La protection des attentes légitimes des investisseurs étrangers

PARAGRAPHE 2 : LA NÉCESSITÉ DE RECHERCHE D'UN ÉQUILIBRE :

On insiste souvent sur la protection des attentes légitimes des investisseurs étrangers que procurent les traités internationaux, on s'interroge si le système actuel du contentieux transnational relatif aux investissements est déséquilibré en faveur de l'investissement privé étranger et au détriment de l'Etat d'accueil.

Est- ce que le droit des investissements prend en considération l'intérêt de l'Etat ?

La réponse est que en fait il y a une réalisation de l'équilibre entre la protection de l'investissement étranger et la prise en compte de l'intérêt de l'Etat à partir de deux procédés différents à savoir ; l'intégration par la voie conventionnelle des exceptions d'intérêt général ou des aménagements aux règles protectrices de l'investissement étranger pour prendre en considération l'intérêt de l'Etat, et l'intégration, par la voie jurisprudentielle de la notion d'intérêt général ou son équivalent dans la définition et la qualification des règles de protection de l'investissement . En effet, il y a une prise en considération de l'intérêt général pour la qualification de l'expropriation indirecte.

Toutefois, il s'avère nécessaire de trouver un équilibre entre l'intérêt général ou le pouvoir normatif d'un Etat et les intérêts de l'investisseur ou la sauvegarde de son investissement :

Tout d'abord, la notion de l'intérêt général ou d'intérêt public est une notion pas trop précise. Elle peut avoir deux sens : celle qui considère l'intérêt général comme la somme des intérêts individuels. Et celle qui induit un volontarisme, c'est-à-dire une intervention de l'Etat. Pour nous, l'intérêt public se réfère au bien public général. Il englobe les intérêts de tous les citoyens. Il s'agit d'un équilibre des intérêts économiques, environnementaux et sociaux qui change en fonction de l'évolution des valeurs et des préférences de la société. Il s'oppose à l'intérêt privé d'une personne ou d'un ensemble de personnes.

L'intérêt public est considéré comme condition de régularité de l'expropriation. Ainsi, on trouve dans les traités d'investissement, des termes comme « public benefit », « national purpose », « public use » ou « public interest ».

La condition d'intérêt public peut intervenir pour la qualification de l'expropriation indirecte.

La qualification d'une mesure d'effet équivalent a suscité une controverse en jurisprudence. En somme, les arbitres reconnaissent qu'une mesure d'effet équivalent dépossède l'investisseur de son investissement, mais, divergent sur le rôle que peut jouer l'intention de la mesure.

À l'heure actuelle, les tribunaux appliquent cumulativement les deux critères ; ils semblent prendre en compte l'intégralité des facteurs ayant conduit à l'expropriation. C'est ainsi qu'ils vont, dans un premier temps, regarder s'il y a eu une atteinte à l'investissement. Puis, ils vont analyser la nature de la mesure et, dans le cas où celle-ci serait une mesure de réglementation générale, ils vont se pencher sur les attentes légitimes de l'investisseur pour décider d'une éventuelle indemnisation.

A- l'utilité nécessaire de droit de réglementation légitime des Etats en matière d'intérêt général entre principe de « police power » et proportionnalité des mesures.

A travers un régime juridique extrêmement protecteur de l'investisseur étranger, le pouvoir de réglementation de l'état peine à retrouver sa place.

Or, l'indemnisation peut être un obstacle prohibitif à l'initiative étatique, « le pouvoir de payer » devenant une condition d'exercice par l'Etat de son droit de réglementation.

La doctrine « des pouvoirs de police » est considérée par certains comme un élément déterminant qui exempte la mesure considéré de toute obligation d'indemnisation. Toutefois il faut remarquer une proportionnalité des mesures.

1- Les pouvoirs de police de l'Etat:

L'idée que l'exercice des pouvoirs de police de l'Etat ne donnera pas lieu à un droit d'indemnisation a été largement acceptée en droit international.

A l'occasion de sa troisième reformulation du droit régissant les relations extérieures des Etats unies l'American Law Institute des Etats Unies a émis un commentaire à ce propos :

« ...un Etat n'est pas responsable de la perte de propriété ou de toute autre préjudice économique résultant d'une imposition générale légitime, d'une règlementation, d'une confiscation, un délit ou tout type d'action communément accepté comme entrant dans le cadre du pouvoir de police des Etats, à condition qu'il ne soit pas de nature discriminatoire...^19(*)».

Le tribunal du contentieux Iran-Etats-unies a considéré suite une décision relative à une plainte, relative à une prise de possession que les règlementations été adoptées au titre du pouvoir de police. Il a rejeté la plainte à ce motif.

Dans l'affaire Too c. Greater Modesto Insurance Associates, dans laquelle le plaignant a demandé l'indemnisation pour la saisie de sa licence de débit de boissons par l'International Revenue Service des Etats Unies, le tribunal a réaffirmé que l' Etat n'est pas responsable de la perte de propriété ou de toute autre préjudice économique résultant d'une imposition générale légitime ou de toute autre action communément acceptée comme entrant dans le cadre du pouvoir de police des Etats, à condition qu'elle ne soit pas discriminatoire et qu'elle ne soit pas conçue pour pousser l'étranger à abandonner son bien à l'Etat à vil prix.

Donc le tribunal a déclaré à plusieurs reprises que les parties au traité ne sont pas responsables du préjudice économique résultant d'une règlementation légitime dans le cadre des pouvoirs de police reconnus de l'Etat, et dans une autre formule a l'occasion de l'affaire TécnicasMedioambientalesTecmed S.A c. les Etats Unies du Mexique le tribunal a déclaré que : « le principe selon lequel l'exercice par l'Etat de son pouvoir souverain dans le cadre de son pouvoir de police est susceptible de causer un préjudice économique à ceux qui sont soumis à ses pouvoirs administratifs sans qu'ils aient droit à la moindre indemnisation, est incontestable^20(*) » .

2- La proportionnalité des mesures.

Les mesures gouvernementales doivent être proportionnelle c'est-à-dire qu'elles doivent être justes et parfaites et compatibles.

Le principe de proportionnalité, se définit, comme celui de l'équilibre entre deux intérêts contradictoires, en l'occurrence l'intérêt public et l'intérêt privé. C'est une règle qui veut assurer que la réalisation de l'intérêt général impose un sacrifice « proportionné » aux intérêts particuliers. S'il est relativement peu familier en droit international des investissements, focalisé sur la protection des investissements, le principe de proportionnalité a déjà fait l'objet de développements importants dans d'autres forums de règlements de différends. La transposition de ce principe dans le contentieux de l'expropriation indirecte fut d'abord prônée par la doctrine, avant de trouver un écho favorable dans quelques affaires arbitrales récentes.

Dans l'affaire Tecmed c. Mexique, à propos du refus de renouvellement d'un permis d'exploitation pour une usine de traitement de déchets dangereux, le tribunal a considéré que le critère de la proportionnalité était un critère nécessaire à la qualification d'une expropriation indirecte : « le Tribunal arbitral examinera, en vue de déterminer si elles doivent être caractérisées comme une expropriation, si ces actions ou mesures sont proportionnelles à l'intérêt public qu'elles sont présumées protéger et à la protection juridique accordée aux investissements ».

Le tribunal a alors pris en compte trois éléments pour évaluer la proportionnalité entre la mesure de réglementation visant un intérêt public et la charge que ladite mesure fait peser sur l'investisseur.

A cet égard, la cour européenne a adopté une approche à l'égard des privations et des règlementations de l'usage des biens.

Elle a considéré, qu'il doit dans tous les cas exister une base juridique nationale raisonnable et prévisible pour la prise de possession en raison du principe directeur de la stabilité et de la primauté du droit. En ce qui concerne aussi bien la privation que la réglementation de l'utilisation, les adoptés doivent être proportionnées.

La cour examine si l'atteinte en question représente un juste équilibre entre les exigences liées à l'intérêt général de la population et les intérêts privés des victimes supposées de la privation et si une charge inique a été imposée au plaignant ; Pour procéder à cette évaluation, la cour entreprend une analyse factuelle en soulignant que les facteurs précis à prendre en compte varient d'une affaire à l'autre.

B- La remise en cause légitime des « investissements surprotégés ».

Certains traités internationaux ne protègent que les investissements constitués conformément au droit interne de l'Etat d'accueil. D'autres traités d'investissement sont plus exigeants ; ils n'accordent leur protection qu'aux investissements approuvés par cet Etat ; le TBI Corée de sud Thaïlande de 1989 en est un exemple. IL prévoitdans son article 2: « the benefits of this agreement shell apply only on case when the investment of capital by the nationals and companies of one contracting party in the priority territory of the other contracting party has been passificaly approved in writing by the competent authority of the later contracting party ».Cette clause d'approbation se retrouvedanstous les TBI conclus par SingapouretlaMalaisie.

Les investisseurs doivent comprendre qu'un régime trop protecteur de leurs droits ne sert pas nécessairement leurs intérêts. Des clauses trop protectrices des seuls investisseurs risquent de provoquer des réactions brutales de la part des gouvernements futurs. L'avenir de relation entre l'Etat d'accueil et l'investisseur réside d'abord dans une atmosphère de compréhension mutuelle des intérêts en présence plutôt que dans l'accumulation de garanties dont l'efficacité pourrait se révéler fictive.

Pour éviter toute surprise, il est important pour les Etats de mener une étude en collaboration avec les différents acteurs de la société quel que soit l'opérateur économique ou civil ou ect.... C'est-à-dire plutôt que de laisser aux personnes privées et aux arbitres l'initiative, les Etats peuvent influencer le droit des investissements à titre préventif en précisant le contenu des règles de fond et les règles de procédures applicables. Il faut prouver la volonté de l'Etat de rien laisser au hasard et de reprendre l'initiative.

Les organisations internationales doivent aider les Etats a mieux cibler les obligations et mieux les adapter avec leur environnement social et économique, sans que le rééquilibrage du droit des investissements affaiblit la protection légitime des droits des investisseurs.

* ¹⁹ « Restatement of the Law Third, the Foreign Relations law of the United States », Americain Law Institute, volume 1, 1987, section 712, commentaire g.

* ²⁰TécnicasMedioambientalesTecmed S.A, v. The United Mexican States, ICSID (CIRDI) Award Case n° ARB (AF)/00/2