre une quelconque prééminence ^161(*)(l'auteur démontre en fait la signification particulière de la CEDH et de la jurisprudence de Strasbourg devant la CJCE). Mais s'il en est ainsi, cela est dû, comme l'a démontré Laurent Scheek, à l'impressionnante « diplomatie judiciaire » qui parvient à forcer la main aux acteurs intergouvernementaux^162(*) . Quoiqu'il en soit, les divergences existent malgré tout et sont bien connues. Nous convenons en effet avec Raiz Anico que le résultat de l'interprétation dépend ainsi souvent de la finalité poursuivie par l'autorité réalisant l'interprétation. Selon lui , cette explication fournit une clé de compréhension essentielle aux interprétations divergentes des juges de Luxembourg et de Strasbourg qui appartiennent à des systèmes ayant des finalités premières divergentes (supra) .De cette différence de finalités, découle l'autonomisation de l'interprétation donnée par la CJCE à la Convention .Sur ce point le mouvement a été dynamique ,évoluant progressivement vers une baisse du degré d'autonomisation. Cela a été si bien résumé par Simon Denys^163(*) .Dans un premier temps la CJCE évitait toute référence formelle à l'interprétation des droits fondamentaux dégagée par la Commission ou la Cour EDH, des dispositions de la Convention .Soit elle estimait que l'interprétation conventionnelle des dispositions pertinentes de la Convention était inadéquate dans le contexte communautaire^164(*) . Soit elle estimait qu'il n'existait pas de jurisprudence véritablement pertinente^165(*) , soit elle souhaitait manifestement protéger l'autonomie du système communautaire^166(*) .Cette situation a conduit d'ailleurs à des pures divergences^167(*) . Il faut noter toutefois que cette autonomisation par rapport à l'interprétation donnée par la Cour EDH est allée décroissante. La CJCE s'abstenant quelquefois à statuer en attendant l'interprétation donnée par Strasbourg ou s'en référant purement et simplement à la jurisprudence de cette dernière .Si ce premier aspect de l'autonomisation est discutable, le deuxième l'est moins.

En ce qui concerne l'application des droits fondamentaux tels que garantis par la CEDH et l'interprétation qui en est faite par la Cour EDH, l'autonomie de la CJCE a été plus loin . Ainsi elle a affirmé tout au long de sa jurisprudence que « les droits fondamentaux reconnus par la Cour n'apparaissent pas comme des prérogatives absolues ,mais doivent être pris en considération par rapport à leur fonction dans la société ;par conséquent , des restrictions peuvent être apportées à l'exercice de ces droits (...)à condition que ces restrictions répondent effectivement à des objectifs d'intérêt général poursuivis par la Communauté et ne constituent pas , compte tenu du but poursuivi, une intervention démesurée et intolérable qui porterait atteinte à la substance même de ces droits »^168(*). C'est sur la base de ce critère de proportionnalité que le juge communautaire apprécie les droits de l'homme.

Quelques observations méritent d'être relevées à ce sujet : d'un côté on pourrait douter autant de la pertinence que de l'avenir d'une telle limitation justifiée par la structure et les objectifs de la Communauté et de l'Union, vu que depuis l'Acte unique européen (préambule), les droits fondamentaux font partie des objectifs de la Communauté ;le préambule de la Charte des droits fondamentaux a converti ces objectifs en valeurs, et l'art 2 du traité UE ,tel qu'il sera modifié par le traité de Lisbonne dressera une brève liste des valeurs européennes fondamentales ,parmi lesquelles figure en bonne place le respect des droits de l'homme^169(*).Il s'ensuit que, sauf à établir une hiérarchisation parmi ces objectifs ,la restriction tirée des `objectifs de l'Union' ne semble plus justifiée, elle le semble d'autant moins que la Charte des droits fondamentaux prévoyant à la clause de correspondance de l'art 52§3, que le sens et la portée des droits de la CEDH repris par la Charte sont ceux déterminés dans la Convention semble avoir renoncé à se prévaloir des restrictions tirées du droit communautaire . Cette opinion est en tout cas discutable .Paradoxalement, l'arrêt Bosphorus (c'est la deuxième observation), laisse quand même songeur : en reconnaissant la particularité du droit communautaire et en élevant l'intégration européenne au rang « d'intérêt général » communautaire, tout donne à penser que la CJCE tirera le meilleur partie de cette jurisprudence et s'autonomisera davantage. La première équation résultant du commun `caractère européen' des Cours européennes étant posée, il ne nous reste plus qu'à énoncer la deuxième.

Une deuxième difficulté résultant de l'interférence personnelle entre les deux systèmes est la question du double emploi .A priori, certains justiciables européens peuvent être à la fois sous la juridiction de la Cour EDH et sous celle de la CJCE .Comme le souligne Giles Lebreton dans son commentaire sur la Charte des droits fondamentaux, les Etats-membres de l'UE qui sont également tous membres du Conseil de l'Europe ressembleraient alors à des schizophrènes , victimes d'un douloureux dédoublement de personnalité , écartelés entre les interprétations contradictoires et néanmoins contraignantes de la CEDH et de la CJCE^170(*) . C'est la sécurité juridique qui est ici en cause (B).

Le problème est posé ci-dessus sous un angle négatif. On pourrait aussi songer à l'éventualité d'une plus-value pour le justiciable résultant de cette dualité juridictionnelle européenne, en se posant la question de l'existence d'un forum shopping (A).

A -Aspect positif : la question du forum shopping -

Nous avons précisé plus haut qu'on se plaçait sous l'angle du justiciable pour apprécier l'incidence de la dualité juridictionnelle européenne en matière de protection des droits fondamentaux. Est- ce que les deux Cours peuvent être considérées comme concurrentes par le justiciable, au point qu'il choisisse, selon la jurisprudence qui lui semble favorable, son juge (forum shopping) ? La réponse à une telle question n'est pas si simple qu'elle le paraît, et pour en conclure sur ce point, il faut à notre avis qu'un ensemble de conditions soient réunies :

En premier lieu, il faut que les standards de protection offerts par les Cours européennes ne soient pas identiques, c'est-à-dire qu'il y'ait une nette et riche opposition entre les jurisprudences des Cours européennes .Ce qui permettrait alors au justiciable de tirer le meilleur profit de toutes les virtualités d'une telle divergence. Or comme les divergences entre les Cours européennes ne doivent pas être exagérées^171(*) .Sans doute, la Charte des droits fondamentaux permettra, en ce qu'elle reconnait des droits nouveaux, de différencier les standards de protection. Seulement, comme on va le voir, cet instrument est limité dans son champ d'application.

En deuxième lieu, il faudrait que l'accès aux Cours européennes pour le justiciable, quel qu'il soit (Etat ou personne privée), soit pour les deux Cours rendu facile. Or comme on le verra, l'accès du justiciable à la CJCE souffre encore de nombreuses défaillances. Beaucoup ont stigmatisé cette insuffisance dans l'aménagement des voies de recours (infra).

-Une troisième condition est qu'il ne faut pas que la juridiction de ces Cours soit obligatoire pour un justiciable. Ce qui lui laisserait a priori main libre quant au choix de son juge, or, en ce qui concerne au moins les justiciables étatiques, l'art 292 CE dispose : « Les Etats-membres s'engagent à ne pas soumettre un différend relatif à l'interprétation et l'application du présent traité à un mode de règlement autre que ceux prévus par celui-ci ». Au regard de cette disposition, on peut penser que les Etats ne sont pas libres de se soustraire à la juridiction de la CJCE. Ce qui rend l'éventualité d'un « forum shopping » plus qu'incertain.

La Charte des droits fondamentaux n'apporte véritablement pas un changement de situation, vu que, comme on vient de le relever, elle est limitée dans son champ d'application Finalement, il est difficile au vu de tous ces éléments, de parler de « forum shopping ».Sous un autre angle, c'est la sécurité juridique qui est en cause.

B -Aspect négatif : la question de la Sécurité juridique

La question de la sécurité juridique se pose ici du fait de la dualité de catalogues européens des droits fondamentaux et aussi d'éventuelles divergences d'interprétations qui peuvent en découler. La sécurité juridique est un principe de droit qui a pour objectif de protéger les citoyens contre les effets secondaires négatifs du droit, en particulier les incohérences ou les complexités des textes juridiques ou leur changement trop fréquent^171(*) . Ce principe a été consacré dans ses différents aspects, aussi bien par la jurisprudence de la CJCE^172(*)que par celle de la Cour EDH^173(*) . Autant le contenu que la portée des droits mentionnés dans le texte de la Convention présentent quand même des différences d'avec ceux repris dans la Charte, ^174(*)différences qui ne sont pas entièrement couvertes par les clauses dites « horizontales ». Cette dualité de catalogues, comme le souligne Olivier Le Bot^175(*), est un facteur d'insécurité juridique, les divergences d'interprétations venant amplifier le risque d'insécurité juridique. Comment comprendre par exemple qu'un justiciable européen puisse avoir le droit à une bonne administration dans le cadre de l'UE et ne l'a pas lorsqu'il se trouve à Strasbourg ?

L'adhésion de l'Union européenne à la Convention ne résoudra que partiellement le problème, dans la mesure où elle assurera simplement l'autorité de la jurisprudence de Strasbourg sur Luxembourg pour les droits correspondant à ceux consacrés par la CEDH, sans résoudre la lancinante question de la dualité de catalogues des droits fondamentaux. C'est un peu l'effet ` boomerang 'auquel conduit la Charte des droits fondamentaux qui visiblement recherchait une plus grande sécurité juridique en rendant les droits plus lisibles.

Le troisième noeud qui achève l'exposé de la difficile articulation juridique des Cours européennes est l'interférence de leurs compétences matérielles : elles sont en effet toutes deux compétentes en matière de droits fondamentaux.

La troisième difficulté entre ces deux Cours, qui fait penser à un duel, est celle de l'interférence de leurs compétences matérielles ou de leur « juridiction » entendue dans le sens de compétence. Les deux Cours sont en effet compétences en matière de droits fondamentaux. Il ne faut certainement pas exagérer le problème , car il existe des critères, même s'ils ne semblent pas clairs et convaincants, définis au départ des traités ou par la jurisprudence, qui permettent ou permettraient de déterminer la compétence respective de chacune des deux Cours , il n'est pas encore temps de les évoquer . Nous nous limiterons à présenter ce troisième noeud .Disons que le duel entre les deux Cours en la matière ne s'est pas fait « de but en blanc » , il s'est affirmé au fur et à mesure que les droits fondamentaux prenaient de l'importance dans le cadre de la CE/UE et qu'au même moment les compétences de la CJCE s'étendaient en matière de droits fondamentaux. Il faut dire que ce travail d'extension s'est fait plus par la jurisprudence que par les traités qui ,pour la plupart ne font que formaliser l'oeuvre jurisprudentielle .L 'exposé de la question prendra compte de cette évolution étapiste , compte tenu du fait que cette question a été abondamment évoquée sous l'angle de la protection des droits fondamentaux dans l'ordre juridique communautaire ^177(*) , nous arpenterons de manière très rapide ces différentes étapes .Ceci étant, on analysera en ( (SECTION I ) les traités de base ou la quasi -absence du duel ; l'Acte unique européen et le traité de Maastricht : les prémisses d'un duel ( SECT II ) ; le traité d'Amsterdam : un duel plus ouvert ( SECT II ) ; et la Charte de Nice ou la situation ambiguë des rapports entre les deux Cours ^177(*)( SECT IV ).

SECTION I LES TRAITES DE BASE OU LA QUASI-ABSENCE

Les traités de base, c'est d'abord le traité de Paris du 18 avril 1951 instituant une Communauté européenne du charbon et de l'acier (CECA), et les deux traités de Rome

(CEE, Euratom) du 25 mars 1957. L'approche qui anime les Parties contractantes de ces instruments est essentiellement sectorielle et fonctionnaliste ^178(*) . On comprend alors qu'il y'ait eu très peu de références aux droits fondamentaux .Seuls quelques droits à caractère fonctionnaliste sont reconnus. On citera la liberté de circulation ,en tant qu'elle est nécessaire à la réalisation du marché commun ( art 48 à 58 CEE ) , et aussi l'interdiction des discriminations en raison de la nationalité ( art 7 et 48 ) ou en raison du sexe , des conditions de travail et de rémunération ( art 119 CEE ) ^179(*) . On le voit bien, l'individu n'est envisagé ici qu'en tant qu'entité économique et non citoyen, comme cela a été le cas avec le traité de Maastricht plus tard . On se rappelle que c'est à la même époque (1959) que la Cour rend son arrêt Stork où elle refuse de se prononcer sur un recours en annulation d'un règlement adopté par la Haute autorité de la CECA, jugé incompatible avec le droit de propriété garanti dans la Constitution allemande. La Cour souligne, dans l'un de ses considérants, qu'elle n'a pas à se prononcer sur les règles de droit interne. En conséquence, elle ne saurait examiner le grief selon lequel en prenant sa décision, la Haute autorité a violé les principes du droit constitutionnel allemand.

Il est évident que dans un tel contexte les interférences entre les deux Cours européennes étaient quasi-inexistantes, chacune agissant dans un domaine assez clair de compétence. L'Acte unique européen et le traité de Maastricht vont être les prémisses d'une interférence entre les Cours européennes. C'est la Cour de justice qui sera à l'origine de l'émergence des droits fondamentaux dans l'ordre juridique communautaire. Cela va être facilité par deux facteurs^180(*) : d'abord, l'art 220 (ex art 164) du traité instituant la Communauté européenne, qui prévoit que la Cour assure le respect du droit dans l'interprétation et l'application du traité. Le deuxième facteur, c'est la dimension politique de la construction communautaire qui repose sur un modèle européen de société comprenant la garantie des droits fondamentaux reconnus par les Etats membres. Les différents traités viennent juste formaliser la vaste oeuvre réalisée par la Cour. Il n'est pas inintéressant de rappeler d'abord quelques grandes lignes de cette oeuvre prétorienne .Dans les suites de l'arrêt Stork, certaines juridictions nationales (allemande, italienne, française) ont été amenées à sanctionner certains actes du droit communautaire au motif que ceux- ci violaient les droits fondamentaux inscrits dans leurs Constitutions (arrêts Granital, Frontal, Solange I) .L'affirmation de la primauté du droit communautaire sur le droit national (Arrêt Costa c Enel^181(*) ) en réaction à cela laissait à l'évidence planer un vide juridique qu'il fallût combler .

La CJ va réagir d'abord dans l'arrêt Stauder^182(*) , arrêt rendu sur un recours préjudiciel où il lui était demandé d'apprécier la compatibilité d'une décision de la Commission avec les Principes généraux de droit communautaire .La Cour décide que la décision litigieuse ne relève aucun élément susceptible de mettre en cause les droits fondamentaux de la personne compris dans les Principes généraux du droit communautaire .Pour la première fois , la Cour va consacrer cette formule qui apparaîtra de manière constante dans ses arrêts . Ensuite dans son arrêt Internationale Handelgeselschaft ^183(*),la Cour réaffirme avec force la primauté du droit communautaire , tout en précisant que les droits fondamentaux font partie des Principes généraux du droit dont la Cour assure le respect en s'inspirant des traditions constitutionnelles communes aux Etats- membres . L'interférence n'est pas véritablement importante car la Cour affirme que ces droits doivent être assurés dans le cadre de la structure et des objectifs de la Communauté .A remarquer que c'est dans l'arrêt Rutili du 25 octobre 1975 que la CJ se référera à la Convention européenne des droits de l'homme en tant que source d'inspiration lui permettant d'assurer le respect des droits fondamentaux considérés comme Principes généraux du droit communautaire^184(*) . Tous ces éléments qui sont le produit d'une évolution graduelle seront finalement réunis dans le fameux arrêt Wachauf qui va donner la formule définitive de la situation des droits fondamentaux dans la Communauté ^185(*) . De telles références ne suffiront pas à elles seules à élaguer les interférences potentielles avec le système de la Convention, du moment où l'Acte unique européen et le traité de Maastricht vont inscrire les droits fondamentaux dans le préambule et le corps même des traités ; l'arrêt Solange II (1986) eu égard aux nombreuses incertitudes qu'il entraine (infra ...), ne permettra pas non plus d'atteindre une telle cohérence.

SECTION II L'ACTE UNIQUE EUROPEEN ET LE TRAITE

L'Acte unique européen dans son préambule fera référence aux droits fondamentaux ; l'évolution se poursuivra avec la traité de Maastricht qui vient intégrer la dimension des droits fondamentaux dans le corps même des traités , c'est d'ailleurs sa principale innovation . L'art 6§2 (ancien article F-2) est clair : « L'Union respecte les droits fondamentaux tels qu'ils sont garantis par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales signée à Rome le 4 novembre 1950, et tels qu'ils résultent des traditions constitutionnelles communes aux Etats- membres, en tant que Principes généraux du droit communautaire »^186(*) . Cet article est une synthèse de la jurisprudence de la Cour .Il est clair, l'évolution est nette dans l'interférence et partant dans les rapports entre les deux systèmes de protection des droits de l'homme, par rapport à la situation qui prévalait dans les traités de base. Il importe aussi de souligner que cette compétence de la Cour de justice s'est affirmée au prix d'un « bras de fer jurisprudentiel »entre la Cour de justice et les Cours constitutionnelles nationales (particulièrement la Cour constitutionnelle allemande). Certains auteurs constatent d'ailleurs la fin avec le fameux arrêt Solange II, qui laissait toutefois persister une inquiétude en raison de la réserve (reserverzuständigheit) de la juridiction allemande ,réserve pouvant lui autoriser un retournement de la manivelle au cas où elle constaterait une défaillance de protection au niveau communautaire .Cette inquiétude à été en partie jugulée avec l'arrêt du 7 juin 2000 où la Cour allemande pose clairement les conditions qui peuvent lui permettre de renverser la présomption de l'équivalence de protection des droits fondamentaux par le droit communautaire (supra )^187(*).Quoiqu'il est soi, cette consécration jurisprudentielle, accompagnée de cette formalisation conventionnelle est source d'interférences . Le cap le plus décisif, nous semble t'il, se fera avec le traité d'Amsterdam.

Le traité d'Amsterdam est certainement celui qui a le plus légitimé les soupçons d'un duel discret entre les deux Cours européennes, eu égard aux importantes innovations qu'il apporte, sous l'angle de la protection des droits de l'homme dans l'ordre juridique communautaire. On ne va pas se borner à une recension de toutes ces nouveautés, elles sont bien connues^188(*)Renucci les énumèrent en trois points^189(*) . Pour notre part, la légitimité des soupçons tient en une série d'éléments :-d'abord, en ce qui concerne l'affirmation des droits fondamentaux comme l'un des principes de l'Union .Dans ce sens, ce traité amende l'art 6, pour affirmer de manière explicite que l'Union est fondée sur les principes de liberté, de démocratie, du respect des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ainsi que de l'Etat de droit^190(*) ; -ensuite sous l'angle de la protection de certains droits fondamentaux, il convient de noter que l'art F par 2 du traité sur l'Union européenne était limité par l'ancien article L (article 46 après numérotation) qui prévoyait que la compétence de la Cour ne s'étendait pas à cet article. Dans ce contexte, la protection des droits fondamentaux s'en trouvait réduite. Le traité d'Amsterdam garantit l'application de l'art 6 par 2, en modifiant l'art 46 du traité. Ce qui rend désormais la Cour compétente en cas de manquement des Institutions communautaires aux droits fondamentaux.

Dans ce même registre, on peut citer l'instauration d'un mécanisme préventif des violations des droits de l'homme, mais aussi la sanction (art 7) en cas de violation par un Etat- membre des valeurs sur lesquelles l'Union est fondée. Cette importance reconnue aux droits de l'homme et surtout cette extension des compétences de la Cour est source d'interférences avec la Cour EDH ;- le comble du duel à notre humble avis semble être dans le contenu même des droits instaurés par le traité d'Amsterdam : l'art 13, par exemple ,qui est souvent appelé « clause générale de non discrimination » , même s'il n'a vocation à s'appliquer que dans le cadre du droit communautaire , énumère des motifs de discrimination peu affirmés jusque- là ( ex : interdiction de discrimination fondée sur le handicap ) aussi bien par le PIDCP que par la CEDH^191(*) . En réalité, ce sont les deux directives^192(*) prises en application de cet article qui portent ces interdictions de discrimination.

Un autre point est celui de l'égalité : il y'a modification de l'art 141 (ancien article 119) qui se bornait à prescrire l'égalité de rémunération. Le traité d'Amsterdam va plus loin en ce qu'il affirme de manière générale l'égalité entre homme et femme. Ajoutons également que le traité d'Amsterdam modifie le préambule du traité sur l'Union européenne en confirmant l'attachement des Etats- membres aux droits sociaux fondamentaux tels qu'ils sont définis dans la Charte sociale européenne de 1961 et dans la Charte des droits fondamentaux des travailleurs de 1989 .Ces differentes innovations se passent de tout commentaire , elles viennent donner une grande dimension aux droits fondamentaux dans le cadre de L'Union et pose le problème de la coordination avec la Cour EDH qui jusqu'à lors était le seul et véritable gardien des droits fondamentaux au niveau européen .La Charte de Nice sur ce point est ambiguë : certains y ont vu une source de pacification , de dégel et de décrispation entre Strasbourg et Luxembourg , d'autres y voient la maturation du duel pressenti entre les deux systèmes.

Il est question ici d'analyser l'apport et l'incidence de l'institution d'une Charte des droits fondamentaux de l'UE (sous réserve de l'entrée en vigueur du traité de Lisbonne bien entendu) sur la relation entre la CEDH et la CJCE. Cet instrument révèle à ce sujet une ambiguïté déconcertante. On peut y voir une cause d'activation de l'interférence (PAR II),

et tout à la fois une occasion d'apaisement entre les deux systèmes (PAR I). Quoi qu'il en soit la Charte vient apporter un plus dans ce que Catherine Schneider^193(*) appelle la dialectique de l'ordre et du désordre (en atténuant toutefois la deuxième composante de cette dialectique qu'est le désordre) dans l'histoire des droits fondamentaux au sein de l'Union européenne.

La Charte des droits fondamentaux , proclamée solennellement à Nice le 07 décembre 2000, vient réaliser une certaine coordination avec les autres systèmes (grâce aux dispositions dites horizontales), c'est-à dire le système de la Convention et les systèmes nationaux .Elle contient une série de dispositions visant à assurer une identité de sens et de portée entre les droits énoncés dans les deux instruments , sans préjudice pour le droit de l'Union d'accorder une protection plus étendue que celle de la Convention européenne, standard minimal^194(*) . La Charte s'efforce ainsi de réaliser la coordination avec le système de la Convention, en évitant des risques de divergences avec la Cour EDH, à propos des dispositions de la Charte qui reprennent (en actualisant la formulation pour certaines d'entres elles) les dispositions de la Convention. Lors des discussions, les Britanniques et les représentants du Conseil de l'Europe avaient émis le voeu de voir la CEDH rester le texte phare, le texte de référence pour tous les droits de la Charte empruntés directement à la Convention^195(*) .L'article 52(3), baptisé clause de correspondance vient concrétiser cela , en soulignant que « dans la mesure où la présente Charte contient des droits correspondant à des droits garantis par la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales , leur sens et leur portée sont les mêmes que ceux que leur confère ladite Convention.... »

La cohérence ,comme le souligne Catherine Schneider , vise aussi les limitations autorisées par le texte aux droits fondamentaux .Ainsi on peut penser que la clause de limitation générale figurant à l'art 52 § 1 n'autoriserait pas de restrictions supplémentaires (fondées par exemple sur la spécificité de l'intégration communautaire ), pour les droits qui sont protégés parallèlement par la CEDH , il y'aurait donc de ce point de vue une « complémentarité négative », alors que la complémentarité positive a reconnu au droit de l'Union la possibilité d'accorder une protection plus étendue que le système de Strasbourg ^196(*)(art 52§3) .D'un autre point de vue, la Charte vient réaliser l'articulation avec les systèmes nationaux , ainsi l'art 53 autrement appelé clause de non-régression, dispose qu'aucune disposition de la Charte ne doit être interprétée comme limitant ou portant atteinte aux droits de l'homme reconnus dans leurs champs d'application respectifs par d'autres systèmes juridiques ,parmi lesquels figurent expressément les droits des Etats- membres .Cette disposition ,comme on va le voir, permet au juge national de sortir de l'impasse dans laquelle il pourrait être confronté en cas de contradiction entre ses obligations conventionnelles et communautaires . Toutefois , elle a été vivement critiquée par la doctrine^197(*) qui y a vu un « retournement de la manivelle » par rapport à la primauté du droit communautaire sur les droits nationaux des Etats- membres si bien affirmée dans l'affaire Costa c . Enel (supra).De ce qui précède, la Charte peut être perçue comme un instrument d'apaisement des systèmes . Seulement, on ne saurait manquer d'évoquer les critiques inhérentes à toutes ces « dispositions horizontales » qui traduisent ainsi leur insuffisance, plus significativement les risques d'activation des interférences avec le système de la Convention qui résultent tant de l'institution même d'une Charte des droits fondamentaux de l'UE que du contenu de ses dispositions.

Il convient de souligner les critiques inhérentes aux dispositions envisagées par

la Charte, pour assurer la cohérence avec les autres systèmes^198(*) .Comme le souligne madame Simona Alexova, dans son mémoire de fin d'études^199(*) , le document explicatif de l'art 52(3) (clause de correspondance) établit par le praesidium de la Convention n'a pas de valeur juridique. Et la CJCE, de ce fait pourrait s'en passer .Cette observation semble toutefois contestable .D'une part, on peut douter de la liberté totale d'un juge lorsqu'il interprète un texte .Cela nous plonge dans la controverse civiliste bien connue, concernant les méthodes d'interprétation du juge, controverse qui a longtemps opposé la thèse de l'interprétation exégétique (rédacteurs du code civil)^200(*) qui se limite à la lettre du texte, et la méthode dite de la libre recherche scientifique de Gény^201(*) . Selon que l'on penche pour l'une ou l'autre approche, cela change la portée du document explicatif fourni par le praesidium .D'autre part, l'autorité de ce document explicatif ne peut être remise en cause pour la seule circonstance qu'il aurait été élaboré par le praesidium et non par la Convention dans son ensemble, du moment où la valeur de ce document trouve son fondement dans la Charte elle-même. Ainsi, le par 7 de l'art 52 est sans équivoque lorsqu'il impose au juge dans l'interprétation de la Charte de prendre en considération les explications rédigées sous la responsabilité du praesidium de la Convention ayant élaboré la Charte, et mises à jour par le praesidium de la Convention sur l'avenir de l'Europe^202(*).

Plus pertinente, est la critique de Simona, d'ailleurs relevée par la doctrine, sur l'absence de référence de cette clause à la jurisprudence de la Cour EDH. Cette lacune a priori permettrait une certaine autonomie de la CJCE dans l'interprétation de la CEDH, source inévitable d'interférences. Mais ici encore ,il convient de faire quelques bémols , tenant notamment au fait qu' une référence directe est faite dans le préambule de la Charte , sauf à soutenir que le préambule ne fait pas partie intégrante du texte de la Charte ( ce qui est un tout autre débat) ; également en vertu du document explicatif susmentionné qui prévoit à propos de l'art 52 que le sens et la portée des droits garantis sont déterminés non seulement par le texte même de la Convention et ses protocoles, mais également par la jurisprudence de la Cour EDH^203(*). Schneider souligne d'ailleurs qu'on peut y voir, n'en déplaise aux « défenseurs intégristes » de la séparation des pouvoirs, l'oeuvre prétorienne de la Cour EDH hissée au même rang que celle du droit écrit, mettant ainsi en jeu l'autonomie de l'interprétation du juge luxembourgeois.^204(*)Nous restons de ce point de vue, convaincu qu'il serait difficilement admissible de séparer la Convention de son interprétation. Lorsque le juge interprète la Convention, il la fait parler, pour reprendre les termes de J P Jacqué. L'interprétation donnée par le juge s'incorpore dans l'instrument interprété ^205(*) . Dès lors, l'expression selon laquelle « la Convention s'applique telle qu'interprétée » serait une tautologie car l'interprétation s'incorpore au texte, elle vient en révéler le sens.

Une autre critique aussi pertinente est l'impuissance de l'art 52§3 à couvrir tant les droits qui ne sont présents dans aucune des deux listes , les droits consacrés par la Cour EDH à partir d'une disposition qui ne fait pas partie soit de la seconde liste , soit ne figure dans aucune des deux listes , que les dispositions consacrées par la Charte mais absentes du texte de la Convention .Dans le même sens, on se pose la question de savoir si les Pères Fondateurs du texte de la Charte, bien que ne leurs étant pas formellement applicable, peuvent ignorer l'art 32 de la CEDH qui assure l'exclusivité interprétative de la CEDH par la Cour EDH, en aménageant discrètement une interprétation autonome du texte de la CEDH. En faisant abstraction de ces bémols aux critiques des « dispositions horizontales », il y'aurait inévitablement, comme le souligne Olivier Le Bot, une perte de toute garantie contre une interprétation divergente de la CEDH. L'auteur présage d'ailleurs que la Cour du Luxembourg ne prendra probablement pas en compte la jurisprudence de Strasbourg, alors que la clause de correspondance lui impose seulement de prendre en considération le texte de la Convention. La Charte par son existence même que par la portée de ses dispositions est susceptible d'amplifier l'interférence entre les deux Cours. Elle exprime une modernisation et reconnait des droits nouveaux, comme par exemple, le droit à une bonne administration (art 41). Dans certains cas, la Charte dépasse la Convention dans la portée du droit affirmé. L'art 47, par exemple va plus loin que le champ de l'art 6§2 de la Convention, en faisant tomber le double verrou « des contestations sur les droits et obligations civils » ou « du bien- fondé d'une accusation en matière pénale »^206(*).

L'articulation des Cours européennes comme on vient de le démontrer est un véritable « casse-tête chinois ». Mais une analyse poussée de la relation concrète entre les deux Cours révèle un duo harmonieux, ce sont les expressions juridiques de cette relation qui nous intéresse ici, on se focalisera sur ces aspects juridiques en laissant à la science politique les aspects ajuridiques, la frontière étant toutefois assez poreuse.

La deuxième partie de notre étude nous permettra d'examiner la grande collaboration, la coordination, la complémentarité et même la convergence entre Strasbourg et Luxembourg.

La complémentarité découle de la nature même et des différences entre les deux systèmes , elle s'exprime également par un rapprochement des juges ,qu'il soit physique ( diverses rencontres ) ou juridique ( à travers des emprunts techniques réciproques ) ;c'est aussi d'une collaboration et d'une coordination qu'il s'agit .Les Cours européennes très au fait de l'articulation propice aux divergences que nous venons d'examiner ( Voir titre I) vont se livrer à une véritable « diplomatie judiciaire » ^207(*), en même temps ,chacun de ces ordres juridiques va développer dans son système normatif et jurisprudentiel des ponts qui permettent une certaine régulation et une entente avec l'autre . Ce deuxième aspect apparait comme une vérification de « la théorie des contraintes juridiques » développée par Michel Troper, mentionnée plus haut ( supra p 12 ) .Il est toutefois excessif de parler de « contraintes » , la coordination recherchée et réalisée par les Cours serait plutôt le fruit de certains « scrupules juridiques réciproques » de chaque système qui, prenant conscience du risque de contradiction s'efforce à ne pas ignorer l'autre . Résultat de ces efforts réciproques- une grande convergence, du moins, un dialogue normatif et jurisprudentiel ; c'est donc globalement d'une complémentarité qu'il doit s'agir, complémentarité qui va permettre au système européen de présenter l'efficacité qu'on lui connait, ceci hélas ! Comme on va le voir en conclusion, bien souvent au détriment des règles d'orthodoxie juridique les mieux établies.

Ceci étant, nous proposons de présenter le « duo juridictionnel entre Strasbourg et Luxembourg » en trois chapitres. Le chapitre premier qui s'intitule une complémentarité technique^208(*), mieux fonctionnelle des Cours européennes (CHAP I). Au deuxième chapitre,

nous examinerons, les éléments autorégulateurs de pacification juridique internes à chaque système (CHAP II). Ce sont concrètement des matériaux qui découlent de la nature de chaque système ou tout simplement qui sont consacrés par les textes ou par la jurisprudence, et qui permettent de construire une harmonie, ou tout simplement d'éviter toute incohérence avec les autres systèmes. Enfin, nous nous intéresserons aux verdicts des deux Cours en matière de droits fondamentaux. Ils sont en effet la marque incontestable d'un dialogue, aussi bien lorsqu'elles se mettent au même diapason pour affirmer des solutions à bien des égards similaires que lorsqu'elles font des références et prises en compte réciproques (CHAP III).

La section première intitulée « la complémentarité par la différence ... » nous permettra d'analyser la complémentarité entre les deux systèmes d'abord au regard d'une meilleure protection du justiciable,( l'hypothèse ici étant de dire que la Cour EDH, du point de vue tant du « droit au droit » que procédural offre des avantages au justiciable que n'offre pas ou n'offre que trop imparfaitement la CJCE et inversement) ;ensuite, complémentarité également au regard de l'office du juge . Cet aspect sera présenté sous l'angle d'une part de la collaboration entre les juges européens qui, est une occasion d'échange d'expériences juridiques et d'emprunts techniques réciproques entre les systèmes juridictionnels ,d'autre part .Ce premier aspect de la complémentarité technique des Cours européennes semble exprimer si bien la pensée d'Antoine de St Exupery : « Si tu diffères de moi, loin de me nuire en effet, tu m'enrichis ».

-Dans le seconde section, nous verrons la plus-value matérielle de la dualité européenne qui vient compléter les développements relatifs à la complémentarité technique entre les Cours européennes ; l'hypothèse ici est de dire que, l'existence de deux Cours européennes compétentes en matière de droits fondamentaux, plutôt que d'une seule est un atout majeur , lorsque l'on songe un tant soit peu à la surcharge des requêtes à laquelle les deux Cours font face ces dernières années en particulier ; il y'aurait ,de ce point de vue ,une certaine complémentarité entre elles dans la protection des droits fondamentaux en Europe . La présence de l'autre est plus qu'indispensable et le partage du terrain dans la protection des droits de l'homme presque incontournable. Ceci étant, nous analyserons la plus-value de la dualité européenne, en d'autres termes le gain résultant de l'existence de deux Cours plutôt que d'une seule, dans la résorption du travail matériel.

La dualité juridictionnelle européenne est en premier lieu un atout pour les citoyens européens qui sont justiciables devant les deux juridictions. Ceci pour autant que les conditions leur permettant d'ester devant l'une ou l'autre des juridictions soient remplies. Ils peuvent alors tirer profit de la riche divergence ,mieux ,de la grande différence existant entre les Cours européennes (A) ; En second lieu, les deux juridictions sont complémentaires du point de vue de l'office du juge (B) , depuis quelques années les juges européens collaborent dans le meilleur esprit, non seulement pour juguler les incohérences du système, mais aussi pour tirer les meilleurs profit de leurs différentes expériences , ce second paragraphe sera présenté sous l'angle de la collaboration informelle des juges européens et des emprunts techniques réciproques ,qui sont le signe d'un dialogue beaucoup plus discret .

Nous avons souligné plus- haut qu'il était difficile au justiciable de faire un « forum shopping » .Il convient de relativiser cette affirmation. Disons que la dualité européenne de protection des droits fondamentaux laisse quand même le choix au justiciable dans le cas où la juridiction d'une de ces Cours n'est pas pour lui obligatoire, de gagner en allant à la Cour EDH, ce qu'il n'aurait pas à la CJCE et inversement. A travers cette différence relativement enrichissante pour le justiciable, les deux Cours apparaissent comme fortement complémentaires dans son chef, mais il s'agit là d'une complémentarité subjective. L'examen comparatif et analytique d'un ensemble d'éléments de chacun des deux systèmes (procédure, voies de recours, exécution des décisions, délais, technique juridique), l'atteste si bien.

Il convient d'envisager cette complémentarité des Cours européennes, pour des raisons purement méthodologiques à un double niveau : du point de vue de la compétence personnelle, de la procédure et des voies de recours et du point de vue du « droit au droit ».

A- Complémentarité du point de vue de la compétence personnelle, de

On examinera d'abord la complémentarité des Cours européennes du point de vue de la Compétence ratione personae ; ensuite on s'intéressera aux voies de recours et à la procédure ou plus globalement à la technique juridique déployée par les deux Cours pour assurer la protection des droits de l'homme.

La première différence entre les deux Cours qui semble à première vue banale concerne « la juridiction » des Cours européennes. Autrement dit, la compétence personnelle des deux Cours. Faut-il le rappeler, 20 des 47 Etats-membres du Conseil de l'Europe ne sont pas membres de l'Union européenne^209(*) . Certes, l'appartenance à la CE /UE n'est pas en elle-même une condition pour ester devant la CJCE (ainsi plusieurs Etats non -membres de l'Union européenne ont déjà eu à être acteurs devant la CJCE), mais en pratique, le pouvoir d'action de ces 20 Etats est fortement limité et ne saurait être identique à celui d'un Etat-membre. Le système communautaire n'intervient en matière de droits fondamentaux que si la question se situe dans le champ du droit communautaire , les justiciables de ces 20 Etats-membres , ainsi que les citoyens des Etats étrangers qui résident sur le territoire de l'Union européenne sont moins susceptibles d'être visés par les normes de droit communautaire : d'une part ils ne peuvent pas se prévaloir de mêmes droits que les citoyens de l'Union européenne ,certains droits étant en effet limités à ces derniers ( voir par ex : art 18 et 19 §1 CE ) ; d'autre part ils ne sont qu'incidemment concernés par les grandes libertés du marché intérieur , leur marge de manoeuvre devant la CJCE est donc forcement réduite, à défaut de pouvoir justifier de ce lien de rattachement ; de fait, la présence de la Cour EDH est plus qu'indispensable, car elle constitue pour eux la seule juridiction facilement accessible en matière de protection des droits fondamentaux , elle se rapproche davantage que la CJCE de l'idée d'universalité des droits de l'homme.

Le système des voies de recours de Luxembourg est assez restrictif et complexe .Cette complexité est due en partie à l'absence d'un recours spécifique en matière de droits fondamentaux. Tout ceci traduit son insuffisance, insuffisance qui pourrait bien être compensée par l'existence d'un recours direct et simple à Strasbourg.

Sur le caractère restrictif des voies de recours , beaucoup d'auteurs critiquent la grande complexité et le caractère restrictif des voies de recours qu'offre le système communautaire au particulier^210(*), (malgré une certaine ouverture dans certains domaines, ouverture jugée toutefois toujours insuffisante ) ;sans doute dispose- t-il au même titre que les requérants privilégiés de l'action en réparation dans le cadre de la responsabilité extracontractuelle de la Communauté (art 235 CE), ou du recours devant la CJCE dans le cadre du contentieux de la fonction publique (art 236) . Les autres recours témoignent par contre de la complexité et de l'étroitesse des voies de recours réservées au particulier^211(*) . Il convient de souligner que l'étude des voies de recours fait apparaitre une certaine asymétrie entre les différents requérants en ce qui concerne tout spécialement le recours en annulation ( il peut être par voie d'action- art 230 ou par voie d'exception -art 241 CE ) . L'art 230 CE fait très clairement la distinction entre les requérants privilégiés( les Etats-membres, le Conseil et la Commission, le Parlement européen à la suite toutefois ,en ce qui concerne ce dernier , d'une évolution jurisprudielle consacrée par le traité de Maastricht et le traité de Nice , qui l'a fait passer de requérant irrecevable à requérant semi-privilégié ,pour enfin être reconnu comme requérant privilégié ^212(*) ; les requérants semi-privilégiés (la Banque centrale européenne depuis le traité de Maastricht la Cour des comptes depuis le traité d'Amsterdam et le Comité des régions lorsqu' entrera en vigueur le traité de Lisbonne . Ces différents organes sont recevables dans une action en annulation pour ce qui a trait à la sauvegarde de leurs prérogatives). Les particuliers sont les grands défavorisés de cet aménagement.

Aux termes de ce même article, les particuliers (personne morale ou physique) sont recevables dans une action contre les décisions dont ils sont les destinataires et celles qui les concernent directement et individuellement. Cette condition qui semblait exclure les recours contre les actes à portée générale, a fait l'objet d'une évolution de la jurisprudence qui insiste sur le fait que le requérant soit « directement et individuellement concerné » plutôt que sur la nature de l'acte en cause. Marianne Dony souligne le caractère restrictif ,malgré tout, de cette exigence, surtout en ce qui concerne les actes à portée générale succeptibles de concerner directement les particuliers sans nécessiter un acte national d'exécution ( affaire Jégo Quéré^213(*)) : dans cet arrêt , le tribunal après avoir constaté que le particulier ne bénéficiait pas d'une protection adéquate au sens de la Charte, donne une définition particulièrement large de personne individuellement concernée au sens de l'art 230 CE .Cette définition a été toutefois rejetée par la Cour sur pourvoi dans l'affaire Jégo Quéré^214(*) .Une sociologie du contentieux devant la CJCE confirme ce caractère restrictif des voies de recours.^215(*)

Sans doute, cette faiblesse est à relativiser au regard de la nature du système communautaire qui s'appuie sur les juridictions des Etats-membres -juges de droit commun du droit communautaire^216(*) offrant des recours internes, qui permettent de compenser cette restriction au plan communautaire .En admettant le principe de « l'effet direct » du droit communautaire, la CJCE a ,par le fait même , donné la possibilité aux particuliers d'invoquer les dispositions du droit communautaire devant le juge national et de se prévaloir de grand nombre de droits individuels ^217(*) . L'option la plus efficace eut été toutefois l'institution d'un recours spécifique en matière de droits de l'homme devant le juge communautaire. Il n'en est rien à l'heure actuelle. Et de ce point de vue, le système de la Convention apparait comme un complément indéniable au système communautaire surtout depuis la généralisation du recours direct réalisée en 1998.

Il se pose toutefois la question de la pertinence future d'une telle complémentarité au regard de l'arrêt Bosphorus qui, comme on l'a vu, apporte une condition nouvelle ( du moins de fond) quant au contrôle des actes qui trouvent leur source dans le droit communautaire ,et relativise par le fait même l'efficacité du recours direct devant la Cour EDH .On pourrait imaginer que beaucoup d'affaires portées devant la Cour EDH par les justiciables européens ne se situent pas dans le champ du droit communautaire ,pour ces affaires , l'existence d'un recours direct permet de réaliser la complémentarité avec le système de l'Union européenne .

Sur la complexité du système de voie de recours communautaires, il echêt de constater qu'il n'existe pas une action spécifique dans le cadre du système de l'UE en matière des droits fondamentaux ( supra ) .Le justiciable doit utiliser le système de voie de recours traditionnel prévu , système que la Cour qualifie elle-même de complet( Les Verts /Parlement ^218(*)) .La jurisprudence de la CJCE a veillé à éviter qu'un justiciable n'utilise une voie de recours pour en contourner une autre ( supra ) . Ici encore le système de voie de recours de la Convention, en ce qu'il est d'une grande simplicité, pourrait être une alternative, la jurisprudence Bosphorus relativise également cet aspect de la complémentarité entre les deux systèmes.

Le système de la CE/UE présente un léger avantage du point de vue de la célérité. Dans le système de l'Union européenne, les justiciables bénéficient d'une possibilité de faire saisir la Cour lorsque l'affaire est encore pendante devant les juridictions nationales ; c'est le recours préjudiciel (art 234 CE) .Il est intéressant par rapport à Strasbourg du point de vue de la célérité. Comme le souligne Simonnetti^219(*), la durée moyenne d'une question préjudicielle est de 26 mois. Il faut noter également l'existence, dans le reglement de procédure de la CJCE, des procédures accélérées de renvoi préjudiciel ( d'abord l'art 104 bis procédure accélérée de renvoi préjudiciel déroge au règlement de procédure , lorsque les circonstances invoquées établisssent l'urgence extraordinaire de statuer sur la question à titre préjudiciel ; ensuite l'art 104 ter §1 prévoit qu'un renvoi préjudiciel qui soulève une ou plusieurs questions concernant les domaines visés au titre VI du traité sur l'Union ou au titre IV de la troisième partie du traité CE, peut ,si certaines conditions sont remplies à titre exceptionnelle être soumise à la procédure d'urgence dérogeant au règlement) . Pourtant la durée moyenne d'un procès devant la Cour EDH est de 3 ans, après avoir compté 6 mois suite à la décision définitive de la Cour nationale et avoir souvent épuisé toutes les voies de recours internes. De ce point de vue, le justiciable qui veut gagner du temps aurait tout intérêt à adresser un recours préjudiciel qui lui permettra alors de faire l'économie d'une action ultérieure devant la Cour EDH. Toutefois cette analyse est limitée par le fait que la question préjudicielle n'est obligatoire qu'uniquement devant les juridictions nationales dont les décisions ne sont pas susceptibles de recours, également, il faut un « doute » quant à l'application et l'interprétation du droit communautaire.

On pourrait objecter en faisant valoir que cette possibilité (recours préjudiciel) équivaudrait à la procédure de mesures provisoires prévues dans le système de la Convention par l'art 39 du règlement de la Cour, procédure qui du reste statiquement connaît un grand cru. En 2006 par exemple, la Cour avait traité 444 demandes, pour l'année 2007, le chiffre est passé à 867, soit une augmentation de presque 100% (95,27 plus exactement)^220(*) . Une telle analogie entre recours préjudiciel à Luxembourg et existence de mesures provisoires à Strasbourg, n'est cependant pas heureuse, car ils ne conduisent pas au même résultat. De plus ce n'est que très récemment, dans l'arrêt Mamatkulov et Askarov c. Turquie en 2005^221(*) , que la Cour a pour la première fois condamné un Etat qui ne s'était pas conformé à la mesure indiquée au titre de l'art 39.

En ce qui concerne les actes attaquables, il faut dire que, malgré l'extension du contrôle de la Cour EDH au champ des actes qui d'une manière ou d'une autre trouvent leur source dans le droit commmunautaire, il y'a des limites que la Cour EDH n'a jamais franchies, du moment où l'UE n'a pas formellement adhéré au système de la Convention (supra) ; elle serait d'autant moins encline à franchir ces limites depuis sa jurisprudence Bosphorus. Cette limite concerne l'hypothèse des actes des Institutions communautaires qui n'ont pas été introduits dans l'ordre juridique par un support juridique national (affaire behrami, supra)et qui de ce fait restent des actes de l'ordre juridique communautaire. En clair, ce sont les actes des organes de la CE/UE à l'adoption desquels les Etats membres ne sont pas intervenus, pour ces actes, il appartient la CJCE de combler ce vide en exerçant le contrôle de leur conformité aux droits fondamentaux, et de réaliser ainsi la complémentarité, on pourrait toutefois regretter les restrictions des justiciables quant à certains actes (supra). De même la compétence de la CJCE est limitée aux actes de droit primaire. Ici la Cour EDH dans l'arrêt Matthews^222(*), après avoir constaté que l'acte de 1976 (droit primaire) ne peut être attaqué devant la CJCE, car il ne s'agit pas d'un acte « ordinaire » de la Communauté, a exercé son contrôle (§ 33). La Cour EDH exercerait sa compétence dans cette espèce en raison de l'incompétence de la CJCE^223(*). Cette précision illustre si bien la complémentarité qu'il y'a entre les deux Cours européennes au regard de la protection des droits fondamentaux.

5- Tempérament au caractère juridictionnel de la procédure à Strasbourg : la procédure de règlement amiable -appréciation

Notons l'existence dans le système conventionnel de la procédure de règlement amiable art 38 ,1b et art 39. Elle vient tempérer le caractère juridictionnel de la Cour EDH et présente un avantage par rapport au système communautaire. Les procédures juridictionnelles sont souvent synonymes de « chicane » et de « paperassie » ; cette voie permet ainsi de résoudre la question sous un terrain politique. Elle suppose nécessairement que les deux Parties soient en accord sur la solution définitive fût-elle injuste, comme le dit le viel aphorisme « un bon arrangement vaut mieux qu'un bon procès » ; toutefois, certains auteurs proposent de décharger la Cour de cette fonction de conciliation (qui à l'origine incombait à un organe non-juridictionnel- la Commission), pour lui permettre de se recentrer sur ses fonctions proprement juridiques, dans un but d'efficacité^224(*). On pourrait objecter de la plus- value d'une telle possibilité comparativement à Luxembourg, en soulignant l'existence dans le système de l'Union européenne des procédures non-juridictionnelles qui pourraient apparaitre comme l'équivalent de la procédure de règlement amiable de la Cour EDH : ce sont la possibilité de recourir à un médiateur, la possibilité de déposer une pétition etc... ; Une telle analogie ici également n'est pas assez pertinente car ces différentes possibilités ne sont pas équivalentes.

6-Complémentarité des remèdes apportés aux violations des droits de l'homme.

Il s'agit de comparer les systèmes de Strasbourg et de Luxembourg, au regard de l'autorité et de l'exécution de leurs décisions respectives. Sur ce point, il convient de noter que le système de la CE/UE semble un peu plus contraignant que celui de la Convention. Dans le système de la Convention, les décisions ont « autorité de chose déclarée » et leur exécution est, aux termes de l'art 46 de la Convention, tel que modifié par le protocole 11 , confiée au Comité des ministres , il vérifie que les Etats adoptent bien des mesures générales nécessaires pour éviter de nouvelles violations (modification de la législation, de la jurisprudence , des réglementations ou des pratiques ...) ; il s'assure également du versement au requérant de la satisfaction équitable accordée par la Cour et, dans certains cas, de la mise en oeuvre d'autres mesures concrètes, par exemple une réparation intégrale ( réouverture d'une procédure...) . Si le requérant estime qu'il ne reçoit pas réparation, il peut s'adresser au Comité des ministres. On l'a déjà relevé, la bonne mise en oeuvre de cette exécution ne peut que compter sur une certaine « diplomatie judiciaire » et ne pourrait pas se contenter uniquement du principe pacta sunt servanda. Du coté de la CJCE, les arrêts s'imposent aux Parties, quelle que soit la voie de recours qui a été au départ de l'arrêt. Il faut noter surtout la particularité de l'arrêt rendu sur un recours en manquement qui peut s'accompagner du paiement d'une somme forfaitaire ou d'une astreinte^225(*), et des arrêts rendus dans le cadre du contentieux de l'indemnité. Notons également qu'il y'a des sanctions politiques (mise à l'écart de l'UE) qui viennent appuyer la force des décisions rendues au plan juridictionnel. Du point de vue procédural, on voit bien, à travers l'analyse des éléments précédents, la grande complémentarité des deux Cours dans le chef des justiciables et de manière générale dans la protection des droits fondamentaux en Europe ; il en va de même en ce qui concerne le fond même du droit.

Jusqu'ici ,l'accent a été surtout mis sur le risque d'interférence entre la CEDH et la Charte des droits fondamentaux, en laissant de côté les innovations qu'apporte la Charte des droits fondamentaux ; la Charte comporte des droits nouveaux ,de ce point de vue la dualité des systèmes ,plus spécifiquement des catalogues de droits fondamentaux peut-être un atout pour le justiciable ;de même les droits garanties par la CEDH bénéficient d'une autorité renforcée dans la mesure où ils sont repris par le CJCE comme Principes généraux du droit communautaire^226(*) nous ne nous étendrons pas sur cette question.

Il ne nous reste plus qu'à examiner le deuxième aspect de la complémentarité technique entre les Cours européennes.

Nous soulignerons d'abord la collaboration existante entre les Cours européennes (A), avant d'analyser les similarités dans la technique juridique déployée par chacune d'elle, similarités qui trahissent bien les emprunts réciproques de l'une à l'autre. (B).

Normalement, un juriste ne devrait que très peu s'intéresser aux aspects informels dans le processus de fabrication du droit ; simplement, comme nous l'avons relevé, la complexité du domaine d'étude, commande une approche moins obtuse, le positivisme factualiste par exemple. Car si on fait totalement abstraction de ces aspects informels, l'analyse des normes et de la jurisprudence serait forcement biaisée. Il importe donc de noter au passage que les délégations des deux Cours se rencontrent régulièrement , en moyenne une fois par an, pour discuter des questions jurisprudentielles ou autres , à l'exception d'affaires pendantes ( rien ne justifie toutefois cette exception ,sauf à nous fier à la loyauté de nos juges ) ; le résultat étant un climat favorable au développement des jurisprudences respectueuses l'une de l'autre , compatible l'une avec l'autre ^227(*).On comprend aisément pourquoi l'ampleur des divergences jurisprudentielles entre les Cours contraste mal avec l'articulation à tout le moins, imparfaite des deux Cours dans la paysage juridique européen.

B- Les emprunts techniques réciproques

Comme le relève Denis Simon^228(*), il y'a une certaine familiarité dans les raisonnements juridictionnels entre les deux Cours : par exemple la reconnaissance d'une marge nationale d'appréciation conduisant à reconnaitre aux Etats-parties une certaine « marge d'appréciation » dans la mise en oeuvre des droits garantis ,de même « le principe de proportionnalité » se retrouve aussi bien dans la jurisprudence de Strasbourg que dans celle de Luxembourg . Cette familiarité concerne aussi les techniques d'interprétation, par exemple les techniques de « l'effet utile », de « l'interprétation évolutive » et du « but actualisé »^229(*) .

Egalement, certains auteurs ont mis en exergue les points communs dans les procédures juridictionnelles de Strasbourg que dans celle de Luxembourg^230(*) , cette analogie est également remarquable au plan organisationnel. Toutes ces similarités traduisent si bien les emprunts de l'une à l'autre. Il n'est pas nécessaire de faire un inventaire des emprunts de chacun des deux systèmes à l'autre, tout simplement, ils sont un signe de la complémentarité entre les Cours européennes.

Sous cette section, on entend aborder le problème du volume du travail ; il n'aurait certainement échappé à aucun analyste que l'arrêt Bosphorus de la Cour EDH vient également résoudre le problème de l'engorgement de la Cour EDH. Les deux Cours ont été confrontées ces dernières années à une augmentation toujours croissante des affaires.

Du côté de Strasbourg, les choses parlent d'elles-mêmes, les statistiques sont assez éloquentes : Au cours des trois années qui ont suivi l'entrée en vigueur du protocole n° 11 , la charge du travail de la Cour a connu une augmentation sans commune mesure ; ainsi, alors que le nombre de requêtes introduites était de 5279 en 1990, il est passé à 10335 en 1995 ( +96%), 18164 en 1998 (+ 76%) et 34546 en 2002 (+ 90%) , 44 100 en 2004 , 43 500 en 2005 et 50 500 en 2006 , en fin 2006 ,65 000 requêtes environ étaient pendantes devant elle ,et fin 2007, c'était le cas de près de 80 000 plaintes ^231(*) , fin 2008 , on dénombre 97 000 affaires pendantes. Le protocole 11 de 1998 avait essayé de résoudre le problème en créant une Cour unique, beaucoup constatent malheureusement le caractère mitigé des résultats obtenus ; également, le protocole 14 qui hélas ! N'est pas encore entrée en vigueur s'est attaqué au problème. On notera aussi que les arrêts pilotes et répétitifs s'inscrivent dans cette dynamique.

Du côté de la CJCE, les chiffres sont tout aussi éloquents, au vu du rapport annuel 2008. Pour ce qui concerne les affaires introduites, on est passé 531 en 2004 à 474 en 2005, 537 affaires en 2006, alors qu'en 2007, on enregistrait 580, et 592 en 2008 , dire qu'il s'agit des affaires qui souvent sont d'une technicité qui se passe de tout commentaire. Avec les élargissements intervenus, le problème est plus crucial ; la résolution de l'équation de l'engorgement de la CJCE s'est faite plutôt par la création d'un Tribunal de première instance.

De plus, les deux Cours tentent de résoudre le problème par une grande stricture quant aux conditions de recevabilité des requêtes. On remarquera statistiquement que beaucoup d'affaires sont réglées avant même que la question n'ait été abordée sur le fond.

A côté de cette complémentarité technique, il convient de noter que l'analyser de chacun de ces deux ordres juridiques laisse apparaitre des éléments permettant une harmonisation juridique.

C'est ici que se vérifie la particularité de l'ordre ou, si l'on préfère, « des ordres juridiques européens » qui, face aux différentes difficultés dans leur articulation, (présentées au titre I), ne peuvent pas aujourd'hui être appréhendées sous l'angle pyramidal traditionnel. A la subordination normative et jurisprudentielle, se succède une autre grille de lecture : « la coordination » ; la cohérence normative recherchée par Hans Kelsen^232(*) ne peut être atteinte ici qu'à travers des « ponts juridiques et jurisprudentiels » développés par chaque système. La théorie des contraintes juridiques de Michel Troper est aisément transposable à la relation entre les Cours européennes. Même si l'expression « contraintes » semble inadéquate dans ce cas, il importe de les analyser ces « ponts » aussi bien dans le système de la Convention

Il existe dans le système de la Convention des éléments qui découlent soit de la nature même du système conventionnel , soit du texte de la Convention et des différents protocoles, soit enfin de la jurisprudence de la Cour EDH ,qui permettent une cohabitation harmonieuse avec le système communautaire dans la garantie des droits fondamentaux . On se limitera ici à l'examen de deux ou trois éléments : d'abord, le caractère subsidiaire de la Convention et ses différentes expressions (A) ; ensuite nous examinerons les techniques d'interprétation conciliatrices de la Cour EDH (B), enfin, nous ferons un temps d'arrêt à l'examen de la jurisprudence Bosphorus qui, de ce point de vue, vient apporter un plus à la coexistence harmonieuse du système conventionnel et communautaire (C)^233(*).

Comme le souligne Françoise Tulkens : « ...Le principe de subsidiarité irradie ou rayonne à travers toute la Convention européenne des droits de l'homme »^234(*) , il s'exprime de différentes manières et trouve son fondement au moins dans deux nécessites :d'une part, il part du présupposé que la protection des droits fondamentaux serait d'autant plus efficace que si elle est garantie an niveau le plus proche des individus^235(*) (dans ce premier sens, on comprend qu'il puisse s'appliquer aussi à la relation avec la CJCE. Et d'autre part, il tient en des considérations de souveraineté des Etats- parties à la Convention. Ce principe revêt une grande importance en ce qui concerne autant la coordination directe de la Convention avec le système communautaire que la coordination indirecte, par la coordination avec les systèmes des Etats-membres, qui peuvent ainsi faire face au dilemme résultant de leur double obligation communautaire et conventionnelle. On peut mesurer cette importance cardinale à travers quelques expressions du principe .Aussi bien dans la dimension substantielle du principe(1), que dans sa dimension procédurale(2).

A- Importance de la dimension substantielle du principe de subsidiarité dans

La convention européenne des droits de l'homme, se présente comme « le minimum vital européen », elle ne se substitue pas aux normes internes, qui peuvent, bien entendu, dépasser le niveau de protection offert par la Convention, mais ne peuvent aller en- deçà. Faut-il encore souligner la place importante que les droits fondamentaux occupent dans les normes constitutionnelles des Etats européens , ( dans la Constitution allemande , en France dans le texte constitutionnel du 04 oct. 1958 ; le titre II de la Constitution Belge, etc.....) .Dans ce contexte , la Convention ne trouve à s'appliquer que si les normes internes qui garantissent les droits fondamentaux ne sont pas satisfaisantes au regard des droits consacrés par la Convention ,ou en cas d'absence de protection nationale. Ce premier aspect du principe de subsidiarité permet de résoudre les difficultés résultant du conflit des normes. Alors que dans la situation classique, la norme de droit national doit plier et s'effacer tout simplement (ceci avec toutefois des nuances qui dépendent de chaque Etat) devant la norme de droit international, le caractère subsidiaire de la Convention permet d'envisager une certaine coordination entre deux normes de sens contraires, l'une normalement inférieure à l'autre, pourvu que la norme inférieure ne va pas en dessous d'un seuil d'exigences fixé par la norme supérieure. De même, il permet au juge national de sortir aisément du dilemme résultant de ses doubles obligations conventionnelle et communautaire .L'importance de ce caractère subsidiaire se vérifie également au plan procédural.

B- Importance de la dimension procédurale du principe de subsidiarité dans

Du point de vue procédural, on peut relever trois expressions de ce caractère subsidiaire dont l'importance ne fait aucun doute : d'abord l'exigence de l'épuisement des voies de recours internes avant toute intervention de la Cour EDH ; ensuite, le mécanisme d'exécution des arrêts de la Cour EDH, enfin les conditions de recevabilité restrictives.

Aux termes de l'art 35 de la CEDH, « la Cour ne peut être saisie qu'après épuisement des voies de recours internes, tel qu'il est entendu selon les principes de droit international généralement reconnus et dans un délai de six mois à partir de la décision interne définitive ».

Cela signifie que c'est le juge national qui est le juge de droit commun dans le système conventionnel. Une telle disposition permet une régulation harmonieuse avec le système communautaire. Sur l'exigence de l'épuisement des voies de recours, on peut se référer à la jurisprudence en la matière^236(*).

L'exécution des arrêts de la Cour EDH présente des particularités qui ne sont en fait qu'un prolongement du caractère subsidiaire de la Convention. Le protocole 11 à la CEDH signé en 1998 confie aux Etats-membres le choix des mesures appropriées, sous le contrôle du Conseil des ministres. Cette marge de manoeuvre leur permet de chercher entre diverses solutions possibles, celle qui serait la moins préjudiciable à la bonne exécution de leurs obligations communautaires. En aucun cas, la Cour ne peut annuler la décision rendue par une juridiction nationale, ni formuler des injonctions ou prescrire des mesures correctives à l'égard de l'Etat. En effet, on se rappellera que l'arrêt de la Cour n'a qu'un caractère déclaratoire (déclaration de violation ou non de la convention). Faut-il encore le souligner, cette nature ou plus exactement la particularité de l'autorité des décisions de la Cour EDH permet aux Etats de facilement les concilier avec d'autres obligations nationales et internationales et d'assurer ainsi la parfaite cohérence des systèmes.

Pour ce qui est des conditions de recevabilité restrictives, il faut noter que l'action devant la Cour EDH n'est en rien comparable à une actio popularis. Il existe des conditions de recevabilité qui restreignent sérieusement le prétoire strasbourgeois (conditions de compétence rationae loci , rationae personae , rationae materiae) ; ainsi statistiquement, près de 90% des requêtes sont déclarées irrecevables pour des conditions de compétence , également avec le système des arrêts pilotes développé par la Cour dans l'affaire Broniwsky^237(*) , et le système des requêtes répétitives , il y'a fort à parier que l'accès au juge serait de plus en plus rendu difficile . Ce faisait, la Cour EDH arrive ainsi à circonscrire sa frontière de compétence, permettant une coexistence avec le système communautaire. Elle s'est jusqu'ici comme on l'a relevé plus- haut, affirmée incompétente rationae personae, en ce qui concerne les actes découlant directement des Institutions communautaires (comme la Commission par exp : Aff. Senator lines, Sté Guérin). Dans ce domaine, c'est la CJCE qui serait compétence, réalisant ainsi une complémentarité technique .rationae materiae, malgré l'extension jurisprudentielle des droits mentionnés dans le texte de la Convention, il convient de noter que la Cour EDH définit sa compétence matérielle par rapport aux droits mentionnés dans la Convention. Or la Convention aujourd'hui en prenant en compte les développements de la Cour EDH est loin de contenir tous les droits. La Charte des droits fondamentaux, comme on l'a vu, est d'un standard plus élevé que la Convention et peut de ce fait réaliser une certaine complémentarité matérielle (supra), sauf que son champ d'application est limité. Un élément tout aussi important concerne les techniques d'interprétation conciliatrices de la Cour EDH.

Les deux Cours ont développé des techniques d'interprétation conciliatrices qui épousent si bien la solution préconisée par la Commission du droit international pour faire face à l'épineuse question de la fragmentation du droit international . Pour la Commission, la solution au problème de la fragmentation pourrait se trouver dans le « principe d'harmonisation » selon lequel « lorsque plusieurs normes ont trait à une question unique, il convient dans la mesure du possible de les interpréter de manière à faire apparaitre un ensemble unique d'obligations compatibles. On peut citer entre autres notions le concept de « la marge nationale d'appréciation », ainsi que « le seuil de gravité d'atteinte au droit »^238(*) , ou encore « la technique d'interprétation évolutive » qui permet à la Cour EDH d'adapter la Convention aux évolutions de la société (en ce compris les évolutions juridiques des systèmes de protection de droit analogues) ; l'importance de toutes ces techniques dans la coordination avec les autres systèmes juridiques n'est plus à démontrer. Pour ce qui est de la « marge nationale d'appréciation » par exemple, elle implique une rupture d'avec la conception traditionnelle et hiérarchisée, même si elle n'est pas suffisante en elle-même pour réaliser l'internationalisation du droit ou tout simplement un droit commun pluraliste.^239(*)

Dans l'arrêt Bosphorus , la Cour EDH établit clairement une présomption de conformité des actes du droit communautaire aux droits fondamentaux : « ...Dans ces conditions, la Cour estime pouvoir considérer que la protection des droits fondamentaux offerte par le droit communautaire est et était à l'époque des faits équivalente (...) à celle assurée par le mécanisme de la Convention ; par conséquent, on peut présumer que l'Irlande ne s'est pas écartée des obligations qui lui incombaient lorsqu' elle a mis en oeuvre celles qui résultaient de son appartenance à la Communauté européenne. » § 165. Nul ne saurait contester l'importance que revêt cette précision dans le domaine des rapports entre le système de la Convention et le système communautaire. On remarquera d'ailleurs, et cela semble assez curieux, que le président de la CJCE a remercié la Cour EDH de cet arrêt Bosphorus. Peut-être finalement ,la solution à l'épineuse question de la coordination entre les différents ordres juridiques pourrait se trouver dans cette notion assez révérencieuse qu'est « l'équivalence de protection » .Inaugurée par la Cour allemande de Karlsruhe dans l'arrêt Solange II^240(*) pour régir les rapports entre la CJCE et le droit national allémand,la Cour de Strasbourg lui emboite le pas dans l'arrêt Bosphorus précité pour ce qui est des rapports entre le droit conventionnel et le droit communautaire . Certainement comme le relève la doctrine, la portée des deux situations n'est exactement pas la même, dans la mesure où la solution dégagée dans l'arrêt Bosphorus réserve à côté du contrôle abstrait qui est fait, un contrôle concret, au cas par cas. Mais les premières applications de la présomption dégagée dans l'affaire Bosphorus ne nous autorisent pas à exagérer la différence entre le modèle Solange II et la solution prise par la Cour EDH (supra). Il est souhaitable que la CJCE suive le mouvement, en ce qui concerne ses rapports avec le droit international issu des Nations -unies, car tel ne semble pas être le cas, du moins pour tenir en compte l'arrêt Kadi suscité où la CJCE n'a pas hésité à contrôler un règlement issu directement d'une résolution du Conseil de sécurité. De même, il est souhaitable que la Cour EDH le fasse en ce qui concerne les rapports entre le droit conventionnel et le droit onusien, domaine dans lequel la Cour EDH accorde une quasi-immunité, pour s'en tenir du moins à la solution dégagée dans l'affaire Behrami et Saramati (supra). La notion d'équivalence de protection pourrait devenir la « pierre d'achoppement » de stabilisation dans la pluralité des ordres juridiques. Selon Françoise Tulkens^241(*), la présomption de conformité sert d'abord et avant tout, comme l'a d'ailleurs expliqué la Cour, les intérêts de l'intégration européenne, elle veut éviter que le droit communautaire puisse être systématiquement remis en cause devant les juridictions nationales au nom des droits de l'homme. Les premières applications de la présomption Bosphorus n'ont pas de quoi inquiéter le système communautaire.

La Cour EDH a d'ores et déjà eu l'occasion d'appliquer la présomption de l'arrêt Bosphorus (Coopérative des Agriculteurs de Mayenne c.France^242(*) ) en rejetant une requête comme manifestement irrecevable. L'affaire concernait des faits très similaires à ceux ayant donné lieu à l'affaire Procola c. France. La Cour est arrivée à la conclusion suivante : «...partant la Cour estime que pareille espèce ne fait pas apparaitre « une insuffisance manifeste » dans la protection des droits garantis par la Convention qui pourrait renverser la présomption de protection par l'ordre juridique communautaire de ces droits , telle qu'elle a été dégagée par la Grande Chambre de la Cour dans l'arrêt Bosphorus Airways (précité).Il s'en suit que le grief est manifestement mal fondé et doit être rejeté en application de l'art 35§§3et4. », La Cour ne décèle pas « d'insuffisance manifeste » dans la protection des droits de l'homme et ceci même en l'absence d'une intervention de la CJ statuant sur question préjudicielle^243(*) .De même dans l'affaire Coopérative productenorganisatie van de Nederlandse Kokkelvisserij U .A c/ Pays-Bas^244(*) , la Cour EDH rejette une requête pour défaut manifeste de fondement, l'association requérante se plaignait d'un manque d'équité (art 6§1 de la CEDH) dans la procédure préjudicielle menée devant la CJCE relativement au droit que lui avait été reconnu au Pays-Bas de pratiquer la pêche à la coque dans une zone de balancement de marées, la mer de Wadden. La Cour fait une application in concreto de la présomption Bosphorus et arrive à la conclusion qu'elle ne peut considérer que « ...l'association requérante a démontré que les garanties d'équité procédurale dont elle a bénéficié en l'espèce étaient manifestement défaillantes. L'intéressé est donc resté en défaut de renverser la présomption en vertu de laquelle la procédure suivie devant la CJCE offre des garanties équivalentes à celles garanties par la Convention ».

L'affaire Connolly^245(*) illustre de manière encore plus significative l'application de la « présomption Bosphorus » : le requérant qui avait été suspendu , puis révoqué de la Commission européenne , reprochait aux organes de la Commission d'avoir violé les dispositions de la CEDH , notamment les exigences du procès équitable de l'art 6§1 .le requérant estimait que les quinze Etats-membres qui étaient membres de l'Union européenne à l'époque des faits devraient être reconnus conjointement responsables des violations de la Convention découlant des actes communautaires, dans la mesure où le transfert de compétences à l'initiative des Etats-membres, et à disposition des Organisations internationales ne saurait selon lui dispenser des obligations qui leurs incombent au titre de la Convention .La Cour estime qu'il convient d'examiner les griefs du requérant à la lumière des principes qu'elle a dégagés dans les affaires où elle a été amenée à rechercher si la responsabilité des Etats- Parties à la Convention pouvait être engagée au regard de celle-ci en raison des actions et omissions tenant à la participation de ces Etats à une Organisation internationale . Ces principes ont été développés en particulier dans l' affaire Bosphorus et les autres affaires en la matière .La cour rappelle qu'elle à déjà admis que la protection offerte par l'ordre juridique communautaire était « équivalente » à celle assurée par le mécanisme de la Convention ( Bosphorus § 165) , elle ne voit rien dans la présente affaire qui pourrait l'amener à une conclusion différente .Elle souligne également que ce sont les organes communautaires (AIPN,TPICE , CJCE) qui ont eu à connaitre des circonstances opposant le requérant à la Commission , et à aucun moment l'un ou l'autre des Etats n'est intervenu . Ce qui l'amène à conclure que le requérant ne relève pas de la juridiction des Etats défendeurs au sens de l'art 1 de la Convention. Quant à la responsabilité éventuelle de l'Union européenne, elle rappelle de manière claire que cette Organisation n'a pas adhéré à la Convention et qu'elle ne peut donc voir sa responsabilité engagée au titre de celle-ci. La Cour rejette par conséquent la requête à l'unanimité en concluant que les griefs du requérant sont incompatibles ratione personae avec les dispositions de la Convention.

Le système communautaire présente également des éléments permettant de construire l'harmonie avec le système de la Convention.

Dans le système communautaire, il existe des critères affirmés au départ de la jurisprudence ou même par la Charte des droits fondamentaux, qui permettent de circonscrire le champ d'intervention de la CJCE en matière de protection des droits fondamentaux et d'aménager par le fait même la coexistence avec les autres systèmes.

On s'intéressera ici à deux critères qui déterminent l'intervention de la CJCE en matière de droits fondamentaux. Cette dernière n'a pas une compétence générale en la matière : il faut en premier lieu que la question qui lui est soumise se rattache au champ/mise en oeuvre du droit communautaire (A), ensuite et cela va de soi, la question doit se situer dans le champ de compétence de la CJCE (B) (pour rappel, elle n'est pas compétente dans tous les domaines du droit de l'Union européenne). Sous la base de ces limitations, va se construire une entente harmonieuse entre les deux systèmes.

A- Le critère de rattachement au champ/ mise en oeuvre

Après avoir présenté ce critère de compétence dégagé par la CJCE et confirmé par la Charte des droits fondamentaux (elle apporte sur ce point une légère différence par rapport à la jurisprudence de la CJCE), et montré son importance dans la coexistence avec les autres systèmes, nous ne manquerons pas de relever les critiques d'un tel critère qui tiennent pour l'essentiel à son instabilité.

Il convient de souligner que la CJCE n'assure le respect des normes substantielles de la CEDH par les Etats-membres ou par les Institutions communautaires que dans le champ d'application du droit communautaire^246(*). Le juge communautaire, saisi par voie préjudicielle se déclare incompétent pour interpréter les dispositions de la CEDH en soi, lorsque la réglementation mise en cause devant le juge national concerne une situation qui ne relève pas du champ d'application du droit communautaire ^247(*) . Cela équivaudrait à dire que, hors du champ du droit communautaire, l'action des Etats doit normalement être soumise directement au contrôle des juridictions des Etats-membres, le cas échéant, au système propre de la Convention. Donc le domaine d'intervention de la CJCE en matière de droits fondamentaux est sérieusement limité ; la CJCE le rappelle elle-même dans l'arrêt Daniele Annibaldi c. Sindaco del commune di Guidonia, Presidente régionale lazio^248(*) : « ...Il ressort de la jurisprudence de la Cour (arrêt Kremzov 299/95 du 29 mai 1997) que lorsqu'une réglementation nationale entre dans le champ d'application du droit communautaire , la Cour, saisie à titre préjudicielle ,doit fournir tous les éléments d'interprétation nécessaires à l'appréciation par le juge national de la conformité de cette réglementation avec les droits fondamentaux dont la cour assure le respect, tels qu'ils résultent en particulier de la CEDH . En revanche, elle n'a pas compétence à l'égard d'une réglementation nationale qui ne se situe pas dans le cadre du droit communautaire ».

La Charte des droits fondamentaux qui vient assurer la visibilité et une plus grande lisibilité des droits garantis dans le cadre de l'Union européenne a repris cette limitation, elle est l'objet de l'art 51 § 1 : « Les dispositions de la présente Charte s'adressent aux institutions, organes et organismes de l'Union dans le respect du principe de subsidiarité, ainsi qu'aux Etats-membres uniquement lorsqu'ils mettent en oeuvre le droit de l'union. En conséquence, ils respectent les droits, observent les principes et en promeuvent l'application, conformément à leurs compétences respectives et dans le respect des limites de compétences de l'union telles qu'elles lui sont conférées dans les traités. » . Certains auteurs analysent cette formulation comme étant plus restrictive que celle retenue par la jurisprudence de la CJ, dans la mesure où elle semble ne prendre en compte que l'hypothèse de la « mise en oeuvre » du droit de l'Union par les Etats-membres, à l'exclusion de l'hypothèse de leur application lorsqu'un Etat-membre se prévaut d'une exception aux libertés de la circulation garanties par le traité communautaire. Mais une analyse plus poussée permet de douter de l'importance de la différence entre les deux formulations^249(*) . Ce critère est important et détermine l'intervention de la CJCE en matière de droits fondamentaux. Selon M Dony , la CJCE ne pourra par exemple pas en l'état actuel du droit de l'Union être compétente pour apprécier la question de la conformité au droit à la vie consacrée à l'art 2 de la Charte d'une loi sur l'euthanasie ou sur l'avortement les Etats ne sont tenus par la Charte que lorsqu'ils « mettent en oeuvre » le droit de l'Union, le droit à la vie proclamé par la Charte ne constituant pas un lien de rattachement suffisant à cet égard^250(*) . Il convient de noter que, malgré la prégnance du phénomène communautaire, toute l'activité des différents Etats ne s'inscrit pas forcement dans le droit de l'Union.

On peut douter de la pertinence d'une telle limitation, en raison du fait que le droit de l'Union agit comme une « pompe aspirante ». Il est possible de constater un phénomène d'extension de plus en plus grande du champ du droit de l'Union européenne. Ce qui est de nature à fonder une intervention plus accrue de la CJCE en fonction de cette extension^252(*), le critère est donc essentiellement mouvant et ne peut durablement pas définir les domaines respectifs d'intervention entre Strasbourg et Luxembourg. A coté de ce premier critère d'intervention de la CJCE analysé ci-dessus, on peut noter l'existence d'un deuxième critère, à savoir, l'inscription du litige dans le champ de compétence de la CJCE.

B- le critère de l'inscription du litige dans le champ de compétence

Un autre critère important d'intervention de la CJCE, en matière des droits fondamentaux, est l'inscription du litige dans le champ de compétence de la CJCE. Comme le premier critère, il appelle lui aussi des observations critiques.

Le deuxième critère d'intervention de la CJCE en matière de droits fondamentaux est celui de l'inscription du litige dans le champ de compétence de la CJCE. Il découle du fait que la CJCE n'est pas compétente dans tous les domaines du droit de l'Union et pour tous les actes de droit communautaire non plus. Ainsi, à l'heure actuelle, aux termes de l'art 46 du TUE, tous les actes du deuxième pilier de l'Union européenne à savoir la politique étrangère de sécurité commune se situe hors des champs de compétence de la CJCE .De même dans le troisième pilier (coopération policière et judiciaire), la compétence de la CJ est limitée ( Titre VI du TUE ), en ce qui concerne les actes relatifs aux mesures de contrôle des personnes traversant les frontières internes( l'art 86 du TCE) .Il y'a donc une certaine limitation de compétence pour la CJCE qui permet la coexistence avec la Cour EDH . Ces domaines d'incompétence de la CJCE sont paradoxalement des domaines qui peuvent poser d'importantes questions de violation des droits fondamentaux.

On ne doit certainement pas se méprendre sur cette division en piliers de l'Union européenne .Selon Sophie Perez , il existe une dépendance entre les relations extérieures du premier pilier et la politique étrangère du deuxième , et aussi, bien sûr, entre la libre circulation des personnes et l'ancien troisième pilier ( justice et affaires intérieures) . Certes le traité d'Amsterdam réalise une communautarisation partielle de l'actuel troisième pilier, cependant, l'actuel titre IV TCE (visas, asile immigrations et autres politiques liées à la libre circulation des personnes) et le titre VI TUE (coopération policière et judiciaire dans le domaine pénal) relèvent bien du même objectif. La constitution d'un espace de liberté et de justice au sein de l'Union européenne, seuls les types de normes et de procédures adoptées dans les deux piliers diffèrent, d'ordre administratif dans le premier et d'ordre répressif dans le troisième^253(*) .On comprend alors aisément la position de la CJCE dans l'affaire Pupino^254(*) ,amenée à se prononcer sur un recours préjudiciel portant sur la compatibilité de certaines dispositions de la procédure pénale italienne à une décision- cadre qui relève du troisième pilier de l'Union européenne . Face aux arguments de la Suède et du Royaume- Uni qui soulignaient le caractère intergouvernemental de la coopération entre les Etats -membres dans le cadre du titre VI du traité sur l'Union européenne, la Cour déclare que le fait que ses compétences soient moins étendues dans ce cadre qu'en droit communautaire ne s'oppose pas à l'existence de l'obligation d'interprétation conforme (§ 35), et qu' indépendamment du degré d'intégration visée par le traité d'Amsterdam dans le processus créant une Union sans cesse plus étroite entre les peuples de l'Europe au sens de l'art 1 deuxième alinéa du traité UE, il est parfaitement compréhensible que les auteurs du traité aient estimé utile de prévoir dans le cadre du titre VI de ce traité , le recours à des instruments juridiques comportant des effets analogues à ceux prévus par le traité CE ,en vue de contribuer efficacement à la poursuite des objectifs de l'Union . Il n'a certainement pas échappé à Anne Weyembergh, dans sa note^255(*) sur l'arrêt suscité, que la décision de la CJCE dans cette affaire venait en quelque sorte anticiper l'entrée en vigueur du traité constitutionnel ( projet toutefois abandonné )qui prévoyait la communautarisation de tous les piliers de coopération , étant donné qu'elle se situait juste aux lendemains des referenda négatifs en France et aux Pays-Bas .

De même la CJCE, peut contrôler indirectement les actes du deuxième pilier en portant son contrôle sur les actes du premier pilier qui font application des actes précédents. Cela a été le cas dans les affaires jointes Abdullah Kadi et Al Baakaat international foundation^256(*). Dans le cadre de la lutte contre le terrorisme, le Conseil de sécurité des Nations-Unies a adopté des résolutions au titre du chapitre VII de la Charte des NU. Ces résolutions qui enjoignent aux Etats-membres de prendre de sanctions économiques telles que le gel des avoirs, ont été mises en application dans le cadre du deuxième pilier de l'Union européenne par le biais de l'adoption d'une position commune 2002/402/PESC, transposée dans l'ordre communautaire (premier pilier) par les règlements 467/2001et 881 /2002. Ce sont ces règlements qui étaient en cause dans la mesure où ils incluaient le nom des Parties à la liste des personnes visées par les sanctions économiques. Plus difficile est l'hypothèse où la position commune (deuxième pilier) comporte en elle -même des dispositions qui portent atteinte aux droits fondamentaux et qui ne sont pas reprises dans le règlement qui lui donne pleine valeur juridique ,cette éventualité s'est posée dans l'affaire Segi et autres et Gestoras pro-amnistia et autres c .Quinze Etats-membres (suscitée) ; le 31 octobre , Segi saisi le TPICE d'un recours en indemnité visant à obtenir réparation du préjudice subi par la requérante du fait de l'inscription de Segi sur la liste ; dans son ordonnance rendue le 07 juin2004, le tribunal rappelle que les requérantes ne sont concernées que par l'art 4 de la Position commune relatif à la coopération policière ,judiciaire et que dès lors , l'art 34 TUE ( Titre VI) est la seule base juridique pertinente en ce qui concerne les actes contestées .Le tribunal constate que les requérantes « ne disposent probablement d'aucun recours juridictionnel effectif ,que ce soit devant les juridictions communautaires ou nationales ».

La deuxième observation critique importante de ce critère d'intervention de la CJCE, est l'innovation importante qu'apporte le traité de Lisbonne. Cette innovation se situe dans la droite ligne de cette jurisprudence. Ce traité comme on l'a dit dans notre propos introductif, viendra communautariser tous les piliers de coopération de l'Union européenne. Très concrètement, cela se traduit par le transfert d'un domaine relevant dans le cadre institutionnel de l'Union européenne à la méthode intergouvernementale^257(*)(deuxième et troisième piliers), à la méthode communautaire^258(*) (premier pilier). Il appartient à la Cour EDH d'être vigilante sur ces domaines où la compétence de la Cour n'est pas expressément affirmée, pour combler le puzzle en matière de protection des droits fondamentaux. Dans l'arrêt Segi , la Cour EDH semblait disposée à pallier l'absence de compétence de la CJCE, dans le cadre du titre VI TUE, lorsqu'elle affirme : « ...Si la jurisprudence relative à l'art 34 développée par les organes de la Convention concerne les législations internes des Etats-parties à la Convention, il n'ya pas d'obstacle majeur s'opposant à son application à des actes émanant d'un ordre juridique international comme celui de l'Union européenne. ». Gênée par le fait que les Positions communes ne soient pas directement applicables dans les ordres juridiques internes, la Cour s'en tient à un voeu pieux^259(*) .

En dépit de ce dynamisme développé par la CJCE qui l'amène indépendamment des limitations des traités, à couvrir finalement tout le droit de l'Union européenne, au prix parfois des « acrobaties juridiques », il reste toutefois regrettable que les juges de Strasbourg dans l'arrêt Bosphorus, avant d'établir la présomption de conformité du droit communautaire aux droits de l'homme, n'aient pas « mis le doigt » sur ces interstices du droit communautaire. Certainement le traité de Lisbonne, s'il entre en vigueur, pourra changer la donne dans la mesure où il communautarise tous les piliers de coopération de l'Union en réalisant théoriquement une extension des compétences de la CJCE. Il convient également de rappeler que la CJCE n'est pas compétente pour contrôler les actes de droit primaire, la Cour de Strasbourg à tirer les conséquences de cette incompétence dans l'arrêt Matthews, en affirmant sa compétence en matière de contrôle des actes trouvant leur source dans le droit communautaire et pour lesquels la CJCE, n'est pas compétente. On a là le signe le plus éloquent de la complémentarité entre les Cours européennes.

Comme nous l'avons souligné plus haut, les clauses horizontales inscrites dans la Charte des droits fondamentaux permettent une meilleure régulation des droits fondamentaux en Europe :

d'abord, la clause dite de correspondance (art 52§3) permet une coordination directe avec le système de la Convention (A), ensuite l'art 53 de la Charte permet une coordination indirecte avec la Convention par la coordination entre la Charte et les Etats-membres (B).

A- Coordination directe avec le système de la CEDH (Art 52p3)

La coordination avec le système de la Convention est recherchée à travers l'art 52p3 qui dispose :« Dans la mesure où la présente Charte contient des droits correspondant à des droits garantis par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, leur sens et leur portée sont les mêmes que ceux que leur confère ladite Convention .Cette disposition ne fait pas obstacle à ce que le droit de l'Union accorde une protection plus étendue » . Nous nous sommes déjà assez étendus sur cette disposition, en relevant les critiques qu'elle a soulevées, et en présentant des objections à de telles critiques. Nous avons relevé également l'importance d'une telle clause dans la coordination entre les systèmes européens de protection des droits de l'homme. On ne s'attardera pas sur ce point. La coordination avec le système de la CEDH est également réalisée indirectement à travers la coordination entre la Charte et les systèmes nationaux.

B- Coordination indirecte, par la coordination entre la Charte

C'est l'objet de l'art 53 de la Charte : « Aucune disposition de la présente Charte ne doit être interprétée comme limitant ou portant atteinte aux droits de l'homme et libertés fondamentales ,reconnus dans leur champ d'application respectif, par le droit de l'Union, le droit international et les Conventions internationales auxquelles sont parties l'Union, la Communauté ou tous les Etats-membres , et notamment la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ainsi que la constitution des Etats membres » .L'importance de cette disposition a déjà été suffisamment soulignée dans le paragraphe consacré au dilemme du juge national en cas d'obligations conventionnelles et communautaires divergentes ; elle traduit si bien( pour autant que le traité de Lisbonne qui règle le problème de la valeur juridique de la Charte entre en vigueur) ce qu'on a appelé plus- haut « des scrupules juridiques réciproques » .Le système de l'Union européenne n'a pas ignoré les autres systèmes et se montre conscient de la difficile articulation des systèmes européens de protection des droits de l'homme . Cela transparait également dans les jurisprudences respectives des deux Cours, elles expriment indiscutablement un dialogue.

L'analyse des jurisprudences respectives des Cours européennes laisse apparaitre incontestablement des signes d'un dialogue. D'abord les deux juridictions dans beaucoup de domaines accordent leurs violons pour dégager des solutions similaires, du moins semblables. C'est ce que nous avons choisi d'examiner sous l'intitulé « les accointances jurisprudentielles » (Par I). Ensuite les références et prise en compte réciproques entre les deux Cours sont particulièrement importantes (Par II).

Il convient de souligner qu'en dépit des divergences d'interprétations examinées plus-

haut, les décisions des juridictions européennes laissent apparaitre des accointances dans beaucoup de domaines. Comment saurait-il d'ailleurs en être autrement, vu que la CEDH et la jurisprudence de la Cour EDH, (sous réserve des nuances que nous avons relevées plus- haut) occupent une grande place dans le système communautaire. On peut citer quelques domaines où Luxembourg accordent son violon avec Strasbourg, en matière d'égalité de traitement^260(*), principe de légalité des délits et des peines^261(*), ou du respect de la vie privée^262(*).

Le fait qu'une interprétation coïncide à Strasbourg et à Luxembourg renforce indiscutablement l'autorité de l'interprétation. De membres les références et prise en compte de l'une à l'autre sont assez importantes.

Nous examinerons d'abord les références de la CJCE au système de la Convention (A) et la prise en compte et les références du système de la Convention au système communautaire (B)

Ces références visent aussi bien le texte même de la Convention (1) que la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme (2).

A- Les références au texte même de la CEDH263(*)

Ces références sont allées grandissantes (voir Denis Simon). Pour ce faire une idée, on notera qu'entre le 1^ernovembre 2006 et le 31 octobre 2007, 21 arrêts ou ordonnances de la CJCE font expressément référence dans leur motivation soit à la CEDH, soit aux arrêts de la Cour EDH. Ce qui n'est pas significatif dans l'abstrait, car ce chiffre ne représente que 6% des arrêts ou ordonnances rendus par la CJCE sur la même période. Mais placé dans son contexte ce chiffre est significatif. On ne perdra pas de vue que le contentieux devant la CJCE appelle souvent des questions purement techniques qui n'ont a priori rien à voir avec les droits fondamentaux.^264(*)Ces références peuvent être présentées en fonction des articles de la CEDH auxquels elles renvoient ; ainsi les références les plus nombreuses sont celles qui concernent les articles de la CEDH traditionnellement invoqués par la CJCE ; à savoir les articles 6 et et 13 de la CEDH^265(*) . Elles concernent également l'art 7^266(*) , l'art 8^267(*) , l'art 10^268(*) .On peut citer dans ce même sens la référence faite à l'art 2§ 1 du Protocole n°4 à la CEDH^269(*) .

B- Les références et prise en compte de la jurisprudence de la Cour EDH

Nous évoquerons d'abord « la prise en compte » de la jurisprudence de la Cour EDH par la CJCE, avant de parler des références de cette dernière à la jurisprudence de Strasbourg.

Les deux systèmes, bien que formellement indépendants, ne peuvent évoluer en « vase clos », dans l'ignorance réciproque de leurs jurisprudences, en raison de l'interférence personnelle évoquée plus haut, mais également de la nature des répartitions de compétences dans l'Union européenne entre Etats-membres et la Communauté. Cette répartition fait que les mesures d'exécution d'un arrêt de la Cour EDH peuvent dépasser souvent la compétence des Etats et nécessiter une intervention de la Communauté, bien que celle-ci ne soit toujours pas partie à la Convention. De fait, une prise en compte réciproque des jurisprudences est plus qu'impérative dans un souci de coordination .Un retentissant exemple de ces « égards jurisprudentiels » nous est fourni par l'arrêt de la CJCE dans l'affaire Royaume d'Espagne c. Royaume-Uni du 02 septembre 2006^270(*) . Cet arrêt vient tirer les conséquences de l'arrêt Matthews ^271(*)de la Cour EDH. Il n'est pas nécessaire de rappeler les faits de l'arrêt Matthews ici, car ils sont bien connus. Disons tout simplement que dans l'arrêt Royaume d'Espagne suscité, la CJCE va, par son interprétation territorialiste de l'arrêt Matthews^272(*) ,concilier ce dernier avec le droit communautaire primaire, à savoir l'Acte de 1976 relatif aux élections au Parlement européen (cet Acte est en effet le texte au départ duquel a été prise la loi électorale litigieuse du RU).Egalement l'arrêt Senator Lines (supra) a mis en lumière cette prise en compte de la jurisprudence et plus globalement de l'activité de la Cour EDH par la CJCE.

Nous avons déjà souligné à l'appui de la doctrine, la signification particulière que revêt la Convention européenne des droits de l'homme dans l'ordre communautaire .Cette signification s'entend de la prise en compte de l'interprétation de la Convention donnée par les organes de Strasbourg. Comme le relèvent certains auteurs^273(*) , le traité d'Amsterdam , eu égard à ses innovations ,a conduit certains éminents membres de la Cour à considérer que la CEDH avait d'ores et déjà glissé du statut de « source matérielle » à celui de source formelle de droit communautaire des droits fondamentaux . Les références de la CJCE à l'interprétation donnée par Strasbourg^274(*) s'est faite quand à elle de manière évolutive, mais elles n'en n'ont pas été moins nombreuses surtout récemment. A titre illustratif, on peut citer quelques domaines ; en matière de légalité des délits et des peines^275(*) ; en matière de liberté de presse^276(*) ; on peut également citer le domaine de l'égalité de traitement des homosexuels ^277(*) , également, l'affaire « des treillis soudés ».^278(*)

Ces références de la CJCE et du Tribunal au système de la Convention ont été l'objet d'une étude plus pointilleuse par Laurent Scheeck. Nous transposons pour les besoins de l'analyse les courbes de l'évolution des références de la CJCE à la CEDH, et celle des sources normatives de la CJCE, elle concerne une période donnée (1998-2005).

De la même manière, on peut mettre en exergue les nombreuses références de la Cour EDH au système communautaire. La Cour EDH prend largement en compte la jurisprudence de la CJCE et de manière générale, l'intérêt du système communautaire .Ce qui autorise d'ailleurs le juge Spielmann à soutenir l'idée d'une certaine promotion du droit communautaire par Strasbourg.^279(*)

A-Les Références de la Cour EDH à la jurisprudence de la CJCE et aux instruments

Il convient de souligner que la Cour EDH ,consciente de la difficulté dans l'articulation en matière de droits fondamentaux avec les autres juridictions internationales ,à laquelle elle fait face , s'est montrée de plus en plus ouverte .C'est ce qu'elle exprime dans l'arrêt de la Grande chambre Demir et Baykara .La Cour souligne que « lorsqu'elle définit le sens des termes et des notions figurant dans le texte de la Convention ,[elle] peut et doit tenir compte des éléments du droit international autres que la Convention [et] des interprétations faites de ces éléments par les organes compétents »^281(*) . Les références de la Cour EDH plus spécialement à la CIJ sont très anciennes, déjà, dans la toute première affaire de la Cour Lawless c /Irlande ^282(*) .La Commission des droits de l'homme s'était référée à la pratique de la CIJ afin de pouvoir verser au dossier devant la Cour ,les observations du requérant. Ces dernières années , les références à la jurisprudence de la CIJ se sont multipliées .Dans l'affaire interétatique Chypre c /Turquie^283(*) , la Cour s'est appuyée sur l'avis consultatif de la CIJ dans l'affaire de la Namibie, pour dire qu'on pouvait exiger des habitants de la « République tchèque de Chypre du nord » qu'ils épuisent les voies de recours internes qui s'offraient à eux .Dans l'arrêt Mamatkolov et Askarov c/ Turquie , la Cour s'est fondée sur la jurisprudence de la CIJ et la Cour interaméricaine des droits de l'homme pour juger que la sauvegarde des droits invoqués par les Parties face au risque de préjudice irréparable représentait un objectif essentiel des mesures provisoires prévues en droit international. Dans l'arrêt Christina Godwin^284(*), la Cour de Strasbourg fait référence à la Charte des droits fondamentaux de l'UE. elle a été amenée à reconsidérer l'interprétation qu'elle avait donnée des articles 8 et 12 de la Convention ,et elle s'est référée entre autres à un arrêt de la CJCE de 1996^285(*) où il a été jugé qu'une discrimination fondée sur le changement de sexe équivalait à une discrimination fondée sur le sexe ; également pour reconnaitre le principe non bis in idem dans son arrêt Zigarella du 03 octobre 2002.Dans l'affaire Stec et autres c/ RU^286(*) , la Cour conclut à la non- violation de la Convention, en considérant qu' « il y' a [vait] lieu d'attacher un poids particulier à la valeur hautement persuasive de la conclusion à laquelle a [vait] abouti la CJCE.. ». Dans l'affaire Bosphorus, la Cour EDH rappelle la jurisprudence de la CJCE en matière de droits fondamentaux, elle a également mis en exergue les différentes modifications des traités intervenues à la suite de cette jurisprudence, depuis l'Acte unique européen jusqu'à la Charte des droits fondamentaux^287(*) .

B -La prise en compte de l'intérêt communautaire dans la jurisprudence de la Cour EDH

L'arrêt Bosphorus est incontestablement un des arrêts les plus illustratifs de la prise en compte de l'intérêt communautaire par la Cour EDH, mais aussi des références de la Cour EDH à la jurisprudence de la CJCE et aux instruments normatifs de la CE/UE .Dans cet arrêt , en effet, pour arriver à la conclusion que la protection offerte par le droit communautaire est et était à l'époque des faits « équivalente » à celle assurée par le mécanisme de la Convention, la Cour de Strasbourg se livre à un examen de la protection des droits de l'homme dans l'ordre juridique communautaire , en évoquant l'importante jurisprudence de la Cour EDH en la matière de protection matérielle (§ 159 ) .Elle fait également référence aux traités adoptés dans le cadre communautaire , traités qui viennent codifier ce mouvement jurisprudentiel . Au-delà des dispositions substantielles, c'est tout le mécanisme de contrôle mis en place pour assurer le respect des droits de l'homme dans l'ordre juridique communautaire qui est examiné (§161 et suivants) ; la décision de la Cour est fortement influencée par la considération de cette jurisprudence et des instruments normatifs sus évoqués.

Conclusion.

Il serait présomptueux de conclure sur un sujet aussi vaste que la relation entre les Cours européennes, thème dont une thèse entière ne saurait suffire à rendre compte .Il importe toutefois de faire quelques observations. A la question de savoir si la relation entre la Cour de Strasbourg et celle de Luxembourg est une relation de conflit, de coexistence ou de coopération ;il faut dire que, s'il est clair que l'articulation des Cours européennes laisse apparaitre trois noeuds favorables aux divergences jurisprudentielles et que les deux Cours ont des finalités, du moins originelles fort différentes toute chose qui légitime les soupçons de duel , il n'en demeure moins vrai que c'est une relation de coopération, coopération qui s'exprime aussi bien dans les deux ordres juridiques respectifs qu'à travers leurs jurisprudences .Il convient toutefois d'émettre le voeu de voir cette coopération s'institutionnaliser, « sortir du maquis »,autrement dit, prendre corps dans les textes régissant les deux Cours et emprunter les formes et procédures juridiques^288(*) .La collaboration entre les Cours européennes n'en déplaise aux disciples de Hans Kelsen, dévots de la religion de la norme , se fait souvent au mépris des règles d'orthodoxie juridique les mieux établies .Nul ne saurait contester l'efficacité d'une telle collaboration , il importerait malgré tout de tenir compte des principes tel que la sécurité juridique.

A la question de savoir si c'est une relation de coordination ou de subordination, il faut noter que l'une n'exclut pas forcement l'autre .Sur la coordination, il s'agit d'une coordination entre les deux systèmes, chacun ayant développé au plan normatif et jurisprudentiel des éléments permettant une pacification avec l'autre .Ici encore, on peut faire une observation, il n'est pas acceptable que la coordination soit recherchée par chaque système individuellement, elle devrait être envisagée collectivement, au point où on puisse passer « des systèmes européens de protection des droits de l'homme » au « système européen de protection des droits de l'homme » .« Les états généraux des droits de l'homme en Europe » en 2010 seront immanquablement une occasion d'aborder toutes ces questions^289(*).

S'agissant de la subordination, son absence est douteuse, au regard du contrôle qu'exerce la Cour EDH sur les actes de droit communautaire, mais il serait plus approprié de parler « des égards jurisprudentiels » mieux « de scrupules juridiques réciproques », plutôt que d'une subordination. Peut -être l'adhésion^290(*) de l'Union au système de la Convention réalisera t-elle la subordination du moins partielle du système de Luxembourg à celui de Strasbourg^291(*).Une telle adhésion est mentionnée dans les deux systèmes : Du côté de Strasbourg, le protocole 14 à la CEDH ouvert à la signature le 13 mai 2004, ( qui n'est toutefois pas encore entré en vigueur ) , donne la possibilité à la CE /UE d'adhérer à la Convention .De nombreuses études ont été réalisées pour identifier les mutations structurelles et procédurales devant permettre une possible adhésion des Organisations internationales à la CEDH^292(*), ( qui n'est jusqu'à lors ouverte qu'aux Etats ) ; du côté de la CE/UE , le traité de Lisbonne a levé toutes les incertitudes lancées par l'avis 2 /94 de la CJCE .Il attribue expressément la personnalité juridique à L'union européenne et prévoit sans équivoque l'adhésion à la Convention (art 6 ) .Nul ne saurait contester la plus-value^293(*) d'une telle adhésion .Selon Françoise Tulkens ^294(*), elle permettra d'amarrer formellement ,juridiquement , institutionnellement et même proceduralement , l'UE à la Convention .Elle doit réaliser une certaine cohérence entre le système de Strasbourg et celui de Luxembourg, doit permettre à la CE/UE d'être représentée devant la Cour de Strasbourg^295(*) , mais également au sein du Conseil des ministres qui surveille l'exécution des arrêts , en même temps elle permettra de satisfaire le voeu de ceux qui souhaitent depuis longtemps un contrôle externe de la CE/UE .

Il est permis toutefois de douter autant des effets attendus d'une telle adhésion pour la cohérence du système européen que de son effectivisation .D'abord, la Charte des droits fondamentaux était perçue au sein de L'UE comme une des trois solutions^296(*) au problème du déficit des droits fondamentaux, à côté de l'adhésion qui en constituait une autre. Comme nous l'avons relevé dans nos développements, la Charte contient des droits qui ne sont pas énoncés dans la Convention et, partant, ne sont pas couverts par les « clauses horizontales ». Il faut craindre des risques de divergences pour ces droits même en cas d'adhésion .L'arrêt Bosphorus relativise également les effets d'une telle adhésion en circonscrivant le contrôle de Strasbourg ,ce qui surement rend plus qu'incertaines les espérances mises dans un véritable contrôle extérieur de l'Union, le contrôle découlant de l'arrêt Bosphorus et les arrêts faisant application de la présomption Bosphorus peut en effet être qualifié de « contrôle minimum » .

Ensuite autant le protocole 14 d'amendement à la CEDH de 2004 que le traité de Lisbonne connaissent aujourd'hui des difficultés d'entrée en vigueur.

A tout prendre ,peut-être finalement le secret du système européen de protection des droits fondamentaux , qui , nous le concédons , est l'un des meilleurs au monde, se trouverait plus dans l'esprit hautement consensuel qui anime les différents acteurs de la protection des droits fondamentaux au niveau européen , plutôt que dans une certaine ossature juridique exemplaire .Certainement, cela tiendrait plus aussi à la nature du domaine considéré- les droits fondamentaux qui sont un objectif universellement reconnu ,s'accommodant mal à la confrontation ,du moins sur le principe de leur reconnaissance .Au delà de cette efficacité que nul ne conteste, il n'est pas inintéressant pour le juriste de se poser mutatis mutandis au sujet des juges européens, la question que le Doyen Georges Vedel^297(*) soulevait à propos du juge constitutionnel français : « ... [Mais !] D'où viennent ces juges, véritablement puissants, et dont on pourrait adresser à leurs jurisprudences l'hymne que Baudelaire chantait à la beauté : Tu gouvernes tout et ne répond de rien ! » . C'est toute la question de la légitimité démocratique des juges européens qui se trouve ainsi posée

CEDH : Convention Européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés

CESDH : Convention Européenne pour la Sauvegardes Des droits et des libertés fondamentales (dénomination officielle).

Dédicace ....................................................................................... 1

Remerciements................................................................................ 2

INTRODUCTION ......................................................................... .. 3

face à la force de leurs décisions........................................... 10

ont-ils autorités sur la Cour EDH ?........................................... 15

Par III Les divergences jurisprudentielles. (Voir supra) .............. ..... 24

A- Le contrôle croissant de la CE /UE, par la Cour EDH......... 27

SECT I Les Traités de base, ou la quasi-absence de duel. ................... 40

Les prémisses d'un duel. ......................................................... 41

CHAP I Une certaine complémentarité technique.................................47

SECT I La complémentarité par la différence : « Si tu diffères de moi...loin de

3-L'avantage d'une certaine célérité à Luxembourg.......................... 51

l'homme........................................................................... 52

A-La collaboration informelle des juges ............. 54

B- Les emprunts techniques réciproques.............. 54

SECT I Dans le système de la Convention...........................................55

Par Le caractère subsidiaire de la Convention et ses différentes expressions .56

A-Importance de la dimension substantielle du principe de subsidiarité dans

B- Importance de la dimension procédurale du principe de subsidiarité dans

A- Le critère de rattachement au champ /mise en oeuvre du droit

B- Le critère de l'inscription du litige dans le champ de compétence

A- Coordination directe avec le système de la convention.65

B- Coordination indirecte, par la coordination entre

A- Les références au texte même de la Convention............67

B- Les références et prise en compte de la jurisprudence

A- Les références de la Cour EDH à la jurisprudence

B- La prise en compte de l'intérêt communautaire

CONCLUSION ................................................................ 71

Principaux sigles et abréviations............................................ 73

Table des matières...............................................................75

Bibliographie..................................................................... 81

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Convention de sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales
STCE no. : 005Traité ouvert à la signature des Etats membres du Conseil de l'Europe

Ouverture à la signatureEntrée en vigueurLieu : Rome
Date : 4/11/1950Conditions : 10 Ratifications.
Date : 3/9/1953Situation au 17/5/2009

Etats membres du Conseil de l'Europe

Etats Signature Ratification Entrée en vigueur Renv. R. D. A. T. C. O. Albanie 13/7/1995 2/10/1996 2/10/1996 Allemagne 4/11/1950 5/12/1952 3/9/1953 30 X X Andorre 10/11/1994 22/1/1996 22/1/1996 X X Arménie 25/1/2001 26/4/2002 26/4/2002 X X Autriche 13/12/1957 3/9/1958 3/9/1958 X Azerbaïdjan 25/1/2001 15/4/2002 15/4/2002 X X Belgique 4/11/1950 14/6/1955 14/6/1955 Bosnie-Herzégovine 24/4/2002 12/7/2002 12/7/2002 Bulgarie 7/5/1992 7/9/1992 7/9/1992 Chypre 16/12/1961 6/10/1962 6/10/1962 Croatie 6/11/1996 5/11/1997 5/11/1997 X Danemark 4/11/1950 13/4/1953 3/9/1953 Espagne 24/11/1977 4/10/1979 4/10/1979 X X Estonie 14/5/1993 16/4/1996 16/4/1996 X Finlande 5/5/1989 10/5/1990 10/5/1990 X France 4/11/1950 3/5/1974 3/5/1974 X X X Géorgie 27/4/1999 20/5/1999 20/5/1999 X Grèce 28/11/1950 28/11/1974 28/11/1974 29 Hongrie 6/11/1990 5/11/1992 5/11/1992 Irlande 4/11/1950 25/2/1953 3/9/1953 X Islande 4/11/1950 29/6/1953 3/9/1953 Italie 4/11/1950 26/10/1955 26/10/1955 Lettonie 10/2/1995 27/6/1997 27/6/1997 l'ex-République yougoslave de Macédoine 9/11/1995 10/4/1997 10/4/1997 Liechtenstein 23/11/1978 8/9/1982 8/9/1982 X Lituanie 14/5/1993 20/6/1995 20/6/1995 X Luxembourg 4/11/1950 3/9/1953 3/9/1953 Malte 12/12/1966 23/1/1967 23/1/1967 X X Moldova 13/7/1995 12/9/1997 12/9/1997 X X Monaco 5/10/2004 30/11/2005 30/11/2005 X X Monténégro 3/4/2003 3/3/2004 6/6/2006 56 X X Norvège 4/11/1950 15/1/1952 3/9/1953 X Pays-Bas 4/11/1950 31/8/1954 31/8/1954 X Pologne 26/11/1991 19/1/1993 19/1/1993 Portugal 22/9/1976 9/11/1978 9/11/1978 X République tchèque 21/2/1991 18/3/1992 1/1/1993 17 X Roumanie 7/10/1993 20/6/1994 20/6/1994 X Royaume-Uni 4/11/1950 8/3/1951 3/9/1953 X X Russie 28/2/1996 5/5/1998 5/5/1998 X Saint-Marin 16/11/1988 22/3/1989 22/3/1989 X X Serbie 3/4/2003 3/3/2004 3/3/2004 56 X X Slovaquie 21/2/1991 18/3/1992 1/1/1993 17 X Slovénie 14/5/1993 28/6/1994 28/6/1994 Suède 28/11/1950 4/2/1952 3/9/1953 Suisse 21/12/1972 28/11/1974 28/11/1974 Turquie 4/11/1950 18/5/1954 18/5/1954 X Ukraine 9/11/1995 11/9/1997 11/9/1997 X

Nombre total de signatures non suivies de ratifications : Nombre total de ratifications/adhésions : 47 Renvois :(17) Dates de signature et ratification par l'ancienne République Fédérative tchèque et slovaque.
(29) Ratification 28/03/1953 - Dénonciation avec effet au 13/06/1970
(30) Ratification par la Sarre le 14/01/1953 - La Sarre est devenue partie intégrante de l'Allemagne le 01/01/1957.
(56) Dates de signature et de ratification par l'union d'état de Serbie-Monténégro.
a.: Adhésion - s.: Signature sans réserve de ratification - su.: Succession - r.: signature "ad referendum".
R.: Réserves - D.: Déclarations - A.: Autorités - T.: Application territoriale - C.: Communication - O.: Objection.

Source : Bureau des Traités sur http://conventions.coe.int

Etats membres de l'Union européenne

Date d'adhésionPays Date d'adhésionAllemagne01/01/1959Autriche01/01/1995Belgique01/01/1959Bulgarie 01/01/2007Chypre 01/05/2004Danemark01/04/1973Espagne01/01/1986Estonie 01/05/2004Finlande01/01/1995France01/01/1959Grèce01/01/1981Hongrie 01/05/2004Irlande01/04/1973Italie01/01/1959Lettonie 01/05/2004Lituanie 01/05/2004Luxembourg01/01/1959Malte 01/05/2004Pays-Bas01/01/1959Pologne 01/05/2004Portugal01/01/1986République tchèque 01/05/2004Roumanie 01/01/2007Royaume Uni01/04/1973Slovaquie 01/05/2004Slovénie 01/05/2004Suède01/01/1995

ETATS MEMBRES DU CONSEIL DE L'EUROPE QUI NE SONT PAS MEMBRES DE L'UNION EUROPEENNE.

1-Albanie2-Andorre3-Arménie4-Azerbaïdjan5-Bosnie Herzégovine6-Croatie7-Géorgie8-Islande9-L'ex-république Yougoslave de Macédoine10-Liechtenstein11-Moldavie12-Monaco13-Monténégro14-Norvège15-Russie16-St-Marin17-Serbie18-Suisse19-Turquie20-UkraineTotal : 20 Pays.

* ¹ Soulignons que la terminologie est l'objet d'une déroutante controverse ; entre autres expressions utilisées, on peut citer « Droits fondamentaux » ; « Droit de la personne Humaine » ... Voir les précisions relatives à la controverse sur la dénomination, sur le site www.aidh.org/droits .Nous utiliserons indifféremment dans notre exposé l'une ou l'autre, pour faire l'économie des discussions sur ce point.

* ² Frédéric Sudre ; Droit international des Droits de l'Homme Puf, «Droits fondamentaux » 4^ème Ed 1999 N° 4 in fine.

* ³ J Mourgeon ; Les Droits de L'Homme « Que sais-je ? », Puf 6^ème Ed 1996, P6.

* ⁴ A ce titre on peut citer certains instruments non- européens comme ,la Convention américaine relative aux droits de l'Homme du 22 novembre 1969 , entrée en vigueur en 1976, complétée par le protocole du 17 novembre 1988 traitant des droits économiques ,sociaux et culturels, elle institue un mécanisme juridictionnel- la Cour interaméricaine des droits de l'Homme ; on peut également citer dans le cadre africain , la Charte africaine des droits de l'Homme et des peuples ,adopté le 27 juin 1981 à Nairobi ,par la Conférence de L'OUA et entré en vigueur en 1986, dont la sauvegarde est confiée à la Cour africaine des droits de l'Homme .

* ⁵ Riccardo Guastini ; Réflexions sur les garanties des droits constitutionnels et la théorie de l'interprétation ; RDP, 4^ème trimestre, 1991 ; P 1079 et s...

* ⁶ La CEDH a été instituée dans le cadre du Conseil de l'Europe, institué lui- même par le traité de Londres du 5 mai 1949, au départ 10 Etats membres, ils sont aujourd'hui au nombre de 47 ; J P Costa ; La charte des droits fondamentaux de Nice et la problématique de l'adhésion à la Convention, (Florence, Institut Universitaire Européen ; 16 janv. 2004 ; P1).

* ⁷ Elle a quant-à elle été instituée par le traité de Paris du 18 avril 1951, avec pour mission principale de veiller au respect du droit communautaire ; J P Costa ; La Charte...op. Cit ...Ibidem.

* ⁸ Signée le 04 novembre 1950 et entrée en vigueur en 1953, sa dénomination officielle est : Convention européenne pour la sauvegarde des droits et des libertés fondamentaux .Depuis l'entrée en vigueur de la CEDH , 13 protocoles additionnels ont été adoptés auxquels on ajoutera le protocole 14 qui attend encore la ratification de la Russie ; les protocoles n°1 , 4 ,6,7 , 12 et 13 ont ajouté des droits et des libertés à ceux consacrés par la Convention ; le protocole n°2 a donné à la Cour le pouvoir de rendre des avis consultatifs ;le protocole n°9 a ouvert aux requérants individuels la possibilité de porter leur cause devant la Cour, sous réserve de la ratification de cet instrument par l'Etat défendeur et de l'acceptation de saisine par un Comité de filtrage, le protocole n°11 a restructuré le mécanisme de contrôle ; les autres protocoles concernaient l'organisation des Institutions mises en place par la Convention et la procédure devant être suivie devant eux.

* ⁹ Sean Gabb ;A bill of rights for Europe; Published by the Adam Smith Institute , London .

* ¹⁰ Cette jurisprudence constante a été rappelée dans l'affaire Kadi de la CJCE ; Affaires jointes C-402/05P et C-415/05P ; Yassin Abdullah Kadi, Al Barakaat International Foundation, du 03 sept 2008, pt 283. Elle a été affirmée pour la première fois dans l'arrêt Stauder du 12 nov 1969, puis réaffirmée dans l'arrêt Internationale Handelgeselschaft.

* ¹¹ Elle s'inscrit d'ailleurs dans une problématique plus générale, résultant de la coexistence bien connue de deux Europes, celle de Jean Monnet et celle de Renes Cassin, nous empruntons le symbolisme à E Decaux ; L'Europe et ses Miroirs Etudes n°1, juillet-déc. 2001 ; P 5.

* ¹²Citons à titre illustratif l'ouvrage collectif (dir.A Fenet). Coexistence des systèmes de protection des droits de l'Homme en Europe : Enjeux européens ; Puf 1998 .

* ¹³ C'est certainement, consciente de la nécessité des études croissantes en la matière que, concluant un magnifique ouvrage collectif sur le plurijuridisme, Mireille Delmas Marty affirmait : « Nous avons besoin de tous les talents, internistes, comparatistes et internationalistes, théoriciens et praticiens , juristes, sociologues et anthropologues du droit , tous ceux dont la vision s'ouvre aux yeux du multiple et du complexe ... » ; Le Pluri- juridisme ; Actes du 8^ème congrès de l'association internationale de méthodologie juridique, Aix- en- Provence 4-6 sept ; Presses universitaires d'Aix Marseille 2005 .

* ¹⁴ Dans l'espoir qu'il entrera en vigueur . Après le referendum Irlandais du 12 juin 2008 rejetant ce traité ,les doutes sont désormais permis . Pour les innovations de ce traité dans la protection des droits de l'homme au sein de l'UE, voir Jeanne Dupendant ; Le futur panorama des droits fondamentaux au sein de l'UE à la suite de l'entrée en vigueur du traité de Lisbonne ; http:// m2bde.u-paris10 .fr/blogs...

* ¹⁵ F Tulkens et Johan Callewaert ; La Cour de justice, la Cour européenne des droits de l'homme et la protection des droits fondamentaux, in L'avenir du système juridictionnel de l'Union européenne Ed (Marianne Dony et E. Bribosia.) ; Bruxelles 2001.

* ¹⁶ On se rappelle que dans l'avis 2 /94, rendu en 1996 à la demande du Conseil de L'UE, la CJCE avait indiqué que pareille adhésion (de l'UE à la Convention), en raison de son envergure constitutionnelle exigeait une base juridique, une disposition des traités, et que l'UE n'avait pas la personnalité juridique internationale pour le faire.

* ¹⁷ Marianne Dony ; Droit de l'Union Européenne .Ed de l'université de Bruxelles, 2008, P 47 et s. On se rappellera que beaucoup stigmatisaient justement cette absence de valeur juridique contraignante de la Charte , faisant d'elle un simple accord interinstitutionnel et un engagement politique de la part des Etats, la question de son statut et d'une éventuelle inscription dans les sources du droit communautaire ,soulevée en 2000 a été renvoyée à la Conférence intergouvernementale de 2004 ; la Convention sur l'avenir de l'Europe n'a pas permis aux Etats de mettre d'accord sur la question . Dans un tel contexte , l'innovation du traité de Lisbonne est remarquable .L'art 6 par I se lit comme suit : « L'Union reconnait les droits, les libertés et les principes énoncés dans la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne du 07 décembre 2000 ,telle qu'adaptée le 12 décembre 2007 à Strasbourg laquelle a la même valeur juridique que les traités ».

* ¹⁹ A Bultrini ( voir son intéressant article intitulé ; La responsabilité des Etats-membres de l'Union européenne pour les violations de la Convention européenne de droits de l'homme imputables au système communautaire ; RTDH , 2002 ; P 7 et 8 .) mettait justement en garde contre le risque de céder à cette tentation d'élever le débat au plus haut degré de la théorie du droit , tout en soulignant la nécessité de préférer l'approche pragmatique aux débats théoriques, ceci au plus grand bien des droits fondamentaux qui commanderaient selon lui de s'en tenir à « l'essentiel » plutôt qu'aux aspects formels . Cette dimension théorique nous semble pourtant plus qu'intéressante, car la relation entre les Cours européennes pourrait peut-être permettre de dégager les jalons d'une théorie moderne du droit à laquelle nous avons fait référence. De même, le principal reproche qu'en cours une lecture très concrète du problème est qu'elle s'en tient au résultat et laisse de côté les causes véritables qui rendent ce résultat possible, elle est de ce fait fortement réductrice.

* ²⁰ Par euphémisme, on parle plutôt de pluralisme juridique ou de pluri juridisme ; parmi ces auteurs citons Mireille Delmas Marty ; Le pluralisme ordonné ; les forces imaginantes du droit ; Ed Seuil 2006.

* ²¹ Mireille Delmas Marty, Introduction aux quatre leçons intitulées « L'Europe, laboratoire de la mondialisation du Droit » , données dans le cadre des cours du collège de France ; décembre 2008.

* ²² A ce propos, l'arrêt Bosphorus a mis en évidence les difficultés posées par ce pluralisme, la Cour s'est en effet livrée dans cet arrêt à un jeu périlleux d'équilibriste à la Thémis, il fallût en fait, jongler entre l'intérêt de la communauté internationale ( la lutte contre le terrorisme) , l'intérêt communautaire ( l'intégration européenne ) et l'intérêt des Etats ( la nécessité de remplir leurs engagements conventionnels ) ; Cour EDH Bosphorus Hava ,Yollari Turizim Ve Ticaret As contre Irlande 30juin 2005 , Req n° 45036 .98 ) . Voir sur ce point Fabienne Kauff Gazin ; L'arrêt Bosphorus de la CEDH : Quand le juge de Strasbourg pallie le retard du constituant de l'UE en matière de protection des droits de fondamentaux ; L'Europe des libertés N° 17.

* ²³ J F Renucci ; Droits européen des droits de L'homme LGDJ 2^ème Ed ; P8.

* ²⁴ C'est d'ailleurs aussi l'opinion de J P Jacqué , qui relève qu'« ...une vision fondée sur la hiérarchie , celle de la pyramide kelsenienne , ne permet pas aujourd'hui de rendre compte de la réalité , si ce n'est au prix d'une analyse terriblement réductrice...Elle [vision kelsenienne] reste désarmée face aux rapports complexes entre systèmes . » ;J P Jacqué Droit constitutionnel national , Droit communautaire ,CEDH, Charte des Nations Unies ;L'instabilité des systèmes juridiques ; Puf / RFDC 2007-n°69 .

* ²⁵ Voir à ce sujet, la deuxième leçon de Mireille Delmas Marty intitulée « Reformer le formalisme juridique ...elle constate en effet le remplacement du modèle de subordination par la coordination.

* ²⁶ Voir M Van de Kerchove et François Ost ; De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit ; Publication des facultés universitaires de Saint Louis 2002. L'ouvrage constate la crise du modèle pyramidal et son remplacement par la des paradigmes concurrents comme celui du droit en réseaux, sans que disparaissent pour autant des résidus du premier, ce qui complexifie encore la situation ; P14.

* ²⁷ Denys Simon ; Des influences réciproques entre CJCE et CEDH : « Je t'aime, moi non plus ... » ; Le Seuil /Pouvoirs 2001/1 ; N° 96, disponible sur http// www .revue-pouvoirs.fr/Des-influences réciproques-entre.html.

* ²⁸ Les avis sont partagés sur la question, certains affirment péremptoirement que la guerre des juges européens n'a pas lieu (Ex : E Decaux ; L'Europe à ses miroirs supra.) ; D'autres en revanche (Renucci ; Droit européen ...op... cit; P567.) reconnaissent que malgré l'interdépendance des systèmes, il y'a des risques importants de conflits.

* ²⁹ François Chavrette et Hugo Cyr ; De quel positivisme parlez-vous ; http : //papyrus .bib.umontreal.ca/jspui.

* ³⁰ Voir sur ce point Marcel Waline « positivisme philosophique, juridique et sociologique, in mélanges Carré de malberg ; Paris, Sirey, 1933, P517et s...

* ³² Il souligne en effet : « il existe ...une certaine rivalité entre les deux Cours en matière de droits de l'Homme, à Luxembourg on préserve jalousement l'interprétation autonome des droits énoncés dans la Convention européenne...Dans le même temps à Strasbourg ,on vérifie la compatibilité du droit communautaire primaire avec la convention et ses protocoles ... » Olivier Lord ; Systèmes juridiques nationaux et Cours européennes : De l'affrontement à la complémentarité ?; Pouvoirs N° 96 janv. 2001 ; P 15 . Cette affirmation doit certainement être nuancée, voir la contribution de F Tulkens et Johan Callewaert (la Cour de justice, la Cour européenne et la protection des Droits fondamentaux), à l'ouvrage collectif ; L'avenir du système juridictionnel de L'Union Européenne (dir. M Dony et E Bribosia) ; Op...Cit. P 177 et S.

* ³³ Voir sur ce point Spielmann Dean ; Jurisprudence des juridictions de Strasbourg et Luxembourg dans le domaine des droits de l'homme : Conflits, incohérence et complémentarités ; dans Alston philip ; L'UE et les droits de l'homme ; BXL 2001.

* ³⁴ J P COSTA ; Discours d'ouverture de l'année judiciaire 2008 ; Rapport de la CEDH 2007.

* ³⁵ Olivier de Schutter a si bien souligné cette fonction instrumentale originelle des droits fondamentaux dans le cadre de la CE/UE, il relève en effet : « ...Plutôt que d'être poursuivis pour eux-mêmes, les droits fondamentaux sont apparus jusqu'à présent en ordre dispersé, en fonction des nécessités liées aux progrès de la construction européenne » ; Olivier de Schutter, Les droits fondamentaux dans le projet européen. Des limites à l'action des institutions à une politique des droits fondamentaux, in Une constitution pour l'Europe ; Réflexions sur les transformations du droit de l'Union européenne, Ed Larcier ,2 Ed. file://les droits fondamentaux dans le projet européen .htm ; P1

* ³⁶ Il convient de souligner que cette opinion est en tout cas discutable, voir sur ce point la brillante thèse de madame Emmanuelle Bribosia, soutenue à l'ULB en 2000 ; La protection des droits fondamentaux dans l'ordre juridique communautaire : le poids respectif des logiques fonctionnelle et autonome dans le cadre normatif et jurisprudentiel (introduction) .

* ³⁷ On peut citer plusieurs arrêts dans ce sens ; CJ 13 juillet 1989, Aff. 5/88, Wachauf ; Pt 18; Rec. P 2609 ; CJ 11juillet 1989, Aff. 265/ 87, H Schräder HS Kraftfutter Gmb H & Cokg ; Pt 15 ; Rec. P 2237 ; CJ 20 octobre 1991, Aff. C-44 189 G Von Seetzen ; Pt 28 ; Rec. P 5119 ; CJ 13 décembre 1979, Aff. 44 /79 Hauer c/ Land Pfalz ; Pt 29 Rec. P 3727. Source Olivier de Schutter ; P 215.

* ³⁸ Dans ce sens, on remarquera que l'art 3 du statut du Conseil de l'Europe dispose que « tout membre du Conseil de l'Europe reconnait le principe de prééminence du droit et le principe en vertu duquel toute personne placée sous sa juridiction, doit jouir des droits de l'homme et des libertés fondamentales » . De même ,le préambule de la Convention européenne rappelle l'attachement des Etats-parties au « patrimoine commun » § 5 et réaffirme que le maintien de la justice et de la paix repose « sur un régime politique véritablement démocratique », et d'autre part sur « un commun respect des droits de l'homme » .Voir sur ce point le mémoire de Delphine Calonne ; En attendant Senator lines ; Réflexion sur une protection plurielle des droits de l'homme en Europe ; Institut européenne de l'université de Genève ; P 15 .

* ³⁹ Hubert Legal ; Composition et fonctionnement des Cours européennes ; Revue Pouvoirs N° 96 Les Cours européennes ; Luxembourg et Strasbourg, janvier 2001, P65-84.

* ⁴⁰ Voir sur ce point Olivier de Schutter ; L'influence de la Cour européenne des droits de l'homme sur la Cour de justice des Communautés européennes CRIDHO workpaper 2005/07 , l'auteur relève toutefois que ces précisions de la CJ tiennent en réalité à d'autres raisons qu'à la nature non juridictionnel du Comité des Droits de l'Homme.

* ⁴¹ Voir Contribution de E .Bribosia ; Le dilemme du juge national face à des Obligations contradictoires en matière de protection des droits fondamentaux issus des deux ordres juridiques européens. In L'avenir du système juridique de l'UE ...Op...Cit...P 265 et S.

* ⁴² A ce propos, on constate, une grande confusion entre les termes « portée des arrêts », « autorité », « influence de la jurisprudence ». En ce qui nous concerne, nous nous posons la question d'une autorité formelle des décisions de l'une sur l'autre et non de leur influence jurisprudentielle.

* ⁴³ Après consolidation réalisée par le traité d'Amsterdam, ce nouvel article 6-1 dispose que : « L'Union est fondée sur les principes de libertés fondamentales, ainsi que l'Etat de droit, principes qui sont communs aux Etats-membres ».

* ⁴⁴ Cette formule définitive a été consacrée par l'arrêt Wachauf ; CJCE 5/88 ,Hubert Wachauf c.Bundesamt für Ermährung und Forstwirstschaft, arrêt du 13 juillet 1989 ; La référence aux traditions constitutionnelles communes aux Etats-membres de la communauté s'est faite pour la première fois dans l'arrêt Internationale Handelgesellschaft ; CJCE 11/70 , Internationale Handelgesellschaft mbH contre Einfur-und vorratsstelle für Getreide und Futtermittel,arrêt du 17 déc. 1970 ; c'est dans l'arrêt Nold ,CJCE 4/73,Nold Kohlen und BaustoffgroBhandlung contre Commission des communautés européennes, arrêt du 14 mai 1974 ,que la Cour s'est référée aux instruments internationaux concernant la protection des droits de l'Homme auxquels les Etats ont coopéré ou adhéré, et a affirmé qu'ils peuvent également fournir des indications dont il convient de tenir compte dans le cadre du droit communautaire. C'est aussi dans cet arrêt que la CJCE fait référence pour la première voir à la CEDH ; Raisz Anico, la protection des droits de l'homme au niveau double européen, Miskolc journal of international law, vol 3 (2006) N° 1 ,P 17-37 .

* ⁴⁵ Françoise Tulkens ; Johan Callewaert ; La Cour de justice, la Cour européenne des droits de l'homme et la protection des droits fondamentaux in L'avenir du système juridictionnel de l'Union européenne ...Op...Cit...P 177 et S.

* ⁴⁶ Voir sur ce point Simon Denys, Des influences réciproques...Op...Cit...P 36 et s ... L'auteur souligne que c'est dans l'arrêt des « treillis soudés » que le CJCE a abandonné la référence indirecte à la Convention i e de source d'inspiration pour s'en référer directement.

* ⁴⁸ Voir sur ce point, Joe Verhoeven ; Précis de la faculté de l'université de Louvain ; Droit international public, Larcier 2000 .P 441 et s ...

* ⁴⁹ La CJCE a d'ailleurs affirmé que le respect des droits fondamentaux constitue une condition de légalité des actes communautaires, avis 2/94 précité, Pt 34), et que ne sauraient être admises dans la Communauté des mesures incompatibles au respect de ceux-ci (Arrêt Schnidberger, C-112/00, Rec., P, I-5659, Pt73.

* ⁵⁰ J P Jacqué rappelle en effet de rester très prudent, car cet article exprime une volonté unilatérale de L'Union de s'approprier la Convention comme source d'inspiration et on ne saurait de ce fait parler d'adhésion tacite ...La Cour EDH et la CJCE et la protection des droits de L'homme-Quelques observations, in L'avenir du système juridique de L'Union européenne ; P 257 et S.

* ⁵² Théorie défendue par Michel Troper, elle apparait comme une variante particulière du positivisme juridique, voir aussi la critique d'Otto Pfersmann à ce sujet ; Une théorie sans objet, une dogmatique sans théorie .En réponse à Michel Troper ; RFDC ,2002 /4-N°52, http:// www.cairn.info/article.php,2002/4-N°52; On peut voir aussi Réplique à Otto Pfersmann par Michel Troper ; Puf, RFDC (Revue française de droit constitutionnel), 2002/2-N°50.

* ⁵³ Olivier de Schutter ; L'influence de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme sur la Cour de justice des Communautés européennes ; CRIDHO working paper 2005 /07 ; P 9.

* ⁵⁵ Olivier Le Bot ; La Charte de L'Union Européenne et la Convention de sauvegarde des droits fondamentaux : La coexistence de deux catalogues de droits fondamentaux ; RTDH, N° 2003 /55, P 781 ; Http : www.rtdh.eu/pdf; Voir aussi Simon Denys qui évoque la reconnaissance équivoque du statut de la CEDH (y compris la jurisprudence de la Cour EDH), dans le cadre Communautaire ; Simon Denys, Des influences réciproques...

* ⁵⁶ Sur cette question , voir aussi l'art de Waebroeck, la CEDH lie t'elle les Communautés , Droit communautaire et droit national ; De Tempel , Bruges , 1965 ; P 305 - 329 ; Voir aussi du même auteur , La Cour de justice et la CEDH , in Cahiers de droit européen N° 5-6 , 1996 , pp 549-553 ;J P Jacque : « La communauté européenne et la Convention européenne des droits de l'homme » in L .E . ; Pettiti, E Decaux et PH Imbert, la Convention européenne des droits de l'homme, Economica 1999 ; J F Renucci note sur CJCE 28 mars 1996 ; P 499.

* ⁵⁷ J P Jacqué La Cour de Justice, la Cour européenne des droits de l'homme et les Droits fondamentaux -Quelques observations (à propos de la contribution commune de F Tulkens et Johan Callewaert à ce même ouvrage.) in l'avenir du système juridictionnel de L'UE ; Op...Cit P 260.

* ⁵⁹ Pescatore ; « La Cour de justice des Communautés européennes et la Convention européenne des droits de l'homme » in Mélanges Wiarda köln, carl Heymanns Verlags 1988 ; P 450.

* ⁶⁰ Voir par exp Joël Rideau et J F Renucci ; Dualité de protection européenne des droits fondamentaux : atouts ou faiblesse de la sauvegarde des droits de l'homme ? ; Justices, 1997, N°6.

* ⁶¹ J P Jacque ; La Cour de justice, la Cour européenne des droits fondamentaux, Quelques observations in L'avenir du système juridictionnel...Op...Cit.. P 262.

* ⁶² Lire notamment, Théorie des contraintes juridiques, ouvrage collectif, Troper Michel (dir), Champeil Desplats et Christophe Grzegorczyk ; LGDJ, 2005.

* ⁶³ Olivier de Schutter... L'influence de la Cour européenne des droits de l'homme sur la Cour justice des Communautés européennes...Op...Cit.

47 Plusieurs arrêts de la CJCE illustrent cela, voir notamment CJCE ,15 mars 1986, Marguerite Johnston c. Chief constable of the royal ulster constabulary ; Aff. 222 / 84, Rec. P1651 ; CJCE 28octobre 1992, Ter Voort, Aff. C-219/91, Rec. P5485 ;

* ⁶⁴ CJCE arrêt Kadi ....Op...Cit. Pt 283, voir aussi arrêt du 26 juin 2007, Ordre des Barreaux francophones et germanophones e.a C-305/05, Rec.P .I-5305, Pt 29.

* ⁶⁶ Olivier Le Bot, Charte de L'Union européenne et Convention de sauvegarde des droits fondamentaux : La coexistence de deux catalogues de droits fondamentaux ; P 11 ; http : //www.rtdh.eu/pdf.

* ⁶⁸ Ces divergences sont l'objet de plusieurs articles et études, Voir par exemple Spielmann Dean . Jurisprudences de Strasbourg et de Luxembourg dans le domaine des droits de l'homme : Conflits, incohérence et complémentarités ; Dans Alston Philip ; L'UE et les droits de l'homme, Bxl 2001 ; Egalement Lawson Rick : Confusion and conflits, Diverging interpretation of human rights in Europe, Volume III; Ed Rick Lawson Matthijs Dordrecht; 1994.

* ⁶⁹ Voir sur ce point Laurent Scheeck ; Solving Europe's Binary Human Rights puzzle .The interaction beetween supranational Courts as a parameter of European Gouvernance . L'auteur souligne dans cet article que l'augmentation de l'interdépendance entre les deux cours à donné naissance à une nouvelle forme de diplomatie judiciaire supranationale entre juges européens.

* ⁷⁰ Raizs Anico ; La protection des droits de l'homme au niveau (double) européen : Les divergences entre deux jurisprudences. Journal of international Law department of the university of Miskolc; Vol 3 (2006), N°1, P 17-37. Cet article est d'ailleurs notre principale source d'informations concernant ces divergences.

* ⁷¹ CJCE, Aff. jointes 100 à 103 /80, SA musique diffusion française et Autres c /Commission des Communautés européennes, 7juin 1983.

* ⁷² CJCE 374/87, Orkem c / Commission des Communautés européennes, 18 oct. 1989.

* ⁷³ Cour EDH, Funke, toutefois comme le souligne Alexova, il restait toutefois la question de l'applicabilité de l'art 6 aux enquêtes menées par la Commission européenne.

* ⁷⁴ CJCE, C-159/90, the society for the protection of unborn children Ireland Ltd c/ Stephen Grogan et Autres, 4 Oct 1991.

* ⁷⁶ Cour EDH ; Aff Sunday times c. RU 1979 ou encore l'affaire Open door et Dublin well woman c.Ireland de 1992.

* ⁷⁷ Alexova Borissova; Politique/s des droits de l'homme en Europe entre Strasbourg et Luxembourg : Enjeux et perspectives ; Mémoire de fin d'études de master en Administration publique ; www.ena.fr.

* ⁷⁹ CJCE , Aff 22/84 , Marguerite Johnson c.Chief constable of Royal Ulster constabulary 1986 .

* ⁸³ L'expression est de J Rideau et J F Renucci, Droit européen des droits de l'homme...Op...Cit...P 107.

* ⁸⁴ Nous empruntons là mutatis mutandis, une image du très regretté professeur Roger Gabriel Nlep, doyen de la faculté de droit de L'université de Douala. Discours inaugural de l'année universitaire 1997. Le juge de L'Administration face aux libertés publiques ; l'auteur qualifiait ainsi la situation délicate du juge administratif dans l'hypothèse de la théorie de la « loi-écran ».

* ⁸⁵ Voir l'entretien avec Joël Andriantsimbazovina ; La protection des droits de l'homme au niveau européen. Retrouver cet entretien sur le portail des livres et des idées .mht.

* ⁸⁶ Emmanuelle Bribosia, Le dilemme du juge national face à des obligations contradictoires en matière des droits fondamentaux issus des deux ordres juridiques européens ; in L'avenir du système juridictionnel de l'union européenne. Op..cit P 267.

* ⁸⁷ Olivier de Schutter , L'Adhésion de l'Union européenne à la Convention européenne des droits de l'homme comme élément du débat sur l'avenir de l'Union, in L'avenir du système juridictionnel de l'Union européenne ...Op cit..P 205 et s...

* ⁸⁸ Cette triste option est d'ailleurs soulignée par J P Jacqué qui relève que : «...Le risque est alors pour les Etats- membres qui, confrontés à des indications contradictoires, doivent choisir entre violer soit la Convention, soit le droit communautaire. » ; J P Jacqué ; Droit constitutionnel national, Droit communautaire, CEDH...Op...cit ; P 21 et 35.

* ⁸⁹ Voir Emmanuel Laurent ; L'exécution des arrêts de la CJCE en matière de manquement d'Etats ; disponible sur http//helios.univ-reims.fr/lobos.CERI.

* ⁹⁰ C'est ce que souligne d'ailleurs avec regret J P Costa, président de la Cour EDH ; « Nos arrêts se heurtent souvent à des retards d'exécution, voire à des refus d'exécuter...Il faut à notre cour beaucoup de pédagogie et...de « diplomatie judiciaire », pour persuader les autorités nationales ... » ; J P Costa , Discours d'ouverture de l'année judiciaire de la Cour EDH 2009.Voir aussi une illustration de ces difficultés , Helene Tigroudja ; Les difficultés d'exécution de l'arrêt de la Cour EDH du 07 juin 2001 , rendu dans l'affaire Kress c /France ;www.rtdh.eu/pdf .Voir également à propos de ces difficultés ,pour ce qui concerne la fédération de Russie , la Résolution intérimaire Res /DH/2009 43 , Exécution des arrêts de la Cour EDH dans les 145 affaires contre la fédération de Russie concernant le manquement ou le retard substantiel à l'obligation de se conformer à des arrêts internes et définitifs rendus contre l'Etat et ses entités ,ainsi que l'absence de recours effectif ; Site du Conseil de l'Europe .

* ⁹¹ Sur ce point, CJCE 17 décembre 98, Baustahlgewebe c /Commission des CE, C-185 195 P ; Rec. ; P I- 8417(sanction du délai raisonnable par le tribunal de Ier Instance des CE ...).

* ⁹³ Il convient de faire une observation à ce niveau , selon A Bultrini ,le critère de contrôle de la Cour EDH sur ce point n'est pas « l'exercice du pouvoir d'appréciation », pour l'auteur dans l'affaire M&Co, c'est le fait que la mesure nationale ne faisait que transcrire formellement la norme communautaire qui impose la retenue de la Cour EDH ...

* ⁹⁴Vera Morales ; La protection juridictionnelle des droits fondamentaux, révélation d'une entente conceptuelle ;(Cinquième congrès français de Droit constitutionnel, Univ d'Auvergne Clermont I)

* ⁹⁵ Fabienne kauff Gazin ; L'arrêt Bosphorus de la CEDH: Quand le juge de Strasbourg pallie le retard du constitutionnaliste de L'UE en matière de protection des droits fondamentaux; http // L'Europe des libertés .u-Strasbourg .FR /article .php.

* ⁹⁶ Article 53de la Charte des droits fondamentaux de L'UE ; Art 53 de la CEDH ; Art 5par2 du PIDCP ; Voir sur ce point Emmanuelle Bribosia, Le dilemme du juge national face à des obligations contradictoires en matière de protection des droits fondamentaux... P 266 in L'avenir du système juridictionnel de L'UE ...Op...Cit.

* ⁹⁷ CJCE ; 15 juillet 1964, Flamino Costa c / Ente Nazionale per l'Energia Elettrica ; Affaire 6/64.

* ⁹⁸ Pour ces Critiques, se référer à l'article de Catherine Schneider ; Contribution de la Charte des droits fondamentaux au système de protection des droits fondamentaux dans L'UE ; ...Op...Cit.

* ⁹⁹ Voir sur ce point Georges Katrougalos, Le problème du rapport entre Droit communautaire et Constitutions nationales à la lumière du « dualisme institutionnel » de l'Union Européenne ; Revue européenne de droit public, vol 12 N° 4, 2000.

* ¹⁰⁰ Ces Cours suprêmes sont bien connues, on peut citer la juridiction constitutionnelle allemande, italienne française, espagnole et très récemment le tribunal polonais dans un arrêt du 11mai 2005 relatif à l'adhésion de la Pologne à l'UE constate que une telle adhésion est conforme à la Constitution, soulignant également que la primauté du droit communautaire n'implique pas une primauté sur la Constitution ; Voir JP Jacque ; Droit constitutionnel national...Op...Cit.

* ¹⁰² Ainsi Delphine Calonne au regard de l'arrêt de 2001 estime qu'on ne devrait pas voir en ces réserves une menace, mais bien les signes d'une coopération entre système national et système européen ; En attendant Senator lines ...Op...Cit.P 47.

* ¹⁰³ Arrêts Lavranos N. ; Das Solange -prinzip im Verhälnis von EGMR und EuGM, 2006, P. 85.

* ¹⁰⁴ Sur cette interférence rationae persone ; Voir les tableaux en annexe.

* ¹⁰⁵ Fondée en 1949,elle est la doyenne des Organisations qui oeuvre dans la construction européenne, par le biais des normes juridiques dans le domaine de la protection des droits de l'Homme, du renforcement de la démocratie et de la prééminence du droit en Europe, c'est une Organisation internationale dotée de la personnalité juridique , reconnue par le Droit international public qui rassemble 800 millions d'européens. Source, site du Conseil de L'Europe.

* ¹⁰⁶ Le principe est énoncé à l'art 26 de la convention de Vienne de 1969 en ces termes, « Tout traité entré en vigueur lie les parties et doit être exécuté par elles de bonne foi. »

* ¹⁰⁷ Voir le discours de Françoise Tulkens du 13 février 2009, Convention européenne des droits de l'homme et Cours suprêmes. Disponible sur le site du conseil de l'Europe.

* ¹¹² CJCE 106/77 ; Simmenthal ; Voir aussi dans le même sens l'arrêt Commission c/ Grèce C-290/94, Rec. ; I-3285 ; Commission/Belgique, 149 /79 ; Rec. ; P 3881.

* ¹¹⁴ J P Jacqué ; Droit constitutionnel national, Droit communautaire, CEDH ...Op...cit ; P 6. Voir aussi Cour EDH, arrêt du 23 mars 1995, Loizidou c Turquie ; Voir aussi les conclusions de l'avocat général Francis Jacob dans l'affaire Konstantinidis ; Aff. C-168/91, ECR, P 45-46 où il parle de la CEDH comme d'un « code commun des valeurs fondamentales... » .

* ¹¹⁵ On se référera à ses ouvrages successifs sur la question ; Trois défis pour un droit mondial -Le Seuil 1998 ; Les forces imaginantes du droit -Le relatif et l'universel- Le Seuil, septembre 2004 ; Les forces imaginantes du droit II-Le pluralisme ordonné-Le seuil, février 2006 ; Les forces imaginantes du droit III-La refondation des pouvoirs -Le seuil, janvier 2007.

* ¹¹⁶ Discours de Robert Schuman, lors de la signature du traité de Londres instituant le Conseil de L'Europe, 5 mai 1949, disponible sur www.ena.lu.

* ¹¹⁷ Hakim Boullarbah, Cours de Droit judiciaire privé Tome 1, Ed BE, 2007-2008.

* ¹¹⁸ Au niveau européen, la situation est d'autant plus grave que chaque système a autorégulé sa compétence sans tenir compte de l'autre, on peut voir sur ce point l'art 32-2 de la CEDH qui dispose qu'en cas de contestation sur le point de savoir si la Cour est compétente, la cour décide.

* ¹¹⁹ Peter Van Dijk, membre de la Commission Venise ; Commentaires sur l'adhésion de l'Union européenne /Communauté européenne à la Convention européenne des droits de l'homme ; 20 août 2007 ; Disponible sur le site Europa.

* ¹²⁰ Olivier de Schutter voit d'ailleurs en cette externalisation du contrôle de la CE /UE, une plus-value de l'adhésion de l'UE à la Convention...Olivier de Schutter ; l'adhésion de l'Union européenne à la Convention européenne des droits de l'homme, in L'avenir du système juridictionnel de l'union européenne ...Op...cit ; P 228 et s.

* ¹²¹ Nul ne saurait d'ailleurs présager des suites de l'arrêt Bosphorus, en dépit de quelques espèces qui laissent apparaitre les premières applications de la présomption de conformité, on devrait pas comme le recommande J P Jacque (Dans ses observations à la contribution de F Tulkens et Johan Callewaert à l'ouvrage collectif l'Avenir du système juridictionnel de l'UE...Op...Cit.) nous laisser duper par une certaine apparence de constance de la jurisprudence de la Cour EDH, dont beaucoup de choses nous poussent à croire qu'elle peut changer inattendument au gré des contingences.

* ¹²² On remarquera sur ce point que lors des 3^ème journées des juristes européens, qui ont eu lieu à Genève les 07 et 09 septembre 2005, le président de la CJCE, Skouris a remercié la Cour EDH de sa décision Bosphorus « pour sa forme et sa substance » , le président rajoute que la CJCE « se réjouit et se sent honoré » ; Source Laurent Scheeck .La diplomatie commune des Cours européennes (inédit ) ; Cette affirmation traduit si bien le rapport prévalant entre les deux Cours avant ledit arrêt.

* ¹²⁴ Mme Louise Arbour (Haut commissaire aux droits de l'homme des Nations-unis) dans son discours à l'occasion de la cérémonie d'ouverture de l'année judiciaire de la Cour EDH, le 25 janvier 2008 ne cache visiblement pas sa satisfaction à la suite de ces arrêts connexes Behrami et Saramali .Voir Rapport 2007 de la Cour EDH.

* ¹²⁵ Les informations données ici sont tirées pour l'essentiel de l'avis CDL-AD (2OO3) 022 ; Avis sur les implications d'une Charte des droits fondamentaux de L'UE juridiquement contraignante sur la protection des droits de l'Homme en Europe ; Adopté par la Commission de Venise lors de sa 57^ème session plénière (cadre Conseil de l'Europe). Pour une vue d'ensemble de ce contrôle, voir Sionaidh Douglas Scott « A tale of two Courts : Luxembourg, Strasbourg and the growing European Human Right Aquis » CMLR, 2006, pp 629 et S ; Et Bultrini « La responsabilité des Etats -membres de l'UE pour les violations de la Convention européenne des droits de l'homme imputables au système communautaire. » ; RTDH 2002 .Disponible sur www.rtdh.eu/pdf/20025/pdf.

* ¹²⁶ Requête n° 8030/77/CFDT Communautés européennes ; Décision du 10/07/1978, DR 13.

* ¹²⁸ Comm. Eur. DH M&CO c République fédérale d'Allemagne ; Requête n° 13258/87, Décision du 09/02/90 ; Dr 64 P 138.

* ¹³¹ Voir sur ce point Françoise Tulkens ; « L'Union européenne devant la Cour européenne des droits de l'homme » ; RUDH 2000, p 50, spec, p52.

* ¹³² Benoit Rohmer ; A propos de l'arrêt Bosphorus Airlines du 30 juin 2005 : l'adhésion contrainte de l'Union à la Convention, in RTDH N° 2005 /64, p 827.

* ¹³³ Confédération française démocratique du travail, arrêt n° 8030 /77 ; Décision de la commission du 10 juillet 1978, DR 13, 231 ; Dufay c. Communautés européennes n° 13539/88 ; Décision de la commission du 19 janvier 1989 non publié ; M&Co, et arrêt Matthews §32.

* ¹³⁵ Cour EDH ; 4juillet 2000 ; Sté Guerin Automobile c/Les quinze Etats-membres.

* ¹³⁶ Voir sur ce point Benoît Rohmer « Chronique d'une décision annoncée, l'affaire Senator lines devant la Cour EDH » ; Europe des libertés, dossier, jan 2001, spec, P5;

* ¹³⁷ L Scheeck , Competition, conflict and cooperation between European Courts and the diplomacy of supranational judicial Network ; Institut d'Etudes Européennes ; Garnet working paper :N°23/07;August 2007;P 8.

« ... La requête était irrecevable, au motif que la société requérante ne pouvait pas prétendre être victime d'une violation de la Convention européenne des droits de l'homme, du moment où il n'existait plus de violation, après l'annulation de l'amende, et aussi en raison de la décision du tribunal du 30 septembre 2003. »

* ¹³⁹Déc. N° 6422/02 et 991/6/02. L'arrêt concerne une « position commune » adoptée par l'Union européenne ;

* ¹⁴⁰ A Bultrini, à propos de la jurisprudence de la Commission Européenne des droits de l'homme relative au contrôle du système communautaire ; La responsabilité des ...Op...Cit P 6.

* ¹⁴¹ A Bultrini ; La responsabilité des Etats-membres...Op...Cit...P 12 et S .

* ¹⁴² Pour une analyse plus complète de cette affaire, voir Kauff Gazin ; L'arrêt Bosphorus de la Cour EDH : Quand le juge de Strasbourg pallie le retard du constituant de l'UE en matière de droits fondamentaux ...op cit...

* ¹⁴³ Aff. ¹⁴⁴ J P Jacqué ; Droit constitutionnel national, Droit communautaire ...Op cita ...p26

* ¹⁴⁵ Voir aussi sur ce point Haratsch Andreas ; Die Solange-Rechtsprechung des Europaïschen Gerichtshofs für Menschenrechte-Das Kooperations verhältnis Zwischen EUGH, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht ; 2006 ; PP 927-947.

* ¹⁴⁶ Françoise Tulkens et Johan Callewaert au terme d'une analyse pourtant assez cohérente sont arrivées au constat de l'impossible transposition du Modèle Solange II régissant les rapports entre le Cour de Karlsruhe et La CJCE à la relation entre Strasbourg et Luxembourg ; in L'avenir du système juridictionnel de L'UE...Op...cit

* ¹⁴⁸ « On doit considérer qu'on est en présence d'une insuffisance lorsque le système de compétence de le CJCE apparait assez restrictif pour permettre l'accès aux individus, ou alors dans le cas d'une omission évidente ou une mauvaise application par la CJCE d'une disposition de la Convention, ou d'une déviation par rapport à une jurisprudence bien établie de la Cour EDH ; toutefois , toute déviation par rapport à la jurisprudence de la Cour EDH n'est pas d'office problématique, du moment où l'art 53 de la CEDH assure la possibilité d'accorder une meilleure protection ou une interprétation plus large ».

* ¹⁴⁹ Aff Connolly....Aff des Agriculteurs .... Merci à Madame Bribosia de nous avoir fait parvenir ces intéressants arrêts.

* ¹⁵⁰ Alors que dans l'affaire Solange II, la Cour constitutionnelle allemande se reserve le droit de renverser la présomption en cas de baisse générale de la protection des droits fondamentaux ; Pour la Cour EDH, une insuffisance manifeste in concreto suffit au renversement ; Haratsch A. ; P 935 et S....

* cite les arrêts M§CO, et Senator Lines, arrêts qui évoquaient déjà une telle théorie.

* ¹⁵¹ Elle constitue en fait un plus dans la dynamique des droits fondamentaux au sein de l'UE, même si elle est officiellement présentée comme une codification à droit constant.

* ¹⁵² Beaucoup soulignent l'interprétation restrictive de l'art 230 IV du traité CE, exigence d'un intérêt direct et personnel à agir (arrêt Jégo Quéré de la CJCE, 14 avril 2004) , mais il convient de relever que cette condition qui semblait exclure des recours contre les actes à portée générale, a été l'objet d'une évolution jurisprudentielle dont le traité de Lisbonne vient réaliser la codification en disposant que « toute personne physique ou morale « peut former un recours contre les actes dont elle est le destinataire ou qui la concernent directement et individuellement ; Droit de l'Union européenne ; M DONY ...Op...Cit .P 256 .

* ¹⁵³ Sur ce point Diane Cottier souligne que l'étroitesse d'accès à la CJCE, ajoutée aux difficultés de certains Etas-membres comme le RU pour s'adapter à la législation européenne en la matière menace le respect des droits fondamentaux en particulier dans le premier pilier de L'UE , on peut ajouter à cela le fait que la CJCE ne soit pas compétente dans les piliers de l'UE qui sont pourtant des domaines de violations potentielles des droits de l'homme ; Diane Cottier l'accès à la CJCE. Disponible sur http// : l'accès à la CJCE ; Diane cottier .interactions entre le droit international et le droit européen.

* ¹⁵⁶ Clémence Hardy ; L'ordre juridique Communautaire passé au crible de la Convention, disponible sur http://m2bde-u-paris10.fr/blogs.

* ¹⁵⁷ Il convient de noter que certains auteurs ne partagent pas cet avis , voir par exemple la contribution de F Tulkens et Johan Callewaert , à l'ouvrage collectif susmentionné ; Ces auteurs après avoir démontrés que la CEDH est devenue le droit commun des droits fondamentaux en Europe, soulignent que cette globalisation de l'instrument met les acteurs concernés dans une interdépendance ,qui n'est pas sans effet sur le contrôle de la CEDH , d'où il en découle une absence d'autonomisation de l'interprétation ; P 178et S .

* ¹⁵⁸ Johan Callewaert; `Unionisation' and `Conventionalisation' of fundamental rights: The interplay between Union and Convention and its impact on the domestic legal systems of the members states...

* ¹⁵⁹ «Une interrogation cruciale serait de savoir si la CJCE se réfère également à l'interprétation des dispositions de la Convention donnée par Strasbourg, leur adaptation au contexte du droit de l'Union pourrait signifier que la Convention est « unionisée »''.

* ¹⁶⁰ L Favoreu ; « Une démarche constituante », Regards sur l'actualité, numéro spécial « vers une charte des droits fondamentaux de l'Union européenne » ; Août 2000, n°264, P 25.

* ¹⁶¹ Olivier de Schutter ; L'influence de la Cour EDH sur la CJCE ...Op...Cit ; P 1.

* ¹⁶² L Scheeck; Solving Europe's Binary Human Rights puzzle; the interaction between supranational Courts as a parameter of European Governance. Laurent Scheeck; PhD candidate Sciences-po Paris/CERI.

* ¹⁶⁴ CJCE ; Déc. 1978 ,Hauer,44/79 , Rec. ;P 3727(à propos du droit de propriété.) ; 9oct 1980 ,Van Landewyck 209 à215 et 218/78 , Rec. ; P 3125(à propos de l'application de la jurisprudence relative à l'art 6 aux procédures devant la Commission) ; 7mars 1983 ,SA musique diffusion française,100à103/80 ,Rec. ;P 1825 .

* ¹⁶⁵ CJCE 18oct 1989, Orkem, 374/87, Rec. ; P 3283 ; Solvay, 27 / 88, Rec. ; P 3555(à propos de la reconnaissance du droit de ne pas témoigner contre soi-même.)

* ¹⁶⁶ CJCE, 18oct 1990, Dzodzi, C-297 /88 et C-197 /89, Rec. ; I, P 3763.

* ¹⁶⁷ CJCE , 21 sept 1989 , Hoechst,46 /87 et 227/88 , Rec. ;P2859 ;17oct 1989 ; Dow Benelux,85 /87 , Rec. ;P 3137 .

* ¹⁶⁸ Voir entre autre CJCE, 13juillet 1989, Aff. Wachauf ,5/88, Rec. ; P2609, (Pt 18).

* ¹⁷⁰ Giles Lebreton ; « Critique de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne », D 2003 ; Chr P 2319 .

* ¹⁷² Arrêt Bosch du 06 avril 1962, voir aussi CJCE 14 juillet 1972, Aff. 57/69 ; Arrêt Dübeck, 5 mai 1981.

* ¹⁷³ Arrêt Sunday Times du 26 avril 1979 et Hentrich c / France du 22 sept.1994.

* ¹⁷⁴ Johan Callewaert a essayé d'inventorier les emprunts et différences entre la Charte et la CEDH, nous les reprenons ici ; Articles de la Charte pris à la CEDH ; Art 2 ,4 à 7 , 9, 10§1 ,11§1 ,12§1 ,14,17,19§1,21,45,47 à 50 , et/ ou à la Jurisprudence de Strasbourg , art 1 , 3, 8, 11§2, 13, 19§2, 22 à 26 et 37 ; Enfin articles de la charte allant au delà de la convention , art 9, art 21, art 47 ( 1), art 47 (3) ; Johan Callewaert , ` Conventionalisation' of union law and `unionisation `of convention law ; in Cooperation of Courts : The rule of supranational juridiction in Europe ; Garlicki Int J Constitutional law 2008 ;6- 509-531 .

* ¹⁷⁶ Cette partie s'inspire largement du cours de madame Emmanuelle Bribosia ; Introduction au droit européen ; Module VIII « La protection des droits fondamentaux dans l'union européenne.» ; 2006-2007 ; http//www.ulb.ac .be.iee/cours.

* ¹⁷⁷Giorgio Malinverni dans l'avis N°256 /2003 de la Commission Européenne pour la Démocratie par le Droit (Conseil de

L'Europe ) ,intitulé Les effets de l'éventuel caractère contraignant de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne sur la protection des Droits fondamentaux, soutient de manière pertinente que contrairement à ce que beaucoup pensent, la Charte même si elle à valeur juridique contraignante ne créera pas un duel, car la CJCE aura dans ce contexte le même rôle que joue les Etats dans la protection des Droits fondamentaux ; Nous prendrons le risque de prendre le cotre- pied de cette analyse.

* ¹⁸⁴ Olivier de Schutter ; L'influence de la CEDH sur la CJCE ; Op cit... ...

* ¹⁸⁵CJCE; 5 /88, Hubert Wachauf c. Bundesamt für Ernährung und forstwirtschaft... 13 Juillet 1989.

* ¹⁸⁷ Voir la Contribution de Françoise Tulkens et Johan Callewaert ; La cour de justice, la cour européenne des Droits de l'homme et la protection des Droits fondamentaux. P 190 et S, in L'avenir du système juridictionnel de L'UE.

* ¹⁸⁸ On citera sur ce point l'ouvrage de Frédéric Sudre ; La communauté et les droits fondamentaux après le traité d'Amsterdam, vers un nouveau système européen de protection des droits de l'homme ; JCP 1998.

* ¹⁸⁹ J F Renucci, Droit européen des droits de l'homme...Op...cit, P 20 et s.

* ¹⁹⁰ Nous tirons en partie nos informations sur ce point, du site Europa ; H/SCAPplus la traité d'Amsterdam, liberté, sécurité, justice.

* ¹⁹¹ Voir sur ce point l'intéressante analyse qu'Edouard Dubout fait de cet article 13, in « Tu ne discrimineras pas ... ; L'apport du droit communautaire en Droit interne.

* ¹⁹² Voir l'article de Edouard Dubout ; « Tu ne discrimineras pas... » ; L'apport du droit communautaire au droit interne ; P 49 et S.

* ¹⁹³ Catherine Schneider ; En marge de l'anthropologie juridique : Brèves réflexions sur la dialectique de l'ordre et du désordre pour une histoire des droits fondamentaux dans le système communautaire ; Mélanges en l'honneur de Louis Dubouis , Au carrefour des droits ,Paris : Dalloz 2002 , pp 635-647 .

* ¹⁹⁴ Olivier Le Bot La Charte de L'Union....Op Cit......P 19et20. Voir l'art 52 §3 .

* ¹⁹⁵ Simona Alexova - Borissova ; Politique/s des droits de l'homme en Europe entre Strasbourg et Luxembourg : Enjeux et perspectives ; Mémoire de Master en Administration publique ; P 19 ; ENA ; Février 2006 ; www.ena.fr/index.php.

* ¹⁹⁶ Catherine Schneider ; La contribution de la Charte des droits fondamentaux au système de protection des droits de l'homme de l'Union européenne ; http:/cerise .upmf-grenoble.fr/chercheurs/schneider /textes /odysée 2001.

* ^{198 Pour la critique de ces
dispositions, voir aussi Olivier Le Bot ; Charte de L'UE et Convention de
sauvegarde des droits de l'homme...Op...Cit. P 22et S.}

* ^{199 Simona Alexova -Borissova,
Politique/s des droits de l'homme en Europe ...Op...cit.}

* ^{200 Méthode
préconisée au XIXème siècle après l'adoption
du code civil, par l'école de l'exégèse, ses principaux
auteurs sont Duranton, Demolombe, Aubry et Rau. .}

* ²⁰¹ Voir son célèbre ouvrage « Méthode d'interprétation et source en droit privé positif, essai critique.» publié en 1899 ; Ed Yvon Blais.

* ²⁰² Il convient toutefois de faire de signaler que le Royaume-Uni et la Pologne ont obtenu l'adoption d'un protocole « sur l'application de la charte à la Pologne et au Royaume -uni » joint au traité de Lisbonne qui leur confère un statut dérogatoire. Ce protocole autant le dire est plus symbolique.

* ²⁰⁴ Catherine Schneider ; Contribution de la Charte des droits fondamentaux...Op...cit.

* ²⁰⁵ J P Jacqué ; La Cour de justice, La Cour européenne des droits de l'homme et la protection des Droits fondamentaux ; Quelques Observations, in l'avenir du système juridictionnel de l'UE...op.cit ; L'auteur apporte quelques nuances à La contribution commune de Françoise Tulkens et Johan Callewaert.

* ²⁰⁶ Simona Alexova ; Politique/s des droits de l'homme...Op...cit... ; Notons toutefois que la portée de cet article a été de manière extraordinaire étendue par la Cour EDH.

* ²⁰⁸ Nous préférons parler de coexistence juridique harmonieuse plutôt que de collaboration juridique, parce que aucun mécanisme de collaboration juridique (renvois, recours préjudiciel n'est prévu entre les deux Cours, la collaboration si elle existe est donc forcement informelle.

* ²¹⁰Voir par exemple Olivier Costa ; L'intervention des citoyens devant les juridictions communautaires : entre réalité et discours de légitimation. Communication à la journée d'études « droit et politique dans l'Union européenne » du groupe du travail sur l'Europe de l'AFSP, 16 mars 2001.

* ²¹¹ Cela est d'autant plus vrai que la CJCE a pris le soin de prévenir les éventuels contournements des procédures, par exemple les art 232(3) CE et 230(4) CE gouvernent respectivement l'action en carence contre les Institutions européennes et le recours en annulation d'un acte de droit dérivé, le requérant qui ne satisfait pas aux conditions d'admissibilité du recours en annulation peut être tenté pour le contourner d'utiliser le recours en carence en vue d'obtenir des Institutions la mesure voulue (CJCE 15 déc.1988,Irish c/Cément Ltd/ Commission, Aff. 166&220/86 .) . On ne peut non plus contester un acte sur le fondement de l'art 232 CE quand ce recours est possible sur le fondement de l'art 230 CE, afin de contourner le délai de prescription de deux mois prévu par ce dernier ( CJCE 10 déc. 1969 Eridania Zuccherifici /Commission ,Aff. 10&16/68 ; dans le même sens , un requérant ne peut recourir à l'action en annulation par voie d'exception (art 241), pour contourner les délais de l'art 230 ( CJCE 15 fév. 2001 ; NACHI Europe , Aff. C- 239 /99, § 36) cette tentation est en effet courante dans la mesure où le succès de l'action en annulation prévue par l'art 230(4) CE pour les requérants ordinaires dépend d'un ensemble de conditions strictes ; voir Diane Cottier, L'accès à la Cour de justice des communautés européenne...Op...cit...

* ²¹² Sur les détails de cette évolution, voir M Dony, Droit de l'Union européenne...Op...Cit...P 256 et S.

* ²¹⁴ CJCE, 1 avril 2004, aff C-262/02 P, Commission contre Jégo Quéré.

* ²¹⁶ C'est d'ailleurs la stratégie de la CJCE, qui à défaut d'ouvrir l'accès direct à sa juridiction, repose sur les Etats-membres pour assurer une protection juridictionnelle efficace, affaire Unibet par exemple du 13 mars 2007, Aff. C-432/05.

* ²¹⁷ Voir Olivier Costa ; L'intervention des citoyens devant les juridictions....Op.cit ... P 8.

* ²²³ Voir Gaël Dennetiere ; Nouveaux aspects du rapport entre le droit communautaire et le droit de la Convention européenne ; P 26 et S. ; Mémoire présenté en vue de l'obtention du DEA en droit communautaire et international ; Université de Lille II.

* ²²⁴ Voir sur ce point Fréderic Sudre ; Garantir l'autorité et l'efficacité de la Cour EDH ; Document de travail ; Commission des questions juridiques et des droits de l'homme ; AS /jur /2008, Assemblée parlementaire 21 fév. 2001.

* ²²⁵ Voir sur ce point l'article de Emmanuel Duran ; L'exécution des arrêts de la CJCE en matière de manquement d'un Etat ; Université de Reims champagne Ardenne, Centre d'études Rémois des relations internationales ; FDSP ; http:// helios .www-reims.fr/labos.

* ²²⁷ Francoise Tulkens et Johan Callewaert ; Judges and legislators for a multi-level protection of fundamental rights in Europe , Public Seminar , European parliament , Committee on liberties, justice and home affairs, Bruxelles 08 October 2007; P 4.

* ²³⁰ Layus M L et Simonnetti F ; Procédures juridictionnelles, points communs et différences ; Pouvoirs 2001 /1 ; N° 96, P 85-106.

* ²³² Hans Kelsen ; Théorie pure du droit ,2^ème édition, traduite par Charles Eisemann, Dalloz 1962, Paris.

* ²³³ Ces deux éléments (techniques d'interprétation conciliatrice et jurisprudence Bosphorus), ne peuvent en réalité pas totalement être séparés du caractère subsidiaire de la Convention, elles ne sont que de simples expressions, mais leur particularité commande qu'on les examine à part.

* ²³⁴ Françoise Tulkens ; Discours prononcé à l'occasion de la visite du président et dune délégation de la Cour EDH au Conseil constitutionnel (français), le 13 février 2009.Dans le même sens Fréderic Sudre souligne que ce principe est consubstantiel à la Convention ; As/2008, Assemblée parlementaire ; Garantir l'efficacité et l'autorité de la CEDH ; Document de travail...Op...Cit.

* ²³⁵ Delphine Calonne ; En attendant Senator Lines ...Réflexions sur une protection plurielle des droits de l'homme en Europe ; Mémoire de fin d'études ; Publications euryopa, institut d'Etudes européennes de Genève ; Octobre 2003 ; P 8à 12.

* ²³⁶ Hamaïdi c / France ; Décision du 06 mars 2001 ; Voir aussi Civet c / France ,arrêt du 28 mars 1999 (GC).

* ²³⁸ Voir sur ce point le discours d'ouverture de l'année judiciaire 2009 de J P Costa, prononcée le 30 janv2009 ; Op...cit..

* ²³⁹ Marie Laure Izorche et Mireille Delmas Marty ; Marge nationale d'appréciation et internationalisation du droit. Réflexions sur la validité d'un droit commun pluraliste ; Revue Internationale de droit comparé 2000, volume 52 ; N°4 , P 753-780 .

* ²⁴⁰ Dans sa décision Solange II, du 22 octobre 1986 (BvR 197/83, EuGRZ 1987,10), la Cour constitutionnelle allemande a expressément reconnu que le système communautaire de protection des droits fondamentaux assurait une protection substantiellement comparable à celle de la loi fondamentale.

* ²⁴¹ Françoise Tulkens; Juges and Legislators for ...Public seminar...Op...Cit.

* ²⁴² Coopérative des agriculteurs de Mayenne c.France /décision n°16931 /04 CEDH 2006.

* ²⁴³ Voir Dean Spielmann ; La prise en compte et la promotion du droit communautaire par la Cour de Strasbourg ; www.echr.coe.int/NR

* ²⁴⁵Cour EDH ; Décision sur la recevabilité de la requête N° 73274/01 présentée par Bernard Connolly c / Allemagne , Autriche ,Belgique,Danemark ,Espagne,Finlande,France,Grêce,Irlande,Italie,Luxembourg,Pays-bas,Porugal ,Royaume-Uni ,Suède.

* ²⁵² La question de la répartition des compétences, si cruciale a d'ailleurs été mise au premier plan de la déclaration de Laeken, cette dernière a évoqué en particulier la nécessité d'une réflexion sur les moyens d'éviter un « élargissement furtif des compétences de l'Union » , sans pour autant affaiblir « la dynamique européenne » ; M Ndony ; Droit de l'Union européenne ..Op...cit...P 63 .

* ²⁵³ Sophie Perez ; La disparition du troisième pilier de l'Union européenne dans le projet de constitution pour l'Europe ; http//revel.unice.fr/revel/pdf.

* ²⁵⁵ Anne Weyembergh ; L'effectivité du troisième pilier de l'Union européenne et l'exigence d'interprétation conforme : la cour de justice pose les jalons ; RTDH, 2007.

* ²⁵⁷ La méthode intergouvernementale s'oppose au mode de fonctionnement institutionnel, dans le deuxième et troisième pilier, qui reposent sur une logique de coopération intergouvernementale se caractérisant par les éléments principaux suivants ; le droit d'initiative de la Commission, soit partagé avec les Etats-membres, soit limité à certains domaines spécifiques ; le recours général à l'unanimité au conseil ; le rôle consultatif du parlement européen ; le rôle limité de la Cour de justice.

* ²⁵⁸ La méthode communautaire est basée sur l'idée que la défense de l'intérêt général des citoyens de l'Union européenne est mieux assurée lorsque les institutions communautaires jouent pleinement leur rôle dans le processus de décision en respectant le principe de subsidiarité ; Les éléments qui caractérisent la méthode communautaire sont ; le monopole d'initiative de la Commission ; le recours général au vote à la majorité qualifiée au conseil ; le rôle actif du parlement ( avis ,proposition etc....) ; l'uniformité d'interprétation du droit communautaire assurée par la CJCE .voir sur ce point Europa Glossaire.

* ²⁵⁹ Alexandre Adam ; Yves Gautier ; La lutte contre le terrorisme : Etudes comparatives, 2005 ; Political science, P 111 et s .. .

* ²⁶⁰ CJCE, 30 avril 1996, P /S et Cornwall county council, C-13/94, Rec , p 1763.

* ²⁶² CJCE , X c. Commission-404/92 . Cette jurisprudence est tirée de l'article de Simon Denis ,Des influences reciproques entre CJCE et

* ²⁶³ Notre principale source d'information ici, est le discours du juge Malenovsky (infra).

* ²⁶⁴ Malenovsky ; Les répercussions récentes de la CEDH, sur la jurisprudence communautaire. Discours, disponible sur www.echr.int/NR... P 1.

* ²⁶⁵ Voir sur ce point les arrêts Unibet ,13 mars 2007 ; C-432/05 ; Ordre des barreaux francophones et germanophone du 26 juin 2007 ; C-305/05.

* ²⁶⁶ Mentionné dans l'arrêt Advocaten Voor de Welreld du 03 mai 2007 ; C-303/05.

* ²⁶⁸ Evoqué dans l'arrêt Allemagne /Parlement et Conseil du 12 déc. 2006 ; C-380 /03.

* ²⁷² Il convient toutefois de souligner ,comme le fait remarquer Malenovsky ,qu'il n'appartient pas à la CJCE d'interpréter les arrêts de la Cour EDH ou de juger s'ils ont été bien exécutés ou pas , non plus à la Cour EDH , cette tâche échêt aux Parties et au Comité de ministres ; Ce n'est qu'avec l'entrée en vigueur du Protocole 14 que cette possibilité sera reconnue à la Cour EDH , (art 16 du protocole 14) ; Discours de Malenovsky...Op...Cit.

* ²⁷³ Voir sur ce point Denis Simon ; Des influences réciproques...Op...Cit P 37 et S.

* ²⁷⁴ La jurisprudence ici est tirée de l'article de Denis suscité ; Des influences réciproques...Ibidem.

* ²⁷⁵ CJCE ; 30 avril 1996, Procédures pénales c/ X, C-74/95 et C-129/95.

^X Source : SCHEECK, L. (2006) Les cours européennes et l'intégration par les droits de l'homme, PhD dissertation,

Sciences-Po, Paris. To be published in 2007 at in the « European series » of the Editions de l'Université de Bruxelles.

The evolution of references increases continuously, while the year 2000 peak is due to one judgment in 41 joint cases

* ²⁷⁹ Dean Spielmann (juge à la Cour EDH) ; La prise en compte et la promotion du droit communautaire par la Cour de Strasbourg ; Disponible sur http // : www.echr.coe;INT/NR/rdonlyres.

* ²⁸⁰ Ces références sont pour la plupart tirées du discours de Françoise Tulkens (Compétence de la Cour EDH, vu par les autres Cours internationales), dans le cadre du séminaire organisé à l'occasion du 50^ème anniversaire de l'institution de la Cour EDH, 30 janv.2009.

* ²⁸¹ Cour EDH(GC) arrêt Demir et Baykara c / Turquie du 12 nov.2008, §§76 et 85.

* ²⁸⁵ Aff C-13194, P contre Set Cornwall county council, arrêt du 30 avril 1996.

* ²⁸⁷ Dean Spielmann ; La prise en compte et la promotion...Op...Cit... P 1.

* ²⁸⁸ Toutes les formules juridiques peuvent être envisagées et étudiées à cet effet ; Référé ; Tribunal de conflit ; Procédure de renvoi ;

* ²⁸⁹ La notion a été lancée par JP Costa ; Discours d'audience solennelle de la Cour EDH à l'occasion de la rentrée solennelle de la Cour, le 30 janv. 2009, P 7.

* ²⁹⁰ La question est évoquée depuis déjà trente ans, si on prend comme point de référence le Mémorandum de la Commission européenne de 1979.

* ²⁹¹ Olivier de Schutter souligne qu'elle confirmera à tout le moins que c'est Strasbourg qui a le dernier mot, en ce qui concerne l'interprétation de la Convention ; Olivier de Schutter, l'influence récente de la jurisprudence...Op...Cit...P 4.

* ²⁹² Voir par exemple, Pierre Henri Imbert ; De l'adhésion de l'Union européenne à la CEDH, dans le cadre des travaux du CDDH; Symposium des juges au Château Bourglingster ; 16 septembre 2002 ; Le document met le doigt sur les ajustements techniques et juridiques qui devraient être réalisés au sein du système de la Convention pour permettre l'adhésion de l'union européenne.

* ²⁹³ Olivier de Schutter souligne cette plus-value..... ; Voir aussi Adhésion de l'Union européenne à la convention européenne des droits de l'homme ; Audition organisée par la Commission des questions juridiques et des droits de l'homme à Paris le 11 septembre 2007 ; Note établie par M François Jacobs ; dans le même sens, Adhésion de l'union européenne à la Convention...Intervention de Florence Benoit Rohmer (Professeur à l'université Robert Schuman) à la même occasion.

* ²⁹⁴ Françoise Tulkens ; Judges, legislators...Op..Cit..; Voir aussi L'adhésion de l'Union européenne/communauté européenne à la CEDH ; Commission de Venise, commentaires de Peter Van Dijk; 20 août 2007.

* ²⁹⁵ Voir aussi sur ce point la contribution de d'Olivier de Schutter, L'adhésion de l'union européenne à la Convention européenne des droits de l'homme comme élément du débat sur l'avenir de l'Union, in L'avenir du système juridictionnel de l'Union européenne. Op...Cit .P 220 et S, cet article examine le plus value de cette adhésion.

* ²⁹⁶ Ces trois solutions étaient ; la voie jurisprudentielle, celle d'un catalogue propre ou celle de l'adhésion à la Convention ; Sur ce point, voir Olivier Lebot, coexistence de catalogues ...Op...Cit ; P 3.

* ²⁹⁷ Voir la préface du doyen Georges Vedel, à l'ouvrage intitulé, La légitimité de la jurisprudence du conseil constitutionnel ; Economica ,31 mai 1999.