WOW !! MUCH LOVE ! SO WORLD PEACE !
Fond bitcoin pour l'amélioration du site: 1memzGeKS7CB3ECNkzSn2qHwxU6NZoJ8o
  Dogecoin (tips/pourboires): DCLoo9Dd4qECqpMLurdgGnaoqbftj16Nvp


Home | Publier un mémoire | Une page au hasard

 > 

La capitalisation du Groupement d'Intérêt Economique de l'OHADA par la REPUBLIQUE DEMOCRATIQUE DU CONGO

( Télécharger le fichier original )
par Ursil LELO - DI - MAKUNGU
Université de Kisangani - UNIKIS - Licence 2006
  

Disponible en mode multipage

INTRODUCTION

I. PROBLEMATIQUE

Depuis le milieu des années 80, l'histoire de l'humanité a été essentiellement marquée par le phénomène de la mondialisation dont les conséquences ont diversement transformé la vie quotidienne des populations des pays du Nord et du Sud, accentuant les profonds déséquilibres économiques, aggravant davantage ainsi, la précarité des plus vulnérables. (1(*))

Parmi les acteurs de la mondialisation de l'économie qui est en train de modifier le monde des affaires, les plus essentiels sont les entreprises. Que les entreprises africaines avec de faibles capitaux et une technologie obsolète se mesurent sur les marchés étrangers ou qu'elles le fassent localement face à des firmes étrangères très puissantes, la plupart d'entre elles doivent aujourd'hui affronter une concurrence accrue et, beaucoup plus qu'auparavant, avec les sociétés multinationales regorgeant de grands capitaux et une technologie de pointe qui leur permettent de bien contrôler le continent africain.

Dans un tel contexte, nos entreprises, face à l'impératif de leur survivance, sont confrontées à une impérieuse nécessité de la régionalisation du droit et de l'économie pour permettre aux Etats africains de se doter d'une politique économique et sociale régionale afin de faire face aux exigences de la mondialisation par la prolifération des Organisations régionales.

Ainsi, depuis l'apparition  d'un  nouveau Droit International des Affaires en Afrique, il y a plus d'une décennie, on assiste à une réelle révolution dans le monde juridique des affaires en Afrique. L'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) a réussi à produire un véritable droit des affaires unifié africain. Plusieurs actes uniformes (lois uniformes) sont déjà entrés en vigueur dans les domaines du droit des sociétés, du droit commercial général, du droit des entreprises en difficulté, du droit de l'arbitrage, du droit des sûretés et des voies d'exécution, du droit comptable, du droit de la vente commerciale et du droit du transport des marchandises par route.

Bien que ne comprenant jusque là que seize Etats pour la plupart membres de la zone CFA ; l'OHADA n'en n'est pas moins une organisation à vocation continentale pour autant. Son traité fondateur est, en effet, « ...dès son entrée en vigueur, ouvert à l'adhésion de tout Etat membre de l'Union Africaine et non signataire du traité... » (Article 53). (1(*))

C'est sur base de cette vocation continentale de l'OHADA que les plus hauts représentants de l'exécutif congolais ont annoncé l'adhésion de la République Démocratique du Congo à cette organisation.

La spécificité du Traité OHADA provient de son objectif fondamental qui est d'établir un programme grandiose et ambitieux, mais aussi précurseur dans les grands secteurs de la vie des affaires ; par une harmonisation progressive des législations afin de favoriser le développement de tous les États parties ainsi que par une unification de la Jurisprudence. (1(*))

C'est dans ce contexte d'économie mondialisée que les Etats parties de l'OHADA ont compris à travers l'acte uniforme du 17 Avril 1997 relatif au droit des sociétés commerciales et du Groupement d'Intérêt Economique, que les nécessités de l'économie moderne dépassent de plus en plus souvent les moyens dont dispose un commerçant isolé ou une société commerciale isolée ; aussi riche soit-il. Les groupements d'affaires et plus spécialement la société, jouent-ils alors dans notre économie un rôle prépondérant. Le doyen Ripert avait d'ailleurs montré les raisons de l'écrasante supériorité des personnes morales sur les personnes physiques. « Le succès de la forme sociétaire s'explique par la supériorité du groupement sur l'entreprise individuelle» (1(*)) Supériorité, surtout lorsqu'on sait que nombreux sont les groupements qui jouissent de la personnalité morale.

Notre législation sur les sociétés commerciales ignore malheureusement le Groupement d'Intérêt Economique, qui est une forme juridique prévue par le droit O.HA.D.A ; comme facteur du développement par le fait du regroupement. (1(*))

Il y a lieu dès lors, face à cette lacune, chercher à réfléchir sur les questions ci - après :

- Dans le contexte de la mondialisation de l'économie et de la régionalisation du droit, quel serait l'impact de la forme du Groupement d'intérêt Economique (G.I.E)de l'O.H.A.D.A s'il était adopté par la R.D.C en matière des sociétés commerciales en général et les commerçants congolais en particulier  ?

- Quels seraient les enjeux de la capitalisation du Groupement d'intérêt Economique (G.I.E) de l'O.H.A.D.A par la R.D.C en rapport avec le concept de la croissance et de réduction de la pauvreté ?

- Dans quelle mesure le droit de société commerciale congolais s'interpénètre - t - il avec le droit O.H.A.D.A en la matière ?

II. HYPOTHESES

Par hypothèse de la recherche, on entend une réponse provisoire à une question de la problématique mais qui doit être vérifiée pour connaître le résultat. A la fin de la recherche, l'hypothèse peut soit être confirmée, soit infirmée.

Pour Peter EASTON, « le mot hypothèse est souvent utilisé pour signifier une formulation très précise d'un thème d'enquête, mais avec un peu d'effort qu'on peut rendre une simple question presque spécifique. (1(*))

En guise d'hypothèse, nous pensons que l'adoption de la forme de société commerciale du type Groupement d'Intérêt Economique (G.I.E) de l'O.H.A.D.A serait un remède approprié à la compétitivité de nos sociétés commerciales, cela est d'autant plus vrai que le G.I.E a pour but d'une part de mettre en oeuvre pour une durée déterminée tous les moyens propres à faciliter ou à développer l'activité économique de ses membres, à améliorer ou à accroître les résultats de celle-ci, d'autre part de permettre à nos sociétés commerciales de mettre fin à la solitude considérée comme moyen de disparition du fait de leur dimension réduite , avec un moyen financier dérisoire et une technologie anachronique développant ainsi leur compétitivité dans le contexte d'une économie mondialisée, de tirer partie des nouveaux marchés et ressources tout en affrontant une concurrence mondiale intense et croissante.

En rapport avec le concept de la croissance et de réduction de la pauvreté , les enjeux de la capitalisation du Groupement d'intérêt Economique (G.I.E) de l'O.H.A.D.A offriraient aux sociétés commerciales congolaises la possibilité d'intervenir au marché international des capitaux, avec comme corollaire obligé la promotion des investissements directs tant nationaux qu'étrangers, car un environnement commercial propice à la compétitivité nationale et internationale peut apporter les dividendes, quel que soit le stade de développement d'un pays. Etant étendu que les garanties et gardes fous qu'offre le G.I.E de l'O.H.A.D.A à travers un droit des affaires régional seraient de nature à encourager l'innovation et l'usage des technologies concertées, par voie de conséquence, la croissance de l'entreprise permettra également une chaîne de croissance sur le plan fiscal, de l'emploi et du ménage du travailleur, de la paix social serait l'un de facteur de la réduction de la pauvreté par le fait de la dite croissance. De nos jours, en effet, aucun pays ne peut prétendre constituer une unité économique autosuffisante et se développer en vase close. (1(*)). Pour réaliser sa croissance, tout pays gagnerait en s'appuyant sur des zones de développement formant un ensemble suffisamment riche en ressource et en population pour alimenter une économie moderne et distribuer des effets d'entraînement.

L'interpénétration de droit de société commercial congolais avec le droit O.H.A.D.A en la matière serait compatible. Ainsi d'une part, concernant le droit des affaires, il est le résultat d'une longue évolution qui, à travers les âges, a façonné le système juridique de la métropole et, par ricochet, de l'ancienne colonie belge en matière commerciale. Cette évolution historique, dont le droit des affaires congolais a hérité, a subi l'influence de plusieurs civilisations et a longuement cheminé avec la formation du droit commercial en France et en Belgique ; particulièrement l'adoption de 1807 du code de Commerce napoléonien dont la Belgique transposera un large contenu au Congo par le décret du 2 août 1913. Néanmoins, le texte fondamental relatif au régime applicable aux sociétés commerciales demeure un tout autre instrument, en l'occurrence, le décret organique du 27 février 1887.

Il sied de mentionner qu'à l'instar des pays en majorité des anciennes colonies francaises membres de l'O.H.A.D.A, la République Démocratique

du Congo fait partie de cette Afrique des codes napoléoniens. Il en résulte ainsi, particulièrement en droit des affaires, une « communauté de matrice conceptrice ou de moule » entre le droit congolais des affaires et le droit des affaires du système OHADA ; communauté de source originelle remontant au code napoléonien de 1807.

III. METHODOLOGIE

La méthodologie est une combinaison de la méthode et des techniques utilisées dans une recherche scientifique en vue d'atteindre l'explication du phénomène étudié.

Par méthode ici, nous entendons avec Madeleine GRAWITZ l'ensemble des opérations intellectuelles par les quelles une discipline cherche à atteindre la vérité qu'elle poursuit, la démontre, la vérifie. (1(*))

En effet pour la réalisation de ce travail, nous avons fait recours à la méthode juridique combinée de l'approche analytique.

La méthode juridique nous a permis de faire une étude objective des textes juridiques en matières des sociétés commerciales en R.D.C et de dégager les écarts existants entre les prescrits juridiques et la réalité sur terrain.

L'approche analytique nous a plus aidé à examiner les causes à la base de ces écarts et à proposer les pistes de solutions en vue de mettre un terme à cette situation de solitude juridique.

Ces méthode et approche ont été soutenues par diverses techniques scientifiques de la recherche en vue de collecter les informations utiles à notre étude.

Ainsi la technique documentaire nous a permis de consulter différents ouvrages, articles, revues, mémoires, monographies, journaux et textes juridiques en rapport avec notre objet d'étude.

La technique d'observation directe désengagée nous a permis de descendre sur terrain enfin de palper les réalités des sociétés commerciales entant que vaincu quotidien enfin d'avoir une idée claire et précise sur le phénomène étudié.

IV. DELIMITATION

Dans l'espace, notre étude a comme champs d'investigation,la République Démocratique du Congo qui entend dans le jour avenir à adhérer dans le Traité de Port - Louis (O.H.A.DA).

Etant donné que depuis l'entrée en vigueur dudit traité il y a plusieurs actes uniformes (lois uniformes) qui s'appliquent dans divers domaines du droit des sociétés, du droit commercial général, du droit des entreprises en difficulté ..., nous avons voulu focaliser généralement notre attention sur l'Acte Uniforme des Sociétés Commerciales et GIE, et singulièrement au G.I.E au motif qu'il est une innovation de l'O.H.A.D.A par rapport à la législation congolaise.

Dans le temps, notre étude couvre la période allant de 2000 à 2007. Cette délimitation temporaire se justifie par le fait que c'est pendant cette période que l'Acte Uniforme des Sociétés Commerciales et GIE a été effectivement mis en application dans l'espace O.H.A.DA.

V. INTERET DU TRAVAIL

Comme toute recherche scientifique, celle - ci comporte un double intérêt à la fois pratique et scientifique.

Sur le plan pratique, ce travail constitue d'abord une interpellation aux décideurs de la R.D.C afin de bien définir la politique économique et sociale en faveur d'une prise de conscience des mécanismes de survie des entreprises locales face à une économie mondiale caractérisée par une forte compétitivité de grandes firmes qui ont toujours tendance à se «  multinationaliser », avec comme remède l'adoption des sociétés du type G.I.E qui en est une réplique légale ; en sus, il s'agit d'un cadre de référence à la disposition des opérateurs économiques (sociétés commerciales et les commerçants ) en vue de montrer l'intérêt pour eux d'adopter la forme du G.I.E à travers la stratégie de consortium et de partenariat dans un espace régional en vue de leur permettre d'être plus compétitifs et d'éviter la marginalisation caractérisée par le processus de constitution d'un marché unique qui tend à devenir universel par l'abaissement des frontières entre les économies, les nations pour survivre dans ce marché intégré .

Sur le plan scientifique, cette étude se veut une modeste contribution à l'analyse scientifique sur l'autopsie de la législation congolaise en matière de sociétés commerciales avec les exigences du tissu économique moderne et les contraintes de la mondialisation : « survivance des entreprises locales (leur compétitivité) face à la mondialisation  », de constater les écarts existants entre les prescrits juridiques et les réalités sur le terrain, d'en connaître les causes , les manifestations et les conséquences.

VI. DIFFICULTES RENCONTREES

Comme tout travail scientifique, celui - ci n'a pas manqué de se heurter aux multiples vicissitudes inhérentes à toute recherche scientifique. En effet, la première difficulté à laquelle nous avons été confrontée était celle liée à la carence de la documentation relative au Groupement d'intérêt Economique dans les bibliothèques de la place.

Pour ce faire, nous avons été obligé de recourir à l'internet, et dans les bibliothèques privées avec tous les aléas relatifs aux caprices des individus et de la connexion au réseau internet.

La seconde difficulté qui s'était dressée devant nous se rapportait à l'accessibilité du terrain pour notre observation et cela se traduisait par de contrôles de leurs clients. Pour contourner cette difficulté, nous avons fait preuve de patience et de persévérance et en multipliant de descente sur terrain jusqu'à observer les réalités de faits retenus dans le cadre de cette étude.

La troisième et dernière difficulté était relative aux finances. Etant donné que toute recherche scientifique coûte de l'argent, nous avons eu beaucoup de peines à trouver des moyens pour assurer les frais de transport, de navigation à l'internet lors de la récolte des données et des frais nécessaires à la finalisation de ce travail. Mais grâce à Dieu et aux hommes de bonne volonté, cette difficulté a été heureusement surmontée.

VII. SUBDIVISION DU TRAVAIL

Hormis l'introduction et la conclusion, ce travail s'articule autour de trois chapitres repartis de manière suivante :

Ø Le premier chapitre porte sur l'état de législation congolaise en matière des sociétés commerciales, chapitre dans lequel nous faisons une brève présentation des sociétés commerciales en droit congolais et en droit O.H.A.D.A.

Ø Le deuxième chapitre pour sa part porte sur le droit de sociétés congolais face au Droit O.H.A.D.A « Nécessité de la régionalisation ». Ici nous avons examiné comment un arsenal juridique régional des affaires a été mis sur pied en Afrique et la nécessité de sa progression à l'échelle continentale.

Ø Le troisième chapitre parle des motivations de la capitalisation par la R.D.C de la forme juridique du G.I.E de l'O.H.A.D.A. Ici nous avons démontré l'importance du G.I.E comme moyen de renforcement de la compétitivité dans le marché mondial et la survivance des sociétés commerciales congolaises dans le marché intégré .

CHAPITRE PREMIER :

ETAT DE LA LEGISLATION CONGOLAISE EN MATIERE DES SOCIETES COMMERCIALES

SECTION I : SOCIETES COMMERCIALES EN DROIT CONGOLAIS

Le droit des sociétés congolais remonte à 1887, année au cours de laquelle a été adopté le Décret du Roi - Souverain du 27 février 1887 que viendra enrichir le Décret du 23 juin 1960. Ce texte, consacrant par là même la théorie de la commercialité par la forme, considère comme commerciales les sociétés suivantes, quel que soit l'objet (civil ou commercial) de leur activité : la société en Nom Collectif (SNC), la Société en Commandite Simple (SCS), la Société Coopérative (SC), la Société Privée à Responsabilité Limitée (SPRL), la Société par Actions à Responsabilité Limitée (SARL) qui sont regroupées en trois catégories : société des personnes , sociétés des capitaux et sociétés à cheval.

§1 : SOCIETES DES CAPITAUX

Aux termes de l'article 446.1 du Code civil Congolais Livre III, « la société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en commun en vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter ». Ce contrat engendre une personne morale jouissant des attributs de la personnalité juridique. (Caractère contractuel de la société).

Sociétés des capitaux, la SARL est une société ouverte et dominée par l'intuitu pecunia. La responsabilité des actionnaires au passif social est limitée au montant de leurs apports respectifs. La constitution d'une SARL est conditionnée par un nombre minimum d'actionnaires (sept) et l'obtention de l'autorisation présidentielle.

Dans ce type de société les actionnaires ne sont limités que jusqu'à concurrence de leur mise dont les droits sont représentés par le titre négociable appelé action. La législation congolaise n'organise pas ce type de société, l'arrêté royal du 22 Juin 1926 ne se limite qu'à énumérer les conditions de constitution de la S.A.R.L, c'est donc la doctrine et la jurisprudence qui déterminent les règles à suivre dans la matière .

A. DE LA CONSTITUTION D'UNE S.A.R.L

Constitution d'une S.A.R.L

7 ou plusieurs personnes physiques ou morales appelées actionnaires. Les avocats, magistrats et fonctionnaires peuvent être actionnaires.

Désignation du nom de fonctionnement

Dénomination sociale : nom fantaisiste ou de l'objet social de la société.

Objet social et capacité de la société

Tout ce qui est dans le commerce tant que la loi n'a pas interdit l'usage.

Capital social

La loi n'a pas fixé la limitation de hauteur mais doit être intégralement souscrit.

Désignation des apports et régime applicable

Les actions sont les titres aux porteurs cessibles par simple tradition des actions ou des titres nominatifs cessibles par la transcription dans un registre ad hoc.

Apports en nature

Doivent être évalués par les autres et entérinés par les autres associés et intégralement libérés.

Apports en industrie

Ne sont pas admis car à la constitution de la société la loi exige la libération de 1/5 des apports souscrits. Exceptionnellement, ils peuvent se concevoir pour les fondateurs en donnant lieu aux actions hors capital social appelé parts des fondateurs.

Responsabilité des parties

La responsabilité des actionnaires est limitée à leurs mises sauf si l'un d'eux donne son nom à la société son nom.

Forme de dépôt de l'acte constitutif

L'acte doit être déposé dans le 6 mois de sa passation en copie, en entier ou par extrait au greffe du Tribunal du Commerce (en entendant son installation au Tribunal de Grande Instance) du ressort du siège social sous peine de nullité. Acte authentique à peine de nullité et publié intégralement.

Personnalité Juridique

Au jour de l'acte administratif présidentiel autorisant la création.

Causes particulières de dissolution

Réduction à moins de 7 du nombre d'actionnaires. La perte de ½ du capital social, la perte de ¾ du capital social (décision à prendre par les titulaires de ¼ d'action). La durée d'une S.A.R.L ne peut excéder 30 ans renouvelables.

§2 SOCIETES DES PERSONNES ET SOCIETES A CHEVAL

A. SOCIETES DES PERSONNES

Selon la législation congolaise en la matière et d'autres doctrinaires tel le Professeur LUKOMBE NGHENDA : c'est une société où la qualité d'associé constitue la caractéristique fondamentale de sorte qu'ils s'associent en vertu de l'intuitu personae. (1(*)) La législation congolaise organise deux sortes des sociétés de personnes : Société à Nom Collectif « S.N.C » et Société en Commandite Simple « S.C.S ».

v La société en nom collectif (SNC) :

Tous les associés (personnes physiques) ont la qualité de commerçant et sont liés solidairement et indéfiniment au passif social.

Constitution d'une S.N.C

Deux ou plusieurs personnes physiques ayant d'office la qualité des commerçants. D'où l'incompatibilité pour les avocats, magistrats et fonctionnaires de l'Etat d'y être associés.

Désignation du nom de fonctionnement

Raison sociale : nom d'un ou de plusieurs associés ou abréviation de ces noms plus compagnie. (Art 16). (1(*))

Objet social et capacité de la société

Tout ce qui est dans le commerce tant que la loi n'en a pas interdit l'usage sauf l'appel public à l'épargne.

Capital social

Pas de limitation légale.

Désignation des apports et régime applicable

Les apports en numéraire ne sont pas déterminés dans la quotité à libérer. Elles ne sont pas transmissibles sauf accord unanime des parties. Elles sont exclusivement nominatives.

Apports en nature

Doivent être évalués par les autres et entérinés par les autres associés et intégralement libérés.

Apports en industrie

Sont admis, mais ne peuvent être considérés dans la constitution du capital social, ils donnent lieu pour les fondateurs à ces parts hors capital appelées parts des fondateurs.

Responsabilité des parties

La responsabilité des associés est illimitée en répondant solidairement et indéfiniment des obligations de la société.

Forme de dépôt de l'acte constitutif

L'acte doit être déposé dans les 6 mois de sa passation en copie entier ou par extrait au greffe du Tribunal du Commerce (en entendant son installation au Tribunal de Grande Instance) du ressort du siège social sous peine de nullité. Acte authentique ou sous seing privé, c'est facultatif et doit être publié intégralement.

Personnalité Juridique

Au jour de l'obtention de l'acte de dépôt.

Causes particulières de dissolution

Le Décès, l'interdiction ou faillite d'un associé sauf dispositions statutaires contraires concernant le décès.

v La société en commandite simple (SCS) :

Coexistence de deux catégories d'associés :

Les commandités (essentiellement personne physique) qui ont la qualité de commerçant et dont la responsabilité au passif social est solidaire et indéfinie ; les commanditaires qui n'ont pas nécessairement la qualité de commerçant (personne physique ou morale) par conséquent y sont admis comme associés commanditaires et dont la responsabilité au passif social est limitée à leurs apports respectifs. Par conséquent les avocats, magistrats et fonctionnaires de l'Etat y sont admis comme associés commanditaires. La société en Commandite Simple est identique avec la Société à Nom Collectif au sujet de leur désignation, du nom de fonctionnement, Objet social et capacité de la société, désignation des apports et régime applicable, apports en nature, apports en industrie, responsabilité des parties, forme de dépôt de l'acte constitutif, personnalité Juridique, causes particulières de dissolution.

Le commandité qui seul a la qualité de commerçant peut assurer la gérance, le commanditaire qui n'a pas qualité de commerçant du fait de sa responsabilité limitée à sa mise ne conserve que le pouvoir de surveillance et de contrôle.

B. SOCIETES A CHEVAL

La législation congolaise en matière de société distingue deux sortes de sociétés à cheval : Société Coopérative (S.C) et Société Privée à Responsabilité Limitée (S.P.R.L). La S.P.R.L est mi - société des capitaux en ce que , dans le premier cas , les associés se regroupent en considération de leur confiance réciproque de sorte que l'élément intuitu personae y joue un rôle important tandis que dans le second cas , ces associés regroupés en considération de leur personne limitent leur responsabilité aux apports comme dans la S.A.R.L de sorte que le gage des créanciers sociaux se limite au capital qui doit être autant que possible maintenu intact. La Société Coopérative est mi - société de personne en ce que de par sa conception, la personnalité de chacun de ses membres revêt beaucoup plus d'importances que les capitaux qu'ils apportent en commun en raison du fait que les coopérateurs s'associent avant tout parce qu'ils ont confiance les uns envers les autres et qu'ils s'apprécient mutuellement en raison de leur qualité professionnelle, probité et intelligence.

v SOCIETE COOPERATIVE

Elle regroupe au moins dix personnes et son objet social consiste en la promotion des intérêts économiques et sociaux des membres par la mise en oeuvre des principes de la coopération. (1(*))

La société coopérative est caractérisée par trois éléments à savoir :

- La mobilité des coopérateurs ;
-  La variabilité du capital social ;
-  La responsabilité solidaire et indéfinie de principe.

Constitution d'une S.C

Dix ou plusieurs personnes physiques appelées coopérateurs, deux ou plusieurs associations analogues

Désignation du nom de fonctionnement

La coopérative fonctionne sous la dénomination sociale.

Objet social et capacité de la société

La promotion par la mise en oeuvre des principes de coopération, les intérêts économiques et sociaux de ses membres exclusivement dans différents domaines agricole, construction. Bref, il y a complexité de l'objet social.

Capital social

Pas de limitation légale, le montant est non indiqué dans les statuts et constitué par des versements en numéraires et en nature.

. Désignation des apports et régime applicable

Les parts sociales restent incessibles aux 1/3, mais cessibles aux associés si les statuts le prévoient. Les versements en numéraire doivent se faire par rapport à l'effectif.

Apports en nature

Doivent être évalués par les autres et entérinés par les autres associés et intégralement libérés.

Apports en industrie

Non admis.

Responsabilité des parties

La responsabilité des actionnaires est limitée à leurs apports sauf si l'un d'eux donne son nom à la société.

Forme de dépôt de l'acte constitutif

L'acte doit être déposé dans les 6 mois de sa passation en copie, entier ou par extrait au greffe du Tribunal du Commerce (en entendant son installation au Tribunal de Grande Instance) du ressort du siège social sous peine de nullité. Acte authentique ou sous seing privé, c'est facultatif et doit être établi en deux originaux seulement mais doit être publié entier.

Personnalité Juridique

Au jour de l'acte administratif du Gouverneur de Province autorisant la création.

Causes particulières de dissolution

La cessation de l'occupation exclusive de l'objet social, l'incapacité de faire face à ses engagements, le caractère insuffisant de l'activité de moins de dix personnes physiques.

v LA SOCIETE PRIVE A RESPONSABILITE LIMITEE (SPRL)

A mi-chemin entre les sociétés de personnes et celles des capitaux, la société privée à responsabilité limitée est celle dans laquelle les droits des associés sont représentés par des parts sociales qui ne sont pas librement cessibles ou transmissibles. La responsabilité des associés au passif social est limitée à leurs mises initiales (apports).

Constitution d'une S.P.R.L

Deux ou plusieurs personnes physiques ou morales appelées «  associés ». Les avocats, magistrats et fonctionnaires peuvent y être associés.

Désignation du nom de fonctionnement

La S.P.R.L fonctionne sous la dénomination sociale.

Objet social et capacité de la société

Tout ce qui est dans le commerce tant que la loi n'en a pas interdit l'usage, sauf l'appel public à l'épargne et l'assurance.

Capital social

Il doit être intégralement souscrit, il doit être suffisant pour assurer, eu égard à, des prévisions raisonnables, l'exploitation normale de l'entreprise, il ne peut être inférieur à 100.000 FC, il ne peut être créé des parts non représentatives du capital.

. Désignation des apports et régime applicable

Les «  parts sociales », doivent obligatoirement être uniformes et nominatives, elles ne sont pas librement transmissibles, elles doivent être représentatives du capital social, elles sont invisibles et doivent être libérées en raison de la moitié lors de la constitution.

Apports en nature

Doivent être évalués par les autres et entérinés par les autres associés et intégralement libérés.

Apports en industrie

Non admis au motif la loi exige la libération de la moitié de la souscription lors de la constitution de la société.

Responsabilité des parties

La responsabilité des associés est limitée à leurs apports sauf si l'un d'eux donne son nom à la société.

Forme de dépôt de l'acte constitutif

L'acte doit être déposé dans les 6 mois de sa passation en copie, en entier ou par extrait au greffe du Tribunal du Commerce (en entendant son installation au Tribunal de Grande Instance) du ressort du siège social sous peine de nullité en forme authentique et doit être publié entier.

Personnalité Juridique

Au jour de l'acte de l'obtention de l'acte de dépôt.

Causes particulières de dissolution

La dissolution intervient : en cas de perte de la moitié du capital social, en cas de cessation des parts aux 1/3 par un associé qui n'en a pas obtenu l'agrément, en cas de la perte de ¾ du capital social, en cas de la réduction du capital social à moins de 100.000FC.

§3 : Situation juridique des sociétés commerciales

v Personnalité juridique

L'article 1er du décret du 27 février 1887 reconnaît aux sociétés une personnalité juridique distincte de celle des associés.

Cette personnalité s'obtient soit après le dépôt des statuts au greffe du tribunal de grande instance (pour la S.N.C, S.C.S, S.P.R..L), soit après l'obtention de l'autorisation présidentielle pour la S.A.R.L ou l'autorisation du gouverneur de province pour la société coopérative.

v La responsabilité

Responsabilité civile de la société

En vertu de la théorie du mandat, la société est responsable des actes posés par ses représentants. Sa responsabilité est également engagée pour les actes posés par ses préposés.

Responsabilité pénale de la société

A l'exception de certaines dispositions législatives en matière économique, il est de principe qu'une société est pénalement irresponsable.

La responsabilité des fondateurs et des dirigeants sociaux

Les fondateurs sont solidairement responsables du préjudice résultant de la nullité de la société ou de toute autre irrégularité relative à la constitution de la société.

Les dirigeants sociaux sont responsables de l'exécution du mandat qui leur est confié et des fautes commises dans leur gestion.

Les dirigeants sociaux peuvent, dans le cadre d'une action en comblement du passif social, être tenus solidairement et indéfiniment du passif social lorsqu'ils ont compromis la situation financière de la société par des prélèvements ; de même en est-il si par leur fait, il y a un désordre dans la tenue de la comptabilité ou s'ils se sont rendus coupables de fraude ou de dol au préjudice des créanciers sociaux ou associés.

v La transformation des sociétés

La législation congolaise ne prévoit de transformation que pour des S.P.R.L (article 42), mais une transposition aux autres types de société est tolérée. Cette opération est subordonnée à l'accord unanime des associés.

La transformation de la société n'a aucune incidence sur la personnalité morale ni sur les droits acquis des tiers.

v Groupes de sociétés et Restructurations

La législation congolaise ne contient aucune disposition sur les participations et groupes de sociétés. Même lacune pour les fusions, scissions et apports partiels d'actif.

La pratique s'inspire des législations et expériences étrangères (spécialement droits belge et française).

v Situation juridique des sociétés étrangères

L'article 8 du décret du 27 février 1887 reconnaît la personnalité juridique des sociétés étrangères.

Ainsi, une société constituée conformément à une législation étrangère peut faire des opérations en RDC et ester en justice.

Les sociétés étrangères qui ont des succursales, des comptoirs ou des sièges d'exploitation doivent déposer au greffe leurs actes constitutifs et les actes désignant les personnes préposées à l'établissement en RDC.

Ces sociétés doivent élire domicile en RDC.

SECTION II : LA CLASSIFICATION O.H.A.D.A DES SOCIETES COMMERCIALES

§1 : Base légale et forme des sociétés commerciales

A. Base légale et définition de société commerciale

Les sociétés sont régies par l'Acte Uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et au groupement d'intérêt économique

Cet Acte Uniforme n'est applicable qu'aux sociétés commerciales et groupement d'intérêt économique ayant leur siège social dans un des Etats membres de l'O.H.A.D.A.

Les sociétés concernées sont non seulement celles constituées par les particuliers, mais également celles dans lesquelles l'Etat ou une personne morale de droit public est associé.

Ainsi, les sociétés à capital public ayant l'Etat comme actionnaire unique ou avec d'autres actionnaires de droit public sont soumises à l'Acte Uniforme. De même en est-il des sociétés d'économie mixte.

B. Définition de la société commerciale

L'article 4 de l'Acte Uniforme relatif au droit des sociétés et du Groupement d'Intérêt Economique dispose : « la société commerciale est créée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent, par contrat, d'affecter à une activité, des biens en numéraire ou en nature, dans le but de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter... ». (1(*) )

Le même article prévoit l'engagement des parties au contrat de société de contribuer aux pertes et la volonté de créer la société dans l'intérêt commun des associés.

Cet article consacre le caractère contractuel de la société. Toutefois, ce caractère n'est pas exclusif car, l'article 5 reconnaît la possibilité de créer une société unipersonnelle.

L'Acte Uniforme utilise deux critères alternatifs de commercialité : la forme et l'objet de la société (article 6 alinéa 1).

§2 : Différentes formes de sociétés commerciales

Le deuxième alinéa de l'article 6 de l'Acte Uniforme distingue quatre formes de sociétés :

v La Société en Nom Collectif (S.N.C)

L'Acte Uniforme reprend les critères classiques d'une Société en Nom Collectif à savoir la responsabilité solidaire et indéfinie des associés au passif social (article 270) ainsi que le principe d'incessibilité des parts sociales (sauf accord unanime des associés).

v La Société en Commandite Simple (S.C.S)

Application du critère classique de coexistence de deux catégories d'associés : les commandités et les commanditaires.

v La Société à Responsabilité Limitée (S.A.R.L)

Application du critère classique de limitation de la responsabilité aux apports.

L'Acte Uniforme fixe le minimum du capital social d'une S.A.R.L à 1.000.000 de francs CFA.

v La Société Anonyme (S.A)

Appliquant le critère de l'intuitu pecunia et celui de la limitation de la responsabilité au passif social, l'Acte Uniforme fixe le minimum du capital social d'une S.A à 10.000.000 FCFA.

v Autres sociétés

Outre les quatre formes classiques susvisées, l'Acte Uniforme contient des règles relatives à la société de fait, à la société en participation (qui est une société dans laquelle les associés conviennent qu'elle ne sera pas immatriculée au registre du commerce et du crédit mobilier et n'aura par conséquent pas de personnalité morale) ainsi que des règles relatives au Groupement d'Intérêt Economique (GIE), entendu comme un groupement de personnes physiques ou morales dont le but est de faciliter ou développer l'activité économique de ses membres.

Ø Société en Participation (S.P)

La Société en Participation est la société dans laquelle les associés conviennent qu'elle restera occulte, ne sera pas immatriculée au Registre du commerce et du crédit mobilier et qu'elle n'aura pas la personnalité morale. Elle n'est pas soumise à la publicité (art. 854).

Capital : il n'est pas obligatoire.

Régime de responsabilité des associés : la société ne devant pas être révélée aux tiers, chaque associé contracte en son nom vis-à-vis des cocontractants. Il en est autrement lorsque l'existence de la société a été révélée comme précisé ci-après.

Gérance : chaque associé contracte en son nom personnel et est seul engagé à l'égard des tiers.

Toutefois, si les associés agissent expressément en leur qualité d'associé auprès des tiers, chacun de ceux qui ont agi est tenu par les engagements des autres. Les obligations souscrites dans ces conditions les engagent indéfiniment et solidairement.

Il en est de même de l'associé qui, par son immixtion, a laissé croire au cocontractant qu'il entendait s'engager à son égard et dont il est prouvé que l'engagement a tourné à son profit (art. 861).

Ø Le Groupement d'Intérêt Economique (G.I.E)

Le groupement d'Intérêt Economique est doté de la personnalité juridique. Il ne vise pas la réalisation et le partage de bénéfices et peut être constitué même sans capital.

§3 : Situation juridique des sociétés commerciales

v La personnalité juridique

Aux termes de l'article 98 de l'Acte Uniforme, toute société jouit, dès son immatriculation au Registre du Commerce et de Crédit Mobilier, d'une personnalité juridique distincte de celle des associés.

v La responsabilité

Ø La responsabilité civile de la société

La société est civilement responsable des actes posés par ses représentants, les clauses restrictives de pouvoirs étant inopposables aux tiers de bonne foi (article 121). A l'égard de ces derniers, la société est engagée quand bien même les dirigeants sociaux auraient outrepassé leurs pouvoirs ou agi au-delà de l'objet social (article 122).

v La responsabilité pénale de la société

L'Acte Uniforme n'a pas consacré la théorie de la responsabilité pénale des sociétés.

v La responsabilité des fondateurs et des dirigeants sociaux

La responsabilité civile des fondateurs est engagée solidairement lorsqu'à la suite d'une nullité de la société qui leur est imputable, les tiers subissent des préjudices (article 256).

Les dirigeants sociaux engagent leur responsabilité individuelle vis-à-vis de tiers et des associés pour les fautes personnelles commises dans l'exercice de leur fonction (article 161 alinéa 1).

En cas de participation de plusieurs dirigeants aux mêmes faits, la responsabilité est solidaire.

Les dirigeants sociaux sont dans les mêmes circonstances responsables vis-à-vis de la société. Celle-ci dispose à cet effet d'une action sociale pouvant être exercée par les organes sociaux (article 166) ou par les associés (article 167).

En plus des dispositions relatives à la responsabilité civile, l'Acte Uniforme contient dans sa troisième partie des dispositions pénales (édictions des incriminations) visant tant les fondateurs et les dirigeants sociaux que les associés. La détermination des sanctions pénales relève de la compétence de chaque Etat partie.

v Transformation, Fusion et Scission des sociétés commerciales

Ø La transformation

Opération par laquelle une société renonce à sa forme pour en adopter une autre, la transformation fait l'objet de plusieurs dispositions de l'Acte Uniforme. Les articles 181 et 99 posent le principe du maintien de la personnalité juridique de la société après sa transformation. Cette dernière se réalise par la modification des statuts.

Lorsqu'une société dans laquelle la responsabilité des associés au passif social est limitée veut se transformer en une société à responsabilité illimitée, l'accord unanime des associés est exigé (article 181 alinéa 2).

Les conditions de la transformation varient en fonction de la forme de la société. Ainsi, la transformation d'une S.A.R.L n'est possible que :

· Si elle dispose des capitaux propres d'un montant au moins égal au capital social.

· Si elle établit et fait approuver par les associés les bilans de deux premiers exercices (article 374).

Le respect de ces conditions doit être certifié par le commissaire aux comptes. La transformation d'une S.A n'est possible qu'après au moins deux ans d'exercice, l'établissement et l'approbation des bilans de deux premiers exercices par les actionnaires (article 690).

Ø La fusion des sociétés commerciales

Elle est définie par l'article 189 comme l'opération par laquelle deux sociétés se réunissent pour n'en former qu'une seule, soit par la création d'une société nouvelle, soit par l'absorption de l'une par l'autre.

En cas de fusion, le patrimoine de la société qui disparaît est transmis à titre universel à la société absorbante ou à la société nouvelle et les associés de la société qui disparaît deviennent associés de la société absorbante ou de la société nouvelle.

Ø La scission des sociétés commerciales

C'est l'opération par laquelle le patrimoine d'une société est partagé entre plusieurs sociétés existantes ou nouvelles (article 190 alinéa 1).

A l'instar de la fusion, la scission entraîne une transmission à titre universel du patrimoine de la société qui disparaît aux sociétés existantes ou nouvelles sur base du traité de scission. Il en est de même pour les associés.

Ø Situation juridique des sociétés étrangères

L'Acte Uniforme reconnaît la possibilité pour les sociétés étrangères d'avoir des succursales (article 118) et les soumet à l'obligation de se faire immatriculer au registre du commerce et du crédit mobilier.

Les succursales n'ont pas de personnalité juridique distincte de celle de la société ou de la personne physique propriétaire (article 117).

On peut ainsi dire que lorsque le propriétaire d'une succursale est une société étrangère, la succursale en question a la personnalité juridique de son propriétaire, elle est ainsi étrangère. De là, on peut déduire que l'Acte Uniforme sur les sociétés commerciales et groupement d'intérêt économique reconnaît la personnalité juridique des sociétés étrangères.

CHAPITRE DEUXIEME  

LE DROIT CONGOLAIS FACE AU DROIT O.H.A.D.A : « Nécessité de la régionalisation »

L'adhésion en cours de la RDC à l'O.H.A.D.A satisfera l'objectif d'intégration régionale chère à l'Union africaine, et unanimement reconnue comme une clé essentielle du développement en Afrique, particulièrement dans le contexte de la globalisation de l'économie avec pour corollaire l'interconnection des économies des pays concernés en vue de générer des synergies de développement à impacts positifs durables sur le bien-être des populations respectives.

L'intégration et la coopération régionales peuvent aider l'Afrique à résoudre un certain nombre de problèmes :

1) Les pays africains pourront élargir leurs marchés au delà de petites tailles imposées par les limites nationales de manière à bénéficier des avantages liés aux économies d'échelle, à une concurrence plus forte et à des investissements nationaux et étrangers plus importants. Ces avantages pourront ainsi permettre une amélioration de la productivité et une diversification de la production et des exportations.

2) De même, une coopération régionale peut renforcer leur pouvoir de négociation et améliorer leur image. Paraphrasant le Professeur MWAYILA TSHIYEMBE, nous sommes d'avis que l'union politique n'a de matérialité que si elle est fondée sur une union économique. (1(*))

SECTION I : INTERPENETRATION ENTRE LES DEUX DROITS EN MATIERES DES SOCIETES COMMERCIALES

A l'instar de la majorité des pays autres fois anciennes colonies françaises membres de l'O.H.A.D.A, la République Démocratique du Congo fait partie de cette Afrique des codes napoléoniens. Il en résulte ainsi, particulièrement en droit des affaires, une « communauté de matrice conceptrice ou de moule » entre le droit congolais des affaires et le droit des affaires du système OHADA ; de nombreux auteurs affirment qu'il n'y a pas une différence fondamentale entre droit O.H.A.D.A et le droit congolais des sociétés, mais celui - là est techniquement avancé par rapport à la législation congolaise en matière des sociétés dont la plupart des dispositions sont restées inchangées.

Nous dégagerons à travers les lignes qui suivent les différents rapports d'inclusion et d'exclusion entre ces deux droits.

§1 : RAPPORT D'INCLUSION

A. DU POINT DE VUE FORMES DES SOCIETES COMMERCIALES

Concernant les formes de société, l'Acte uniforme a repris quatre formes sur les cinq que compte la législation congolaise en la matière.

Il s'agit des sociétés suivantes :

Ø La Société en Nom Collectif (SNC) ;

Ø la Société en Commandite Simple (SCS) ;

Ø la Société à Responsabilité Limitée (SARL), l'équivalent de la S.P.R.L en République Démocratique du Congo ;

Ø La Société Anonyme (SA) correspondant la SARL congolaise.

Les deux législations posent le principe de la commercialité par la forme et par l'objet. L'Acte Uniforme utilise deux critères alternatifs de commercialité : la forme et l'objet de la société :article 6 alinéa 1 de l'acte uniforme sur les sociétés commerciales et Groupement d'Intérêt Economique et l'article 3 du Décret du 2 Août 1913 sur le commerçant et la preuve des engagements commerciaux. (1(*))

B. SE LON LA QUALITE D'ASSOCIE

Article 7 de l'Acte Uniforme sur les Sociétés Commerciales et Groupement d'Intérêt Economique stipule : « Toute personne physique ou morale peut être associée dans une société commerciale lorsqu'elle ne fait l'objet d'aucune interdiction, incapacité ou incompatibilité visée notamment par l'acte uniforme sur le droit commercial général. » (1(*)).

Pour les Sociétés en Noms Collectifs

Les deux législations font usage des critères classiques d'une Société en Nom Collectif à savoir la responsabilité solidaire et indéfinie des associés au passif social (article 270) ainsi que le principe d'incessibilité des parts sociales (sauf accord unanime des associés).

Pour les Sociétés en Commandites Simples

Les deux législations font application du critère classique de coexistence de deux catégories d'associés : les commandités et les commanditaires. Voir article 26 du Décret du 27 Février 1887 sur les sociétés commerciales tel que modifié et complété par le Décret du 23 Juin 1960 et l'article 293 de l'Acte Uniforme sur les sociétés commerciales et G.I.E.

Pour la S.P.R.L et la S.A.R.L de l'O.H.A.D.A

Les deux législations font application du critère classique de limitation de la responsabilité aux apports ainsi que la fixation du montant minimum du capital social. Voir article 36 et 40 alinéa 4 du Décret du 27 Février 1887 qui stipule «le capital social minimum d'une SPRL ne peut être inférieur à Cent mille (100.000 FC) » et l'article 311 de l'Acte Uniforme sur les sociétés commerciales et GIE qui stipule que : « le capital social doit être de un million (1.000.000) de Francs CFA au moins ».

Pour la S.A.R.L congolaise et la S.A

Les deux législations appliquent le critère de l'intuitu pecunia et celui de la responsabilité limitée au passif social des actionnaires.

C. SITUATION JURIDIQUE DES SOCIETES ETRANGERES

Les deux législations reconnaissent les sociétés étrangères à travers leurs succursales qui peuvent faire le commerce. Article 8 du Décret du 27 Février 1887 et article 117 et 118 de l'Acte Uniforme sur les Sociétés Commerciales et Groupement d'Intérêt Economique.

DU POINT DE VUE DEFINITION DE LA SOCIETE

L'article 446.1 du Code civil congolais livre III définit la société comme « un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en commun en vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter ».

Cette définition fait ressortir le caractère contractuel et pluripersonnel, ce qui exclut la société unipersonnelle. Au-delà de sa forme contractuelle, la société revêt une dimension institutionnelle et est dotée de la personnalité morale.

L'article 4 de l'Acte Uniforme relatif au droit des sociétés et du groupement d'intérêt économique dispose : « la société commerciale est créée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent, par contrat, d'affecter à une activité, des biens en numéraire ou en nature, dans le but de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter... ». Cet article consacre le caractère contractuel de la société. Le même article prévoit l'engagement des parties au contrat de société de contribuer aux pertes et la volonté de créer la société dans l'intérêt commun des associés.

§2. RAPPORT D'EXCLUSION

A. L'existence de société unipersonnelle

Le caractère contractuel prévu par l'article 4 de l'Acte Uniforme n'est pas exclusif car, l'article 5 reconnaît la possibilité de créer une société unipersonnelle en ces termes : « La société commerciale peut être également créée, dans les cas prévus par l'Acte Uniforme, par une seule personne, dénommée « associé unique », par un acte écrit ».

Une nouvelle définition de la société commerciale

La société commerciale est une convention par laquelle deux ou plusieurs personnes, par contrat, affectent à une activité des biens en numéraire ou en nature, dans le but de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter.

La société commerciale doit être créée dans l'intérêt commun des associés.

B. DU POINT DE VUE FORME DES SOCIETES COMMERCIALES

Outre les quatre formes classiques , l'Acte Uniforme contient des règles relatives à la société de fait, à la société en participation (qui est une société dans laquelle les associés conviennent qu'elle ne sera pas immatriculée au registre du commerce et du crédit mobilier et n'aura par conséquent pas de personnalité morale) ainsi que des règles relatives au Groupement d'Intérêt Economique (GIE), entendu comme un groupement de personnes physiques ou morales dont le but est de faciliter ou développer l'activité économique de ses membres.

v Des structures sociétaires classiques de l'O.H.A.D.A

- La Société en Nom Collectif : société dans laquelle tous les associés sont commerçants (les personnes physiques ou morales) et répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales ; alors que la législation congolaise n'autorise pas les personnes morales d'être associé dans cette forme de société.

- la Société en Commandite Simple : société dans laquelle coexistent un ou plusieurs associés indéfiniment et solidairement responsables des dettes sociales dénommés « associés commandités » (les personnes physiques ou morales), avec un ou plusieurs associés responsables des dettes sociales dans la limite de leurs apports dénommés « associés commanditaires » ou « associés en commandite » (alors que la législation congolaise n'autorise pas les personnes morales d'être associés commandites) , et dont le capital est divisé en parts sociales ;

- la Société à Responsabilité Limitée : société dans laquelle les associés ne sont responsables des dettes sociales qu'à concurrence de leurs apports et dont les droits sont représentés par des parts sociales (capital minimum 1 000 000 de Francs CFA) ; alors que la législation congolaise fixe le capital minimum en 100.000 FC, somme qui apparaît dérisoire pour la réalisation de l'objet social de la société.

- la Société Anonyme :société dans laquelle les actionnaires ne sont également responsables des dettes sociales qu'à concurrence de leurs apports et dont les droits représentés par des actions (capital minimum 10 000 000 de Francs CFA). La constitution d'une S.A.R.L est conditionnée par un nombre minimum d'actionnaires (sept) et l'obtention de l'autorisation présidentielle. Alors qu'aux termes de l'article 98 de l'Acte Uniforme, toute société (y compris la Société Anonyme) jouit, dès son immatriculation au Registre du Commerce et de Crédit Mobilier, d'une personnalité juridique distincte de celle des associés.

- Le Groupement d'Intérêt Economique : est doté de la personnalité juridique. Il ne vise pas la réalisation et le partage de bénéfices et peut être constitué même sans capital.

La législation congolaise ignore malheureusement la forme de Société en Participation et le Groupement d'Intérêt Economique, par ailleurs la Société Coopérative Congolaise est sous chantier au niveau de l'espace O.H.A.D.A

v Le fonctionnement de la société commerciale clarifié du droit O.H.A.D.A

Les dirigeants sociaux disposent de tous pouvoirs pour engager la société, toute clause statutaire limitative de leurs pouvoirs est inopposable aux tiers ;

Les notions d'abus de majorité et de minorité sont précisées en considération de l'intérêt social ;

Les dirigeants sociaux sont responsables de l'établissement des états financiers de synthèse à la clôture de chaque exercice, dans les conditions définies par l'Acte Uniforme portant organisation et harmonisation des comptabilité,

Le commissaire aux comptes et les associés dispose d'une procédure spéciale d'alerte des dirigeants sociaux lorsqu'ils relèvent des faits de nature à compromettre la continuité de l'exploitation. Les associés représentant au moins 1/5 du capital peuvent également demander la nomination d'un expert sur la gestion de la société (expert dit de minorité).

v Une responsabilité civile des dirigeants sociaux mieux définie

La responsabilité personnelle des dirigeants sociaux est encadrée par deux types d'actions :

· L'action individuelle d'un associé ou d'un tiers lésé par une faute des dirigeants commis dans l'exercice de ses fonctions ;

· l'action sociale en réparation du dommage subi par la société du fait de la faute commise par un ou plusieurs dirigeants sociaux.

v La reconnaissance du groupe de sociétés

Le groupe de sociétés se définit par rapport au contrôle exercé, entendu comme la détention effective du pouvoir dans la société, alors que le droit congolais ignore encore cette spécificité.

Une présomption de contrôle existe lorsqu'une personne (physique ou morale) détient directement ou indirectement plus de la moitié des droits de vote d'une société ou détient le même nombre de droits de vote en vertu d'accord conclu avec d'autres associés de cette société.

v Des modes d'administration clarifiés et simplifiés pour la société anonyme

Le mode d'administration de chaque société anonyme est déterminé de manière non équivoque par les statuts qui peuvent choisir entre :

· la Société Anonyme avec un conseil d'administration qui est dirigée soit par un Président - Directeur Général, soit par un président du conseil d'administration et un directeur général ;

· la Société Anonyme avec administrateur général unique pour les sociétés anonymes comprenant un nombre d'actionnaires égal ou inférieur à trois qui ont la faculté de ne pas constituer un conseil d'administration et peuvent désigner un administrateur général qui assume, sous sa responsabilité, les fonctions d'administration et de direction.

Le premier administrateur général est désigné dans les statuts ou par l'assemblée générale constitutive. En cours de vie sociale, l'Administrateur Général est nommé par l'assemblée générale ordinaire.

L'administrateur général est choisi parmi les actionnaires ou en dehors d'eux.

La Société Anonyme peut, en cours de vie sociale, changer à tout moment son mode d'administration et de direction. La décision est prise par l'assemblée générale extraordinaire qui modifie les statuts en conséquence.

Ces modifications sont publiées au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier.

§3. COMMENTAIRES

A. COMMENTAIRES SUR LES SOCIETES HOMOGENES

- Du point de vue définition

En RDC, c'est le code civil congolais (trop archaïque qui intervient dans le monde des affaires) qui définit la société et pose les règles générales sur la dissolution (articles 446.1 - 6). A la différence du droit O.H.A.D.A, le droit congolais ne fait pas explicitement ressortir la contribution aux pertes et l'affectio societatis comme élément du contrat de société. Le droit congolais ignore la société unipersonnelle pourtant frauduleusement pratiquée à grande échelle ; au contraire, le droit O.H.A.D.A permet la création des sociétés unipersonnelles selon le régime de la SARL (SPRL du droit congolais) ou de la SA (SARL du droit congolais), mécanisme dont le recours pourrait aider à formaliser l'économie informelle. - Certaines mentions retenues en droit O .H.A.D.A ne sont pas reprises en droit congolais (exemple : la forme de la société, la durée de la société). D'autres mentions reprises en droit congolais ne sont pas prévues en droit OHADA (exemple : l'époque de l'assemblée générale annuelle des associés, les charges hypothécaires

Grevant les immeubles apportés).

- Formes des Sociétés Commerciales

Deux formes de sociétés sont en désuétude en République Démocratique et n'existent plus qu'en théorie : La Société en Nom Collectif et la Société en Commandite Simple. (1(*) )

Ceci est d'autant vrai que les greffes de registre de chaque Tribunal du Commerce en République Démocratique du Congo n'octroie plus l'immatriculation au Nouveau Registre du Commerce il y a plus de trois décennies pour ces deux types de sociétés. A cela il faut ajouter la Société Coopérative dont l'usage est devenue trop rare. La recherche sur terrain nous a démontré que c'est plus la forme de la SPRL et de SARL qui sont d'applications,avec une particularité l'option prise par les opérateurs économiques de faire recours à la forme SPRL qui est plus utilisée à cause des multiples obstacles que le législateur a érigé, sur la forme SARL ( la fameuse autorisation présidentielle , le nombre d'associé minimum au 7 sans tenir compte du capital social , et la modification ( des plusieurs dispositions statutaires avec la dite autorisation qui constitue un véritable blocage.) Alors que les formes des sociétés prévues par l'Acte uniforme sur les sociétés commerciales sont effectivement applicables dans les Etats parties.

Le droit OHADA contient des dispositions générales applicables à la cession et à la négociation des titres. Alors que le droit congolais ne règle la question que de façon détaillée en ce qui concerne la SPRL., le droit OHADA est plus précis en ce qui concerne le capital social et le minimum requis pour certaines sociétés (1.000.000 F CFA pour la SARL, 10.000.000 F CFA pour la SA).

v Document d'information

- Le droit congolais ne prévoit pas l'action en régularisation. Cependant, l'action en responsabilité des fondateurs est prévue pour les irrégularités et omissions relatives aux mentions des statuts.

- Le droit congolais ignore les formalités importantes de déclaration de régularité et de conformité ainsi que celles de déclaration de souscription et de versement.

v De l'appel public a l'épargne

Le droit congolais ne connaît pas le système de l'appel public à l'épargne. Ce qui, au fur et à mesure que se développe le pays, pourrait exposer le public à divers abus ou risques.

v La succursale

A l'exception de l'obligation de s'immatriculer, le droit congolais ne contient aucune règle relative aux succursales, avec un registre trop lacunaire, alors que les exigences de l'économie moderne veulent l'instauration d'un fichier central national, pour permettre au gouvernement de bien ajuster sa politique économique et commerciale. Tel est cas du législateur Ohadien qui a prévu un fichier central et régional pour bien contrôler le Registre du Commerce et de Crédit Mobilier pour bien définir la politique économique et commerciale tant au niveau national que régional .

v Octroi de la personnalité juridique

La législation congolaise est silencieuse sur le moment à partir duquel la société acquiert la personnalité juridique.

Interprétant l'article 1er du décret du 27 février 1887 en vertu duquel « les sociétés commerciales légalement reconnues conformément au présent décret constitueront des individualités juridiques distinctes de celles des associés. », la doctrine congolaise en déduit que dès lors que la société est valablement constituée, c'est-à-dire à compter de l'accomplissement de la formalité du dépôt, elle acquiert la personnalité juridique.

Au contraire, le droit OHADA précise le moment de l'acquisition de la personnalité morale : l'immatriculation au registre du commerce et du crédit mobilier.

v Expertise de gestion

L'Acte Uniforme renvoie aux législations nationales pour déterminer les tribunaux compétents. En droit congolais, ce sont les tribunaux de commerce qui sont compétents pour connaître des litiges entre associés ou entre associés et société. En attendant la mise en place effective des tribunaux de commerce, ces litiges sont de la compétence des Tribunaux de Grande Instance.

La procédure d'alerte est un mécanisme d'une extrême importance pour prévenir les abus avant qu'il ne soit trop tard et pour permettre de prendre à temps des mesures qui s'imposent pour sauver une société. Le droit congolais ignore ce mécanisme.

v Nullité de la société et des actes sociaux

Le droit OHADA est plus précis au sujet de la nullité

v . Dispositions particulières aux sociétés commerciales

Le droit OHADA, comme la plupart des droits modernes, attache une importance aux formalités et publicité. Le droit congolais accuse un certain retard à ce sujet.

Sans être contraires aux dispositions de l'Acte Uniforme relatif au Droit des Sociétés Commerciales et du GIE, les règles du droit congolais relatives aux SNC présentent plusieurs lacunes notamment au niveau de la définition, du délai pour engager les poursuites contre un associé, de la gérance.

A la différence du droit congolais, l'acte uniforme sur les sociétés commerciales et GIE pose le principe de la dissolution d'une SNC en cas de révocation d'un gérant associé.

En droit congolais, c'est la SPRL qui correspond à la Société à Responsabilité Limitée (SARL) du droit OHADA.

Le législateur congolais a fixé un minimum pour le montant du capital social de la SPRL. Ce montant est devenu dérisoire par suite de l'érosion monétaire.

Le droit congolais fixe un délai plus long que celui du droit OHADA (20 jours au lieu de 15 jours) entre la convocation et la tenue de l'assemblée générale.

En droit congolais, la convocation de l'assemblée générale à la demande des associés n'est possible que lorsque ceux - ci détiennent 1/5 du capital. En droit

OHADA par contre, il est exigé d'avoir au moins 1/4 du capital.

B. COMMENTAIRES SUR LES SOCIETES HETEROGENES : (Société en Participation et le Groupement Intérêt Economique)

v Société en Participation

Cette forme de la société est malheureusement ignorée par le législateur congolais et laissé à la pratique avec une conséquence vertigineuse par la montée en puissance du marché parallèle en République Démocratique du Congo.

Aux termes de l'article de l'article 854 de l'Acte Uniforme sur les Sociétés Commerciale et GIE, la société en participation est celle que les associés ont convenu de ne point immatriculer. Elle n'est pas une personne morale et n'est pas soumise à publicité. Il s'agit alors d'une absence de personnalité morale voulue.

Dans un continent où le secteur informel et « l'économie de bazar » occupent une place de plus en plus importante, il ne semble pas surprenant que le législateur de l'O.H.A.D.A ait prévu un dispositif législatif propre aux groupements d'affaire non

personnalisés. En effet, dépourvue de la personnalité morale, la constitution de ces

Groupements n'est ni onéreuse, ni plus longue en terme de temps, ni plus complexe

Si la pratique de l'économie informelle procure des gains faciles, l'ampleur des conséquences est importante sur la société. L'évasion fiscale et le travail au noir pénalisent grandement les individus qui respectent les lois et doivent supporter un fardeau fiscal additionnel. Les travailleurs au noir ne bénéficient d'aucune protection sociale, les consommateurs d'aucune garantie. Les entreprises ont à faire face à une concurrence déloyale préjudiciable à l'emploi, de la part de ceux qui ne respectent pas les obligations générales fiscales et sociales (1(*))

Les acteurs de l'économie informelle sont discriminés jusque dans le langage économique: les termes investissement et investisseur ne couvrent en général que les opérateurs de l'économie dite moderne, et bien entendu les investissements extérieurs.

A Kinshasa, les 3/4 des activités économiques sont informelles. Sans doute, les statistiques sont aléatoires puisque, par sa nature, ce secteur échappe à tout contrôle. ( 1(*)) Il semblerait que près de 90% de la population active de la ville de Kisangani (3ème ville du Congo) occupent des emplois informels... (1(*)). L'importance du secteur informel surtout sous la forme du petit commerce n'est pas à démontrer en République Démocratique du Congo. En effet, du politicien à l'homme de la rue, de l'intellectuel à l'analphabète, de l'Etat à l'individu, du citadin au paysan, tout le monde est soit opérateur, soit bénéficiaire des biens et services fournis par ce secteur. L'informel agit ainsi à la fois comme soupape de sécurité et amortisseur des chocs sociaux. D'où, la nécessité d'un cadre juridique pour formaliser ce secteur ; l'acte uniforme apporte une solution à travers la forme de la Société en Participation.

v Groupement d'Intérêt Economique

- Formation du GIE en Droit OHADA

Le GIE est un groupement d'affaires ayant pour but exclusif de mettre en oeuvre pour une durée déterminée, tous les moyens propres à faciliter ou à développer l'activité économique de ses membres, à améliorer ou à accroître les résultats de cette activité. Son activité doit se rattacher essentiellement à l'activité économique de ses membres et ne peut avoir qu'un caractère auxiliaire par rapport à celle-ci (article 869 de l'Acte uniforme des sociétés commerciales et GIE).

- Capital : il n'est pas obligatoire.

Régime de responsabilité des associés : les membres du groupement d'intérêt économique sont tenus des dettes du groupement sur leur patrimoine propre. Ils sont solidaires du paiement des dettes du groupement, sauf convention contraire avec les tiers cocontractants (art. 873).

- Régime de cession des parts : il est librement organisé si le GIE est doté d'un capital.

- Administration : le GIE est administré par une ou plusieurs personnes physiques ou morales, sous réserve, si c'est une personne morale, qu'elle désigne un représentant permanent, qui encourt les mêmes responsabilités civile et pénale que s'il était administrateur en son nom propre. Sous cette réserve, le contrat ou, à défaut, l'assemblée des membres du Groupement d'Intérêt Economique organise librement l'administration du groupement et nomme les administrateurs dont elle détermine les attributions, les pouvoirs et les conditions de révocation (art. 879).

Dans les rapports avec les tiers, un administrateur engage le Groupement d'Intérêt Economique pour tout acte entrant dans l'objet de celui-ci. Toute limitation de pouvoirs est inopposable aux tiers.

SECTION II : JUSTIFICATION PAR LA REPUBLIQUE DEMOCRATIQUE DU CONGO DU G.I.E O.H.A.D.A

§1. DES GROUPES PARTICULIERS A VOCATION COMMERCIALE EN DROIT CONGOLAIS : « Les associations commerciales »

Il est certes vrai que la législation congolaise en matière des sociétés commerciales ignore la forme du Groupement d'Intérêt Economique, mais la pratique congolaise des affaires n'est pas restée lacunaire en la matière. Face à une concurrence accrue, les commerçants ont senti la nécessité de se regrouper pour la réalisation de leurs activités. Cela est d'autant plus vrai que de la capitale jusqu'à arrière province, les commerçants se réunissent en association. Quelques associations qu'on peut retrouver en République Démocratique du Congo : dans la ville de Kisangani nous pouvons citer l'Association des Commerçants de Kisangani, dans la Ville de Lubumbashi, il y a l'association Bussiness Congolese International, dans la ville de Maniema, il y a l'Association Maniema Union, le Groupe de 4, etc.

Le regroupement des commerçants en Association est motivé par divers facteurs :

Territorial : Exemple Association des Commerçants de Kisangani(ACKIS) ;

- Religieux : Associations des Commerçants Chrétiens de Kisangani (ACCKI);

- Caractère Ethnique : Exemple : Association des Commerçants Yira (ACY) ;

- Dans un domaine sectoriel : Association des Diamantaires de Kisangani (ADKI)

- Paramètre féminin: Association des Mamans Commerçantes du Congo

(AMACCO) ;

- Etc.

Fort est de constater que ces différentes associations commerciales sont régies par le droit commun, à l'instar de la loi n°004 - 2001 du 20 Juillet 2001 portant dispositions générales applicables aux associations sans but lucratif (ASBL et aux établissements d'utilité publique. ( 1(*))

Cette loi dans son article premier définit l'association sans but lucratif comme celle qui ne se livre pas à des opérations industrielles ou commerciales, si ce n'est à titre accessoire, et qui ne recherche pas à procurer à ses membres un gain matériel. La pratique d'associations commerciales congolaises est en violation flagrante, car l'objectif principal des ces différentes associations est d'abord de procurer les lucres, ce qui serait incompatible avec l'esprit des ASBL.

En plus, comme dans une SARL, le nombre des membres effectifs de l'ASBL ne peut être inférieur à Sept. , or selon l'esprit du droit OHADA en la matière, les associations commerciales sont des groupements soit des commerçants, soit des groupements d'entreprises commerciales dans le but soit d'exécuter ensemble pendant une durée déterminée certains travaux, soit de supporter en commun les risques d'un marché et d'en partager éventuellement les bénéfices. Dans la plupart des cas le GIE est prélude d'une véritable fusion entre entreprise ou peuvent amener les commerçants à créer une société.

§2. FACTEURS D'HOMOGENEINETE DU DROIT DES AFFAIRES

Les facteurs d'homogénéité de deux droits sont multiples , mais pour la raison de notre étude , nous nous limiterons en rapport avec la communauté OHADA, la source originelle commune de droit des affaires et la nécessite de la reforme du droit congolais des affaires .

A. PAR RAPPORT A LA COMMUNAUTE OHADA

Par rapport à la communauté OHADA, nous pouvons dégager principalement l'origine de nos droits comme facteurs d'homogénéité. En effet, il est connu de tous que grâce à la colonisation nous avons hérité d'un droit classifié dans la famille romano - germanique comme la plupart des droits des pays de la zone franc. Nous pouvons également soutenir qu'il existe en RDC une culture juridique et judiciaire semblable à celle de ces pays. Par son adhésion à la SADC, la RDC s'est greffée à une communauté juridique qui lui est étrangère, à savoir la communauté à culture juridique et judiciaire anglo - saxonne. Qu'à cela ne tienne ! Si la RDC adhère à l'OHADA, elle jouera le rôle de charnière entre les deux communautés pour conduire à leur fusion, étant donné le caractère compatible des Traités SADC et OHADA.

B. SOURCE ORIGINELLE COMMUNE DE DROIT DES AFFAIRES

En dépit des efforts des pays africains d'élaborer un droit - tant soit peu authentique - conçu par des africains, pour des africains et adapté aux réalités africaines, nombre d'observateurs et analystes des systèmes juridiques africains relèvent que dans les pays anglophones comme dans les pays francophones, il est incontestable que les puissances coloniales continuent d'exercer une influence dans le domaine juridique, directement ou indirectement ; constatation qui amène parfois les juristes à faire état d'une «Afrique des codes napoléoniens» à côté d'une «Afrique du Common law».

Il sied de mentionner qu'à l'instar des pays - en majorité des anciennes colonies françaises - membres de l'OHADA, la République Démocratique du Congo fait partie de cette «Afrique des codes napoléoniens». Il en résulte ainsi, particulièrement en droit des affaires, une «communauté de matrice conceptrice ou de moule» entre le droit congolais des affaires et le droit des affaires du système OHADA; communauté de source originelle remontant au code de commerce napoléonien de 1807.

Ainsi d'une part, concernant le droit congolais des affaires, il est le résultat d'une longue évolution qui, à travers les âges, a façonné le système juridique de la métropole et, par ricochet, de l'ancienne colonie belge en matière commerciale. Cette évolution historique, dont le droit des affaires congolais a largement hérité, a subi l'influence de plusieurs civilisations et longuement cheminé avec la formation du droit commercial en France et en Belgique ; particulièrement l'adoption en 1807 du code de commerce napoléon dont la Belgique transposera un large contenu au Congo par le décret du 02 août 1913. Néanmoins, le texte fondamental relatif au régime applicable aux sociétés commerciales demeure un tout autre instrument, en l'occurrence, le décret organique du 27 février 1887.

Les textes de droit colonial postérieurs au décret du 27 février 1887 semblent répondre davantage à des préoccupations de circonstance. Il s'agit essentiellement du décret du 04 mai 1912, du décret du 22 juin 1914, du décret du 22 mars 1921, de l'arrêté royal du 22 juin 1926, du décret du 26 août 1938, du décret du 18 octobre 1942, du décret du 06 août 1959 et du décret du 23 juin 1960.

Quant aux quelques textes intervenus après l'indépendance, ce sont : le décret-loi du 19 septembre 1965, de l'ordonnance - loi n° 66/260 du 21 avril 1966, de l'ordonnance - loi n° 69/016 du 21 janvier 1969, de l'ordonnance - loi du 07 juin 1966, les mesures économiques du 30 novembre 1973 et la loi n° 73/009 du 05 janvier 1973.

C. NECESSITE DE REFORME DU DROIT CONGOLAIS DES AFFAIRES

Il apparaît donc que les dispositions du décret du 27 février 1887 demeurent pour une grande part inchangées. Les règles d'application sont donc toujours celles du droit colonial, empruntées au législateur belge qui, lui-même, s'inspire du droit français. D'où la thèse sus évoquée de la «communauté de matrice ou de moule» entre le droit congolais des affaires et le droit des affaires du système OHADA, qui rend possible et non hardie autant l'harmonisation des règles de deux systèmes juridiques que l'adhésion de la RDC à l'Organisation. Du reste, cette adhésion à laquelle la RDC a vocation est ouverte à tout Etat membre ou non de l'OUA et non signataire du Traité.

En ce temps où mondialisation et globalisation guident et remodèlent les relations

Internationales, la possible et nécessaire adhésion de la RDC à l'OHADA apporte un regain d'intérêt à l'actualité de la réforme du droit congolais des affaires. Cette réforme est notamment rendue nécessaire par l'incoordination entre les règles en vigueur et le souci politique de l'Etat congolais qui est étranger aux préoccupations qui guidaient l'oeuvre codificatrice du pouvoir colonial, par le besoin de réviser et de coordonner l'ensemble des textes épars ci - haut évoqués.

De plus, telle que postulée, l'harmonisation du droit congolais des affaires avec celui de l'OHADA permettrait au système juridique congolais de tirer profit de la réalisation des principaux objectifs de l'Organisation ; notamment de remédier à l'insécurité juridique et judiciaire, vu que la plupart des législations datent de l'époque coloniale et ne correspondent manifestement plus à la situation économique et aux rapports internationaux actuels. Elle permettrait aussi de résoudre, dans le domaine géographique de l'Organisation, l'énorme difficulté pour les justiciables comme pour les professionnels de connaître les textes juridiques applicables, de restaurer la confiance des investisseurs et de faciliter les échanges.

§3. REGIONALISATION ET MODERNITE DU DROIT CONGOLAIS DES AFFAIRES

Le nouveau droit des affaires africain comporte plusieurs aspects innovateurs qui font de lui, par ailleurs, un droit plus moderne que le nôtre.

A. Le droit OHADA face à la mondialisation

Face à la mondialisation (qui permet l'universalisation du marché et est favorable à la libéralisation des échanges) un questionnement est de savoir si l'Afrique apportait sa pierre à la mondialisation?
Cette question peut paraître insolite et pourtant elle est légitime car, de même qu'au XIX ème siècle  était sans espoir le combat des luddites qui cassaient les machines destructrices d'emplois, de même la mondialisation a des aspects inévitables auxquels il est vain de s'opposer. Parmi ces aspects " la compression du temps et de l'espace "

Quelles sont alors les implications de la mondialisation pour les pays africains ? Au lieu d'épouser la mondialisation sans réserve comme certains ou de la rejeter sans examen comme d'autres, les Africains doivent se doter des moyens de participer pleinement à la mondialisation des marchés pour ne pas rester écartés des flux mondiaux du commerce et d'investissement (moins de 2,4 % de la part des échanges mondiaux).

Si dans l'ensemble, et suite à des programmes de réformes économiques ayant pour objectifs la stabilisation macro économique et la libéralisation  du commerce et du régime des échanges (aux effets sociaux douloureux), certains pays africains ont enregistré des taux de croissance du PIB de 4% en 1996 et 3,6 % en 1997 on ne peut pas aller jusqu'à dire qu'ils soient sur le point de réduire leurs niveaux élevés de pauvreté. (1(*))

C'est pourquoi un des grands défis de l'Afrique consiste à faire passer les taux d'investissement, qui stagnent actuellement autour de 10 - 18 % à 25 - 30 % comme dans les pays d'Amérique latine et d'Asie les plus dynamiques.

B. Le Profit de la mondialisation

Pour profiter pleinement des avantages qui accompagnent la mondialisation et partant éviter le risque de marginalisation, les Africains doivent promouvoir la coopération et l'intégration économique régionales, entreprendre des regroupements à l'instar des autres continents car mondialisation et régionalisation sont des faits de la vie (l'Europe : Union Européenne , l'Accord de libre Échange Nord - Américain : ALENA, l'Association des Nations de l'Asie du sud - Est) - Certes, la volonté d'intégration a toujours existé en Afrique- Il y a qu'à se référer aux multiples organisations qui le plus souvent se chevauchent.

Certains regroupements se sont faits par zones géographiques (Union du Maghreb Arabe (UMA) pour l'Afrique septentrionale, la CEDEAO et l'UEMOA pour l'Afrique de l'Ouest, , la CEPGL (communauté Économique des pays du grand Lac) et la CEMAC pour l'Afrique centrale, le COMESA pour l'Afrique Orientale et l'Afrique Australe et l'Océan indien. D'autres par l'intermédiaire d'organisations spécialisées telles que les organisations monétaires ( UMOA), des institutions financières (BAD, BOAD), des assurances (CIMA),de la propriété intellectuelle (OAPI) .

Face à cette pluralité d'organisations, l'OUA lança en 1980 à Lagos un plan d'action devant aboutir en l'an 2000 à la fusion de toutes les organisations régionales d'intégration économique existantes en une seule de dimension continentale, la communauté Économique Africaine (CEA), marché unique sui serait opérationnel d'ici 2025 .

v Le Traité OHADA n'est- il pas encore un Traité de plus ?

Quelle est sa place parmi les autres organisations de droit uniforme ? L'originalité du Traité OHADA réside tant dans l'ampleur de l'intégration qu'il propose, dans l'objectif poursuivi que dons les moyens et méthodes préconisés pour atteindre sa mission.

v La spécificité du Traité OHADA

Elle provient de son objectif fondamental qui est d'établir un programme grandiose et ambitieux, mais aussi précurseur dans les grands secteurs de la vie des affaires ; par une harmonisation progressive des législations afin de favoriser le développement de tous les États parties ainsi que par une unification de la Jurisprudence.

v La particularité du Traité OHADA

Elle apparaît aussi par l'ampleur de l'intégration communautaire qu'il propose. En effet c'est la première fois qu'est mise en oeuvre l'harmonisation des règles Juridiques à ce stade et à l'échelle du continent. L'article 53 dispose que "le présent Traité est dès son entrée en vigueur ouvert à l'adhésion de tout État membre de l'OUA et même à tout État non membre de l'OUA".

ü Enfin la différence du Traité OHADA par rapport aux autres organisations se trouve dans les moyens et méthodes retenus pour atteindre les objectifs. C'est ainsi que la réalisation des tâches prévues dans ce Traité est assurée par une Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) (art- 3) comprenant :

ü Un conseil des ministres, qui est une institution supra nationale dotée d'un pouvoir normatif général (il est assisté d'un secrétariat permanent qui est au Cameroun auquel est rattachée une école régionale Supérieure de la magistrature au Bénin) qui assure le pouvoir de décision.

ü Une Cour commune de justice et d'arbitrage qui exerce le pouvoir de contrôle et de sanction (art-3, Traité) et dont le siège est à Abidjan (Côte d'Ivoire).

ü Ainsi donc le Traité OHADA acquiert une importance particulière pour les États Africains par la force particulière du droit qui en est issu et de son caractère contraignant (aucune dénonciation ne peut intervenir avant 10 ans)

Le Traité OHADA ne consacre plus seulement la primauté du droit communautaire sur le droit national, il affirme la substitution du droit communautaire au droit national ainsi qu'une institution unique de contrôle et de règlement des différends. Il va dès lors bouleverser considérablement l'environnement juridique et judiciaire des affaires en Afrique.

Cette intégration économique plus large que l'on a voulu créer sur la base de ces principes contenus dans le Traité OHADA implique nécessairement un abandon de souveraineté, qui a été consenti par les divers États qui ont ratifié ce Traité, conscients de ce que l'intégration économique et juridique régionale est un moyen qui doit permettre le maintien de l'Afrique dans ce vaste mouvement qu'est la mondialisation.

C. OHADA et la modernisation du droit congolais des affaires

L'adhésion prochaine de la République Démocratique du Congo à l'OHADA aura pour effet l'abrogation des textes antérieurs contraires et l'application des textes du droit harmonisé dits Actes uniformes.

Les principales innovations du droit OHADA au regard du droit congolais des affaires

Les principaux changements opérés par le droit des affaires harmonisé portent sur la rénovation du statut des entreprises, le renforcement des garanties des créanciers, l'adéquation des solutions aux difficultés des entreprises.

Ø La rénovation du statut des entreprises

Elle concerne aussi bien les entreprises créées par des personnes Physiques que celles constituées sous forme de sociétés commerciales ainsi que le registre du commerce et du crédit mobilier.

Ø Les personnes physiques commerçantes

L'article 2 de l'Acte Uniforme sur le droit commercial général confirme la notion traditionnelle du commerçant et d'acte de commerce. Cependant, il y a accroissement des opérations qui constituent des actes de commerce par nature. Il faut noter que l'énumération faite à l'article 3 de l'acte uniforme est plus complète et plus moderne que celle énoncée à l'article 2 du décret du 2 août 1913 sur les commerçants et la preuve des engagements commerciaux.

Outre les opérations commerciales traditionnelles d'achat et de vente des biens, meubles ou immeubles des actes effectués par les sociétés commerciales, l'Acte Uniforme ajoute : « l'exploitation industrielle des mines,

carrières et de tout gisement de ressources naturelles » de même que « les opérations de télécommunication » et « les opérations ... de bourse ».

Alors que notre droit commercial consacre la conception traditionnelle qui tend à considérer le commerce et la spéculation sur immeubles comme relevant du droit civil, l'article 3 de l'Acte Uniforme relatif au droit commercial général se rallie à la solution contraire .

Une autre innovation de taille doit être relevée, c'est qu'il n'existe aucune distinction entre hommes et femmes. Aucune autorisation du mari n'est exigée. C'est une révolution car, faut-il le rappeler, l'article 4 du décret du 2 août 1913 dispose : « La femme mariée et non séparée de corps ne peut être commerçante sans le consentement de son mari ».

L'Acte Uniforme sur le droit commercial général clarifie la situation des intermédiaires de commerce en les distinguant de tout autre mandataire.

Ø Les personnes morales commerçantes : les sociétés commerciales

Il y a lieu de distinguer entre les dispositions générales sur la société commerciale et les règles spécifiques aux différentes formes de société.

A propos de la notion de la société, il faut noter l'existence de deux

innovations apportées par les articles 4 et 5 de l'Acte Uniforme relatif aux sociétés commerciales et Groupement d'Intérêt Economique (Acte Uniforme sur les Sociétés Commerciales et GIE) par rapport à la législation congolaise (art. 446.1 du code Civil, Livre III) :

- l'introduction de la notion d'économie. Selon l'article 4, « la société commerciale est créée...dans le but de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter ». Ce qui a permis d'englober dans la définition une forme de Société qui comme le Groupement d'Intérêt Economique (GIE) n'a pas nécessairement la réalisation de profits directs comme objectif : innovation de taille.

- La création de la société commerciale par acte unilatéral (art. 5), il peut s'agir d'une seule personne physique ou morale ; c'est la société unipersonnelle. Cependant, le domaine des sociétés unipersonnelles est limité aux Sociétés Anonymes et aux Sociétés à Responsabilité Limitée (articles 309 et 385). Ce qui est un des éléments les plus caractéristiques du glissement de la conception contractuelle de la société vers la conception institutionnelle.

- La société de fait est définie légalement dans ses aspects. Ce qui n'est pas le cas en droit congolais. Et la société en participation est celle dont « les associés conviennent librement qu'elle ne sera pas immatriculée au RCCM et qu'elle n'aura pas la personnalité morale » (art. 5 de l' Acte Uniforme sur les Sociétés Commerciales).

- L'acte uniforme réglemente enfin suffisamment la transformation des sociétés, la constitution de groupes et la fusion. Ce sur quoi notre droit reste muet.

Quoiqu'il en soit, comme l'écrit le professeur LUKOMBE, de lege ferenda, l'importance de la matière milite en faveur d'une intervention législative spécifique (1(*)). Et le moins que l'on puisse dire, c'est que l'OHADA offre à notre pays l'opportunité de concrétiser ce souhait.

Ø Le Registre du Commerce et du Crédit Mobilier (RCCM)

Le RCCM n'est plus un simple répertoire de renseignements dont le contenu n'avait pas de valeur juridique. L'immatriculation au registre de commerce et du crédit mobilier confère la personnalité juridique aux sociétés commerciales à l'exception de la société en participation.

On effectue également les inscriptions des sûretés mobilières. Il s'agit des inscriptions relatives au nantissement des actions, ...fonds de commerce, matériel professionnel, stocks, privilège du trésor, réserve de propriété, ... (art. 44 et s.)

Ø L'adéquation des procédures collectives d'apurement du passif aux difficultés des entreprises.

Le droit positif des procédures collectives ou mieux le droit de la faillite de la République Démocratique du Congo est fondé sur les décrets du 27 juillet 1934 relatif aux faillites (modifié par les décrets du 18 décembre 1956 et du 26 août 1959) et du 12 décembre 1925 sur le concordat préventif à la faillite. C'est une vieille législation qui semble plus répondre au souci du paiement des créanciers et de la punition du débiteur plutôt qu'à celui du redressement de l'entreprise en difficulté.

C'est là une vision classique et dépassée des choses.

Le nouveau droit des affaires harmonisé en cette matière s'inspire largement de la nouvelle philosophie qui veut que ce droit s'intéresse même aux entreprises qui ne sont pas encore en état de cessation de paiements et contribue mieux que le droit classique à la résolution des difficultés des entreprises. A ce propos, l'on relève que le sauvetage de l'entreprise a pris une place prééminente dans les législations récentes en raison de la prise de conscience de l'importance de l'entreprise au plan de l'emploi et de la paix sociale, au plan des investissements, de la balance commerciale, de la balance des paiements, au plan des recettes fiscales... (1(*)).

L'Acte Uniforme, sans rechercher un modèle tout fait, après avoir identifié les problèmes qui se posent en la matière, a donné des solutions efficaces et adaptées au contexte juridique, judiciaire, économique et social des Etats concernés.

Trois procédures ont été instituées, elles sont destinées à résoudre les difficultés des entreprises : une procédure préventive de la cessation des paiements, le règlement préventif ; deux procédures destinées à remédier à la cessation de paiements, le règlement judiciaire et la liquidation des biens ; en outre, il a été prévu des sanctions personnelles contre les dirigeants maladroits ou malhonnêtes de ces entreprises (faillite, banqueroute et infractions assimilées) ;

enfin, pour tenir compte de la dimension internationale des procédures collectives, des dispositions spéciales ont été prévues pour résoudre les difficultés auxquelles elles peuvent donner lieu.

B. Profil de l'OHADA et régionalisation du droit congolais des affaires

L'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) apporte une réponse appropriée, pratique, harmonieuse et africaine à la problématique ci-dessus.

Pour permettre la croissance des sociétés commerciales africaines, la participation active de l'Afrique dans le processus de mondialisation comme bloc régional à l'instar de l'Union - Européenne, des pays de l'Asie, l'OHADA vise :

- à promouvoir l'émergence d'une Communauté économique africaine ;

- à renforcer la sécurité juridique et judiciaire pour favoriser le développement de l'Afrique ;

- à contribuer à la consolidation de l'Unité africaine. Elle instaure à cet effet un espace juridique commun (des règles unifiées) et un espace judiciaire commun (une juridiction supranationale exerçant la fonction de cour suprême).

Elle regroupe des pays culturellement et juridiquement proches de la RDC (bien que majoritairement anciennes colonies françaises) : c'est l'Afrique des codes napoléoniens, dominée par le système romano - germanique en matière juridique. Le droit en vigueur dans l'espace OHADA est très semblable au droit congolais, mais nettement plus complet, plus moderne. Son introduction dans notre ordre juridique se réaliserait sans heurt.

En vertu de l'article 2 du traité du 17 octobre 1993, par droit des affaires, l'OHADA entend « l'ensemble des règles relatives au droit des sociétés et au statut juridique des commerçants, au recouvrement des créances, aux sûretés et aux voies d'exécution, au régime du redressement des entreprises et de la liquidation judiciaire, au droit de l'arbitrage, au droit du travail, au droit comptable, au droit de la vente et des transports », mais aussi « toute autre matière que le Conseil des Ministres déciderait, à l'unanimité, d'y inclure », conformément à l'objet du traité de l'OHADA. (1(*))

Cette conception extensive du droit des affaires s'illustre déjà par des normes juridiques uniques appelées actes uniformes.

En vue d'améliorer le climat d'investissement mais aussi de s'inscrire dans une perspective africaine de création d'un espace juridique et judiciaire commun devant aller de pair avec, au plan politique, la consolidation de l'unité africaine et, au plan économique, l'émergence d'un marché commun africain, la RDC a tout intérêt à adhérer à l'OHADA, unique espace juridique et judiciaire commun en Afrique, probable catalyseur pour l'unification ou l'harmonisation du droit dans tout le Continent africain.

En tout état de cause, pour les raisons évoquées précédemment, il importera soit de réformer sensiblement notre droit dans l'isolement, ce qui conduira à plagier subtilement ou clandestinement les textes de l'OHADA compte tenu de leur haute qualité, soit à participer à l'idéal africain en adhérant à l'OHADA.

En fait, le choix a déjà été fait, seules les modalités pratiques et la concrétisation des options restant à accomplir.

La présente étude vise à accompagner cet élan en identifiant techniquement les contraintes et atouts inhérents à ce processus, l'intérêt même qu'il revêt pour le progrès du droit des affaires et l'assainissement du climat d'investissement, mais surtout la capitalisation par la RDC de la forme du GIE de l'OHADA.

CHAPITRE TROISIEME :

LES MOTIVATIONS DE LA CAPITALISATION PAR LA R.D.C DE LA FORME JURIDIQUE DU G.I.E - O.H.A.DA DANS LA PERCEPTIVE DE LA REGIONALISATION DU DROIT DES AFFAIRES

L'étendue du droit des affaires OHADA est la mesure des ambitions des Etats membres qui attendaient « établir un courant de confiance en faveur des économies de leur pays en vue de créer un nouveau pôle de développement en Afrique ». Cette prise de conscience et surtout cette volonté de promouvoir l'intégration économique régionale, sont liées à un processus en marche depuis quelques années déjà.

Elles constituent aussi une réaction des pays africains confrontés aux bouleversements provoqués par la mondialisation de l'économie. (1(*)) Toutes fois les reformes en cours doivent être accélérées afin de satisfaire aux principales exigences du commerce international que sont la compétitivité des entreprises locales africaines souvent à faibles capitaux,une technologie obsolète et la promotion des investissements privés ( surtout la promotion des petites et moyennes entreprises « PME »).

L'insécurité juridique et judiciaire de la législation congolaise en matière de droit des affaires face aux exigences de l'économie modernes, la désuétude de sociétés des personnes en droit congolais, l'inadaptation de la SARL congolaise destinée à diriger les affaires de grande envergure (secteur des assurances, bancaires,...) ne sont plus à mesure de créer un bon climat des affaires en RDC. Le constat le plus douloureux est l'ignorance par la RDC de la forme du GIE ; « cette structure juridique est considérée comme l'un des facteurs déterminants de la concurrence sur le marché international », alors que nos entreprises sont confrontées à leur survivance face à un environnement économique pollué par les multinationales par une forte concurrence inégalitaire. C'est dans cette optique qu'intervient la capitalisation de la RDC de la forme du GIE de l'OHADA. Dans ce domaine qui lui est réservé , la reforme du droit des affaires de l'OHADA semble poursuivre ce double objectif , en favorisant les concentrations d'entreprises , allant même sur le plan régional et par ricochet en assurant la sécurité des activités économiques.

SECTION I : LES ENJEUX DU GROUPEMENT D'INTERET ECONOMIQUE DU DROIT OHADA

Le mouvement vers la formation d'un espace économique mondial intégré a accentué les concentrations d'entreprises dans les trois grandes zones économiques de la planète (Union Européenne, Association des Nations du Sud - Est Asiatique, Accord de Libre Echange Nord - Américain...). On assiste alors depuis quelques années à une « multinationalisation » dont le poids dans l'économie mondiale est parfois considérable. Ce phénomène n'a pas épargné l'Afrique où sont implantées de nombreuses filiales des firmes multinationales étrangères. Mais c'est surtout au regard de la régionalisation du droit des affaires dans le continent sous l'optique du commerce mondial que la question présenterait un intérêt ici. En effet, de même que la taille réduite de leurs économies ne favorise pas l'intégration individuelle des pays africains dans l'économie mondiale, la dimension réduite des entreprises peut constituer une limite à leur compétitivité sur les différents marchés mondiaux. Les entreprises africaines auraient ainsi plus besoin que celles des pays développés d'un cadre juridique propice à leur rapprochement. (1(*)) L'acte uniforme sur le Droit des sociétés Commerciales et du Groupement d'Intérêt Economique leur offre des choix différents selon que les partenaires souhaitent ou non conserver l'autorité juridique de leurs sociétés respectives.

§1 : LA RECONNAISSANCE DU GROUPE DE SOCIETES ET GROUPEMENT D'INTERET ECONOMIQUE

A. LA RECONNAISSANCE DU GROUPE DE SOCIETES

Les entreprises africaines, petites, moyennes et grandes peuvent ainsi concentrer leurs moyens afin d'accroître leur part de marché, tout en conservant chacune son indépendance juridique.

L'appartenance à un groupe peut présenter de nombreux avantages pour une société. Elle est de nature à lui procurer des appuis financiers, des approvisionnements plus faciles, plus réguliers et moins coûteux, des débouchés plus importants, etc. L'unité de direction du groupe assure aussi une coordination de l'activité des différentes sociétés, propice au développement de la productivité et la spécialisation. Tous ces avantages expliquent la puissance économique et financière, souvent décriée, mais toujours reconnue des grandes firmes multinationales dont les filiales sont implantées à travers le monde. La reconnaissance du groupe de sociétés par législateur africain témoigne également de cette importance. Ainsi, aux termes de l'article 173 de l'Acte uniforme sur les sociétés commerciales et du GIE, le groupe désigne « l'ensemble formé par des sociétés unies entre elles par les liens divers qui permettent à l'une d'elles de contrôler les autres ». La notion de contrôle entendue largement comme « la détention effective du pouvoir de décision au sein d'une société », peut résulter de la détention directe ou indirecte de plus de la moitié des droits de vote d'une société , notamment en vertu d'accords conclus avec d'autres associés de la société contrôlée. (1(*))

Le droit OHADA a permis de déterminer le cadre juridique du développement des groupes des sociétés, à travers la réglementation des participations, des comptes consolidés et des comptes combinés. Tout en ménageant un cadre propice aux investissements directs étrangers, le droit OHADA vise aussi à doter les économies des pays membres de structures d'intégration économique. A cet effet, l'Acte uniforme sur les sociétés commerciales autorise la création du groupe réunissant des sociétés juridiquement indépendantes et implantées dans différents pays membres de l'OHADA l'article 84 permet à une société dont le siège est situé dans l'un des Etats parties de faire un appel public à l'épargne dans tous les autres Etats membres.

Dans un contexte de mondialisation de l'économie on peut aisément concevoir la puissance commerciale d'un groupe de sociétés résultant de la concentration des entreprises africaines productrices de telle ou telle matière première. On peut même envisager des cas de concentration verticale où le groupe ainsi constitué aurait la maîtrise totale d'un secteur d'activité, en assurant la fabrication d'un produit d'extraction des matières jusqu'à la vente aux consommateurs. Ce schéma peut parfaitement être utilisé pour des produits tels que le café, le cacao, coton, bois, l'arachide, l'hévéa ... et les ressources minières. C'est le sens qu'il faudrait donner à l'intégration économique en Afrique. C'est surtout de cette façon que l'Afrique deviendrait actrice et non plus simplement victime de la mondialisation. Toutefois, dans son fonctionnement le groupe de sociétés peut présenter quelques risques pour les associés minoritaires des filiales : les bénéfices réalisés par certaines filiales sont intégralement remontés vers la société mère par le jeu de divers contrats l'émergence des égoïsmes nationaux pourrait constituer un véritable obstacle à l'intégration économique régionale. Une meilleure protection des associés minoritaires des filiales passe par la soumission des conventions intra groupes au même régime que celles conclues entre une société et ses dirigeants.

B. L'INSTITUTION DU GROUPEMENT D'INTERET ECONOMIQUE

Le Groupement d'Intérêt Economique est régi par les articles 869 à 885 de l'Acte uniforme sur les Sociétés Commerciales et le Groupement d'Intérêt Economique de l'OHADA. Son régime est identique à celui du GIE de droit français issus de l'Ordonnance du 23 Septembre 1967 et de la loi modificative du 13 Juin 1989. Ainsi par exemple, le Groupement d'Intérêt Economique de l'Acte uniforme jouit de la personnalité morale et de la pleine capacité juridique à compter de son immatriculation au Registre du Commerce et de Crédit Mobilier. Il peut être constitué sans capital, entre des personnes physiques ou par des personnes morales, indépendamment de la qualité de commerçant. Les membres du GIE répondent indéfiniment et solidairement du passif, mais le contrat peut exonérer un nouveau membre des dettes contractées avant son entrée dans le groupement. Enfin, le GIE jouit de la propriété commerciale. Toutes ces caractéristiques du GIE sont bien connues. Ses avantages sont aussi souvent rappelés, en l'occurrence la souplesse dans la constitution, l'organisation et le fonctionnement. C'est donc surtout sur la fonction économique du GIE qu'il faut également insister, au regard de l'objectif de renforcement du potentiel concurrentiel des économies africaines.

Selon l'article 869 de l'Acte uniforme sur les sociétés commerciales et le GIE, le GIE « a pour but exclusif de mettre en oeuvre pour une durée déterminée tous les moyens propres à faciliter ou à développer l'activité économique de ses membres, à améliorer ou à accroître les résultats de cette activité ». Cette structure peut permettre à plusieurs entreprises de développer en commun leur activité, par la création de comptoirs de vente, bureaux d'importation ou d'exportation, ou d'assurer la gestion commerciale, financière et comptable plus rationnelle. De même la formation d'un GIE peut constituer un atout pour le crédit, surtout lorsque le groupement comprend en son sein un membre dont la solvabilité est constante. L'obligation indéfinie et solidaire des membres est assez rassurante en pareil cas.

En définitive, le GIE offre un cadre de coopération approprié aux entreprises de l'espace OHADA qui peuvent à travers cette structure résoudre des difficultés liées à leur taille réduite et qui les empêcheraient d'être compétitives dans les échanges commerciaux internationaux. L'atout psychologique majeur du GIE par rapport au groupe de sociétés est qu'il permet à ses membres de mettre en commun des moyens de production et de développer ainsi les affaires tout en respectant leur indépendance juridique et économique. Le GIE pourrait ainsi servir de cadre transitoire, avant une intégration plus poussée dans le cadre d'un groupe des sociétés qui impliquerait une unité de direction. L'intégration ne peut se faire que de façon progressive. Un stade plus avancé encore sera atteint par les formes de concentration entraînant la transmission universelle du patrimoine d'une société.

C. SITUATION DES MEMBRES DU GIE

a. Leurs Droits

Tout membre du GIE bénéficie du :

ü Droit de profiter des services du Groupement,

ü Droit de participer aux éventuels bénéfices,

ü Droit de participer aux assemblées et de voter,

ü Droit de se retirer du Groupement.

b. Obligations des membres

ü Libérer l'apport éventuellement prévu,

ü Se conformer à ce que prévoit le contrat,

ü Régler les éventuelles cotisations.

Les membres d'un G.I.E sont tenus solidairement des dettes de celui - ci (le créancier doit préalablement avoir vainement mis en demeure le groupement par acte extrajudiciaire, voir article 874 de l'Acte Uniforme sur les sociétés commerciales).

c. Quels avantages la RDC peut tirer du GIE ?

Le G.I.E étant une structure, à mi - chemin entre l'association et la société, il permet à des entreprises indépendantes et déjà constituées de mettre en commun des moyens afin de favoriser leur développement. Gros plan sur une solution que les petites entreprises auraient tort de négliger. (1(*)) Facile à créer, le GIE bénéficie par ailleurs de règles juridiques très souples tant au niveau de son financement quelques avantages pour une entreprise au GIE : accroître les moyens et ressources, réduire les charge, et développer une offre plus complète, plus crédible et plus attractive que le cadre juridique des ASBL n'offre pas aux opérateurs économiques congolais qui sont exposés dans ce circuit très informel.

v Accroître les moyens et ressources, réduire les charges.

Les investissements qu'une petite société ne pourrait assumer seule deviennent à sa portée dans le cadre d'un G.I.E, où les coûts sont partagés. La recherche nous a révélé que cette pratique existe en RDC, le cas concret est plus observé par les commerçants Nande ou Yira qui ont l'habitude d'utilise un même Registre du Commerce au profit de plusieurs commerçants qui sont indépendants, parfois avec un même appartement commercial, en cas de transport, ils ses coalisent pour affréter leurs marchandises ensemble. Cet usage commercial ne sécurise pas les commerçants congolais, d'autant plus que le sort des autres commerçants qui associent ave le commerçant qui évolue dans le secteur formel n'est pas identique, le commerçant du secteur formel est sécurisé par la loi, alors que eux qui évoluent dans le secteur informel sont abandonnés à leur triste sort. Il en va de même en cas de la faillite de commerçant détenteur de l'immatriculation au Nouveau Registre du Commerce. Le sort de commerçants informels pourrait ainsi s'aggraver en cas de différente saisie des biens dans le magasin ou la boutique du commerçant qui évolue dans le secteur formel.

v Développer une offre plus complète, plus crédible et plus attractive

Regroupées dans un G.I.E, des entreprises aux compétences complémentaires peuvent unir leurs forces pour décrocher de gros clients, le G.I.E permet de produire une seule facture.

L'avantage majeur que présente en définitif le G.I.E, c'est d'avoir un régime juridique très souple, les fondateurs, sont en effet dotés d'une très grande liberté dans l'organisation et le fonctionnement du Groupement. Ceci explique le succès rencontré par cette structure dans différents domaines (recherche, études de marché, gestion...). La RDC a tout intérêt de capitaliser les différentes pertinences du GIE de l'OHADA, au lieu d'abandonner les commerçants d'évoluer dans le noir, du faite que le cadre juridique des ASBL de la RDC ne correspond pas à régir les associations commerciales.

§2. INADAPTION DU DROIT CONGOLAIS A LA POLITIQUE DE LA STRATEGIE COLLECTIVE, A LA NOUVELLE FORME DE CONCURRENCE ET A L'INTEGRATION REGIONALE

A. INADAPTION DU DROIT CONGOLAIS A LA POLITIQUE DE LA STRATEGIE COLLECTIVE

La croissance des entreprises, celle-ci tient compte de l'âge et de la taille de l'entreprise, accroître les moyens et ressources, réduire les charges, développer une offre plus complète, plus crédible et plus attractive.

Le droit congolais ignore la forme du GIE, pourtant un cadre propice de coopération, les sociétés commerciales congolaises vivent dans la solitude, et l'observation empirique nous a démontré que le nombre de faillite des sociétés commerciales congolaises est accablant, mais curieusement non signalé. Le Constat malheureux est que d'habitude, la naissance d'une société est connue du public, mais ce dernier n'est pas toujours informé lors de la mort d'une société. Ce néologisme fait allusion de l'octroie de la personnalité juridique d'une société qui est toujours connue du public par le fait de l'obligation de la publication du pacte social de la société au Journal Officiel , mais la liquidation qui met fin à la personnalité juridique n'est pas toujours effective. Le secteur le plus touché est celui de l'aviation (Air BOYOMA Sprl, GRABEN Sprl, VICTORIA Airlines Sprl, SANKAIR Sprl, SUN Air Sprl, GLORIA Sprl...). Généralement, les associés décident de mettre fin à la vie de la société sans pour autant respecter la procédure. Le GIE est la réplique légale de la concurrence internationale, qui a conduit le développement de nouvelles formes de relations entre les entreprises, en concevant processus coopératifs, au travers de questions diverses liées au choix des partenaires dans les alliances, au management des coopérations ou encore à l'apprentissage entre partenaires comme source d'avantage concurrentiel.

B. INADAPTATION DU DROIT CONGOLAIS A LA NOUVELLE FORME DE CONCURRENCE ET A L'INTEGRATION REGIONALE

Dans une économie mondiale caractérisée par les réseaux inter organisationnels, mais aussi par la concurrence multi marchés, l'hypercompétition ou encore l'intervention d'autorités de régulation ou de groupes de pression dans un contexte globalisé, les entreprises peuvent être à la fois concurrentes et partenaires. L'avantage concurrentiel est alors à rechercher dans les relations entre firmes concurrentes, privilégiant ainsi des situations de compétition dans un processus de création de valeur. Le GIE offre cet éventail riche en interactions et en relations dans un contexte marqué par de nombreux éléments d'incertitude, les entreprises congolaises auront le choix entre agir seules ou collectivement. En effet, sans s'inscrire pour autant dans des comportements coopératifs, des entreprises concurrentes dans un même secteur peuvent être conduites à envisager des stratégies collectives, unissant ainsi leurs destins. L'absence de la forme du GIE est l'un de facteur qui explique le foisonnement de faillite dans les différents secteurs de la vie économique nationale, le régime des ASBL étant inadapté et illustre leur caractère informel ne mérite pas de commentaire, du fait qu'il étouffe tout esprit d'initiative et de développement des opérateurs économiques. Le secteur textile congolais en souffre avec la concurrence sauvage de pays asiatiques, singulièrement l'Inde et la Chine., alors que l'adoption par législateur congolais de la forme du GIE est l'un de remède qui pouvait les aider à mener une action synergique sur le plan financier, technologique, de la politique commerciale, de crédit avantageux... pour accroître leur performance et éviter le foisonnement des faillites des opérateurs économiques congolais.

C. INADAPTATION DU DROIT CONGOLAIS A LA POLITIQUE D' INTEGRATION REGIONALE

Le droit congolais n'offre pas un cadre juridique à la politique régionale ou d'intégration régionale, impossibilité de fusion transfrontalière, impossibilité de l'appel public de l'épargne au niveau régional, absence des coopérations juridiques en droit des affaires. Le législateur congolais a tout intérêt de comprendre que la mise en place d'un environnement juridique sûr est le préalable indispensable à l'intégration économique, permettant au continent Africain de ne pas rester en marge du processus engagé sur les autres continents. L'économie contemporaine semble dominée par la notion de mondialisation se traduisant par la constitution de vastes ensembles. (1(*)) En effet c'est le constat que l'on peut dresser aussi bien avec l'Union européenne, l'Accord de libre Echange Nord-Américain (ALENA) et l'Association des Nations de l'Asie du Sud-Est Asiatique (ASEAN). Il s'agit là de véritables pôles économiques, on dénombre ainsi trois zones d'influences matérialisées par les trois organes cités précédemment. L'efficacité de ces grands blocs a été rendue possible par la cohérence de leurs systèmes juridiques, tel est le cas pour l'Union Européenne. Ceci s'est manifesté par l'espace judiciaire européen mettant en place des textes législatifs, dont l'applicabilité est directe et supérieure sur les droits nationaux. Ces grands pôles économiques tendent vers l'harmonisation de leurs cadres juridiques. Une telle diversité législative africaine du droit des affaires est inquiétante, et ne peut qu'ajouter un handicap à l'économie régionale.

Cela permettra aux différents pays membres d'être pleinement intégrés à ce que l'on appelle couramment la mondialisation des échanges.

Nous l'aurons donc compris l'intégration économique passe d'abord par une législation qui répond aux attentes des opérateurs économiques, si possible cohérente c'est-à-dire une intégration juridique.

En effet lorsque l'on parle d'intégration économique, cela se traduit par la libre circulation des personnes, des biens et des services, ainsi que celle des capitaux. Partant de là, cet élargissement économique est réalisé plus aisément que par des instruments juridiques communs à tous les pays concernés, c'est dans cette riche pensée que s'inscrit l'uniformisation du droit des affaires par le biais de l'OHADA. La RDC a tout intérêt d'adhérer à l'OHADA, pour permettre aux opérateurs congolais de s'intégrer dans cette dynamique enfin d'accroître leur taille sur le plan régional et d'éviter les ASBL qui ne leurs offrent pas une garantie, compte tenu de son caractère informel et profiter de nombreux avantages qu'offrent le droit OHADA notamment le GIE.

§3 : BENEFICE QUI EN RESULTE :

« Les concentrations opérant la transmission du patrimoine social ».

L'Acte uniforme sur le droit des sociétés commerciales a réglementé les fusions et scissions qui constituent des techniques de concentration d'entreprise plus poussées car elles entraînent « la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires. ». Seules la fusion et la scission peuvent donc être proposées comme facteur de l'intégration économique du droit OHADA dans le continent africain. La présentation du contenu de ces deux notions à travers le formalisme qui entoure les opérations de fusion et de scission permettra d'apprécier leur utilité pratique au regard des enjeux de la mondialisation.

A. LES FUSIONS ET SCISSIONS COMME FACTEURS DE L'INTEGRATION

ECONOMIQUE DANS L'ESPACE ECONOMIQUE DU DROIT OHADA

La fusion est définie à l'article 189 alinéa 1er de l'Acte uniforme sur les sociétés commerciales comme « l'opération par laquelle deux sociétés se réunissent pour n'en former qu'une seule, soit par la création d'une société nouvelle, soit par absorption de l'une par l'autre. » De son côté, l'article 190 définit la scission comme « l'opération par laquelle le patrimoine d'une société est partagé entre plusieurs sociétés existantes ou nouvelles. » L'Acte uniforme soumet les deux opérations à un formalisme identique. Les sociétés qui participent à une fusion ou à une scission doivent établir un projet, arrêté selon le cas par le conseil d'administration ou l'administrateur général ou, par le gérant de chacune des sociétés concernées. L'article 193 détermine les mentions obligatoires du projet qui doit également faire l'objet d'une publicité par son dépôt au greffe du Tribunal compétent du siège social de chacune des sociétés et l'insertion d'un avis dans un journal d'annonces légales. La fusion ou la scission sera ensuite décidée, pour chacune des sociétés dans  les conditions requises pour la modification de ses statuts et selon les procédures suivies en matière d'augmentation du capital et de dissolution de la société. La dernière formalité prescrite par l'acte uniforme à peine nullité, concerne le dépôt au greffe d'une déclaration de conformité dans la quelle les sociétés ayant participé à une opération de fusion ou de scission relatent tous les actes effectués en vue d'y procéder et affirment s'être conformées aux dispositions légales.

La procédure ci - dessus décrite est applicable à toutes les opérations de fusion et de scission réalisée dans l'espace économique de l'OHADA quelle que soit la forme des sociétés concernées. Toutefois, lorsqu'elle intervient entre deux sociétés anonymes, la fusion ou la scission est soumise aux dispositions particulières des articles 670 à 689 de l'Acte uniforme. Il s'agit principalement, en matière de fusion, de la désignation par le Président du Tribunal compétent, d'un ou de plusieurs commissaires à la fusion chargés d'établir un rapport sur les modalités de l'opération, et de l'exigence d'un rapport du conseil d'administration expliquant et justifiant l'opération notamment en ce qui concerne la parité d'échange des titres. Les deux rapports et les états financiers de synthèse doivent être mis à la disposition des actionnaires au moins quinze jours avant la date de l'assemblée générale appelée à se prononcer. L'article 678 de l'Acte uniforme sur les sociétés commerciales et GIE prescrit en outre de soumettre le projet de fusion aux assemblées d'obligataires de la société absorbée d'une offre de remboursement des titres, afin de leur permettre d'exercer leur droit d'opposition. La même exigence est faite en matière de scission, au profit des assemblées d'obligataires de la société scindée.

B. L'OPPORTUNITE ECONOMIQUE DES FUSIONS ET SCISSIONS DE

SOCIETES EN AFRIQUE :

Contrairement au droit congolais des affaires qui n'offrent pas la possibilité aux sociétés commerciales de régime juridique des fusions et scissions transfrontalières, cette possibilité offerte par le droit OHADA cadre avec la volonté d'intégration économique en Afrique.

v REGIME JURIDIQUE DES FUSIONS ET SCISSIONS TRANSFRONTALIERES

La fusion est l'un de procédé de concentration des entreprises le plus couramment utilisé ces dernières années. Elle serait le moyen le plus commode d'atteindre la dimension optimum de l'entreprise par la mise en commun de moyens de production jusque - là dispersés. La fusion assurerait aussi une gestion plus méthodique et un meilleure équilibre financier aux entreprises, surtout en période de difficultés. Ainsi, sous réserve de ne pas entraîner le surdimensionnement d'une entreprise, et sans négliger non plus ses conséquences sociales souvent déplorées, la fusion lorsqu'elle est bien conduite devient un atout concurrentiel important. Pour des raisons identiques à celles invoquées en faveur des groupes de sociétés ou des concentrations d'entreprises en général, les sociétés africaines opérant dans les mêmes branches d'activité peuvent avoir intérêt à fusionner. L'acte uniforme de l'OHADA ne limite d'ailleurs pas cette possibilité aux sociétés situées dans un même Etat. La fusion peut valablement être réalisée par des sociétés dont le siège social est situé sur le territoire d'Etats membres différents. L'article 199 de l'Acte uniforme exige simplement dans ce cas que chacune des sociétés concernées accomplissent les formalités requises dans l'Etat où elle a son siège. L'OHADA offre sur ce point une ébauche du régime juridique des fusions transfrontalières. La mesure s'applique également aux scission et apport partiel d'actifs. Ces deux dernières techniques peuvent permettre à une société d'un Etat ayant plusieurs branches d'activités de se scinder et d'apporter l'une de ces branches à une société d'un autre Etat qui a une activité identique, afin de renforcer le potentiel concurrentiel commun dans ce domaine.

v UNE VOLONTE D'INTEGRATION ECONOMIQUE REGIONALE DANS L'ESPACE ECONOMIQUE DE L'OHADA ET DE l'AFRIQUE

Contrairement au congolais droit congolais qui n'offre aucun cadre d'intégration économique sur le plan régional, de nombreuses dispositions de l'Acte uniforme permettent le rapprochement d'entreprises situées dans des Etats différents. Comme cela a été également souligné, à propos des groupes de sociétés et de l'appel public à l'épargne, le législateur ohadien semble encourager des opérations transfrontalières. Cela constitue la preuve de la volonté d'intégration économique régionale dans l'espace économique de l'OHADA. Il faut simplement concilier cet objectif avec les exigences d'une concurrence saine et loyale à l'intérieur du marché intégré. La réforme annoncée du droit de la concurrence devra en tenir compte. Par ailleurs, le développement des activités économiques dans l'espace OHADA ne peut être sérieusement envisagé que si les investisseurs tant locaux qu'étrangers trouvent dans la reforme d'ensemble du droit des affaires en Afrique la sécurité nécessaire. L'importance de la sécurité juridique mérite d'être souligner du fait que la caducité de la forme des sociétés de personnes en droit congolais en est l'une des raisons focales qui a poussé les opérateurs économiques à prendre refuge dans le secteur informel. Cette insécurité juridique et judiciaire s'explique aussi par les recours des opérateurs économiques à évoluer sous le régime des ASBL, par ce que le droit congolais ne leur offre pas un cadre juridique approprié pour le développement de leurs activités.

Les membres d'un G.I.E ont une responsabilité illimitée, la question de la sécurisation des activités économiques est alors pertinente, et le succès du GIE de l'OHADA découle même de cette sécurisation des activités économiques.

SECTION II : LA SECURISATION DES ACTIVITES ECONOMIQUES

Remédier à l'insécurité des activités économiques constitue l'un des objectifs majeurs de la réforme de l'OHADA. Cette préoccupation est clairement exprimée dans le préambule du Traité de Port - Louis de 1993. Les Etats membres de l'OHADA considéraient alors la sécurité des affaires comme une condition indispensable pour favoriser l'essor des investissements. De nombreuses dispositions spécifiques des différents actes uniformes pris en application du Traité permettent de penser que la sécurisation des activités économiques est recherchée sur le double plan juridique et judiciaire.

L'entreprise en tant que facteur de développement économique est au coeur de la réforme de l'OHADA qui vise notamment à faciliter ses activités. Aussi, au - delà de l'uniformisation même du droit des affaires qui constitue un élément appréciable de sécurité juridique, celle - ci sera principalement recherchée dans le cadre de l'organisation de l'entreprise et de ses relations avec les tiers.

§1 LES RAPPORTS INTERNES DES SOCIETES COMMERCIALES

L'Acte uniforme de l'OHADA sur le droit des sociétés commerciales et le GIE contient de nombreuses dispositions pratiques dont l'application permet de sécuriser les rapports internes des associés entre eux d'une part, et leurs rapports avec la société d'autre part.

A. LA SECURITE JURIDIQUE DANS LES RAPPORTS ENTRE ASSOCIES

Dans la réforme de l'OHADA les rapports entre associés des sociétés commerciales sont fondés sur le principe d'égalité qui constitue lui - même un gage de sécurité juridique, mais également la primauté de l'intérêt social dans les rapports entre associés.

v LE PRINCIPE D'EGALITE DANS LES RAPPORTS ENTRE ASSOCIES

En effet, un associé ne se sentira en sécurité que s'il bénéficie qui constitue lui - même un gage de sécurité juridique. En effet, un associé ne se sentira en sécurité que s'il bénéficie des mêmes droits et s'il est soumis aux mêmes obligations qui les autres. Mais l'Acte uniforme ne formule le principe d'égalité des associés que de façon incidente, à propos de la détermination des missions des commissaires aux comptes. L'article 714 dispose alors que les commissaires aux comptes doivent veiller au respect de l'égalité entre associés, en s'assurant notamment que toutes les actions d'une même catégorie bénéficient des mêmes droits. C'est dans un souci d'égalité que législateur a prévu de manière générale dans les articles 53 à 55 de l'Acte uniforme « les droits et obligations attachés aux titres » des sociétés commerciales.

v LE PRINCIPE DE LA PRIMAUTE DE L'INTERET SOCIAL DANS LES RAPPORTS ENTRE ASSOCIES

La sécurité dans les rapports entre associés est également assurée par l'affirmation de la primauté de l'intérêt social sur les intérêts personnels des associés. Cette primauté ressort clairement des dispositions de l'article 4 alinéa 2 de l'Acte uniforme selon lequel « la société commerciale doit être créée dans l'intérêt commun des associés. » L'intérêt social s'identifie donc ici à l'intérêt commun des associés, par répression des abus de majorité et de minorité lors des votes dans les assemblées générales. Ainsi, l'article 130 de l'Acte uniforme prévoit expressément l'annulation pour abus de majorité des décisions votées par les associées majoritaires et , contrairement à l'intérêt des associés minoritaires , lors que de telles décisions ne sont pas également justifiées par l'intérêt social . Par ailleurs, les associés victimes d'un tel abus peuvent engager la responsabilité des majoritaires fautive. De même, la responsabilité des associés minoritaires peut être engagée lorsqu'ils s'opposent par leur vote et sans justifier d'un intérêt légitime, à la prise de décisions nécessitées par l'intérêt de la société.

v REGLEMENT DES LITIGES ENTRE ASSOCIES

Enfin, on peut trouver un élément de sécurité juridique dans les dispositions des articles 147 à 149 de l'Acte uniforme qui prévoient les modes de règlements des litiges entre associés. L'acte uniforme innove même en la matière en admettant la validité des clauses compromissoires, statutaires ou non. Mais cette évolution se situe en droite ligne du Traité de l'OHADA dont le Préambule affirme la volonté de ses auteurs de « promouvoir l'arbitrage comme instrument de règlement des différends contractuels. » cela s'est traduit dans l'Acte uniforme sur l'arbitrage par la généralisation de la validité des clauses compromissoires puisque l'article 2 de ce texte dispose que « toute personne physique ou morale peut recourir à l'arbitrage sur les droits dont elle a la libre disposition ». (1(*))

B. LA SECURITE JURIDIQUE DANS LES RAPPORTS DES ASSOCIES AVEC LEUR SOCIETE

L'Acte uniforme sur les sociétés commerciales améliore considérablement la situation des associés en réaménagement certains de leurs droits traditionnels et leur reconnaissent de nouveaux droits. Depuis les lois des 24 Juillet 1867 et 7 Mars 1925 qui étaient encore en vigueur dans plusieurs Etats membres avant la reforme de l'OHADA, le législateur avait accordé aux associés de certaines sociétés commerciales un droit de communication des documents et comptes sociaux durant les quinze jours précédant la tenue de leurs assemblées générales annuelles, dans les six mois qui suivent la clôture de l'exercice. L'Acte uniforme a généralisé le droit de a généralisé le droit de communication en imposant désormais la tenue d'une assemblée générale dans toutes les sociétés commerciales, dans les six mois qui s suivent la clôture de l'exercice. De même , quelle que soit la forme sociale , les associés ont le droit de consulter au siège social , deux fois par an, les documents et pièces comptables ainsi que les procès verbaux des délibérations et décisions collectives , et le droit d'en prendre copie . L'associé qui désire exercer ce droit d'information permanent doit simplement prévenir les dirigeants sociaux de son passage, quinze jours au moins à l'avance.

La sécurité des associés dans les rapports avec la société est aussi assurée grâce à la possibilité que leur accorde désormais l'Acte uniforme de déclencher l'alerte et de demander en justice la désignation d'un expert de gestion. Contrairement au droit français où elle ne peut être demandée que dans les sociétés anonymes et à responsabilité limitée, l'expertise de gestion est une mesure prévue dans le titre de l'Acte uniforme consacré aux dispositions communes à toutes les sociétés commerciales. De même, outre les commissaires aux comptes, dans le système, l'alerte peut être déclenchée par tout associé non gérant ou tout actionnaire, quelle que soit la fraction du capital qu'il détient. Toutefois, chaque associé ne peut donner l'alerte que deux fois au cours du même exercice en posant des questions écrites, au gérant ou u président du conseil d'administration au président directeur général ou administrateur général selon le cas, sur « tout fait de nature à compromettre la continuité de l'exploitation ». (1(*))

L'obligation de désigner des commissaires aux comptes dans les sociétés anonymes et les sociétés à responsabilité limitée, ainsi que la procédure de validation des conventions dites réglementées ou , l'interdiction de certaines conventions entre la société et ses dirigeants peuvent également être réglementées ou , l'interdiction de certaines conventions entre la société et ses dirigeants peuvent également être présentées ou , l'interdiction de certaines conventions entre la société et ses dirigeants peuvent également être présentées comme des mesures susceptibles de renforcer la sécurité des associés. En effet, la certification faite par un professionnel que les comptes sont « réguliers et sincères et donnent un e image fidèle du résultat des opérations de l'exercice écoulé, ainsi que la situation financière et du patrimoine de la société » constitue une présomption de régularité de la gestion et d'absence d'abus des biens sociaux.

De même, l'obligation incombant au commissaire aux comptes, sous peine d'engager sa responsabilité, de signaler à la plus prochaine assemblée générale les irrégularités et les inexactitudes constatées dans l'accomplissement de ses missions et surtout, de révéler au ministère public les faits délictueux constatés, sont d'abord des mesures protectrices des intérêts des associés, même si elles peuvent aussi contribuer à rassurer des tiers, en l'occurrence les créanciers sociaux.

Le régime des conventions réglementées institué par l'Acte uniforme consiste , comme en droit français , à soumettre au vote de l'assemblée générale , toutes les conventions conclues directement ou par personne interposée , entre la société et l'un de ses gérants ou associés. Le gérant ou le commissaire aux comptes présente à cet effet un rapport sur lesdites conventions. La mesure vise principalement à prévenir des abus de bien sociaux. Le législateur a même purement et simplement interdit certaines conventions. C'est le cas des emprunts, découverts en compte courant, cautionnements et vals consentis par la société à ses dirigeants ou à leurs conjoints, ascendant s ou descendants et aux personnes interposées. La violation de l'interdiction est sanctionnée par la nullité des conventions litigieuses.

Toutes ces mesures et bien d'autres encore, moins spécifiques, montrent que la protection des associés est une préoccupation constante dans l'Acte uniforme de l'OHADA sur les sociétés commerciales et le GIE. Si la société doit rassurer ses propres associés, elle doit davantage encore inspirer la confiance des tiers.

§2 : LES RAPPORTS DES SOCIETES ET DE TIERS

La qualité des relations juridiques de l'entreprise avec les tiers repose essentiellement sur deux piliers, le crédit et la responsabilité au sens large du terme, c'est - à - dire le fait de répondre de ses actes. L'importance du crédit dans l'exercice des activités économiques n'est plus à démontrer, quelque que soit d'ailleurs la forme du crédit ou le sens que l'on donne à ce mot. En effet, le crédit est souvent décrit comme « l'un des moteurs essentiels de l'économie » (1(*)).

Etymologiquement, crédit ou credere signifie croire, avoir confiance. L'idée de sécurité est donc inhérente au crédit. Mais, la sécurité du créancier ne sera véritablement assurée que si le droit ménage des voies qui lui permettront d'être payé, au besoin par le recours à l'exécution forcée. La réforme de l'OHADA tient compte de cette double exigence dans les relations de l'entreprise avec ses partenaires extérieurs.

A. LE RENFORCEMENT DU CREDIT DE L'ENTREPRISE

Deux actes uniformes de l'OHADA traitent spécifiquement de la matière du crédit à travers la notion de sûretés. Il s'agit de l'Acte uniforme sur le droit commercial et celui consacré aux sûretés, entrés en vigueur tous les deux depuis le 1er Janvier 1998. Le rapport entre le crédit et les sûretés est incontestable. Les sûretés ont pour but d'éliminer ou , du moins de réduire le risque de perte que court tout créancier , en lui octroyant une garantie supplémentaire qui renforce la relative sécurité du droit de gage.

L'Acte uniforme sur le droit commercial général a institué un nouveau registre du commerce et du crédit mobilier. (1(*)) Le législateur ohadien attache désormais la présomption de la qualité du commerçant par l'inscription à ce registre, à l'exception de celle du GIE. De même, l'Acte uniforme semble consacrer la théorie de la fiction en subordonnant l'acquisition de la personnalité morale des sociétés commerciales et du GIE à leur immatriculation au registre du commerce. Mais, l'innovation majeure porte sur l'inscription des sûretés mobilières au registre du commerce. Cette Inscription vise à compléter l'information du public sur la situation patrimoniale ou plus précisément, sur l'état de l'endettement des commerçants, personnes physiques et morales. L'inscription confère également des droits au créancier auquel incombe d'ailleurs l'accomplissement de cette formalité. Selon l'article 63 de l'Acte uniforme une inscription régulière est opposable aux parties elles - mêmes ainsi qu'aux tiers, à compter de sa date et pendant une durée qui varie de un à cinq ans selon nature des sûretés.

L'Acte uniforme portant organisation des sûretés renforce également la sécurité des créanciers et partant le crédit, en aménagent certaines sûretés traditionnelles et en créant de nouvelles. Dans le domaine des sûretés personnelles, on note deux principales innovations. La première concerne le cautionnement qui est désormais « réputé solidaire » et cesse d'être un contrat consensuel. La seconde innovation est relative à la réglementation de la lettre de garantie qui ne relève plus du droit commun des contrats. L'acte uniforme a retenu le modèle de la garantie documentaire, proposé dans les « Règles uniformes du Chambre du Commerce International relatives aux garanties sur demande ». Dans les deux cas, les choix législatifs traduisent le double souci de renforcer la sécurité que le cautionnement ou la lettre de garantie procure un créancier et d'assurer la protection de la caution ou du garant.

Dans le domaine des sûretés réelles, l'Acte uniforme a consacré le principe général du droit de rétention en disposant dans son article 41 que « le créancier qui détient légitimement un bien du débiteur peut le retenir jusqu'à complet paiement de ce qui lui est dû, indépendamment de toute autre sûreté ». (1(*) ).

Le droit uniforme des sûretés de l'OHADA évite ainsi la controverse sur la nature juridique du droit de préférence et le droit de suite. Pour le reste, l'article 42 de l'Acte uniforme reprend comme conditions d'exercice du droit de rétention, les solutions dégagées en la matière par la jurisprudence française. L'efficacité du droit de rétention est aujourd'hui avérée. En effet, le créancier rétenteur est dans une position très avantageuse car il peut opposer son droit à n'importe quel autre créancier, chirographaire ou privilégié, y compris au syndic des procédures collectives.

L'institution du nantissement des stocks de matières premières et de marchandises mérite aussi d'être relevée. Sous le régime antérieur de la loi de 1909, les marchandises étaient considérées comme des éléments nécessairement exclus du nantissement du fonds de commerce parce que destinés à la vente et, surtout parce qu'il n'y avait aucun moyen d'obliger le commerçant à maintenir son stock. L'Acte uniforme n'inclut pas les marchandises dans l'assiette du nantissement du fonds de commerce. Mais il crée un nantissement spécial des stocks de matières premières, des produits d'une exploitation agricole ou industrielle et des marchandises destinés à la vente, en constituant le débiteur gardien des stocks. Le nantissement est constitué par un acte authentique ou sous seing privé dûment enregistré et comportant des mentions obligatoires. (Article 101 acte uniforme des sûretés). (1(*)) Il donne lieu à la transmission au créancier, par voie d'endossement, d'un bordereau de nantissement conférant des droits sur les stocks. Le débiteur s'engage alors principalement à ne pas diminuer la valeur du nantissement et à, assurer les stocks contre les risques de destruction. Il peut donc vendre lesdits stocks, mais il lui est interdit, sous peine de déchéance immédiate du terme, de livrer les biens vendus, sans en avoir préalablement consigné le prix chez le banquier domiciliaire. L'effort du législateur est louable puisqu'il visait à procurer aux entreprises des moyens supplémentaires de crédit. Mais il est permis de douter de l`utilité pratique de cette sûreté dont l'efficacité requiert une vigilance permanente du créancier.

Le droit OHADA n'apporte pas de changement notable au régime des hypothèques, dans le sens d'une plus grande sécurité des créances. Au regard du droit congolais, il faut souligner que l'article 123 de l'Acte uniforme n'a pas retenu le délai de péremption des inscriptions hypothécaires qui est de dix ans. Il prévoit au contraire que « l'inscription conserve le droit du créancier jusqu'à la date fixée par la convention ou la décision de la justice... ». La souplesse de cette mesure sera certainement appréciée par les établissements de crédit qui consentent des prêts hypothécaires. Pour le reste, l'Acte uniforme a repris l'essentiel du dispositif du droit congolais de sûreté. Ce fait n'a d'ailleurs rien d'étonnant car les mécanismes de l'hypothèque, « la reine des sûretés », ont déjà été suffisamment éprouvés par la pratique.

La véritable incertitude en la matière, et dans le domaine des sûretés ou du crédit en général est relative au recouvrement effectif des créances. La sécurité consiste donc aussi à lever ou réduire cette incertitude, en donnant au créancier les moyens de se faire payer.

B. LES RECOURS DES CREANCIERS SOCIAUX DANS LE DROIT OHADA

Les tiers ne traitent avec l'entreprise et ne lui font crédit que si la probabilité de recouvrer leurs créances est grande. Cela suppose que le législateur ait aménagé en conséquence les procédures de recouvrement et les voies d'exécution, ainsi les diverses actions qui peuvent être intentées contre les sociétés commerciales et / ou leurs dirigeants. Le droit OHADA contient de nombreuses dispositions répondant à cette préoccupation.

Dans l'Acte uniforme sur le droit des sociétés commerciales par exemple, les articles 106 à 113 réglementent la procédure de reprise par la société des engagements pris pour son compte lors de sa formation. En comblant le vide juridique qui existe en droit congolais, le législateur ohadien a renforcé la sécurité des créanciers ayant traité avec une société en formation. La reconnaissance de la société de fait poursuit le même objectif. L'article 868 de l'Acte uniforme prévoit expressément que « lorsque l'existence d'une société de fait est reconnue par le juge, les règles de la Société en Nom Collectif sont applicables aux associés. » Cela signifie notamment que les associés répondront indéfiniment et solidairement du passif social. La solution est assez favorable aux créanciers surtout lorsque la société compte un ou plusieurs associés solvables. L'article 225 de l'Acte uniforme renforce la sécurité des tiers de bonne foi en disposant que ni la société, ni les associés ne pourront se prévaloir à leur égard de la nullité. Enfin, lorsqu'elle a été régulièrement constituée la société répond de tous les actes de ses dirigeants, y compris ceux qui ne relèveraient pas de l'objet social, car selon l'article 123 de l'Acte uniforme les limitations statutaires des pouvoirs des dirigeants sociaux sont inopposables aux tiers de bonne foi.

Dans son domaine, l'Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d'exécution améliore également la situation des créanciers, tout en assurant une meilleure protection des débiteurs. La réforme introduit par exemple une nouvelle procédure simplifiée dite d'injonction de restituer qui peut être efficacement utilisée pour la reprise de marchandises payées, lorsque la clause de réserve de propriété n'a pas été stipulée dans le contrat de vente. Par ailleurs, contrairement au code de procédure civile congolais où la saisie conservatoire est subordonnée à l'obtention d'une autorisation expresse du juge, l'Acte uniforme dispense désormais de cette autorisation préalable, le créancier qui se prévaut d'un titre exécutoire, du défaut de paiement dûment constaté d'une lettre de change acceptée, d'un billet à ordre, d'un chèque ou d'un loyer après le commandement. Le créancier est également dispensé de l'autorisation de requérir la force publique en vue de l'exécution forcée car «  la formule exécutoire vaut réquisitoire directe de la force publique », selon l'article 29 alinéa 2 de l'Acte uniforme.

Les mesures d'exécution forcée ne peuvent pas être dirigées contre des entreprises déclarées en cessation des paiements. Un Acte uniforme a alors été consacré aux procédures collectives d'apurement du passif. Il réalise un juste équilibre entre la prévention des difficultés ou le redressement de l'entreprise, et la protection des intérêts des créanciers. Ces derniers sont regroupés au sein d'une masse dotée de personnalité juridique et représentée par un syndic. Ils bénéficient d'une hypothèque légale sur l'ensemble du patrimoine du débiteur. Les représentants peuvent être désignés comme contrôleurs pour suivre, au nom de la masse, les opérations de redressement ou de liquidation de l'entreprise.

L'Acte uniforme a aussi établi dans ses articles 166 et 167 un ordre rigoureux dans le quel les créanciers de l'entreprise en redressement judiciaire ou en liquidation des biens doivent être désintéressés. Enfin, il faut signaler que les créanciers ont désormais la possibilité la possibilité d'exercer l'action en comblement du passif contre les dirigeants sociaux auxquels la faillite est imputable. Cela leur offre des chances supplémentaires d'être payés. Les effets des jugements d'ouverture et de clôture des procédures collectives de l'OHADA ne se limitent pas au Territoire d`un seul Etat membre. Toute décision rendue en cette matière par une juridiction compétente d'un Etat a également autorité de la chose jugée sur le territoire des autres Etats. Mais l'Acte uniforme a aussi prévu la possibilité d'ouvrir des procédures secondaires dans d`autres Etats membres, en plus de la procédure principale ouverte dans un Etat. (1(*)) Cette organisation des procédures collectives internationales garantit l'égalité des créanciers des divers Etats et contribue à renforcer la sécurité des activités économiques dans la perceptive souhaitée d'intégration régionale. Elle constitue un élément de la sécurité judiciaire qui visait à instaurer le Traité de l'O.H.A.D.A.

§3 : LES CONSEQUENCES JURIDIQUES DE LA SECURISATION :

« LA Cour Commune de Justice et d'arbitrage »

L'insécurité judiciaire constitue l'un des griefs récurrents des investissements privés en République Démocratique du Congo tout comme dans les pays membres de l'O.H.A.D.A. Au nombre des multiples maux souvent décriés figure l'instabilité de la jurisprudence qui a elle - même pour conséquence l'issue incertaine des procédures. L'une des explications de ce phénomène est l'insuffisante formation des magistrats au contentieux du droit des affaires. D'autres causes moins avouables expliqueraient la crainte constante des milieux d'affaires africains en général et congolais en particulier aux prises avec les justices étatiques. Il a donc semblé impératif aux auteurs de Traité de l'O.H.A.D.A d'adopter des mesures susceptibles de restaurer la confiance en faveur leurs institutions judiciaires. L'une de ces mesures, sans doute la plus importante a été la création de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage (CCJA) en sigle. L'accent a également été mis sur la formation des magistrats et des auxiliaires de justice.

A. L'INTERVENTION DE LA COUR COMMUNE DE JUSTICE ET D'ARBITRAGE

L'Article 14 alinéa 1er du Traité de l'OHADA assigne pour principale mission à la CCJA dont le siège est situé à Abidjan en Côte - d'Ivoire, d'assurer dans les Etats membres « l'interprétation et l'application communes » du Traité, des règlements pris pour son application, et des Actes uniformes. Manifestement, ce texte vise à mettre un terme à l'insécurité judiciaire consécutive à l'instabilité de la jurisprudence dans les Etats concernés. Pour y parvenir les rédacteurs du Traité ont retenu une solution en marge des règles traditionnelles d'organisation judiciaire. En effet, la CCJA est à la fois une juridiction de cassation et une juridiction du fond. Comme Cour de cassation, elle est compétente pour connaître du pourvoi contre les décisions rendues par les juridictions d'appel des Etats membres. (1(*)) A cette occasion, la CCJA peut aussi évoquer et statuer sur le fond. Les pays membres de l'OHADA entendent ainsi assurer, à travers une juridiction inter - étatique, la cohérence et l'unité de leur droit uniforme des affaires. A cette fin, le Traité confère l'autorité de la chose jugée et la, force exécutoire aux arrêts de la CCJA, dans les différents Etats. L'intervention de la CCJA soulève des questions de souveraineté et d'efficacité. Il convient également de préciser, s'agissant de l'arbitrage, que la CCJA ne tranche pas les litiges. Sa mission se limite à la confirmation des arbitres, et à l'examen des projets de sentence, elle est seule compétente pour rendre les décisions d'exequatur. (1(*)) Cette solution garantit la liberté laissée aux parties dans le choix des arbitres tout en leur procurant une certaine sécurité à travers la supervision de la CCJA.

B. PROMOTION DE L'ARBITRAGE ET SECURISATION DES JUSTICIABLES CONGOLAIS

Les innombrables problèmes auxquels se heurte le règlement des litiges commerciaux constituent un facteur majeur de la dégradation du climat d'investissement en RDC. L'appareil judiciaire est fortement délabré, les magistrats insuffisamment formés ou recyclés et travaillent dans des conditions sociales déplorables les exposant systématiquement à la corruption. Les procès iniques détruisent l'environnement des affaires.

La gravité de cette situation est à la base de nombreuses études et réformes (par exemple, la création des tribunaux de commerce au Congo). Mais rien ne semble pouvoir s'améliorer sans un changement de mentalités, sans une profonde réhabilitation de l'appareil judiciaire, sans une formation adéquate et une motivation conséquente des magistrats et autres auxiliaires de justice.

Face à une insécurité juridique et judiciaire chronique, l'OHADA apparaît comme une voie salvatrice. D'une part, elle encourage et encadre l'arbitrage comme voie de règlement des différends d'ordre contractuel.

En effet, par un compromis d'arbitrage ou une clause compromissoire, les parties peuvent saisir un arbitre ou un tribunal arbitral (qui peut être la CCJA elle-même) et profiter de la discrétion, de la rapidité et de la crédibilité de pareil processus, en en supportant naturellement le coût.

D'autre part, les opérateurs économiques savent qu'en cas de litige, malgré la précarité du processus judiciaire aux premier et deuxième degrés au niveau national, une ultime étape leur donnera accès à une justice supranationale plus crédible et plus sécurisante, selon des règles gouvernant équitablement le procès. La CCJA, cour suprême supranationale exclusivement compétente dans l'espace OHADA, améliore en effet le climat d'investissement par un renforcement de la sécurité judiciaire. Dans un pays candidat à l'adhésion comme la RDC, c'est l'élément le plus déterminant, celui qui fait que les milieux d'affaires, même nationaux, sont unanimement favorables à l'OHADA et exigent la finalisation immédiate du processus d'adhésion, présentée comme condition essentielle de l'attractivité et du développement. Le droit processuel des affaires est donc un atout majeur qu'affiche l'OHADA en vue de la promotion du climat d'investissement en Afrique.

C. LA FORMATION DES PERSONNELS JUDICIAIRES

L'Ecole Régionale Supérieur de la Magistrature (ERSUMA) rattachée au Secrétariat permanent de l'O.H.AD.A et dont le siège se trouve à Porto - Novo au Bénin, a pour principale mission d'assurer une formation de haut niveau aux magistrats et à d'autres professionnels tels que avocats, notaires ,greffiers,... L'objectif est de permettre à terme l'application efficace et uniforme du droit harmonisé par les différentes juridictions nationales. La réussite de ce projet réduirait alors le volume du contentieux devant la CCJA et dissiperait les inquiétudes de nombreux justiciables quant à la maîtrise du droit OHADA par ceux qui sont chargés de son application quotidienne. On peut cependant s'interroger sur les capacités d'accueil de l'Ecole de Porto - Novo, eu égard au nombre élevé de personnels judiciaires qu'il faudra recycler. Sans doute faudrait - il, parallèlement, mettre l'accent sur la spécialisation des magistrats dans les différentes Ecoles nationales de magistrature.

CONCLUSION ET SUGGESTION

Nous voici au terme de notre étude qui a porté sur « la capitalisation par la République Démocratique du Congo (RDC) de la forme du Groupement d'Intérêt Economique (GIE) de l'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) perspective de la régionalisation du droit des affaires »

Parmi les acteurs de la mondialisation de l'économie qui est en train de modifier le monde des affaires, les plus essentiels sont les entreprises. Que les entreprises africaines avec de faibles capitaux et une technologie obsolète se mesurent sur les marchés étrangers ou qu'elles le fassent localement face à des firmes étrangères très puissantes, la plupart d'entre elles doivent aujourd'hui affronter une concurrence accrue et, beaucoup plus qu'auparavant, avec les sociétés multinationales regorgeant de grands capitaux et une technologie de pointe qui leur permettent de bien contrôler le continent africain.

Notre préoccupation majeure était de savoir dans ce contexte de la mondialisation de l'économie et de la régionalisation du droit, quel serait l'impact de la forme du Groupement d'intérêt Economique (G.I.E) de l'O.H.A.D.A s'il était adopté par la R.D.C en matière des sociétés commerciales en général et les commerçants congolais en particulier ?

Nous sommes partis d'hypothèses selon les quelles l'adoption de la forme de société commerciale du type Groupement d'Intérêt Economique (G.I.E) de l'O.H.A.D.A serait un remède approprié à la compétitivité de nos sociétés commerciales, cela est d'autant plus vrai que le G.I.E a pour but d'une part de mettre en oeuvre pour une durée déterminée tous les moyens propres à faciliter ou à développer l'activité économique de ses membres, à améliorer ou à accroître les résultats de celle-ci, d'autre part de permettre à nos sociétés commerciales de mettre fin à la solitude considérée comme moyen de disparition du fait de leur dimension réduite , avec un moyen financier dérisoire et une technologie anachronique développant ainsi leur compétitivité dans le contexte d'une économie mondialisée, de tirer partie des nouveaux marchés et ressources tout en affrontant une concurrence mondiale intense et croissante.

Pour atteindre l'explication nous avons fait recours à la méthode juridique combinée de l'approche analytique.

La méthode juridique nous a permis de faire une étude objective des textes juridiques en matières des sociétés commerciales en R.D.C et de dégager les écarts existants entre les prescrits juridiques et la réalité sur terrain.

L'approche analytique nous a plus aidé à examiner les causes à la base de ces écarts et à proposer les pistes de solutions en vue de mettre un terme à cette situation de solitude juridique.

Ces méthode et approche ont été soutenues par diverses techniques scientifiques de la recherche en vue de collecter les informations utiles à notre étude.

Ainsi la technique documentaire nous a permis de consulter différents ouvrages, articles, revues, mémoires, monographies, journaux et textes juridiques en rapport avec notre objet d'étude.

La technique d'observation directe désengagée nous a permis de descendre sur terrain enfin de palper les réalités des sociétés commerciales entant que vaincu quotidien enfin d'avoir une idée claire et précise sur le phénomène étudié.

Après analyse, nous avons abouti au résultats que voici :

Ø La législation congolaise en matière des sociétés commerciales ignore la forme du Groupement d'Intérêt Economique, mais la pratique congolaise des affaires n'est pas restée lacunaire en la matière. Face à une concurrence accrue, les commerçants ont senti la nécessité de se regrouper pour la réalisation de leurs activités. Cela est d'autant plus vrai que de la capitale jusqu'à arrière province, les commerçants se réunissent en association. Fort est de constater que ces différentes associations commerciales sont régies par le droit commun, à l'instar de la loi n°004 - 2001 du 20 Juillet 2001 portant dispositions générales applicables aux associations sans but lucratif (ASBL et aux établissements d'utilité publique, ce qui explique le caractère informel de ces différentes associations commerciales. Cette loi dans son article premier définit l'association sans but lucratif comme celle qui ne se livre pas à des opérations industrielles ou commerciales, si ce n'est à titre accessoire, et qui ne recherche pas à procurer à ses membres un gain matériel. La pratique d'associations commerciales congolaises est en violation flagrante, car l'objectif principal des ses différentes associations est d'abord de procurer les lucres, ce qui serait incompatible avec l'esprit des ASBL.

Ø Nous avons également constaté la faillite des sociétés commerciales en République Démocratique du Congo ne s'explique toujours pas nécessairement aux difficultés managériales , les données extra juridiques peuvent être à la base. En effet l'environnement économique difficile dans le quel les entreprises se meuvent depuis les années 80 en Afrique tout comme en RDC (concurrence internationale acharnée, concurrence nationale accrue, contrôle des prix, inflation , évolution technologique , limitation des marchés , absence de crédits , intervention des pouvoirs publics ... ) a malheureusement accéléré le nombre de « faillites » et aggravé les tensions psychologiques , sociales et commerciales et par ricochet a entraîne la désertification économique des entreprises congolaises dont le nombre ne fait que diminue au lieu d'augmenter avec comme corollaire l'accroissement de la pauvreté.

Ø Crise, agressivité commerciale, contraintes fiscales et sociales, outil technologique anachronique, faibles capitaux, contrôle du marché par les sociétés multinationales et le repli de soi que ne s'inscrit pas le développement d'une société commerciale ou l'avenir d'un commerçant, mais bien au contraire dans une recherche constante de l'amélioration de ses performances dans les domaines technique, commerciale, financier et humain. Cet objectif ne peut être réalisé que dans un climat empreint d'ouverture, de dynamisme et, somme toute, d'optimisme.

Ø Il est certes vrai que la mondialisation a apporté un certain nombre de nouveaux défis, d'opportunités et de menaces pour les entreprises privées surtout africaines, à la fois domestiques et étrangères, opérant en Afrique. Si les entreprises doivent répondre aux changements mondiaux du marché et aux nouveaux concurrents (tels que la Chine et l'Inde) , l'environnement des affaires en Afrique tout comme en RDC sont également influencées par des facteurs internationaux qui doivent être correctement compris .

Recommandations :

Les pays membres de l'OHADA seront, c'est indéniable, plus compétitifs que les autres en matière de progrès économique grâce à la démarche d'intégration régionale.

Vouloir une autre voie, c'est simplement aller à contre - courant des réalités économiques et prendre le risque d'un repli identitaire qui s'accommode mal des exigences du libéralisme économique, seul cadre d'exercice possible. Ce mouvement d'intégration sera multiforme et se traduira dans toutes les thématiques qui touchent le développement et les activités humaines, la forme du Groupement d'Intérêt Economique de l'OHADA, l'opportunité de la fusion entre les différentes sociétés commerciales des Etats membres, la possibilité de l'appel public à l'épargne dans les pays de la zone OHADA, sont là pour témoigner de cette dynamique. De toute façon, les acteurs majeurs du marché africain, voire d'autres investisseurs institutionnels, n'iront pas « s'aventurer » dans des expérimentations juridiques incertaines, maintenant qu'ils ont vu la mise en oeuvre positive de la de l'OHADA et qu'ils ont payé le prix fort pour l'assainissement d'un marché aujourd'hui attractif, même s'il reste à réaliser des progrès pour parfaire des traités, par nature toujours perfectibles.

Quoiqu'il en soit, l'intégration régionale en Afrique est la seule vraie réponse au défi de la mondialisation. Parmi les domaines à caractère prioritaire figurent :

- L'adhésion de la RDC à l'OHADA, qui nous permettra de capitaliser avec succès la forme du GIE de l'OHADA qui est une véritable réplique légale pour permettre à nos sociétés de survivre dans cette économie mondialisée, et d'éviter la solitude qui constitue le facteur de leur disparition, mais également permettra à la RDC de formaliser le secteur de l'économie informelle des associations commerciales.

- Le législateur congolais doit éviter l'uniformisation, qui sera un véritable plagiât ( comme il le faisait avec les lois belges et françaises) qui ne va pas s'accommoder au exigences de la mondialisation, ni s'adapter aux exigences de l'environnement tant national que régional , du fait que notre économie est obligée de s'interconnecter avec les autres pays africains, car pour réaliser la croissance, tout pays gagnerait en s'appuyant sur des zones de développement formant un ensemble suffisamment riche en ressource et en population pour alimenter une économie moderne et distribuer des effets d'entraînement.

- l'Etat Congolais doit également procéder au reformes de la réglementation de la concurrence.

- La promotion d'un Etat de droit

- L'amélioration des politiques fiscales et des systèmes d'administration qui peuvent constituer un obstacle à la compétitivité des nos entreprises.

- La promotion des réformes de l'environnement des affaires traitant de questions relatives à des secteurs économiques spécifiques et de l'économie informelle de plus en plus foisonnante .

Cet objectif ne peut être réalisé que dans un climat empreint d'ouverture, de dynamisme et, somme toute, d'optimisme.

Etant arrivé au terme de notre étude, nous reconnaissons que la tâche n'a pas été facile. Il serait donc insensé d'affirmer que nous avions vidé tous les aspects de problèmes liés à notre étude. Nous venons ainsi de tracer don un sentier, au mieux une piste des recherches, d'autres cherches peuvent par exemple étudier la capitalisation par la RDC de la forme de la Société en Participation (SP) du droit OHADA ...

BIBLIOGRAPHIE

I. TEXTES OFFICIELS

v TRAITES ET INSTRUMENTS INTERNATIONAUX

- Acte uniforme sur l'arbitrage. www.ohada.com

- Acte uniforme du 17 Avril 1997 portant organisation des sûretés. www.ohada. Com

- Acte uniforme sur le droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique du

17 Avril 1997. www.ohada.com

- Traité OHADA. www.ohada.com

v TEXTES LEGISLATIFS ET REGLEMENTAIRES

- Loi n°004 - 2001 du 20 Juillet 2001 portant dispositions générales applicables aux associations sans but lucratif (ASBL et aux établissements d'utilité publique), Journal Officiel de la République Démocratique du Congo, Numéro spécial, 15 Août 2001

- Les Codes Larciers , Droit commercial et économique, Tom III, Vol1, Ed. Afrique 20003

II. OUVRAGES

- EASTON. P, l'Education des adultes en Afrique noire - Manuel d'auto - évaluation, Tom I, Edition

Karthala et ACCT, Paris ,1984.

- Bakandeja wa Mpungu, Droit du commerce international, Coll. Economie/Droit,

Afrique édition, Kinshasa, 2001

- GRAWITZ M., Méthodes des sciences sociales, 10ème Edition Dalloz, Paris, 1996

- LUKOMBE NGHENDA, Droit congolais des sociétés, Tome II , P.U.K, Kinshasa , 1999

- MASAMBA MAKELA, Droit des affaires, cadre juridique de la vie des affaires au Zaïre, éd. CADICEC

Kinshasa, 1995

- Ripert G. ; Les aspects juridiques du capitalisme moderne : 2e éd, n° 30 et S, Paris 1951

- SUMATA Claude, L'économie parallèle de la R.D.C., éd. l'Harmattan, Paris, 2001

- Ph. Simler et Ph. Delebecque, Droit civil, les sûretés - la publicité foncière, Dalloz 3eme Ed., Paris, 2000,

n°3

III. REVUES ET ARTICLES

- Club OHADA/R.D.C, « Plaidoyer en faveur de l'adhésion de la République Démocratique du

Congo à l'OHADA », Kinshasa, oct. 2001

IV. WEBOGRAHIE

- Brises : Banques de Ressources Interactives en Sciences Economiques et Sociales

http://www.brises.org/notion.

- Schmidt, la responsabilité civile dans les relations de groupes de sociétés : rev.soc.1981 p.175 :

www.ohada.com

- Forum francophone des affaires 2004, www.ffa-nt.org

- Jacqueline Lohoues, l'apparition  d'un  nouveau droit international des affaires en Afrique, Revue

"Le Droit des Affaires" N° 03 et 04 Octobre 2000 à Mars 2001 UEMOA , OHADA  www.justicemali.org

- Jean -Martin MBEMBA, OHADA, quel avenir, 2004. www.xiti.com

- Le Groupement d'Intérêt Economique : se développer en restant indépendant. www.placedesreseaux.com

Juin 2007

- LOMAMI SHOMBA, Economie Informelle en RDC. www.thebestlomamishomba.cd

- MWAYILA TSHIYEMBE, Difficile gestation de l'Union Africaine in Manière de voir 79, Le Monde

Diplomatique février - mars 2005, p.26 www.lemonde-diplomatique.fr

- MODI KOKO B., « Le Tribunal compétent pour l'ouverture des procédures collectives du droit

Uniforme OHADA », Rev. d'actualité juridique,nov.2001, www.juriscope.org

- OLIVIER MINKO, l'uniformisation du droit des affaires en Afrique par le traite OHADA, 2000.

www.lexana.org

- TSHIYOMBO K., R réflexion sur la capitalisation de l'adhésion prochaine de la R.D.C à l'O.HA.DA, 2003

- www.ohada.com

TABLE DES MATIERES

EPIGRAPHE

DEDIACE

REMERCIEMENT

INTRODUCTION 1

I. PROBLEMATIQUE 1

II. HYPOTHESES 2

III. METHODOLOGIE 4

IV. DELIMITATION 5

V. INTERET DU TRAVAIL 5

VI. DIFFICULTES RENCONTREES 6

VII. SUBDIVISION DU TRAVAIL 6

CHAPITRE PREMIER : 7

ETAT DE LA LEGISLATION CONGOLAISE EN MATIERE DES SOCIETES COMMERCIALES 7

SECTION I : SOCIETES COMMERCIALES EN DROIT CONGOLAIS 7

§1 : SOCIETES DES CAPITAUX 7

§2 SOCIETES DES PERSONNES ET SOCIETES A CHEVAL 9

§3 : Situation juridique des sociétés commerciales 14

v La responsabilité 14

v La transformation des sociétés 15

v Groupes de sociétés et Restructurations 15

v Situation juridique des sociétés étrangères 15

SECTION II : LA CLASSIFICATION O.H.A.D.A DES SOCIETES COMMERCIALES 16

§1 : Base légale et forme des sociétés commerciales 16

§2 : Différentes formes de sociétés commerciales 17

§3 : Situation juridique des sociétés commerciales 18

CHAPITRE DEUXIEME 21

LE DROIT CONGOLAIS FACE AU DROIT O.H.A.D.A : « Nécessité de la régionalisation » 21

SECTION I : INTERPENETRATION ENTRE LES DEUX DROITS EN MATIERES DES SOCIETES COMMERCIALES 21

§1 : RAPPORT D'INCLUSION 22

§2. RAPPORT D'EXCLUSION 24

§3. COMMENTAIRES 26

SECTION II : JUSTIFICATION PAR LA REPUBLIQUE DEMOCRATIQUE DU CONGO DU G.I.E O.H.A.D.A 31

§1. DES GROUPES PARTICULIERS A VOCATION COMMERCIALE EN DROIT CONGOLAIS : « Les associations commerciales » 31

§2. FACTEURS D'HOMOGENEINETE DU DROIT DES AFFAIRES 32

§3. REGIONALISATION ET MODERNITE DU DROIT CONGOLAIS DES AFFAIRES 34

CHAPITRE TROISIEME : 41

LES MOTIVATIONS DE LA CAPITALISATION PAR LA R.D.C DE LA FORME JURIDIQUE DU G.I.E - O.H.A.DA DANS LA PERCEPTIVE DE LA REGIONALISATION DU DROIT DES AFFAIRES 41

SECTION I : LES ENJEUX DU GROUPEMENT D'INTERET ECONOMIQUE DU DROIT OHADA 41

§1 : LA RECONNAISSANCE DU GROUPE DE SOCIETES ET GROUPEMENT D'INTERET ECONOMIQUE 42

§2. INADAPTION DU DROIT CONGOLAIS A LA POLITIQUE DE LA STRATEGIE COLLECTIVE, A LA NOUVELLE FORME DE CONCURRENCE ET A L'INTEGRATION REGIONALE 46

§3 : BENEFICE QUI EN RESULTE : 48

« Les concentrations opérant la transmission du patrimoine social ». 48

SECTION II : LA SECURISATION DES ACTIVITES ECONOMIQUES 50

§1 LES RAPPORTS INTERNES DES SOCIETES COMMERCIALES 50

§2 : LES RAPPORTS DES SOCIETES ET DE TIERS 53

§3 : LES CONSEQUENCES JURIDIQUES DE LA SECURISATION : 57

« LA Cour Commune de Justice et d'arbitrage » 57

CONCLUSION ET SUGGESTION 60

BIBLIOGRAPHIE 64

TABLE DES MATIERES 66

ANNEXE 1

ANNEXE 2

* (1) Brises : Banques de Ressources Interactives en Sciences Economiques et Sociales

http://www.brises.org/notion.php/Notion

* (2) TSHIYOMBO K., R réflexion sur la capitalisation de l'adhésion prochaine de la R.D.C à l'O.HA.DA, 2003,

P.1 www.congolegal.org

* (1) Club OHADA/R.D.C, « Plaidoyer en faveur de l'adhésion de la République Démocratique du

Congo à l'OHADA », Kinshasa, oct. 2001, pp.15 - 16

* (2) G. Ripert ; Les aspects juridiques du capitalisme moderne : 2e éd, n° 30 et S, Paris 1951, p.7

* (3) Les Codes Larciers , Droit commercial et économique, Tom III, Vol1, Ed. Afrique 20003, p.84

* (1) EASTON. P, l'Education des adultes en Afrique noire - Manuel d'auto - évaluation, Tom I, Edition

Karthala et ACCT, Paris, 1984. p.168

* (2) Bakandeja wa Mpungu, Droit du commerce international, Coll. Economie/Droit,

Afrique édition, Kinshasa, 2001, p. 161

* (1) GRAWITZ M., Méthodes des sciences sociales, 10ème Edition Dalloz, Paris, 1996. p318

* (1) LUKOMBE NGHENDA, Droit congolais des sociétés, Tome II, P.U.K, Kinshasa , 1999,P.935

* (2) Les Codes Larciers ,op.cit, p.85

* (1) Les Codes Larciers ,op.cit, p.98

* ( 1) Article 4 de l'Acte uniforme sur le droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique du 17 Avril 1997. www.ohada.com

* (1) MWAYILA TSHIYEMBE, Difficile gestation de l'Union Africaine in Manière de voir 79, Le Monde

Diplomatique février - mars 2005, p.26 www.lemonde-diplomatique.fr

* (1) (1) Les Codes Larciers ,op.cit, p.19

* (2) l'Acte Uniforme sur les Sociétés Commerciales et Groupement d'Intérêt Economique du 17 Avril 1997

* (1) MASAMBA MAKELA, Droit des affaires, cadre juridique de la vie des affaires au Zaïre, éd. CADICEC Kinshasa, 1995, p.265

* (1) MASAMBA MAKELA, Droit de affaires, op.cit., p. 35.

* (2) LOMAMI SHOMBA, Economie Informelle en RDC. www.thebestlomamishomba.cd

* (3) SUMATA Claude, L'économie parallèle de la R.D.C., éd. l'Harmattan, Paris, 2001, p..204.

* (1) Journal Officiel de la République Démocratique du Congo, Numéro spécial, 15 Août 2001, p.7

* (1) Jacqueline Lohoues, l'apparition  d'un  nouveau droit international des affaires en Afrique, Revue

"Le Droit des Affaires" N° 03 et 04 Octobre 2000 à Mars 2001 UEMOA , OHADA  www.justicemali.org

* (1) LUKOMBE NGHENDA, Droit congolais des sociétés, Tome II, P.U.C, Kinshasa, 1999, p. 965

* (1) Sawadogo F.M, Droit des entreprises en difficulté, Ed. Bruylant, Bruxelles, 2002, p.4

* - (1) Article 2 du Traité OHADA. www.ohada.com

* (1) Forum francophone des affaires 2004, www.ffa-nt.org

* (1) Jean -Martin MBEMBA, OHADA, quel avenir, 2004. www.xiti.com

* (2) D. Schmidt, la responsabilité civile dans les relations de groupes de sociétés : rev.soc.1981 p.175 :

www.ohada.com

* (1) Le Groupement d'Intérêt Economique : se développer en restant indépendant. www.placedesreseaux.com Juin 2007

* (1) OLIVIER MINKO, l'uniformisation du droit des affaires en Afrique par le traite OHADA, 2000. www.lexana.org p.6

* (1) Acte uniforme sur l'arbitrage . www.ohada.com

* (1) Article 1157 et 158, Acte uniforme sur les Sociétés commerciales et GIE

* (1) Ph. Simler et Ph. Delebecque, Droit civil, les sûretés - la publicité foncière, Dalloz 3eme Ed., Paris, 2000, n°3 P.57

* (1)Article 19 de l'Acte uniforme du 17 avril 1997 relatif au droit commercial général. www.ohada.com

* (2) Article 41 de l'Acte uniforme du 17 Avril 1997 portant organisation des sûretés. www.ohada. Com

* (2) Article 101 idem

* (1) MODI KOKO B., « Le Tribunal compétent pour l'ouverture des procédures collectives du droit

Uniforme OHADA », Rev. d'actualité juridique,nov.2001, www.juriscope.org

* (2) Article 14 alinéa 3 du Traité OHADA. www.ohada.com

* (1) Article 21 alinéa 2 et 25, Traité.







Rassembler les contraires c est creer l harmonie