Du fondement de l'avortement thérapeutique en Droit positif congolais

Chapitre II

DE LA NECESSITE DE L'AVORTEMENT THERAPEUTIQUE

En droit positif congolais, le code pénal confirme la répression de l'avortement^67(*) mais la jurisprudence et la doctrine n'admettent d'exception à cette répression que si l'avortement a été commis dans le but de sauver la vie de la mère gravement menacée par la grossesse, et si sa santé physique ou mentale est aussi en détérioration, il est alors commis à titre théra-peutique.^68(*) Le code pénal congolais est moins libéral puisqu'il ne prévoit pas expressément la licéité de l'avortement même à titre thérapeutique. Pendant qu'en cas d'agression sexuelle, de viol, d'inceste et même lorsque la grossesse met en danger la santé mentale ou physique de la mère, ou la vie de la mère ou du foetus, l'avortement est indubitablement nécessaire.^69(*) En effet, si l'on laissait la femme évoluer avec la grossesse mettant en danger sa propre vie, c'est comme si on la condamnait à mort. L'argument ne peut pas être en faveur de l'évolution d'une grossesse issue du viol et encore moins de l'agression sexuelle, parce qu'elle aura des remords chaque fois qu'elle voit ce fruit du viol ou de l'agression sexuelle dont elle était victime. Un exemple paliativement model est celui de la France où l'abandon de l'incrimination de l'avortement, pas total, mais qui s'est fait en trois temps : d'abord à titre thérapeutique, puis eugénique, et enfin en cas de détresse de la femme enceinte.^70(*) Dans cette hypothèse, il n'y aurait pas de femme qui soit poursuivie pour s'être fait avorter.

Pour éviter que le professionnel d'art de guérir ne puisse abuser de son devoir, c'est-à-dire faire passer n'importe quel avortement pour thérapeutique, l'admission de l'avortement thérapeutique doit reposer sur certaines conditions. Mais quelles sont exactement ces conditions (section 1)? Quelle serait la portée de ces causes de justification vis-à-vis des auteurs de l'avortement (section 2) ?

Section 1. DES CONDITIONS DE L'AVORTEMENT THERAPEUTIQUE

Le droit algérien prévoit dans les textes du code pénal et de la loi sur la promotion de la santé, la possibilité de procéder à l'avortement thérapeutique mais dans des conditions précisément calquées sur celles posées par l'article 14 litera C du Protocol de Maputo. Ainsi l'avortement n'est pas puni lorsqu'il constitue une mesure indispensable pour sauver la vie de la mère en danger (§1) et en cas du risque pour sa santé (§2).

§1. En cas de la présence de danger pour la vie de la mère

Le droit congolais reconnaît dans son code de déontologie médicale plus précisément à son article 32, la pratique d'un avortement provoqué dans le but de soustraire chez la mère, le danger que la grossesse est sensée lui faire courir. En fait, l'article 32 du code de déontologie médicale dispose : «La pratique de l'avortement est légalement interdite. En matière d'a-vortement thérapeutique, et en prenant en considération les réserves idéologiques, il n'est autorisé que si l'avortement thérapeutique est l'unique moyen pour sauver la vie de la mère en grand-danger.»^71(*)

Suivant le prescrit de cette disposition, le danger dont il est question doit être apprécié seulement dans le sens d'un péril grave de la vie de la mère. Mais le Protocole de Maputo y apporte un complément en autorisant l'avortement thérapeutique en cas de grossesse issue d'agression sexuelle, de viol, d'inceste et en cas de risque pour la santé physique ou mentale de la mère. Mais en droit français l'interruption médicale de la grossesse (IMG) serait ainsi rendue accessible aux détresses psychologiques de la femme, selon les modalités faisant intervenir les tiers (cas du planning familial, etc.). Cela reviendrait à substituer une autori-sation médicale élargie de l'interruption de la grossesse à la seule décision de la femme. Cette solution peut sembler à première vue répondre aux difficultés rencontrées, mais elle changerait radicalement l'esprit de la loi de 1975^72(*). Tout en rappelant dans son article 1^{èr "}qu'elle garantit le respect de l'être humain dès le commencement de la vie" la loi reconnaît, en effet, la capacité de la femme à prendre la décision d'IVG sous réserve de disposer d'une pleine information. Le législateur a prévu que la détresse relève de la seule appréciation intime de la femme.^73(*) Dans le cas de l'IMG, dont le motif thérapeutique semble être le fait justificatif étant expressément prévu par la loi, donne aux médecins un pouvoir sur la décision en subordonnant l'interruption de la grossesse à l'appréciation médicale.^74(*) Mais de notre part, nous pensons que ce transfert de responsabilité à d'autres personnes que la femme pourrait s'accompagner d'un risque réel de détresse par rapport à la loi, car les détresses ne sont pas liées à une période déterminée de la grossesse, et rapprocher la détresse du motif thérapeu-tique conduirait à fausser les repères juridiques inscrits dans la loi française de 1975. Cela entraînerait des confusions graves et dommageables. L'IMG intervient également lorsqu'il existe une forte probabilité que l'enfant à naître soit atteint d'une affection de gravité parti-culière jugée comme incurable.^75(*) Au moment du diagnostique, l'équipe obstétrico-pédia-trique peut proposer l'IMG, quel que soit le terme de la grossesse que le couple peut accepter ou décliner.^76(*) La décision d'ordre médical peut non seulement résulter d'une indication maternelle qui est toujours appréciée en situation d'un péril grave dans lequel l'état de la mère prend le pas sur la vie de l'enfant. Mais elle peut également reposer sur une indication sévère et précoce qui vient poser aux obstétriciens et aux pédiatres les problèmes éthiques les plus épineux.^77(*) Il sera possible d'envisager l'extraction parce que l'aggravation du foetus in utero l'expose à un accident grave (en général cérébral) et à une mort certaine.^78(*) Par contre, en droit Irlandais, avant l'insertion de l'article 40.3.3, dans la pratique, une femme pouvait recevoir tous les traitements médicaux nécessaires, même si cela avait pour effets de tuer le foetus. Ce type d'avortement serait légal, puis qu'il est réalisé dans le but de sauver la vie de la mère. Cependant, après l'entrée en vigueur de l'article 40.3.3, le droit à la vie de la mère est mis sur le même pied d'égalité que celui de l'enfant à naitre. Il fallait attendre 1992 pour que la cour suprême se prononce en faveur du droit à la vie de la mère. En effet, dans l'arrêt Bourne, la cour reconnait le droit à la vie de la mère comme étant supérieur à celui du foetus. A la suite de cette affaire, légalisant l'avortement en cas de menace de suicide, le gouvernement a proposé au referendum un amendement. C'est le douzième amendement, qui avait pour objectif d'insérer à l'article 40.3.3 une clarification autorisant l'avortement en cas de danger pour la vie de la mère, mais excluant le suicide comme motif pour subir un avortement thérapeutique.^79(*) Dans quelles circonstances peut-on permettre à une femme d'avorter pour des raisons thérapeutiques ?

Les arguments avancés par les juges dans l'affaire Bourne donnent un début de response : «I, therefore, conclude that the proper test to be applied (with regard to the article 40.3.3) is that; if it's established as a matter of probability that there's a real and substantial risk to the life, as distinct from the health of the mother, which can only be avoided by termination of having regard to the true interpretation of the article 40.3.3 ».^80(*) C'est-à-dire, les juges admettent que pour qu'un avortement soit légal, le risque pour la vie de la mère distinct du risque pour sa santé doit être réel et sérieux. Mais comment interpréter cette notion ? Un risque pour la vie de la mère, hypothétique comme une menace de suicide peut-il être considéré comme un fondement pour procéder à l'avortement ?

Le 25 novembre 1992, les irlandais se sont prononcés en défaveur du douzième amendement à la majorité de 62.7 %. Les cours Irlandaises ont eu l'occasion de confirmer dans leur jurisprudence X qu'à l'heure actuelle, une menace de suicide n'est pas à considérer comme un risque réel et sérieux pour la vie de la mère.^81(*)

En Algérie aussi l'article 308 du code pénal stipule que : « l'avortement n'est pas puni lorsqu'il constitue une mesure indispensable pour sauver la vie de la mère en danger et qu'il est ouvertement pratiqué par un médecin gynécologue ou chirurgien après avis donné par lui à l'autorité administrative.»^82(*)

De renchérir, l'avortement commis dans un but thérapeutique est considéré comme une mesure indispensable pour sauver la vie de la mère en danger et préserver son équilibre physiologique et mental gravement menacé. L'avortement est effectué par un médecin dans une structure spécialisée après examen conjoint avec un médecin spécialiste.^83(*) L'avortement thérapeutique est également autorisé par l'article 33 du code de déontologie médicale Algérien.

Ainsi concrètement, pour procéder à l'avortement thérapeutique il faut :

· Que la mère encoure un danger certain qui menace immédiatement sa vie et non seulement sa santé ;

· Que ce danger soit sous la dépendance certaine de sa grossesse ;

· Que l'interruption de la grossesse le fasse directement cesser ;

· Qu'il n'existe aucun autre moyen.^84(*)

En outre, l'instruction ministérielle de santé algérienne du 05 mai 1998 précise les conditions et les modalités de mise en oeuvre de cet avortement pour les femmes victimes de viol commis par un ou des terroristes.^85(*)

Ø Ces conditions supplémentaires sont :

· avant de pratiquer l'avortement médical le médecin doit présenter aux services de sécurité  le document d'affirmation de victimité de viol commis par un ou plusieurs criminels (qui sont généralement des terroristes), sous d'autres cieux comme en R.D.C par exemple; il peut s'agir des rebelles ou des militaires de rang n'ayant aucune notion de moralité.

· le consentement exprès de la victime est requis ;

· si la victime est mineure, sauf le cas d'urgence, le médecin doit s'efforcer d'obtenir le consentement des parents ou du représentant légal de la victime.

* ⁶⁷ Cette répression est confirmée par le code pénal congolais à ses articles 165 et 166 (de cinq à dix ans s'il s'agit d'un avortement sur soi-même et de cinq à quinze ans de servitude pénale s'il s'agit d'un avortement par autrui.

* ⁶⁸ L'avortement thérapeutique doit être entendu comme l'obligation pour le médecin de secourir une personne en danger, en l'occurrence la mère. La question qui se pose est celle d'harmoniser le droit positif congolais par un acte législatif qui autoriserait l'avortement thérapeutique sans pour au tant nier la protection à la vie du foetus. En plus, le législateur devra être clair sur la façon de concilier le droit à la vie du foetus et un droit à l'avortement qui changerait radicalement l'autodétermination de la femme à pratiquer elle-même l'avortement, dans le but de diminuer les risques de mortalité.

* ⁶⁹ Article 14 litera c du Protocol à la charte africaine des droits de l'homme et des peuples, relatif aux droits de la femme en Afrique, 2^ème session ordinaire de la conférence de l'union africaine, Maputo, juillet 2003. Ratifié la R.D.C en 2008 et dont l'acte de ratification a été déposé au bureau de l'U.A en 2009.

* ⁷⁰ J.PRADEL., Droit pénal comparé, Paris, 2^è édition, Dalloz, 2002, p.191.

* ⁷¹ Ordonnance n° 70-158 déterminant les règles de la déontologie médicale, J.O RDC, n°spécial, avril 1970.

* ⁷² J.PRADEL, Op.cit, p.192.

* ⁷³ C.C.N.E., Ethique et recherche biomédicale, documentation française, Paris, 2003, p. 95-96.

* ⁷⁴. C.C.N.E., Op.cit, p.186

* ⁷⁵ Ibid.

* ⁷⁶ Ibid., p.187.

* ⁷⁷ La responsabilité du médecin peut être établie lorsque, dans la période pendant laquelle doit intervenir l'accouchement, se présentent des résultats autres que ceux attendus par la femme. Alors qu'au cours de l'évolution de la grossesse, dans ses consultations et diagnostique, il ne voyait que du positif.

* ⁷⁸ Ibid.

* ⁷⁹ N.NESSEIR, Op.cit, p. 19.

* ⁸⁰ Ibid., p.18.

* ⁸¹ Ibid., p.19.

* ⁸² L'article 308 de l'ordonnance n° 66-155 du 8 juin 1966 portant code pénal algérien, J.O.A.,n°spécial, juin 1966.

* ⁸³ L'article 72 de la loi Algérienne sur la protection de la santé du 16 février 1985.

* ⁸⁴ L'article 308 de l'ordonnance n° 66-155 du 8 juin 1966 portant code pénal algérien tel que modifié et complété au 28 février 2005 in J.O.A.n°s, février 2005.

* ⁸⁵ L'instruction du ministère algérien de santé n° OO5/98 du 05 mai 1998, J.O.A.D.T, n° spécial, du 5 mai 1998.