La protection des attentes légitimes des investisseurs étrangers

SECTION II : LA RÉPERCUSSION DE LA DIVERGENCE D'INTÉRÊTS SUR LES POLITIQUES SECTORIELLES DES ETATS ET L'IMPÉRATIF DE PROTECTION DES ATTENTES LÉGITIMES DES INVESTISSEMENTS.

L'effet néfaste du droit international des investissements sur les politiques sectorielles des Etats, est l'une des manifestations des répercussions de la divergence d'intérêts sur les politiques sectorielles des Etats. Pour cela, il est nécessaire que, des moyens juridiques de mise en cohérence, seront mises en oeuvre, pour assurer la protection des attentes légitimes des investisseurs étrangers.

PARAGRAPHE 1 - L'EFFET NÉFASTE DU DROIT INTERNATIONAL DES INVESTISSEMENTS SUR LES POLITIQUES SECTORIELLES DES ETATS :

Les politiques sectorielles sont mises en cause par la protection des attentes légitimes des investisseurs. En effet, en adoptant une définition large du traitement juste et équitable, et en considérant l'expropriation d'uninvestissement étranger établi même si elle est indirecte, rampante voire réglementaire, le droit international des investissements, de fait, s'intéresse à l'application de la pluparts des politiques publiques, dès lors qu'elles font préjudice à un ou plusieurs investisseurs étrangers.

A- En quoi Les TIB existant portent-ils atteinte aux politiques de développement et d'intérêt public ?

Une étude de cas des Etats membres de l'Union européenne, nous donne le résultat suivant : Une large protection aux investisseurs accordée par Les traités d'investissement des États membres, mais, au même temps ils imposent des obligations considérables à l'État recevant l'investissement ; Ceci peut porter atteinte au développement économique et social des pays sur le long terme, ainsi qu'aux droits des communautés locales. Cette concentration particulière accordée à la protection des investissements, qui domine les modèles actuels de traité d'investissement doit être questionnée et reconsidérée. La littérature concernant les impacts des investissements étrangers sur le développement durable dresse un bilan atténué. Pour que les IDE bénéficient aux pays hôtes, une politique basée sur la protection des investissements ne suffit pas. Pourquoi les traités d'investissement n'accordent-ils que des droits aux investisseurs et des obligations aux seuls États ?? Pourquoi les traités d'investissement ne s'intéressent-ils qu'à la protection des investisseurs et pas à la promotion des investissements socialement et écologiquement durables ? Il est temps que les responsabilités des États hôtes et des investisseurs soient considérées sur un pied d'égalité.

La définition des investissements figurant dans les TIB actuels inclue souvent les portefeuilles d'investissement. Ceci permet aux firmes financières européennes de procéder à des opérations, des investissements et des spéculations purement financières dans les pays hôtes, étant couvertes par les clauses de protection. Les TIB garantissent également le droit à la libre circulation des capitaux, sans tenir compte de la responsabilité de la libre circulation des capitaux dans les phénomènes de spéculation, de fraude fiscale et d'évasion fiscale. Cette clause favorise ainsi la fuite des capitaux des pays en développement au lieu d'inciter les investissements qui soutiennent l'économie productive des pays hôtes.

La protection de la libre circulation des capitaux est également une menace pour la stabilité financière, qu'elle soit locale ou internationale, et devrait être strictement limitée. La Cour européenne de Justice a déjà condamné certaines de ces dispositions dans les traités d'investissement, notamment celles liées à la libre circulation des capitaux, pour leur incompatibilité avec la législation européenne. Par conséquent, la future politique européenne devrait donner une définition claire et limitative des IDE.

L'impact de certaines dispositions, telle que la clause du « traitement de la nation la plus favorisée » doit être réexaminée au regard des décisions prises par les tribunaux internationaux d'arbitrage ces dernières années, qui ont permis aux investisseurs « d'importer » certains engagements pris par l'État hôte dans d'autres accords. Ces évolutions limitent la marge de manoeuvre politique des pays hôtes, y compris en Europe. Alors que les bénéfices pour les États hôtes sont bien maigres.

Il faut noter, également, la faible précision du langage employé dans ces accords, qui laisse une part considérable à l'interprétation, notamment concernant les clauses d'expropriation ou celles garantissant un traitement juste et équitable des investisseurs étrangers. Ces imprécisions ont permis aux investisseurs de remettre en cause une large série de mesures réglementaires, y compris des mesures ayant clairement un objectif d'intérêt public.

La durée des traités bilatéraux d'investissement est également problématique. Alors que, pour la plupart, ils doivent être révisés tous les cinq ou dix ans et pour certains être ratifiés de nouveau, les dispositions de protection restent en vigueur pour des décennies après l'expiration, pour les investissements réalisés avant L'expiration. Ceci représente une barrière pour renégocier des accords plus équilibrés.

Un des éléments déterminants et caractéristiques des TIB est la procédure d'arbitrage investisseur-Etat. Cette disposition permet aux investisseurs de contester des actions et mesures prises par l'État hôte, directement au sein de tribunaux internationaux, sans besoin d'épuiser les voies de recours internes au préalable. Les États et les citoyens a contrario, ne peuvent porter de recours contre les investisseurs devant ces tribunaux internationaux. De surcroît, ces traités offrent des protections et droits aux investisseurs étrangers, sans considération à la portée des investissements, c'est-à-dire sans s'interroger sur l'apport de ces investissements au développement du pays hôte. Cette procédure arbitrale manque cruellement de transparence, et s'inscrit ainsi en violation des politiques européennes d'accès à l'information. Par ailleurs, la réticence à ouvrir ces procédures aux témoignages et rapports de tierces parties, ainsi que le manque d'indépendance des juges, a contribué à des interprétations excessivement larges et souvent contradictoires du droit des investisseurs. Par conséquent, nous estimons qu'aucun futur accord d'investissement européen ne devrait contenir de procédure d'arbitrage investisseur - Etat.

Prenons le cas du secteur fiscal, si la fiscalité de l'Etat d'accueil quel que soit le taux d'imposition appliqué à l'investisseur concerné, est excessivement compliquée, opaque, voire que ses règles sont contradictoires, son application sera considéré incompatible avec les règles de droit international des investissements. Le droit international pourra sanctionner ce régime au titre de la fiscalité excessive figurant dans les plus récentes conventions bilatérales de protection et de promotion de l'investissement tel la convention du canada avec Barbados, Equateur et Venezuela en 1996^76(*).

B- Une opportunité majeure pour encourager la cohérence des politiques

Depuis que le Traité de Lisbonne est entré en vigueur, la Commission européenne travaille sur l'élaboration de la nouvelle politique européenne en matière d'Investissement directs à l'étranger (IDE)^77(*). Jusqu'à présent, la Commission européenne semble vouloir assurer,ainsi, que donner priorité à« des garanties légales et un maximum de protection aux investisseurs européens^78(*)» (14 ^éme point du travail de la commission européenne ). Elle ne semble pas s'inquiéter du manque de transparence de l'arbitrage en matière d'investissement, ni s'intéresser à contrôler et prévenir les impacts négatifs sur le développement, les droits humains et sociaux, ou l'environnement que peuvent avoir les TIB actuels des États membres.

Les organisations de la société civile signataires estiment que l'Union européenne devrait procéder à une évaluation critique du cadre international d'investissement en vigueur, plutôt que de simplement répliquer le modèle de traité d'investissement des États membres. Elle devrait tenir compte des faiblesses du cadre actuel et développer une politique en matière d'investissements étrangers qui rééquilibre les droits et devoirs des investisseurs. Elle devrait également promouvoir des investissements socialement et écologiquement durables sur le long-terme, qui concourent à la réalisation des objectifs de l'UE en matière de développement et de respect des droits sociaux, environnementaux, humain et des femmes.

Cette nouvelle politique doit être en conformité avec les nouvelles dispositions sur la cohérence des politiques figurant dans les objectifs globaux de la politique extérieure de l'Union européenne sous l'article 208 du Traité FUE (Traité de Lisbonne). Elle définit la réduction de la pauvreté comme objectif central de la politique étrangère pour l'Union. Parallèlement ,le rapporteur spécial des Nations Unies sur Droits de l'Hommes et entreprises transnationales, a souligné que les traités d'investissement doivent rééquilibrer les droits des investisseurs d'un côté, et les marges de manoeuvre politiques des pays hôtes de l'autre, afin de permettre la protection et la promotion des droits humains . Autre objectif horizontal de la politique extérieure européenne.

Les traités d'investissement devraient contribuer à renforcer le travail décent et à mettre en oeuvre les standards fondamentaux en matière sociale et de droit du travail. C'est à cet égard que L'Union européenne a agréé à l'agenda de l'Organisation internationale du travail (OIT).

Le G20^79(*) a reconnu l'importance de s'attaquer aux déséquilibres dans l'économie mondiale. L'investissement peut jouer un rôle crucial dans ce sens. Les mesures de libéralisation et la protection des portefeuilles d'investissement ont exacerbé la volatilité sur les marchés financiers, ainsi que la spéculation et le développement d'un système bancaire occulte, qui ont contribué à la crise financière. Si le Traité de Lisbonne inclut l'investissement direct l'étranger dans les compétences de l'UE (les portefeuilles d'investissement n'en faisant jusque-là pas partie), il ne donne aucune définition précise des IDE. Il est donc nécessaire d'adopter une approche prudente afin de lier les investissements à l'économie productive et de suivre leurs impacts.

* ⁷⁶ Recueil des conventions bilatérales de protection et de promotion des investissements de la CNUCED,

http://www.unctad.org

* ⁷⁷ L'échelonnement des travaux prescrits par la Directive 124

3. La commission économique, saisie de la Directive 124, a chargé à son tour sa sous-commission n° 4 sur le développement de l Afrique de préparer des propositions détaillées. Pour des raisons pratiques, les travaux n'ont pu se poursuivre simultanément dans toutes les directions indiquées. Ils ont commencé par les questions relatives à la création et au maintien d'un climat favorable aux investissements, et plus précisément :

L'élaboration d'un statut des investissements ;

L'institution d'un système international de garantie des investissements contre les risques politiques.

http://assemmbly.coe.int

* ⁷⁸ «  D' un autre côté, les pays débiteurs manifestent une certaine appréhension à l' égard des investissements étrangers : crainte d'ingérences politique dans les affaires nationales, crainte d'une insuffisante intégration de l'entreprise étrangère dans l'économie nationale et d'une exploitation des ressources locales au profit d'intérêts extérieurs, etc. » 14ème point. http://assemmbly.coe.int

* ⁷⁹ Le Groupe des vingt (ou G20) est un groupe composé de dix-neuf pays et de l'Union européenne dont les ministres, les chefs des banques centrales et les chefs d'États se réunissent régulièrement. Il a été créé en 1999, après la succession de crises financières dans les années 1990. Il vise à favoriser la concertation internationale, en intégrant le principe d'un dialogue élargi tenant compte du poids économique croissant pris par un certain nombre de pays.

Le G20 représente 85 % du commerce mondial, les deux tiers de la population mondiale et plus de 90 % du produit mondial brut (somme des PIB de tous les pays du monde).

Le 15 novembre 2008, pour la première fois de son histoire et à l'initiative de Nicolas Sarkozy et de Gordon Brown, les chefs d'État ou de gouvernement se sont réunis. Actuellement, le G20 se décline sous trois formes : les G20 regroupant des chefs d'État et de gouvernement, les G20 finance regroupant les ministres des finances et les gouverneurs des banques centrales et, depuis les 20-21 avril 2010, des G20 sociaux, réunissant les ministres de l'emploi.