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UNIVERSITE DE LIMOGES
FACULTE DE DROIT ET DES SCIENCES ECONOMIQUES DE
LIMOGES
PROGRAMME UNIVERSITE PAR SATELLITE
AGENCE UNIVERSITAIRE DE LA FRANCOPHONIE
(AUF)
MASTER DROIT INTERNATIONAL ET COMPARE DE
L'ENVIRONNEMENT
Formation à distance, Campus Numérique
« ENVIDROIT »
LA JURISPRUDENCE DE L'ORGANE DE REGLEMENT
DES
DIFFERNDS DE L'ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE
ET
PROTECTION DE L'ENVIRONNEMENT
Mémoire présenté par Yda Alexis
NAGALO
Sous la direction du Professeur AHADZI Koffi-Nonou
Maître de Conférences en Droit Public
Président de l'Université de Lomé
(TOGO)
Août 2010
A ma mère et ma grande soeur qui ont toujours
été là pour moi, et qui m'ont donné un magnifique
modèle de labeur et de persévérance. J'espère
qu'elles trouveront dans ce travail toute ma reconnaissance et tout mon
amour.
DEDICACE
REMERCIEMENTS
Je voudrais exprimer toute ma gratitude au Professeur AHADZI
Nonou-Koffi pour la diligence avec laquelle ses conseils ont toujours
été formulés.
J'exprime toute ma reconnaissance à Monsieur SANFO
Seydou et son épouse pour m'avoir fait confiance et m'ont permis de
faire de cette formation une réalité.
A Dimitri LOMPO, à Adama TOU, à Norbert KOHOUN,
à Fidèle BOGNOUNOU, Angèle KONANE, à Haoua KI,
à Alexis SANOU, Etienne NEYA, j'exprime de tout coeur mes sentiments de
reconnaissance pour le soutien moral et matériel qu'ils m'ont
apporté pour la rédaction de ce mémoire.
J'exprime toute ma reconnaissance à Jonas KAMBOU,
à Moise KOHOUN, et à Arsène KONATE pour leurs
précieux conseils et la disponibilité à lire ce
mémoire.
A tous les collègues de la formation DICE de la
promotion 2009-2010 et à toute l'administration du CNF-AUF, pour le
cadre offert et la compréhension pendant les moments de rédaction
de ce mémoire.
A Jonas, Rosalie, Francis et à toute la Jeunesse de
l'Eglise Centrale de l'Alliance Chrétienne de Ouagadougou, trouvez ici,
l'expression de ma profonde gratitude pour vos appuis multiformes.
Que Dieu vous bénisse !
LISTE DES ABBREVIATIONS
ACP
Afrique, Caraïbes, Pacifique
AEM
Accords Environnementaux Multilatéraux
AMC
Accords Multilatéraux Commerciaux
CIJ Cour International de Justice
CJCE
Cour de justice des Communautés Européennes
DET
Dispositif d'Exclusion des Tortures
ESB
Encéphalopathie Spongiforme Bovine
GATT
General Agreement on Tariffs and Trade
GS
Groupe Spécial
O A
Organe
d'Appel
OMS
Organisation Mondiale de la Santé
ORD
Organe de Règlement des
Différends
OTC
Obstacles techniques au Commerce
PED Pays en Développement
PMA Pays les Moins Avancés
PMP Produit et Méthode de production
SPS Sanitaire et Phytosanitaire
SRD
Système de Règlement des
Différends
WTO World Trade Organization
PERIODIQUES
AFDI
Annuaire Français de Droit International
JDI
Journal de Droit
International
JWT
Journal of World
Trade
RGDIP
Revue Général de Droit International
Public
RIDE Revue International de Droit Economique
INTRODUCTION GENERALE
Le commerce international a un impact sur l'environnement en
raison de l'expansion rapide et massive des échanges. A la faveur de la
libéralisation des échanges et de la réduction des
coûts de transport, le volume du commerce mondial a été
multiplié par 27 entre 1950 et 2006. Cette croissance du commerce
international contribue à la détérioration de
l'environnement. Le transport des marchandises provoque 25% du dioxyde de
carbone dans le monde. Il est également un moyen de pollution des mers
par la pratique du dégazage et des effets néfastes des
marées noires sur l'environnement1(*). En Afrique, le commerce sauvage des espèces de
la faune et de la flore contribue une réduction de la
biodiversité.
Pour faire face à cette problématique, les Etats
ont élaboré dans le cadre de la coopération internationale
des règles conventionnelles pour la protection de l'environnement.
Conscients des effets du commerce sur l'environnement et de l'urgence de sa
protection ont mis en place dans le cadre du Droit International
Environnemental (DIE) des règles de restriction au commerce. Ce qui
semble restreindre la portée des Accords Multilatéraux
Commerciaux (AMC) qui prône la levée des restrictions au commerce
international.
Le droit international de l'environnement et le droit
commercial international semble dans de telles conditions évoluer dans
des logiques différentes voire contradictoires2(*) par moment. Le premier promeut
la protection de l'environnement contre toutes les formes de dégradation
tandis que le second oeuvre à la libéralisation du commerce
international par la suppression de tous les obstacles à la libre
circulation des marchandises et des services. Il en est de même sur le
plan conceptuel, où le rapport commerce/environnement varie selon que
l'on se place sous l'angle commercial ou environnemental. Les défenseurs
de la libéralisation du commerce postulent que l'élimination des
barrières accroitrait les revenus et permettrait ainsi de lutter plus
efficacement contre la dégradation de l'environnement. Quant aux
environnementalistes, ils estiment que la libéralisation du commerce est
de nature à accentuer la dégradation de l'environnement en raison
des ponctions effectuées sur les ressources naturelles.
Malgré ces différences conceptuelles, il existe
néanmoins sur le plan juridique des dispositions qui tendent à
rapprocher le commerce international et la protection de l'environnement. Cette
relation commerce/environnement connait une résonance
particulière avec l'application du droit international sur le commerce.
Le droit international du commerce est né sous
l'instigation du GATT en 1947 et s'est renforcé sous les accords de
Marrakech qui ont abouti à la création de l'Organisation Mondiale
du Commerce (OMC)3(*) le 15
avril 1994. Cette institution assure la gestion du système commercial
multilatéral et sert de cadre pour la tenue des négociations
commerciales multilatérales et des missions spécifiques
d'administration. A ce titre, elle est chargée entre autre de
gérer l'administration de l'Organe de Règlement des
Différends ORD4(*).
L'ORD est un mécanisme, interétatique, qui est
chargé de régler les différends qui naissent entre les
États à l'occasion de l'application de mesures nationales qui
établissent des restrictions au commerce international. Son
fonctionnement et ses missions sont définis par un mémorandum
d'accord sur les règles et procédures de règlements des
différends annexé à l'accord de Marrakech5(*). Il se singularise comme le
principal accord des négociations de l'Uruguay round et le seul
mécanisme de règlement des différends prévus par
une organisation international à vocation économique. Pour
autant, l'ORD n'est pas une juridiction6(*) commerciale internationale. Mais la doctrine s'accorde
à reconnaître que « l'ORD et les groupes spéciaux
sont des quasi-juridictions en juridictionnalisation
progressive »7(*)
. C'est un mécanisme transversal placé sous le contrôle du
conseil général de l'OMC où les décisions sont
prises par consensus négatif afin d'éliminer les vétos
antérieurs qui bloquaient l'adoption des recommandations sous le GATT.
Ce mémorandum prévoit une série de procédures
utilisables par les parties pour demander à tout moment le
règlement de leur différend. Mais l'accord insiste de
manière particulière sur la procédure des groupes
spéciaux qui semble occuper la primauté par rapport aux autres
procédures jugées plus politiques8(*). Ces groupes spéciaux connaissent un tel
succès qu'on pourrait penser qu'ils sont en passe d'effacer les autres
mécanismes de résolution des litiges au sein de l'OMC. Leurs
succès tiennent d'une part à la procédure et d'autre part
à la quantité des plaintes déposées devant l'ORD.
D'un point de vue procédural, le nouveau mécanisme a traduit les
exigences propres au domaine des affaires en optant pour une procédure
dont la célérité est reconnue. La durée de l'examen
d'une affaire sans appel est contenue en douze (12) mois9(*). En cas d'appel, le rapport doit
être rendu en quinze (15) mois. Sur le plan quantitatif, l'ORD est le
mécanisme le plus sollicité au niveau international. Il connait
en moyenne trente (30) à quarante (40) affaires par an. En douze ans
d'existence, il a été saisi de 381 plaintes, tranchant ainsi plus
de différends que la CIJ depuis sa création ou pendant les
cinquante années d'existence du GATT de 1947. Depuis l'adoption du
mémorandum jusqu'au 31 décembre 2009, l'ORD a enregistré
exactement 402 différends.
Ces faits traduisent la confiance des États et le
succès des réformes entreprises dans le cadre de l'Uruguay Round
dans le mécanisme de règlements des différends de
l'OMC.
Délimitation du sujet :
dans ce présent mémoire, il s'agira pour nous d'apprécier
l'apport de la jurisprudence de l'ORD de l'OMC dans la protection de
l'environnement10(*).
Comment à l'occasion du règlement d'un litige à incidence
environnementale, l'ORD se comporte-t-il dans le sens de la promotion et de la
protection de l'environnement ?
Notre étude se limitera à une analyse des
rapports des organes de l'ORD (groupes spéciaux et Organe d'appel),
leurs démarches et leurs comportements quand ils doivent statuer sur un
sujet portant sur la protection de l'environnement.
Intérêts du
sujet : l'intérêt premier de notre sujet est
théorique. A travers cette étude, notre objectif est de
pénétrer l'univers complexe du droit de l'OMC et ainsi permettre
une compréhension plus aisée du mécanisme du
règlement des différends à l'occasion de la
résolution d'un litige relatif à l'environnement. Il s'agit aussi
de montrer par ce travail que la relation commerce/environnement constitue un
sujet d'actualité qui permet de briser les cloisons entre ces deux
domaines de manière à créer le plus possible une
cohérence entre les mesures commerciales et les mesures
environnementales.
Le second intérêt se rapporte à
l'accroissement important des affaires portant sur des questions
environnementales et qui a pu faire dire à Mme Sandrine
Maljean-dubois11(*)
que : « les hypothèses de conflits se multiplient,
jusqu'à se concrétiser par des contentieux soumis aux
procédures de règlements des différends de
l'OMC ». Par exemple, sur plus de 300 différends12(*) soumis à l'ORD au
1er janvier 2004, les 2/3 ont été
réglées à l'amiable et seulement 1/3 ont donné lieu
à un rapport d'un groupe spécial ; 70% de ces affaires
soumises à un groupe spécial ont été portées
devant l'Organe d'Appel. Précisément P. MONNIER13(*) affirme que ¼ des
rapports de cet organe traite de questions environnementales. La jurisprudence
de l'ORD relativement aux questions environnementales se retrouve dans la
fourchette de 1/3 des différends contre 2/3 pour les mesures
contestées en rapport avec les barrières non tarifaires,
notamment les normes techniques, et avec les barrières sanitaires et
phytosanitaires. Ce sont là des matières qui touchent le plus
à la protection de l'environnement et à la santé
humaine.
Jusqu'à présent l'ORD n'a pas été
confronté à un conflit opposant directement les règles du
droit de l'OMC et les AEM. Les différends qui ont pour le moment
été portés devant l'ORD sont relatifs à la
confrontation de principes du Droit International de l'Environnement (DIE), en
l'occurrence le principe de précaution, avec les règles et
principes applicables en matière commerciale.
Formulation du problème :
l'argument selon lequel la jurisprudence de l'OMC est peu
soucieuse de la protection de l'environnement trouve sa logique dans le fait
que l'ORD ne statue pas sur le contenu des règles environnementales
élaborées à l'extérieur de l'OMC. En effet, le
mécanisme de règlement des différends permet de
vérifier la conformité des mesures prises par les Etats dans un
objectif de protection, et de mettre des restrictions au libre échange,
avec les principes de base du système commercial multilatéral,
l'accès au marché et la non-discrimination. La protection de
l'environnement rime parfois avec protectionnisme. Les organes de l'ORD
vérifient toujours la légalité des mesures prises par les
Etats et qui affectent les rapports commerciaux avec les Etats membres de l'OMC
sur le fondement des sources de droit émanant du système
commercial multilatéral. Comment les institutions du commerce
international [s'agissant de l'ORD] dont la mission est d'appliquer les
règles et principes du droit commercial international sont-elles
à même de prendre en compte les préoccupations de
l'environnement actuel sans faillir à leur mission ? Telle
est la question fondamentale qui va guider notre étude.
Pour ce présent thème, nous allons formuler deux
hypothèses :
- Hypothèse 1 : le mécanisme de
règlement des différends de l'OMC est l'organe gardien de
l'application des principes de la régulation du commerce international.
Il ressort de la jurisprudence de l'OMC, que l'ORD s'est
toujours montré stricte dans l'application des règles
régissant la libéralisation du commerce international. Cependant,
il semble se dégager depuis quelques années une certaine
ouverture de l'ORD aux préoccupations environnementales. Ce qui nous
conduira dans un premier temps à l'examen de l'évolution de l'ORD
dans la protection de l'environnement (1ère partie).
- Hypothèse 2 : il existe une juste
mesure de l'efficacité et du succès du mécanisme de
règlement des différends de l'OMC vis à vis de ces
membres.
Le fonctionnement de l'ORD a révélé des
difficultés liées à la faiblesse de la
sécurité juridique due à des règles
procédurales lacunaires et à la nécessité
d'établir des règles d'articulation entre les AEM et AMC. Aussi,
cette reconnaissance du succès ne doit pas occulter que l'ORD est
jugé être réservé à des Etats
privilégiés, les pays industrialisés et les
« grands » PED ou pays émergents qui
détiennent le monopole de la participation devant l'ORD. Les PMA
brillent par leur absence devant l'ORD. Des raisons structurelles et
conjoncturelles participent à les éloigner de l'utilisation du
mécanisme de règlement des différends de l'OMC. Une
reforme de l'ORD est en conséquence utile pour remédier aux
imperfections liées à l'application du mécanisme
(2ème partie).
1ère PARTIE :
EVOLUTION DE LA JURISPRUDENCE DE L'ORD SUR LA
PROTECTION DE L'ENVIRONNEMENT
Face à l'aggravation des problèmes
environnementaux d'un côté, et à l'expansion des
échanges commerciaux de l'autre, l'OMC est appelée à
établir un délicat équilibre entre commerce et
environnement.
Elle doit prendre en compte les préoccupations de
l'environnement dans les limites possibles.
Restée longtemps campée sur ses positions
libre-échangistes à l'occasion des différends qui lui sont
soumis (Chapitre I), l'OMC s'inscrit progressivement dans une option favorable
à l'environnement (Chapitre II).
CHAPITRE I : LA DEFIANCE DE L'ORD DANS LA
PROTECTION DE L'ENVIRONNEMENT
Le droit de l'OMC fait une application négative des
exceptions quant aux restrictions applicables au commerce international
(Section I) et postule que le principe de précaution, règle
avant-gardiste de la protection de l'environnement et de la santé
humaine, est quasiment vidée de sa substance (Section II).
SECTION I: LA JURISPRUDENCE RESTRICTIVE DES EXCEPTIONS
GENERALES
Les exceptions générales aux principes libres
échangistes constituent les règles qui ont justifié la
prise de mesures restrictives pour la protection de la santé et de
l'environnement. La jurisprudence des exceptions générales
à commencé sous le GATT de 1947 (Paragraphe 1) et a servi aux
revendications environnementalistes avec l'avènement de l'accord de
Marrakech (Paragraphe 2).
Paragraphe 1 : Sous le GATT
La jurisprudence de l'article XX (A) est la
règle sous le GATT de 1947 qui a manifesté la volonté du
système commercial international d'instaurer une libéralisation
pure et parfaite dans les échanges entre les États
(B).
A. Le contenu des exceptions
générales
L'article XX du GATT de 1947 dispose que « sous
réserve que ces mesures ne soient pas appliquées de façon
à constituer soit un moyen de discrimination arbitraire ou injustifiable
entre les pays où les mêmes conditions existent, soit une
restriction déguisée au commerce international, rien dans le
présent accord ne sera interprété comme empêchant
l'adoption ou l'application par toute partie contractante des mesures
(...)
b) nécessaires à la protection de la
santé et de la vie des personnes et des animaux ou à la
préservation des végétaux. (...)
g) se rapportant à la conservation des ressources
naturelles épuisables, si de telles mesures sont appliquées
conjointement avec des restrictions à la production et à la
consommation ».
Les alinéas b) et g) sont essentiellement ceux qui se
rapportent à l'environnement plus ou moins directement. Ces dispositions
semblent être les seules à même de justifier des
restrictions quantitatives aux échanges commerciaux pour des motifs de
protection de l'environnement. Selon les auteurs14(*), les alinéas en
question ne jouent pas la même fonction. En effet, l'alinéa b)
répond au souci de satisfaire la défense de l'ordre public
« protégeable » selon la conception du droit interne
de cette notion. Quant à l'alinéa g), qui évoque la
conservation des ressources naturelles épuisables, il s'agit en raison
du caractère non renouvelable de ces ressources (à la
différence des matières premières agricoles qui sont
renouvelables), d'autoriser un État à prendre des mesures pour
la conservation des espèces en prévoyant des restrictions aux
exportations ou à l'importation.
Les alinéas b) et g) sont considérés
comme relevant du test environnemental.
Par ordre chronologique, le groupe spécial saisi
à propos d'une mesure vérifie la pertinence du test
environnemental selon le contenu des alinéas b) et g). Puis, il doit
aussi vérifier que la mesure contestée devant lui est
nécessaire. C'est le test de nécessité. Le groupe
spécial va confronter la mesure avec des analyses du type
économique. Il s'agit de rechercher la régularité de la
mesure avec les analyses du type coûts-bénéfices
alternatifs et les effets de la mesure sur la concurrence15(*).
Cependant en vue d'éviter l'utilisation abusive de ces
restrictions, l'article XX dans son chapeau introductif pose deux (2)
conditions cumulatives pour justifier légalement une dérogation
à l'application des principes du commerce international. D'abord une
mesure de restriction au commerce ne doit pas constituer « un moyen
de discrimination arbitraire ou injustifiable », ce qui suppose que
la discrimination est autorisée jusqu'à un certain degré
sans que l'accord n'ait pris le soin de déterminer le seuil à ne
pas dépasser. Ensuite, la mesure nationale doit se départir de
toute « restriction déguisée au commerce
international ». Ce qui revient à prévenir toute
velléité de protectionnisme sous un prétexte de protection
de l'environnement. Mais, il se trouve que ces critères cumulatifs ne
font pas l'objet de définition, et il s'ensuit que leur
appréciation se fera au cas par cas selon l'interprétation
dégagée par l'ORD.
B. La primauté de la liberté commerciale
devant le système de règlement des différends
Sous le GATT, deux affaires retiendront notre attention et
pour étayer la position restrictive de l'ORD dans
l'interprétation des alinéas susmentionnés de l'article
XX.
1. États-Unis d'Amérique -
Restrictions à l'importation de thons
Les faits : Le
différend16(*) qui
opposait les États-Unis au Mexique était relatif à
l'importation du thon en provenance de ce dernier qui était
frappé d'un embargo fixé par les premiers au motif que les
techniques de pêche utilisés par le Mexique aboutissaient à
la capture d'une espèce de mammifère notamment les dauphins qui
était protégée par la loi américaine.
Devant le Groupe Spécial, les États-Unis ont
fait valoir que les mesures restrictives s'inscrivaient dans le champ de
l'alinéa g de l'article XX et se rapportaient en conséquence
à la conservation des ressources naturelles épuisables. Les
problèmes juridiques posés à l'occasion de cette affaire
s'étaient liés d'une part à l'interprétation de
l'expression se « rapportant à » et d'autre part le
Groupe Spécial devait répondre à la difficulté de
savoir si un État peut adopter des mesures de protection à
l'égard de ressources qui ne se trouvent pas dans sa sphère de
compétence.
Sur initiative du Mexique et ensuite des Communautés
Européennes, un groupe spécial différent a donné
les solutions possibles à la lumière du droit du GATT.
Le Groupe Spécial qui a été mis en place
sur initiative du Mexique a présenté son rapport en septembre
1991. Il a conclu que les États-Unis ne pouvaient interdire
l'importation de thons en provenance du Mexique au seul motif que les
règlements mexicains relatifs à la manière de produire
le thon ne respectaient pas la réglementation américaine. Le
Mexique a affirmé que l'interdiction de l'importation de thons à
nageoires jaunes et des produits dérivés était
incompatible avec les articles XI17(*), XIII18(*) et III du GATT. Les États-Unis ont
allégué que l'embargo direct était incompatible avec
l'article XX b) et g). Le Groupe Spécial a constaté que
l'interdiction d'importer au titre de l'embargo direct contre le Mexique ne
constituait pas des règles intérieures au sens de l'article
III ; était incompatible avec l'article XIII:1 et n'était
pas justifié par les alinéas b) et g) de l'article XX.
CHEYNE19(*) fait remarquer que trois conditions participent pour
déterminer si une mesure prise l'a été pour des
considérations de conservation. D'abord les bénéfices
tirés pour le programme de conservation ; ensuite il s'agit de
savoir s'il existe une véritable raison de conservation derrière
une mesure ; enfin il faut déterminer si l'objectif de conservation
était légal. En l'espèce, la mesure s'inscrivait sans
doute dans le champ de l'article XX g) car elle tendait exclusivement à
la conservation des dauphins20(*). D'ailleurs le groupe spécial a admis que la
protection de la vie et de la santé des dauphins
« étaient une politique qui pouvait relever de l'article XX
b»21(*).
Cependant, cette mesure ne s'appliquait pas uniquement aux
ressources naturelles situées sur le champ spatial américain. Le
groupe spécial, partant de l'historique de l'article XX, a estimé
que la mesure américaine était illégale car elle revenait
à produire un effet extra territorial à la législation
américaine. Telle est en dernière analyse la conclusion du Groupe
spécial.
2. Thaïlande - Restriction à l'importation
et taxes intérieures touchant les cigarettes22(*)
Les faits : La Thaïlande
interdisait l'importation de cigarettes sur son territoire au motif que les
cigarettes importées contenaient des additifs plus nocifs que ceux
incorporés dans les cigarettes nationales qui n'étaient pas
frappées d'aucune restriction à la production et/ ou à la
consommation.
La Thaïlande avance comme moyen que l'interdiction
d'importer des cigarettes se justifiait par l'objectif de sa politique
nationale de santé publique de réduire la consommation de tabac.
Sur une pareille argumentation, le groupe spécial de
l'ORD reconnaît sur les constatations de l'OMS que d'une part l'usage du
tabac constituait un risque dangereux pour la santé et qu'en
conséquence, les mesures destinées à réduire la
consommation de cigarettes entrent dans le domaine d'application de l'article
XX b). Mais, le groupe spécial précise que sur
l'interprétation de la notion de
« nécessaire », un précédent groupe
spécial23(*) avait
indiqué qu' « une partie contractante ne peut justifier
une mesure incompatible avec une autre disposition de l'accord
général en la déclarant nécessaire au sens de
l'article XX b) si elle dispose d'une autre mesure dont on pourrait attendre
raisonnablement qu'elle emploie et qui n'est pas incompatible avec d'autres
dispositions de l'accord général 24(*)». Reprenant cette analyse
à son compte, elle constate l'irrégularité de la mesure
thaïlandaise dans la mesure où la nécessité de la
protection de la santé pouvait s'accommoder avec d'autres mesures (tel
un moratoire prescrivant des mesures provisoires) compatibles avec le droit du
GATT qu'une restriction quantitative définitive des cigarettes
américaines.
Ces deux affaires montrent que le critère de la
nécessité et la violation du chapeau introductif de l'article ont
mis en échec les nécessités liées à la
protection de l'environnement.
Avec l'incorporation du GATT à l'OMC, les
différends commerciaux continuèrent de connaître une
envergure qualitative et quantitative devant l'ORD.
Paragraphe 2 : Sous l'OMC
Avec l'avènement de l'Organisation Mondiale du
Commerce, l'on a assisté à un élargissement des domaines
d'intervention du commerce international. Ce qui a contribué à
augmenter le nombre de règles de source commerciale qui touchent
à la protection de l'environnement. On assiste à un
élargissement des dispositions ayant un rapport avec l'environnement
(A) et à une jurisprudence qui conservera, toutefois,
la dynamique de la consolidation des principes commerciaux
(B).
A. Élargissement des dispositions portant sur
l'environnement
A l'appui de l'article XX de l'accord GATT de 1947, viennent
s'ajouter de nouvelles dispositions qui posent des exceptions à
l'application des accords du commerce international au sein de l'OMC en raison
de préoccupations environnementales. En dehors de l'accord sur le
commerce des services qui reprend quasiment à la lettre le contenu de
l'article XX en certaines de ses parties, les différents
accords25(*)
énoncent les considérations de l'environnement dans les domaines
suivants:
- la protection de la santé et la vie des personnes;
- la protection des animaux;
- la préservation des végétaux;
- de manière laconique la protection de l'environnement
(accord OTC);
- facteurs climatiques ou autres facteurs géographiques
fondamentaux (accord OTC);
- les graves atteintes à l'environnement (accord
ADPIC);
- dans le contenu de l'article, le principe de
précaution (accord SPS, article 5.7).
Ces accords voient le contenu de leurs dispositions sur les
exceptions aux principes commerciaux se renforcer avec le préambule de
l'Accord de Marrakech instituant l'OMC. En effet, cet accord vient ajouter une
perspective importante au texte original du préambule de l'accord du
GATT de 1947 en précisant, en plus de ce qui existait, in fine,
que « conformément à l'objectif de
développement durable, en vue à la fois de protéger et de
préserver l'environnement et de renforcer les moyens d'y parvenir d'une
manière qui soit compatible avec leurs besoins et soucis respectifs
à différents niveaux de développement
économique ». Le préambule de l'accord instituant l'OMC
constitue une source légale pour l'interprétation des autres
accords de l'OMC. C'est dans ce cadre, en 1998, que l'organe d'appel affirma
que le « préambule dénote des intentions des
négociateurs de l'accord sur l'OMC (...), il doit, selon nous,
éclairer, ordonner et nuancer notre interprétation des accords
annexés à l'accord sur l'OMC... »26(*). Toute chose qui nous
permettre de montrer que la jurisprudence de l'OMC montre une priorité
aux principes commerciaux, l'ORD ne semble pas indifférente à
l'urgence environnementale.
B. Une jurisprudence peu favorable à
l'environnement
1. États-Unis - Restrictions à
l'importation de certaines crevettes et de certains produits à base de
crevettes
Les faits : En application d'un
règlement27(*) de
1987, les États-Unis obligeaient tous les crevettiers à utiliser
des dispositifs d'exclusion des tortues marines (DET) ou de réduire le
temps de chalutage dans des zones déterminées où le taux
de mortalité des tortues marines était très
élevé. Puis en novembre 1989, il fut adopté une loi dont
l'article 609 b) 1) interdisait à compter du 1er mai 1991
l'importation de crevettes pêchées avec des techniques de
pêche commerciale susceptibles de nuire aux tortues marines. L'article
609 b) 2) de ladite loi prévoit que l'interdiction d'importer des
crevettes ne s'applique pas aux pays qui ont été
certifiés28(*).
C'est contre cette mesure que l'Inde, la Malaisie, le
Pakistan, et la Thaïlande ont jugé que ces mesures étaient
contraires aux dispositions portant sur les principes d'égalité
de traitement et posaient une discrimination injustifiable entre les
États.
Quant aux États-Unis, ils ont soutenu que les
dispositions querellées étaient conformes au contenu de l'article
XX qui autorise des restrictions sur un produit déterminé
dès lors qu'elles sont justifiées pour la conservation des
ressources naturelles épuisables.
Dans le premier rapport rendu, l'organe d'appel
reconnaît que ces mesures étaient justifiées sur la base de
l'article XX g) et ce, parce que les tortues marines sont des espèces
protégées par la convention sur le commerce international des
espèces de la faune et de la flore menacées d'extinction (CITES).
Ensuite, les États-Unis adoptèrent ces mesures en appliquant des
restrictions à la production et à la consommation nationale
depuis 1987 aux crevettiers américains. Enfin, la mesure se rapportait
directement à la conservation des ressources épuisables.
L'organe d'appel a néanmoins conclu à
l'illégalité de la mesure américaine en raison de la
discrimination arbitraire que cette décision instaurait entre les
États membres de l'OMC.
Sur requête de la Malaisie, l'organe d'appel rendit un
second rapport sur ladite affaire. La Malaisie demandait que les
États-Unis se conforment à la première décision de
l'ORD. En effet, les États-Unis avaient modifié leur
règlementation et n'exigeaient plus des techniques identiques mais la
nouvelle règlementation avait toujours une efficacité comparable.
L'État Malaisien demandait qu'une obligation de conclure une convention
sur la protection des tortues soit mise à la charge du défendeur.
L'organe d'appel a, à cette requête, répondu que dès
lors que ces mesures étaient temporaires et que les États-Unis
faisaient des efforts en vue de parvenir à un accord
multilatéral, ils pouvaient provisoirement maintenir ces mesures
unilatérales.
Une pareille démarche semble montrer que l'ORD n'est
pas indifférente aux considérations environnementales29(*).
2. États-Unis - Normes concernant l'essence
nouvelle et ancienne formules
Les faits : Pour lutter contre la
pollution atmosphérique due à l'utilisation des hydrocarbures sur
leur territoire, les États-Unis adoptent en 1990 la Clean Air Act. Cette
loi prévoyait un système de détermination des seuils de
pollution applicable aux hydrocarbures raffinés, distribués et
importés sur leur territoire. Après consultation des acteurs
américains des domaines variés des hydrocarbures, ceux-ci
déterminèrent le « niveau de base » de
pollution issue des hydrocarbures qui permit au gouvernement américain
de préciser la qualité moyenne de l'essence exigible. Cette norme
fut applicable dès le 1er janvier 1995 et la Clean Air Act
ajoutait que les hydrocarbures importés qui n'atteindraient pas ce
niveau moyen de qualité ne seraient plus vendus aux États-Unis.
Le Brésil et le Venezuela, exportateurs d'hydrocarbures
vers les États-Unis, ayant saisi l'ORD ont fait savoir que les
États-Unis violaient le principe du traitement national (article III
§ 4 de l'accord général) dans la mesure où ce niveau
de qualité applicable aux exportateurs étrangers avait
été décidé sans qu'ils aient participé aux
consultations pour la fixation du niveau de base de pollution. Sans que le
défendeur n'ait contesté ce moyen fondé sur l'article III
§ 4 de l'accord général, les États-Unis soutiennent
que cette loi était justifiée au titre de l'article XX g).
Dans le rapport distribué par l'ORD, l'organe d'appel
rappelle que la justification des alinéas b et g dans le but de
protéger l'environnement doivent être conformes au chapeau
introductif de l'article XX. L'interprétation de l'organe d'appel sur ce
chapeau est stricte et ne saurait justifier des mesures commerciales prises sur
le fondement de la protection de l'environnement. C'est pourquoi l'organe
d'appel précisant le sens de l'article XX g) déclare
qu' « une mesure serait considérée comme se
rapportant à la conservation des ressources naturelles si la mesure
témoignait d'une relation substantielle avec la conservation des
ressources naturelles épuisables, et ne visait pas qu'incidemment ou
accidentellement cette conservation »30(*) comme c'est le cas en l'espèce avec cette
affaire se rapportant aux hydrocarbures. L'organe d'appel liant la
compatibilité de la mesure avec le respect du chapeau introductif de
l'article XX juge que la mesure visant indirectement la protection d'une
ressource épuisable en l'occurrence l'air, viole les exigences du
chapeau introductif.
Le test environnement fait l'objet d'une reconnaissance quasi
fréquente dans les affaires évoquées mais en raison du
sens strict donné au chapeau introductif et à l'analyse du test
de nécessité, la protection de l'environnement achoppe sur des
points qui garantissent le primat du libre échange.
SECTION II: UNE RECONNAISSANCE MITIGEE DU PRINCIPE DE
PRECAUTION
De tous les principes du Droit international de
l'environnement, le principe de précaution compte parmi ceux qui
soulèvent le plus de controverse du point de son approche conceptuelle
(Paragraphe 1) et qui intervient fréquemment à l'occasion des
différends soumis à l'ORD (Paragraphe 2).
Paragraphe 1 : La controverse autour du principe de
précaution
Au sein des auteurs de la Doctrine, le principe de
précaution ne fait pas l'unanimité dans son contenu et sa valeur
normative (A), ce qui a contribué à une
formulation édulcorée du principe, implicitement, dans l'Accord
SPS (B).
A. Dans le contenu et la valeur normative
1. Le contenu conceptuel
Apparu en 198731(*), le principe de précaution fait l'objet
d'interprétations variables dans sa portée normative en raison de
l'imprécision et du caractère flou de ses contours.
En ce qui concerne le sens du concept, les auteurs sont
unanimes pour noter que le principe de précaution32(*) fondé un autre concept,
celui du risque. Dans la précaution, le risque se rapporte à la
particularité plus ou moins prévisible dans la survenance d'un
événement. La probabilité du risque conduit à
prendre des mesures de prudence pour enrayer l'éventualité du
danger de sorte à ne pas causer un dommage à autrui.
Dans son contenu social33(*), le principe de précaution apparaît
d'une part, comme une réponse aux défaillances de la
prévention et d'une certaine volonté de participation des
citoyens, et d'autre part comme une nouvelle perception de
l'acceptabilité du risque.
2. La valeur normative
Les références dans le DIE. Face
à l'incertitude scientifique et au caractère inter
étatique des problèmes environnementaux, le principe de
précaution contribue à une « forme renforcée de
prévention ». Il s'est imposé comme un instrument utile
en vue de contribuer à l'efficacité du DIE. Ainsi, dès
1987, le protocole de Montréal sur la réduction du gaz à
effet de serre témoignait de l'accord des États de
protéger la couche d'ozone en adoptant des mesures nécessaires au
contrôle équitable des émissions totales des substances
nuisibles. En 1991, cette forme renforcée de protection était
contenue à l'article 4, alinéa 3 (f) de la convention de Bamako
sur l'interdiction d'importer en Afrique des déchets dangereux et le
contrôle de leurs mouvements transfrontières. Parmi les principes
nouvellement formulés dans la déclaration de Rio, le principe 15
dispose qu' « en cas de risques de dommages graves ou
irréversibles, l'absence de certitude scientifique absolue ne doit pas
servir de prétexte pour remettre à plus tard l'adoption de
mesures visant à prévenir la dégradation de
l'environnement ». A la cause de la régulation du climat, la
convention des Nations Unies sur les changements climatiques énonce que
dans le but d'anticiper, de prévenir et de réduire les causes du
changement climatique, « (...), l'absence de certitude scientifique
absolue ne doit pas servir de prétexte pour différer l'action de
telles mesures, étant entendu que les politiques et mesures
qu'appellent les changements climatiques requièrent un bon rapport
coût - efficacité, de manière à garantir des
avantages globaux au coût le plus bas possible ». Enfin, se
rapportant à la prévention des risques biotechnologiques, le
protocole de Carthagène prévoit à l'article 1er
de son protocole additionnel que la garantie d'un niveau de protection
adéquat doit se faire en conformité avec le principe de
précaution consacré par le principe 15 de la déclaration
de Rio sur l'environnement et le développement.
Au travers de cette énumération chronologique
des conventions et déclarations qui ont formalisé le principe de
précaution, on peut conclure que le principe est bien présent en
Droit International de l'Environnement. Toutefois, est-ce que cela suffit
à accorder une valeur normative à ce principe ? C'est ce que
nous aborderons succinctement.
La portée normative du principe de
précaution. La valeur du principe de précaution est
controversée au sein des auteurs de la Doctrine.
Une première tendance- pessimiste- dénie toute
valeur coutumière au principe de précaution. De ces auteurs on
peut citer Lucchini34(*)
et Mme Martin-Bidou35(*)
qui pensent que les conditions requises pour permettre qu'une règle se
mue en règle coutumière ne sont pas satisfaites et que eu
égard à l'analyse des expressions (mesures, approches...) qui
introduisent la précaution, l'on peut déduire de la
volonté politique conventionnelle une absence d'accorder une
portée précise et certaine au principe de précaution. En
ce qui concerne la juridicité du principe, Olivier GODARD36(*) écrivait en 1996
qu' « en l'état actuel des choses, la précaution
est un principe moral et politique...mais ne constitue pas une règle
juridique » et Jacques-Henry Stalh ajoute à propos du droit
communautaire que ce principe est une simple directive et ne saurait être
d'applicabilité immédiate37(*).
La seconde tendance- optimiste- assimile le principe de
précaution à un « standard de jugement »
laissé à l'appréciation du juge qui précise le sens
de manière casuistique. Quant à la commission de l'Union
Européenne, elle affirme à l'occasion d'une
communication38(*) que la
juridicité du principe de précaution ne fait pas l'ombre d'un
doute. En plus de dire que « le contrôle juridictionnel de plus
en plus étroit du principe de précaution permet d'écarter
tout reproche d'insécurité », elle fait remarquer que
c'est réducteur du système juridique que de confondre la
règle juridique avec la règle impérative, voire avec la
sanction pénale. La Commission reconnaît, toutefois, que le
principe de précaution à une intensité variable selon les
ordres juridiques (national, communautaire, international). Elle note que le
principe s'est « juridicisé » par le fait que le
juge accepte de le sanctionner et ainsi établir tous les contours se
rapportant à son l'application.
Si le principe de précaution fait l'objet d'une
reconnaissance en DIE, quelle est sa portée dans le droit de l'OMC
notamment dans l'accord SPS?
B. Du point de vue de l'accord sanitaire et
phytosanitaire
L'analyse de l'accord sanitaire et phytosanitaire fait
ressortir une appréciation édulcorée du principe de
précaution. En effet l'accord entretient tantôt une relation de
convergence tantôt une relation conflictuelle avec le principe de
précaution.
En ce qui concerne les situations où une convergence
est évoquée, l'article 5.7 dispose que « Dans les cas
où les preuves scientifiques pertinentes seront insuffisantes, un Membre
pourra provisoirement adopter des mesures sanitaires ou phytosanitaires sur la
base des renseignements pertinents disponibles, y compris ceux qui
émanent des organisations internationales compétentes ainsi que
ceux qui découlent des mesures sanitaires ou phytosanitaires
appliquées par d'autres Membres ». il s'agit des situations
d'urgence qui doivent autoriser un État à prendre des mesures
restrictives avant même d'avoir diligenté une expertise et
d'avoir acquis la certitude que l'incident survenu est lié à une
telle marchandise. Cette disposition admet que dès lors que la
probabilité d'un risque est établie, l'on peut établir des
restrictions à l'importation et ce pour protéger l'environnement
ou la santé des personnes. Cependant même à ce niveau une
divergence semble s'établir sur la précaution et l'accord sur le
délai raisonnable.
Les points de divergence. À ce niveau Mme Christine
NOIVILLE39(*) fait
constater que les zones de conflits se rapportent à deux aspects.
En premier lieu, il s'agit du rôle joué par
l'incertitude scientifique dans l'accord SPS. Dans le principe de
précaution, dès lors que le risque est plausible, l'action est de
mise avant même que le risque soit confirmé par une preuve
scientifique. Or dans l'accord SPS, l'incertitude scientifique ne saurait
autoriser des restrictions à l'importation de marchandises. Bien au
contraire, en cas d'incertitude scientifique, l'on doit maintenir la libre
circulation des marchandises. C'est à cet effet que l'article 2.2
dispose que « Les Membres feront en sorte qu'une mesure
sanitaire ou phytosanitaire ne soit appliquée que dans la mesure
nécessaire pour protéger la santé et la vie des personnes
et des animaux ou préserver les végétaux, qu'elle soit
fondée sur des principes scientifiques et qu'elle ne soit pas maintenue
sans preuves scientifiques suffisantes, exception faite de ce qui est
prévu au paragraphe7 de l'article5 ». Aussi, lorsque
l'accord dispose à l'article 5.7 in fine que « (...)
les Membres s'efforceront d'obtenir les renseignements additionnels
nécessaires pour procéder à une évaluation plus
objective du risque et examineront en conséquence la mesure sanitaire ou
phytosanitaire dans un délai raisonnable », elle ne
s'inscrit plus dans toute la logique du principe de précaution. Dans la
mesure où l'accord autorise à prendre des mesures dans des
situations d'urgence et de manière provisoire, l'on peut en
déduire à contrario, que l'accord SPS ne prend pas en compte le
cas des incertitudes durables qui exige le maintien de mesures de
précaution au delà d'un délai raisonnable.
Le second aspect du conflit se réfère à
la proportionnalité. L'accord prévoit que les mesures sanitaires
et phytosanitaires doivent s'établir dans la mesure du nécessaire
ou rechercher le « niveau approprié de
protection ». NOIVILLE souligne que l'articulation entre la
proportionnalité et la précaution paraît mal aisée
à concilier parce que le principe « a vocation à
s'appliquer dans des situations où le risque est incertain et donc
difficilement quantifiable ... », une approche que ne semble pas
corroborer la lettre de l'accord SPS.
L'Accord SPS ne présente pas les exigences propres au
principe de précaution, il convient en pareille circonstance de
rechercher dans la jurisprudence du juge de l'OMC le sens qu'il entend donner
à ce principe.
Paragraphe 2 : Position de l'ORD sur le principe de
précaution
La valeur du principe de précaution devant les organes
de l'OMC dépend étroitement de la conception que le juge
commercial se fait du rôle de la science dans l'évaluation des
risques scientifiques (A). Ensuite, nous pourrons en guise de
droit comparé évoquer la conduite des autres juges internationaux
lorsqu'ils doivent statuer sur une affaire faisant appel à ce principe
(B).
A. Sur la constatation du risque
Essentiellement deux affaires sont illustratrices de la
position de l'Organe d'appel et des Groupes spéciaux sur
l'interprétation du principe de précaution à l'OMC.
1. Affaire viandes et produits carnés
(hormones)
Les faits : Dans cette affaire40(*) dite du « boeuf aux
hormones », les États-Unis et le Canada se plaignirent des
mesures prises par l'Union Européenne et qui tendaient à
interdire les importations de viande et de produits carnés provenant
d'animaux auxquels des hormones naturelles ou de synthèse avaient
été administrées à des fins anabolisantes. La
Communauté Européenne refusait de laisser entrer la viande
traitée aux hormones sur leurs marchés sur le fondement des
risques potentiels pour la santé.
Dans le rapport du groupe spécial, les
États-Unis et le Canada prétendent que la directive
communautaire, base légale de ces prohibitions, est incompatible avec
les articles III ou XI du GATT, les articles 2,3, et 5 de l'Accord SPS, de
l'article 2 de l'Accord OTC et de l'article 4 de l'Accord sur l'agriculture.
Quant aux Communautés Européennes, elles justifient leurs mesures
sur la base des articles 3.1, 5.1 et 5.5 de l'Accord SPS. Le Groupe
spécial constate que la directive prescrivant l'interdiction des
importations de viande bovine et de produits à base de viande bovine
traités avec l'une ou l'autre des six hormones spécifiques
à des fins anabolisantes était incompatible avec les
allégations de le partie demanderesse. En effet, les panels avaient
constaté qu'il n'y avait pas de preuves suffisantes pour justifier la
prise de telles mesures.
Sur appel des Communautés Européennes, l'Organe
d'appel a rendu son rapport dans l'affaire WT/ DS 48. L'organe d'appel a
confirmé les constations du groupe spécial sur
l'incompatibilité de la directive portant sur la prohibition de
l'importation avec les articles 3.3 et 5.1 de l'Accord SPS. Mais il a
infirmé que la prohibition à l'importation soit incompatible
avec les articles 3.1 et 5.5 de l'Accord SPS. Devant l'Organe d'appel, le
principal argument de l'Union Européenne consistait à dire
« le principe de précaution est, ou est devenu une
règle coutumière générale de droit
international » et elle ajoute que « l'application
du principe de précaution signifie qu'il n'est pas nécessaire que
tous les scientifiques du monde entier soient d'accord sur la
possibilité et l'ampleur du risque (...) » (§ 122 et
123 du rapport). Les États-Unis et le Canada rétorquent ne pas
considérer ce principe comme une règle coutumière au sens
du Droit international mais qu'il s'agit plus d'une approche ou d'un principe
de droit naissant.
L'organe d'appel, corroborant la position américaine,
affirme dans son rapport « qu'il est superflu, et probablement
imprudent, que l'Organe d'appel prenne position dans le présent appel au
sujet de cette question importante mais abstraite » et il ajoute
qu' « en dehors du droit international de l'environnement,
(le principe de précaution) n'a pas encore fait l'objet d'une
formulation faisant autorité ». En conséquence, en
l'espèce, il retient pour l'essentiel que sur la base du renversement de
la charge de la preuve, l'Union Européenne n'a pas été
capable d'apporter la preuve d'un réel danger pour la santé des
Hommes surtout qu'41(*)
« il n'y avait pas une relation rationnelle entre la mesure et le
constat du risque ».
Il était reproché à la Communauté
Européenne de ne n'avoir pas été capable d'apporter des
preuves scientifiques suffisantes sur la probabilité de porter une
atteinte à la santé par la consommation de la viande aux
hormones. Ce qui du reste montre, qu'à l'OMC, la science a une place
suffisamment prépondérante dans l'évaluation des risques
qui entraine une prédisposition à la prévention
plutôt qu'à la précaution.
2. Affaire Japon- produits agricoles42(*)
Les faits : Sur le fondement de la loi
japonaise du 4 mai 1950 relative à la protection des plantes et
amendée en 1996, l'État Nippon prohibait l'importation de fruits
tels les pommes, cerises, pêches, abricots, poires, prunes,
châtaignes au motif que ces produits agricoles importés pouvaient
entraîner une maladie contagieuse et infectieuse. Un produit agricole de
ce type ayant été importé devait être soumis
à la quarantaine tant qu'elle n'avait pas été soumise
à l'essai de quarantaine, et ce même si le traitement
s'était avéré efficace pour d'autres
variétés de produits.
Les États-Unis, important exportateur de produits
agricoles vers le Japon, contestèrent une telle mesure au motif qu'elle
violait les articles 2, 5 et 8 de l'article XI du GATT et de l'article 4 de
l'Accord sur l'agriculture.
Dans son rapport du 27 octobre 1998, le groupe spécial
a constaté que le Japon a agi de manière incompatible avec les
articles 2.2, et 5.6 de l'Accord SPS. En effet l'article 2.2 SPS exige une
évaluation scientifique suffisante afin de soutenir une mesure SPS.
Aussi, s'appuyant sur la proportionnalité, le Groupe spécial
constate que les mesures prises par la partie défenderesse ne sont pas
proportionnelles au risque supposé de l'éventuelle atteinte
à la santé Humaine.
L'organe d'appel, étant intervenu sur la demande du
Japon, montre que sur la base de l'Accord SPS, notamment en son article 5.7,
quatre (4) conditions cumulatives d'une importance égale sont
nécessaires pour prendre des mesures SPS provisoires. Ainsi, il requiert
que les mesures imposées par un État dans une situation où
les informations appropriées sont insuffisantes et qu'elles aient
été adoptées sur la base des informations pertinentes
disponibles. Ces mesures pourraient être maintenues dès lors que
l'État qui les a adoptés s'efforce d'obtenir les renseignements
additionnels à une évaluation plus objective du risque et que
l'État travaille à tenir de pareilles mesures dans un
délai raisonnable. Il suffit, en conséquence, qu'une seule de ces
conditions soit insatisfaite pour rendre la mesure restrictive adoptée
par un État irrégulière. L'attentisme du japon n'a pas
joué en sa faveur. En effet, ces mesures de prohibition sont en vigueur
depuis vingt (20) ans. L'État n'avait pas pris le soin d'entreprendre
des recherches sur les risques réels ou potentiels durant toute cette
période.
Dans ces deux affaires, il semble que la primauté des
principes commerciaux résulte moins de leur force que de la faiblesse de
l'argumentation favorable à la protection de l'environnement. Les
États ont donc été condamnés en raison du
caractère empirique, voire l'inexistence des évaluations du
risque supposé. Face au caractère édulcoré du
principe de précaution dans l'Accord SPS, il appartient aux Etats de
faire la preuve par une démonstration pertinente, s'ils veulent voir
leurs mesures prospérer devant l'ORD. Car si l'exception confirme la
règle, il n'en demeure pas moins que le juge se montre toujours assez
regardant sur l'application de l'exception dès lors qu'elle peut porter
de sérieuses entorses au principe.
Les autres juridictions internationales n'évoluent pas
dans la même logique sur la reconnaissance du principe comme une
règle juridique.
B. La jurisprudence internationale
Les juridictions internationales ont eu l'occasion de se
prononcer sur la portée normative ou sur la nature du principe de
précaution, mais les réponses données à propos de
la valeur juridique de ce principe sont hardies ou timorées selon que
l'on est devant la CJCE ou la CIJ.
1. Le silence de la Cour Internationale de
Justice
La CIJ a eu l'occasion à deux reprises de se prononcer
sur le principe de précaution en l'espace de deux ans. Avec l'affaire
des essais nucléaires français, la Nouvelle Zélande se
plaignait de la reprise de ces essais nucléaires en 1992 par la France.
L'État plaignant demandait que la France fasse la preuve de
l'innocuité totale sur l'environnement. La France dans son analyse a
affirmé le statut incertain du principe de précaution en droit
positif. La Cour quant à elle a contourné la question, par son
ordonnance du 22 septembre 199543(*), en refusant de statuer sur le litige en raison de
la procédure utilisée par le demandeur.
En 1997, avec l'affaire
« Gabcikovo-Nagymaros »44(*) dont le projet porte le même nom, la Hongrie
refusa d'appliquer le traité qui la liait à la
Tchécoslovaquie à propos de ce projet d'aménagement
d'écluses sur le Danube. La Hongrie avança que ces travaux
étaient de nature à entraîner des risques graves concernant
la qualité des eaux souterraines et de surface. La Cour n'a pas fait une
mention expresse au principe de précaution, mais elle semble suivre la
logique contraire45(*) en
ce qui concerne l'essence même du principe de précaution
dès lors qu'elle affirme que le risque allégué
n'étant pas sûr. La Hongrie en dépit de toutes ces
préoccupations pour l'environnement aurait dû appliquer le
traité bilatéral auquel elle s'était engagée. Le
rapport Kourilsky souligne que la Cour a choisi de se placer dans l'optique de
la force majeure.
Dans le conflit qui opposait l'Argentine à l'Uruguay
devant la CIJ à propos des usines à pâte de papier sur le
fleuve Uruguay, l'Argentine demandait une autorisation à la Cour pour
prendre des mesures conservatoires contre les risques d'atteinte à
l'environnement en raison de l'implantation de ces usines. Par une ordonnance
du 13 juillet la Cour rejette cette demande au motif que la partie demanderesse
n'a pas démontré en quoi les travaux à venir allaient
causer un dommage à l'environnement. Le juge n'a pas retenu l'argument
fondé sur le principe de précaution parce que de manière
générale les dommages résultant d'une usine à
papier sont à priori connus. C'était le principe de
prévention qu'il fallait appliquer. Dans une opinion dissidente, le juge
Vinuesa a considéré que dans le cas d'espèce le principe
de précaution pouvait s'appliquer si l'on considère que
l'incertitude pourrait résider dans l'importance des effets
négatifs probables de la construction des usines46(*). La position de la CIJ reste
assez timide et montre s'il y a lieu qu'elle ne souhaite pas apporter plus
d'ombre que de lumière47(*) sur un principe qui n'a pas fini de diviser les
auteurs de la Doctrine.
Cependant en 1999, le principe de précaution
connaîtra une évolution devant le Tribunal International du Droit
de la Mer avec l'ordonnance rendue à propos de l'affaire du thon
à nageoire bleue48(*). En effet, la cour a constaté que le Japon en
dépit de toutes incertitudes scientifiques relativement à la
conservation du thon à nageoire bleue devait prendre des mesures
conservatoires pour la protection de ces poissons.
2. La consécration jurisprudentielle du principe
de précaution par la Cour de Justice des Communautés
Européennes
Le principe de précaution est inscrit à
l'article 174 paragraphe 2 du traité de Maastricht. En l'absence d'une
définition du principe dans le traité, il appartient à la
Cour de justice des Communautés Européennes de préciser le
contenu et la portée du principe de précaution. Devant la Cour
l'on constate un nombre important de l'application du principe de
précaution dans le domaine de la santé humaine, et de
l'environnement.
a) Le principe de précaution et santé
humaine
Dans l'affaire de l'Encéphalopathie Spongiforme
Bovine (ESB)49(*) connue
sous l'appellation de « la vache folle », la Cour fut
amenée à se prononcer sur les mesures d'embargo prises par les
autres États membres des Communautés Européennes contre
l'importation de la viande bovine en provenance du Royaume-Uni. La Cour a eu
à répondre à trois préoccupations portant sur cette
affaire. D'abord le Royaume-Uni lui a demandé de prononcer un sursis
à exécution contre les mesures d'embargo des autres États
de la Communauté. Ensuite, elle devait, au fond, se prononcer sur
l'annulation de telles mesures. Enfin, sur une question préjudicielle
qui lui a été posée, elle était amenée
à rendre une décision sur la validité de telles mesures.
Avec l'ordonnance rendue le 12 juillet 1996, la Cour
reconnaît que même s'il demeure des incertitudes à propos de
la maladie de Creutzfeld-Jacob, il est établi que son caractère
mortel est avéré, surtout lorsqu'une personne est exposée
à l'ESB. La Cour précise qu'en pareille circonstance
« aucune hésitation n'est permise » quant aux
mesures de précaution à adopter. Sur les deux autres questions
qui ont donné lieu à deux arrêts du 5 mai 1998, la
motivation du juge communautaire tend à démontrer
l'applicabilité directe du principe de précaution. En effet dans
ces deux (2) arrêts, la Cour affirme que « lorsque des
incertitudes subsistent quant à l'existence ou à la portée
des risques pour la santé des personnes, les institutions peuvent
prendre des mesures de précaution sans avoir à attendre que la
réalité et la gravité des risques soient pleinement
démontrées ».
Le 26 novembre 2002, à l'occasion de l'affaire
Artegodan c/ Commission, le Tribunal de première instance des
Communautés Européennes a fait constater que le principe de
précaution est un principe général du droit
communautaire.
b) Le principe de précaution et
environnement
La Cour de Justice des Communautés Européennes a
été saisie d'une question préjudicielle du tribunal de
commerce de la Roche-sur-Yon en France au sujet de la validité d'une
disposition d'un règlement communautaire qui interdisait la pêche
au moyen de filets maillant dérivés d'une longueur
supérieure à deux (2) kilomètres cinq cent (500)
mètres. La société requérante contestait devant le
tribunal du commerce la nécessité d'une telle mesure pour la
raison qu'elle n'était pas justifiée par des études
scientifiques et qu'il ne pesait aucune menace pour les stocks de thon blanc
dans l'Atlantique Nord.
Dans son arrêt du 24 novembre 1993, le juge fait
remarquer que « les mesures de conservation des ressources de
pêche ne doivent pas être pleinement conformes aux avis
scientifiques et que l'absence ou le caractère non concluant d'un tel
avis ne doit pas empêcher le Conseil d'adopter les mesures qu'il juge
indispensables pour réaliser les objectifs de la politique communautaire
de la pêche ».Ainsi de manière implicite sans invoquer
directement le principe de précaution, la Cour met en avant les
considérations précautionneuses. C'est dans cet esprit que la
directive du 28 mars 1983 a servi à fonder l'interdiction d'importer des
peaux de bébés phoques sur le territoire des Communautés
Européennes avant même que des résultats d'études
scientifiques sur les conséquences écologiques de cette chasse
aient été établies.
Avec la jurisprudence de la CJCE, l'on constate que le
principe de précaution peut servir à l'édiction de mesures
restrictives pouvant mettre en échec le principe de libre circulation
des marchandises. A cet effet, le relais du principe d'intégration
(article 6 du traité des Communautés Européennes) permet
d'utiliser le principe de précaution dans le domaine de l'environnement,
de la santé, du phytosanitaire, afin de garantir une efficacité
des politiques communautaires.
Conclusion
Dans toutes les affaires examinées, les groupes
spéciaux et l'organe d'appel se sont toujours prononcés en
défaveur de la protection de l'environnement. L'interprétation
que le juge commercial international fait des dispositions de l'article XX
réduit comme une peau de chagrin le pouvoir unilatéral des Etats
dans la définition et l'étendue de la protection de
l'environnement.
Le principe de précaution suscite
l'intérêt de la Doctrine, des législateurs, des juges et
des tribunaux internationaux. Mais à cause des définitions
hétérogènes et des diversités dans l'application,
le principe de précaution ne se laisse pas aisément
appréhender. Au surplus, au nom des intérêts commerciaux en
jeu, il parait inadmissible d'admettre des restrictions au commerce au nom des
risques incertains !
Cependant les groupes spéciaux et l'Organe d'Appel
n'affichent pas sur toute la ligne un rejet des politiques environnementales
des Etats prescrivant des restrictions au commerce. Constatant tantôt la
faiblesse de l'argumentation, tantôt le déséquilibre dans
les règles nationales, les organes de l'ORD profitent des
différends à incidence environnementale pour montrer leur
perméabilité aux questions environnementales.
CHAPITRE II : LA PERMEABILITÉ DE L'ORD AUX
CONSIDERATIONS ENVIRONNEMENTALES
Dans le présent chapitre, il s'agira pour nous de
montrer que si l'Organe de règlement des différends de l'OMC
statue sur les affaires qui lui sont soumises selon le droit de l'OMC, il
travaille progressivement à une incorporation des questions et des
principes environnementaux dans le droit du commerce international. La
jurisprudence de l'article XX n'est pas restée statique (Section I) et
la possible articulation entre les accords OMC et le principe de
précaution semble envisageable devant l'ORD (Section II).
SECTION I : UNE OUVERTURE DE L'ORD AUX QUESTIONS
ENVIRONNEMENTALES
Face aux impératifs de protection de l'environnement,
L'OMC, sans être hardi dans sa démarche procède à un
infléchissement des priorités des principes de libres
échanges de sorte à prendre en compte les valeurs non
économiques (Paragraphe 1). Les organes de l'ORD s'appuient sur une
interprétation respectueuse du droit international classique, ce qui
peut être favorable au DIE (Paragraphe 2).
Paragraphe 1 : La reconnaissance des valeurs non
économiques
La possibilité d'invoquer les exceptions
générales au titre de l'article XX permet dire que l'ORD n'est
pas indifférente aux préoccupations environnementales (A) et
qu'en raison de certaines circonstances relatives au danger qui pèse sur
la santé humaine, le SRD peut adopter une approche de précaution
(B).
A. Une possibilité d'invoquer les exceptions
générales de l'article XX
Les valeurs se rapportant à la protection de
l'environnement et de la santé sont étrangères au
départ aux principes fondamentaux qui fondent les règles du GATT.
Mais avec l'OMC, une reconnaissance de ces valeurs est consacrée au
travers des accords de l'organisation.
L'analyse que l'on peut faire de la prise en compte de ces
valeurs non économiques serait partielle si l'on s'en tenait à
cette image simpliste qui se rapporte à affirmer que l'OMC, sur la base
de sa raison d'être, n'est pas soucieuse de la protection de
l'environnement50(*).
Sous le bénéfice de cette observation
liminaire, nous nous évertuerons à montrer les efforts fournis
par l'OMC pour construire une articulation entre commerce et environnement.
Contrairement à l'idée répandue selon
laquelle, « l'OMC, se profile en un véritable concours de
dépouillement du pouvoir national (...) »51(*), l'Organisation n'est pas
radicalement opposée à la prise de mesures unilatérales de
protection de l'environnement au sein des États.
Dans l'affaire États-Unis - normes concernant l'essence
nouvelle et l'ancienne formule, le panel a souligné que les États
sont libres de fixer leurs propres objectifs environnementaux, et ce y compris
des mesures plus sévères pourvu que les règles du GATT
soient respectées.
Dans l'affaire dénommée « crevettes
et tortues », saisi par les États-Unis, l'organe d'appel
affirme qu'il tient « à insister sur ce que nous n'avons pas
décidé dans cet appel. Nous n'avons pas décidé que
la protection de l'environnement n'a pas d'importance pour les membres de
l'OMC. Il est évident qu'elles en ont. Nous n'avons pas
décidé que les nations souveraines qui sont membres de l'OMC ne
peuvent pas adopter des mesures efficaces pour protéger les
espèces menacées telles que les tortues marines. Il est
évident qu'elles le peuvent et le doivent». Tenue par la
spécialité de OIG, l'OMC voudrait dire que la liberté est
reconnue à chaque État d'adopter sa propre politique visant
à protéger l'environnement sauf pour ceux-ci de ne pas violer
leurs obligations conventionnelles contractées dans le cadre du commerce
international. L'OMC reconnaît le droit aux États membres de
l'organisation à protéger leur environnement tant qu'ils se
montrent équitables et que la protection de l'environnement n'est pas
un prétexte pour favoriser de façon déguisée leurs
propres produits.
Les affaires crevettes52(*) et amiante53(*) furent celles qui permirent une application positive
de l'article XX respectivement dans le domaine de l'environnement et de la
protection de la santé humaine.
Avec l'affaire crevettes I, l'organe d'appel
confirma54(*) les
constatations du groupe spécial qui tendaient à affirmer que la
mesure d'interdiction d'importer des crevettes pêchées avec des
filets ne permettant pas d'éviter de prendre les tortues marines
était illégale conformément au chapeau introductif de
l'article XX55(*).
L'affaire crevettes II a permis à l'organe d'appel de confirmer les
mesures unilatérales de protection de l'environnement prises par les
États-Unis parce qu'il estimait que ces derniers faisaient
« des efforts sérieux de bonne foi » en vue de
parvenir à un accord multilatéral concernant la protection et la
conservation des tortues marines.
Quant à l'affaire amiante entre les Communautés
Européennes (la France) et le Canada, le panel a constaté que les
Communautés Européennes ont violé l'article III (qui
dispose que les pays doivent accorder un traitement équivalent aux
produits similaires) de l'Accord instituant l'OMC. Le différend a
été tranché en faveur des Communautés
Européennes parce que la mesure visant à l'interdiction
d'importer de fibres d'amiante en provenance du Canada était conforme
à l'article XX alinéa b) qui vise la protection de la
santé et la vie des personnes.
Après la déception des mouvements
écologistes avec les affaires thons - dauphins et hormones qui ont fait
beaucoup de mal à l'image de l'OMC, l'affaire amiante marque une
première dans la mesure où cela marque le triomphe de la
santé sur le libre échange56(*).
B. Une évolution de la jurisprudence de l'ORD sur
le principe de précaution avec la décision Amiante57(*)
Les faits : Face au danger que
représentait l'amiante58(*), un programme de désamiantage des
bâtiments a été mis en place en France. Les bâtiments
qui étaient construit avec de l'amiante devaient être
remplacé par des produits similaires qui n'en contenaient pas. Le
gouvernement Français qui importait de l'amiante blanc (chrysotile) en
provenance du Canada a pris une mesure prescrivant une interdiction
définitive de la fibre d'amiante et des produits en contenant. Le Canada
qui est le 2ème producteur mondial d'amiante après la
Russie, et le plus gros fournisseur de la France et de la Communauté
Européenne n'a pas approuvé cette mesure restrictive pour son
commerce.
Prétentions et moyens : Le Canada
a déposé une plainte devant l'ORD sur le fondement de la
violation de l'obligation de traitement national en affirmant que la fibre
d'amiante qu'il produisait ne présentait pas de risque identifiable pour
la santé humaine.
Eu égard au fait que la mesure de prohibition
était définitive et que le risque sanitaire était
incertain, les Communautés Européennes n'ont pas fondé
leur argument sur l'article 5.7 de l'Accord SPS mais plutôt sur l'article
XX de l'Accord instituant l'OMC et sur les Obstacles techniques au
Commerce.
L'affaire ayant été porté en appel par le
Canada, c'est l'organe d'appel qui va utiliser le principe de précaution
dans son argumentation. Examinant les constatations du groupe spécial,
l'organe d'appel affirma que « le principe sous-jacent est celui
de la précaution : le dommage est irréversible et l'analyse
conduit à penser qu'il existe un risque substantiel, attendre pour agir
est de fait inapproprié ». La France se devait d'agir
avec diligence en usant de l'arme la plus lourde dans ce domaine notamment en
mettant en place une mesure de prohibition de l'importation de cette substance
et des produits en contenant. La réaction française a paru
conforme à la démarche de l'organe d'appel lorsqu'il souligne que
« les gouvernements responsables doivent agir de concert et avec
précaution et prudence en ce qui concerne les risques dommageables
irréversibles, voire mortels pour la santé des
personnes ».
Mais pour autant le risque sanitaire n'est pas un
critère applicable devant l'ORD. En effet, l'organe d'appel a
infirmé la constatation du Groupe spécial selon laquelle il
n'était pas approprié de prendre en considération les
risques sanitaires associés aux fibres d'amiante chrysolite lorsqu'il
s'agissait d'examiner le caractère «similaire» des produits au
titre de l'article III:4 du GATT. Il refuse de faire du risque sanitaire un
critère en soi pour l'évaluation de la similarité des
produits. Mais l'organe d'appel fait remarquer que si deux produits sont
similaires en tout point mais que l'un d'eux est dangereux pour la
santé, les produits ne sont plus similaires. C'était le cas de
l'amiante.
Maljean Dubois Sandrine59(*) fait observer que « le fait que le risque
pour la santé était avéré, attesté par un
accord général au sein de la communauté scientifique, et
d'une extrême gravité a sans doute joué pour cette
appréciation ». Ce principe constitue donc un standard de
raison en cas de risque grave et d'incertitude.
Paragraphe 2 : Les indices de la modestie60(*) de l'OMC
L'OMC, est un système commercial multilatéral
complexe assis sur une pratique aussi vieille que l'ONU et dispose d'une
vitalité spécifique. Mais les juridictions, toute modestie
gardée, rappellent leur déférence au DIP
(B) et encouragent les États à la
coopération internationale dans le cadre d'une meilleure protection de
l'environnement (A).
A. Une incitation à la coopération
internationale
Le principe de spécialité s'applique aux
organisations internationales et implique que leurs compétences ne sont
justifiées que par des objectifs inscrits dans les textes qui ont
fondés l'organisation. L'OMC est tenue par cette règle de la
spécialité. Aussi ne peut-elle s'investir outre mesure dans les
questions environnementales. Quoique le développement durable soit un
but à poursuivre, il ne fait pas de l'OMC une organisation de
régulation de la protection de l'environnement. L'organisation, via
l'organe de règlement des différends, fait une incitation
à la coopération internationale aux États membres de l'OMC
sur des questions touchant aux considérations environnementales. Dans
l'affaire crevettes I où la protection des tortues était en cause
dans les espaces maritimes des États qui sont traversés par les
tortues, l'organe d'appel61(*) appelle à renforcer « les efforts
concertés et une coopération de la part de ces nombreux
pays ». Il souligne que d'une opinion largement
développée à l'OMC « les solutions
multilatérales fondées sur la coopération internationale
et le consensus comme étant le meilleur moyen et le plus efficace pour
les gouvernements de s'attaquer aux problèmes environnementaux de
caractère transfrontière ou mondial »62(*). Avec l'affaire crevettes II,
l'organe d'appel impose aux États-Unis, en raison de la menace qui
pèse sur ces animaux marins, de conclure un accord international dont
l'objet sera la protection et la conservation des tortues marines. L'organe
d'appel valida provisoirement les mesures de prohibitions
édictées par les États-Unis en attendant la conclusion de
cette convention internationale.
Cette incitation à la coopération contribuera
à la conclusion de la convention sur la conservation et la gestion des
tortues marines et de leur habitat dans la région des États
parties au différend. L'accord est adopté le 14 juillet 2000 et
entre en vigueur le 1er octobre 2001.
B. La rupture avec l'isolationnisme clinique
Avec l'avènement de l'OMC, le droit de l'organisation
retrouve sa place dans la grande famille du droit international classique. Le
droit international acquiert progressivement une place dans
l'interprétation du droit du commerce international. En effet avec la
jurisprudence Essence qui a consacré le terme d'« isolation
clinique », l'idée se rapporte à ce que
l'interprétation du droit de l'OMC doit se faire dans le cadre du droit
international public. L'OMC valide les règles et principes du droit
international classique63(*). Les principes tels que l'égalité
souveraine des États, de la bonne foi ou encore de la coopération
internationale sont applicables devant son organe de règlement des
différends. Aussi la jurisprudence des groupes spéciaux et de
l'organe d'appel par la prévention des mesures protectionnistes
déguisées de l'article XX permet d'exprimer des principes du
droit international classique en l'occurrence les principes de la bonne foi ou
de l'interdiction de l'abus de droit64(*).
Dans l'interprétation positive de l'article XX du GATT,
à propos de l'affaire crevettes, l'organe d'appel affirme que la
disposition suscitée doit être interprétée
« à la lumière des préoccupations actuelles de
la communauté des nations en matière de protection et de
conservation de l'environnement » (paragraphe 129). Cela pourrait
aboutir au sein de l'OMC à donner un nouveau regard au sein de l'OMC. Il
s'agira pour l'ORD de se poster en artisan de l'articulation entre les
règles du système commercial multilatéral et le droit
international de l'environnement.
Cette attitude du système de règlement des
différends a un effet contaminant au sein de L'OMC. La conférence
ministérielle de DOHA au QUATAR réaffirme dans la
déclaration ministérielle adoptée à ladite
conférence que « les objectifs consistants à maintenir
et à préserver un système commercial multilatéral
ouvert et non discriminatoire, et à oeuvrer en faveur de la protection
de l'environnement et de la promotion du développement durable peuvent
et doivent se renforcer mutuellement (...) ».65(*)Enfin, le Directeur
Général de L'OMC Pascal LAMY se réjouit de ce que
l'organisation s'est révélée capable à la fois de
justice commerciale et de justice environnementale. Il ajoute que l'OMC a fait
de nombreux efforts dans le sens de l'esprit d'ouverture. Ce qui du reste a
contribué au respect devant l'Organe d'appel de traités
environnementaux. Il reconnaît toutefois que dans la voie de
l'articulation entre le commerce et l'environnement, le programme des
négociations de DOHA fonde des espoirs pour contribuer à rendre
l'OMC davantage plus verte66(*).
SECTION II : LA POSSIBLE ARTICULATION DU PRINCIPE
DE PRECAUTION DEVANT l'ORD
L'analyse des décisions de l'ORD de l'OMC fait
apparaître une sensible évolution dans le sens d'une
flexibilité du système de règlement des différends
quant à l'interprétation des accords de l'OMC sur des conflits
inter étatiques à incidence environnementale (Paragraphe 1), ce
qui peut nous amener à envisager la nécessité de proposer
des pistes pour renforcer l'articulation entre L'OMC et le principe de
précaution (Paragraphe 2).
Paragraphe 1 : La flexibilité dans
l'interprétation de l'accord SPS
A la différence de la lettre de l'Accord SPS qui
dénature le sens du principe de précaution, l'ORD par une
interprétation hardie donne une approche différente de la
justification scientifique et de la notion de mesures provisoires
(A), la jurisprudence de l'OMC sur l'environnement fait
observer la volonté du l'ORD pour une application articulée entre
le droit de l'OMC et le DIE (B).
A. La justification scientifique
1. Adaptation du concept de preuve
scientifique
Dans le cadre de la protection de la santé et de la
vie des personnes et des animaux ou à la préservation des
végétaux, les États peuvent prendre des mesures sanitaires
et phytosanitaire fondées sur des « principes
scientifiques »67(*) qui sont justifiés par des preuves
scientifiques suffisantes. L'accord SPS fait de la suffisance des preuves
scientifiques le motif substantiel qui justifie des mesures restrictives au
commerce. A l'analyse des décisions de l'ORD, il semble se
dégager une interprétation divergente entre la lettre de l'accord
et le sens casuistique suivant les affaires qui sont soumises à son
office.
L'organe d'appel des différends de l'OMC substitue au
concept de « preuves scientifiques suffisantes » celui de
« lien logique ». Ce concept tranche avec la preuve d'un
lien de causalité certaine entre un dommage redouté et une
corrélation scientifiquement prouvée.
Selon NOIVILLE, le lien de causalité signifie que
pour prendre une mesure sanitaire, on n'a pas besoin de
« démontrer, par la preuve scientifique, qu'un produit
présente un risque sanitaire certain, c'est-à-dire que sa
consommation constitue sans aucun doute une prise de risque. Il suffit d'avoir
vérifié qu'un risque est possible »68(*).
L'organe marque par l'utilisation de ce concept son approche
dans l'usage de la science comme outil de règlement des
différends à l'OMC. Si la science ne résout pas toutes les
incertitudes- et la vérité scientifique ne se situe pas forcement
au niveau majoritaire- il convient donc pour l'ORD d'apporter une autre
portée aux dispositions relatives à la place de la science dans
l'accord SPS à propos des mesures sanitaires.
Si la conviction du caractère fondé
dépend de la qualité et la quantité des
éléments de risque apportés par un État et si cela
est nécessaire, comme ce fut le cas des Communautés
Européennes dans l'affaire amiante, l'OMC ne fixe pas pour autant un
seuil minimum de risque pour la détermination de la
légalité d'un risque. Se positionnant plutôt dans la
logique de l'État dont la mesure est contestée, il recherche la
logique de l'État qui a joué pour la prise d'une mesure
restrictive. Empruntant une technique issue des juridictions nationales, L'ORD
porte son attention sur le caractère raisonnable ou logique de la mesure
litigieuse.
On peut donc se demander pourquoi dans les affaires Japon -
produits agricoles et CE - hormones, en dépit de l'interprétation
différente de la lettre de l'accord SPS de « principes
scientifiques », l'ORD a toujours qualifié les mesures
adoptées par ces États de restrictives ? Dans ces affaires, il
est unanime que les États ont été condamnés non
pour absence de preuve scientifique pour les risques allégués,
mais pour le défaut d'évaluation de ces risques.
Le principe de précaution est un principe
procédural. Toute proposition avancée doit avoir fait l'objet
d'une évaluation. La notion d'évaluation renvoie à des
principes d'excellence, d'indépendance, et de transparence. Une
évaluation doit satisfaire à la précision et à la
justesse du risque redouté. Si les évaluations sur les risques
probables avaient été présentes, il aurait fallu que ces
mesures aient été prises temporairement, ajoutées à
une volonté de recherche scientifique en vue d'éclaircir les
incertitudes sur les risques redoutés.
2. Une ouverture sur la notion de mesures
provisoires
L'article 5.7 de l'accord SPS énonce qu'en cas
d'incertitude scientifique, un État est autorisé à prendre
des mesures provisoires dans un délai raisonnable. Cela est
nécessaire dans les cas où une épidémie ou une
maladie se serait déclarée en raison de la consommation ou de
l'exposition à un aliment ou à un produit. L'État doit
agir diligemment et ce, avant d'avoir acquis toutes les certitudes
scientifiques sur la corrélation entre le dommage causé et le
produit ou l'aliment en question.
Dans l'affaire Japon - produits agricoles, l'État
nippon avait adopté des mesures provisoires de restrictions à
l'importation de fruits en provenance des États-Unis au motif que ces
produits agricoles exportés contenaient des insectes nuisibles dont il
fallait se prémunir. Mais la réglementation du Japon a
été déclarée illégale par l'Organe d'appel,
en raison du défaut d'évaluation du risque redouté du fait
de l'application de la mesure pendant une vingtaine d'année sans avoir
effectué aucune expertise sur la pertinence des allégations. Dans
le cas d'espèce, les mesures provisoires n'étaient plus contenues
dans un délai raisonnable.
L'organe d'appel saisira l'occasion pour donner une
interprétation de la notion de délai raisonnable. En effet, le
caractère raisonnable du délai est fonction « des
circonstances propres à chaque cas d'espèce, y compris la
difficulté d'obtenir les renseignements additionnels pour l'examen et
les caractéristiques de la mesures SPS » (paragraphe 93 du
rapport de l'organe d'appel). L'organe d'appel suggère que le
délai raisonnable pourrait être plus long si les renseignements
pertinents ne peuvent s'obtenir qu'à la suite de longues
évaluations. Le délai raisonnable n'apparaît pas comme une
question de délai temporel mais se rapporte au temps donné pour
la production des connaissances. Si l'on s'en tient à une pareille
analyse, l'on pourrait prévoir que la question des organismes
génétiquement modifiés trouve un écho favorable
devant l'organe d'appel quand un risque est redouté dans leur
consommation et que l'on requiert le temps nécessaire pour
établir la fiabilité de toutes les données par une
recherche scientifique adéquate.
B. Le respect des conventions du DIE
L'ORD s'est montré soucieuse du respect des conventions
du droit international de l'environnement essentiellement à deux
occasions qui ont donné lieu à deux affaires en relation avec la
protection de l'environnement.
La première est relative à l'affaire dont les
faits ont été évoqués - l'affaire crevettes /
tortues - qui a été introduite par la Malaisie et ayant fait
l'objet du second rapport de l'organe d'appel de l'ORD. Dans ce rapport la
partie demanderesse a introduit une procédure contre les
États-Unis au motif que ceux-ci ne s'étaient pas conformés
à la première décision de l'organe d'appel. La Malaisie
avançait que les États-Unis ne pouvaient pas appliquer ces
mesures restrictives, même à titre provisoire, en l'absence d'un
accord international. L'organe d'appel a déclaré la
régularité de ces mesures unilatérales temporairement
prises par le défendeur en raison des sérieux efforts entrepris
par ces derniers en vue de parvenir à un accord international sur la
protection et la conservation des tortues marines.
Par ces mesures unilatérales, les États - Unis
avaient décidé des mesures commerciales contraires aux
règles du GATT pour protéger des tortues menacées
d'extinction par la CITES. La reconnaissance de la justification provisoire de
la réglementation américaine démontre que l'organe d'appel
est soucieux du respect et de la mise en conformité entre règles
commerciales et convention du droit international de l'environnement.
Mais nous en tenant au contexte qui a prévalu à
la justification de la mesure provisoire unilatérale, il peut être
relevé qu'une telle position de l'organe d'appel peut se comprendre en
raison de l'existence d'un accord environnemental multilatéral sur la
protection des tortues et de l'emplacement géographique de ces tortues
marines. Le raisonnement de l'organe d'appel a dû être
influencé d'une part par le fait que les tortues, dont la protection
était en cause, étaient présentes dans les eaux
territoriales des États-Unis et que la convention de Washington sur le
commerce international des espèces sauvages menacées d'extinction
(CITES) existait depuis le mars 1973 et avait fait l'objet d'un grand nombre de
ratifications par les États d'autre part69(*).
La seconde affaire concerne la question de la qualité
de l'essence, dénommée États-Unis - essence nouvelle et
ancienne formules. Ce différend est un exemple de mesures restrictives
au commerce dans le cadre de la protection de l'environnement. Dans le cas
d'espèce, il s'agit de mesures prohibitives édictées par
le protocole de Montréal sur la couche d'ozone.
Le protocole70(*) de Montréal a pour but de réduire les
émissions de gaz qui ont pour effet d'appauvrir la couche d'ozone et qui
sont susceptibles de menacer directement la santé de l'homme et de
l'environnement.
A l'occasion de l'examen de l'affaire, l'Organe d'appel a
confirmé les constatations du groupe spécial qui avait
constaté que « la politique visant à limiter
l'épuisement de l'air pur était une politique visant à la
conservation d'une ressource naturelle au sens de l'article XX
g) »71(*).
L'organe d'appel reconnaît la nécessité de préserver
la pureté de l'air. Ce qui induit que les mesures environnementales
telles que prises par les États-Unis sont justifiées par
l'article XX.
Mais là où le bat blesse dans cette
articulation, c'est le fait que l'article 4 du protocole de Montréal
prévoit des mesures restrictives, arbitraires, uniquement envers les
États non parties à la convention.
En dépit de la reconnaissance de la
nécessité de la protection de l'environnement, l'Organe d'appel
statuant sur l'article XX procède à un double examen d'une mesure
restrictive prise par un État. Ainsi dans ce différend, si
l'Organe d'appel reconnaît que ces mesures unilatérales sont
conformes à l'article XX g), il retiendra finalement par une
interprétation restrictive du chapeau introductif dudit article que la
réglementation américaine était un moyen de discrimination
arbitraire et une restriction déguisée au commerce
international.
Avec ces deux affaires, l'on peut noter que l'organe d'appel a
démontré l'étendue d'une mesure avec son objectif de
protection et / ou de conservation de l'environnement. Il permet de comprendre
que devant son office « la fin ne justifie par les
moyens », mais que les États ont l'obligation d'assurer que
leurs moyens correspondent à la fin72(*).
Paragraphe 2 : Les conditions nécessaires
à une bonne utilisation du principe de précaution
Les condamnations subies par les Etats à l'occasion
d'un différend témoignent bien souvent de l'incapacité des
Etats à remplir les conditions exigibles pour l'utilisation dans le
cadre de mesures nationales de protection de l'environnement restrictives au
commerce entre Etats (A). L'examen de question portant sur le
principe de précaution devrait susciter un besoin de correctifs dans le
fonctionnement de l'ORD (B).
A. A la charge des États
1. Procéder à une évaluation des
risques
A la lumière des affaires précédentes,
nous pouvons poser le postulat que toute mesure de nature environnementale ou
sanitaire doit faire l'objet d'une évaluation sérieuse des
risques redoutés.
De tous les types de risque que l'on peut envisager (certain,
résiduel, incertain), nous allons porter notre intérêt sur
les risques incertains. La mesure de précaution doit s'inscrire dans le
cadre des risques incertains. Quoique les débats soient encore vivaces
sur les risques incertains, il peut être retenu qu'un certain nombre de
données peuvent servir à fonder la prise de mesure de
précaution.
La mesure de précaution doit être basée
sur un minimum de connaissances scientifiques présentant une certaine
consistance sans que l'on ait besoin que ces connaissances soient totalement
validées au risque de vider le principe de précaution de sa
substance. En effet, le principe de précaution peut s'appliquer
même « s'il n'y a pas de preuves concluantes d'un rapport de
causalité entre les apports et les effets »73(*).
La mesure doit répondre à une
démonstration qui est scientifiquement probable sur la survenance du
risque. Cette condition est remplie à partir du moment où, ayant
évalué l'ampleur du dommage, « les données
scientifiques empiriques (...) permettent d'envisager de manière
raisonnable un scénario, même si celui-ci ne fait pas encore
l'unanimité parmi les experts »74(*).
Même lorsque des risques ont été
suffisamment évalués les mesures de précaution doivent
être élaborées sur la base d'un certain nombre de
conditions.
2. Les conditions de validité des mesures de
précaution
L'ORD et la Cour de Justice des Communautés
Européennes requièrent essentiellement deux (2) conditions pour
la validation de décisions qui ont donné lieu à un
contentieux devant leur office.
Toute décision ne peut s'affranchir du respect du
principe de proportionnalité. Les pouvoirs publics, devant un
éventail de mesures possibles, doivent prendre la décision qui
est la plus adaptée au risque incertain. La mesure de précaution
doit être proportionnelle aux connaissances acquises sur le domaine
à un moment précis. Les mesures doivent également
être provisoires et révisables. La prise de ces décisions
répond au besoin du moment mais elles demeurent adaptables selon
l'évolution des connaissances.
Autrement, le juge se verrait, comme dans le cas du
contrôle de la compétence discrétionnaire en droit interne,
de procéder à un contrôle pour chercher les cas d'erreurs
manifestes d'appréciation.
A la lecture du rapport de l'organe d'appel dans l'affaire
hormone, il fait ressortir que c'est la dis proportionnalité de la
mesure couplée à l'insuffisance de l'argumentation scientifique
qui ont conduit l'organe d'appel à condamner les Communautés
Européennes.
La seconde condition postule qu'au moment de la prise de la
décision, les pouvoirs publics compétents doivent procéder
à une évaluation des intérêts en présence. Il
s'agit de remettre le risque dans son contexte économique, technique,
politique et social. A ce niveau, la Cour de Justice des Communautés
Européennes met en exergue le besoin de mettre en balance les
avantages75(*) coûts
/ bénéfices ou bénéfices / risques, pendant ce
temps, dans le cadre de l'OMC, l'ORD avec sa jurisprudence de l'article XX met
en avant le test de la nécessité des mesures de précaution
adoptées.
B. Dans le cadre de l'OMC
Depuis la conférence de SEATTLE, il est envisagé
des pistes pour la prise en compte du principe de précaution dans le
cadre du système normatif de l'OMC. A ce titre, il est proposé
d'inscrire le principe de précaution au même niveau que les
principes relatifs aux valeurs marchandes dans le préambule de l'Accord
de Marrakech. Par la suite, il est souhaité que ce principe soit reconnu
dans les accords particuliers tels que les accords SPS, OTC, et agriculture.
Mais sur ce point, il est fort probable qu'une pareille proposition risquerait
de se heurter à une opposition de certains des membres de l'OMC,
notamment les États-Unis, qui lui dénient toute valeur
juridique76(*).
Dans tous les cas, la place du principe de précaution
doit faire l'objet d'un compromis entre l'objectif de raison, afin de permettre
aux États de l'utiliser comme un outil de garantie de la protection de
la santé humaine. Elle doit être également retenue de
servir d'instrument à des fins protectionnistes.
Aussi, si la notion de « lien logique »
semble avoir opéré une meilleure prise en compte du principe de
précaution dans l'interprétation, il serait également
souhaitable que l'interprétation de l'évaluation scientifique
reconnue aux groupes spéciaux soit étendue dans le champ d'examen
de l'organe d'appel77(*).
Enfin, en raison des liens étroits entre environnement
et santé d'une part et de la fréquence élevée des
conflits portant sur la protection de la santé humaine d'autre part, la
reconnaissance du principe de précaution dans le Codex
Alimentarius78(*) serait
un facteur utile pour renforcer la sécurité alimentaire.
Le Codex Alimentarius consiste à réaliser des
travaux scientifiques sur des préoccupations données telles que
l'eau, les OGM, la viande, puis à traduire les résultats de ces
travaux en normes techniques. Or, comme le principe de précaution est
considéré comme un principe de décision politique, il
n'entre pas dans le champ du Codex Alimentarius. NOIVILLE79(*) fustige cette position
en considérant que cela constitue une erreur de perspective dans la
mesure où la décision politique doit se fonder sur la pertinence
de l'expertise et que cela exige que ce milieu soit plus indépendant, en
permettant que l'on ait accès à toutes les données et ce,
y compris celles de l'opinion des scientifiques minoritaires.
La 15ème session du comité du Codex
Alimentarius qui s'est tenu à Melbourne le 10 avril 2000 semble
présager un avenir heureux au principe de précaution dans cet
instrument. En effet, la conférence a demandé aux États
membres de « reconnaître que la précaution est et doit
rester un élément essentiel de l'analyse des risques dans la
formulation des normes nationales et internationales » et il
précise au travers d'une recommandation que ce cadre est le plus
approprié pour discuter et clarifier le sens des expressions
« principe de précaution » et « approche
de précaution »80(*).
Conclusion
La jurisprudence amiante et crevettes-tortues nous ont permis
de comprendre que l'OMC reconnait le droit des Etats de fixer leurs propres
règles en matière en matière de sécurité
environnementale. Mais sachant le problème de l'autorité des
mesures unilatérales, fussent-elles celles des Etats-Unis, elle
prône un renforcement de la coopération en matière de
protection de l'environnement.
D'autre part, le mécanisme de règlement des
différends apporte une contribution importante à
l'effectivité du DIE. La règlementation internationale de
l'environnement connait des difficultés dans les phases de mise en
oeuvre des accords internationaux. La traditionnelle réticence des Etats
des mécanismes juridictionnels est davantage manifeste devant les cas de
violation des conventions du DIE.
L'interprétation évolutive de l'Organe d'Appel
par le choix que le juge commercial international fait de trancher le litige en
se plaçant au moment de la survenance du différend a
apporté une meilleure prise en compte des accords environnementaux.
Mais la pratique du mémorandum d'accord sur les
règles et procédures de règlement des différends a
montré ses limites qui tiennent à l'application des règles
formelles et au faible accès des PED au mécanisme. Le temps de la
réforme du SRD est une exigence pour pérenniser sa
légitimité.
2ème PARTIE
REFORMER L'ORD POUR UNE MEILLEURE PROTECTION DE
L'ENVIRONNEMENT
Les problèmes environnementaux se caractérisent
par leur globalité qui n'épargne aucun Etat. Si les règles
du DIE sont utiles pour prévenir la dégradation de
l'environnement. Il reste que la réglementation des Etats constitue
l'instrument de base de l'action locale.
Tous les Etats devraient être capables de
défendre devant l'OMC leurs règles commerciales de restriction au
commerce. Mais le contexte actuel de fonctionnement de l'ORD ne permet pas au
PED de faire valoir leurs droits. Cette condition est aggravée par des
règles procédurales qui soulèvent au sein de la
communauté des Etats des critiques à l'endroit de l'ORD.
Dans le respect des principes généraux
établis dès sa création, les reformes devraient aller vers
une plus grande juridicité du SRD (Chapitre I) et une prise en compte
effective de la participation des PED l'utilisation du l'ORD (Chapitre II).
CHAPITRE I : CONFORTER LE SYSTEME DE REGLEMENT DES
DIFFERENDS
Le SRD souffre par le caractère lacunaire des
règles procédurales et de l'incapacité des organes
politiques à jouer leur rôle pour instaurer une cohérence
entre le commerce et l'environnement. En amont, les organes politiques doivent
poser des règles de cohérence en vue de prévenir les
conflits entre les AEM et le droit de l'OMC. En aval, les organes de l'ORD
doivent garantir la sécurité juridique en perfectionnant les
règles procédurales et organiques.
SECTION I: ALLER VERS UNE JUDIRIDICTIONNALISATION DE
L'ORD
Le règlement de la procédure, fondement de la
sécurité juridique, participe des éléments
nécessaires pour la crédibilité du mécanisme
(Paragraphe 1). Il contribue à accroître le caractère
juridictionnel du système en y ajoutant le complément
indispensable à savoir les garanties liées à la
transparence (Paragraphe 2).
Paragraphe 1 : Renforcer la
procédure
La preuve et l'expertise sont deux éléments
connexes qui entretiennent des rapports de complémentarité. Elles
sont au coeur des contentieux environnementaux à l'OMC en raison de
l'incertitude scientifique qui pèse dans la démonstration de la
preuve et dans la tache dévolue aux experts de faire la preuve de la
plausibilité d'un risque.
A. La preuve
Les règles de la preuve devant les groupes
spéciaux et l'organe d'appel n'ont pas fait l'objet de dispositions
expresses dans l'annexe 1 de l'Accord sur le Mémorandum d'accord pour le
règlement des différends. Les règles applicables devant
ces organes ont donc été construites sur la base de la pratique
des groupes spéciaux et l'organe d'appel. Ces règles se
rapportent à la l'attribution de la charge de la preuve (1) puis de
l'administration de la preuve (2).
1. L'attribution de la charge de la preuve
La question de la charge de la preuve se rapporte à
déterminer sur qui pèse le poids de l'incertitude. La charge de
la preuve permet d'attribuer, entre les parties à un différend,
le soin d'apporter les éléments nécessaires pour le
succès de la prétention.
Deux dispositions importantes constitueront le fondement de la
démarche des juges au sein des groupes spéciaux dans la
détermination de la charge de la preuve.
L'article 7 du Mémorandum d'accord sur le
règlement des différends oblige les juges des groupes
spéciaux à « examiner, à la lumière des
dispositions pertinentes (...), la question portée devant
l'ORD » et ce, faisant des constatations susceptibles de conduire
l'ORD à formuler des recommandations sur la question en litige.
L'article 11 dudit accord précise que cet examen pourra se faire en
procédant « à une évaluation objective de la
question dont il est saisi, y compris une évaluation objective des faits
de la cause (...) ». Ces dispositions constituent donc le fil
conducteur pour orienter les panels dans les conditions pour attribuer la
charge de la preuve à une partie donnée.
La charge de la preuve est basée sur la règle de
l'alternalité. Le principe a été posé pour la
première81(*) fois
dans le GATT de 1947. Mais les bases fondamentales du droit de la preuve ont
été posées dans l'affaire Indes - chemises et blouses de
laine où l'organe d'appel82(*)
affirma qu' « il appartient à la partie qui affirme un
fait, que ce soit le demandeur ou le défendeur, d'en apporter la
preuve ». Le plaignant doit établir une cause
« prima facie » (c'est-à-dire un commencement de
preuve qui correspond en droit français à une présomption
réfragable). Dès que cette présomption est établie,
il se produit alors un déplacement de la charge de la preuve vers
l'autre partie. Cette dernière partie n'aura gain de cause que si elle
fournit à son tour des preuves suffisantes pour réfuter la
présomption ou la « prima facie ». Cette
règle est applicable pour les cas de démonstration de la
violation d'un accord de l'OMC par une mesure prise par un État ou une
communauté. Mais tout moyen de défense affirmatif avancé
par une partie, et constaté par les groupes spéciaux83(*), impose à l'auteur de prouver
l'applicabilité de la disposition d'un accord de l'OMC si une partie
à un différend l'utilise comme un moyen de défense.
2. L'administration de la preuve
Cette question se rapporte au pouvoir des groupes
spéciaux et de l'organe d'appel dans la gestion des modes de preuve en
vue de faire une « évaluation objective de la
question » qui est soumise à leurs offices. En
réalité, l'administration de la charge de la preuve incombe aux
groupes spéciaux. En effet, ce sont eux qui jugent les faits. L'organe
d'appel se limite seulement à un examen des questions de droit
soulevé devant les panels. En raison de la flexibilité et de
l'important pouvoir reconnu aux panels dans l'examen des faits, ils sont
maîtres dans le choix des preuves pour faire leurs constatations.
La flexibilité qui préside à
l'administration de la preuve a conduit le groupe spécial dans l'affaire
Hormone, par une interprétation de certaines dispositions de l'accord
SPS, à renverser la charge de la preuve contrairement à la
règle établie par l'organe d'appel. L'organe d'appel a
infirmé les constatations du groupe spécial au motif que le panel
avait fait une interprétation inexacte des dispositions en cause de
l'accord SPS. Le groupe spécial avait constaté d'une part que
l'expression « les membres feront en sorte
que... »84(*)contenue dans les débuts de phrase des articles
2.2, 2.3, 5.6 de l'accord SPS dans le but de protéger la santé et
la vie des personnes et des animaux ou préserver les
végétaux, contient une obligation pour qui s'en prévaut de
faire la preuve de leur allégation. L'organe d'appel rejette un tel
raisonnement dans la mesure où il ne voit pas de lien nécessaire
entre le besoin de prendre des mesures sanitaires et phytosanitaires et
l'attribution de la charge de la preuve. D'autre part, le groupe spécial
s'est fondé sur l'article 5.8 de l'accord SPS qui dispose que
« Lorsqu'un Membre aura des raisons de croire qu'une mesure
sanitaire ou phytosanitaire spécifique introduite ou maintenue par un
autre Membre exerce, ou peut exercer, une contrainte sur ses exportations et
qu'elle n'est pas fondée sur les normes, directives ou recommandations
internationales pertinentes, ou que de telles normes, directives ou
recommandations n'existent pas, une explication des raisons de cette mesure
sanitaire ou phytosanitaire pourra être demandée et sera fournie
par le Membre maintenant la mesure ». L'organe d'appel
réaffirme l'indisponibilité de cette disposition à traiter
des questions de la charge de la preuve. Il note que le droit de recevoir des
informations sur le fondement de l'article 5.5 se fait dans une situation
précédente à un conflit. Ce sont des informations
reçues de l'État durant la période des
représentations et qui, si elles n'aboutissaient pas, donneraient lieu
à des consultations voire à une procédure devant un groupe
spécial.
Cependant, malgré la constatation de cette erreur de
fond dans le rapport du groupe spécial dans cette affaire hormones,
l'organe d'appel n'a pas infirmé le rapport du panel. Il fait constater
que « le groupe spécial a eu tort d'exiger des
Communautés Européennes qu'elles prouvent que les mesures
incriminées concernaient les hormones ». Et sa décision
est compréhensible parce qu'il précise
qu' « après avoir soigneusement examiné le dossier
du groupe spécial, nous sommes convaincus que les États-Unis et
le Canada ont effectivement présenté un commencement de preuve
que les mesures SPS concernant les hormones incriminées en
l'espèce (...), n'étaient pas établies sur la base d'une
évaluation des risques, bien que le groupe spécial ne leur ait
pas demandé de le faire ».
Sur le renversement de la charge de la preuve, faut-il le
signaler, l'organe d'appel n'est pas resté statique sur le principe
comme on aurait pu le penser à partir des modifications qu'il a
apportées dans l'affaire hormones. Dans l'affaire Inde - restriction
quant à l'importation de produits agricoles, il souligne que
« nous ne voyons pas pourquoi on reprocherait au groupe
spécial d'avoir tenu compte des réactions de l'Inde aux arguments
des Etats-Unis, lorsqu'il a déterminé si ces derniers avaient
apporté un commencement de preuve. Cette façon de faire
n'implique pas selon nous, que le groupe spécial a passé la
charge de la preuve à l'Inde »85(*). La charge de la preuve dépend de
l'interprétation des règles de fond. Il s'ensuit que cette
construction casuistique de la preuve risque, au fil de l'accumulation des
différends, de mettre l'organe d'appel dans une situation
d'incohérence. Étant entendu que les solutions jurisprudentielles
ne peuvent pas tout régler, il sied d'envisager une révision du
mémorandum du règlement des différends pour
déterminer des règles minimales applicables à la preuve
sur le fondement des pistes dégagées par la pratique. Et cela est
d'autant plus important que de la gestion des règles de preuve
dépend de la place de l'expertise devant les organes quasi
juridictionnels de l'ORD.
B. L'expertise
L'expertise évoque la place des éléments
factuels ou non juridiques dans l'élaboration d'un jugement. Elle
rappelle les questions liées aux règles de preuve, au rôle
du juge et de son lien avec la science comme instrument de découverte
d'un risque pour l'environnement ou pour la santé humaine. L'expertise,
à l'image de la question de la preuve, donne un large pouvoir
d'investigation aux juges qui doivent rendre un rapport dans un groupe
spécial.
L'expertise est régie dans le droit de l'OMC par les
articles 1386(*) de
l'Accord sur le Mémorandum de règlement des différends,
11.287(*) de
l'Accord SPS, 14.288(*) et
14.3 de l'Accord OTC.
Sur le fondement de l'article 13 du Mémorandum
d'accord, il ressort que deux (2) régimes applicables pour un recours
aux experts. L'article 13.1 invite les groupes spéciaux à
chercher des informations de toute source auprès de toute personne ayant
la qualification. Elle invite à faire recours à des experts
individuels. L'article 13.2 fait référence à la
consultation des groupes d'expert en cas de besoin.
L'appendice 4 du mémorandum d'Accord prévoit
des règles détaillées dans le recours aux groupes
d'expert. Pourtant cette option n'a jamais été utilisée
par un groupe spécial.
Dans les panels « environnementaux »
hormones, saumons, produits agricoles (Japon) et amiante, les groupes
spéciaux ont toujours refusé de recourir aux groupes d'expert
préférant s'adresser à des experts individuels. Il semble
que les panels refusent de s'adresser à des groupes d'experts pour ne
pas « se retrouver pris au piège d'une opinion
dominante »89(*).
A titre illustratif, dans l'affaire hormones, les
Communautés Européennes ont demandé que soit mis en place
un groupe consultatif d'expert. Les États-Unis ont jugé cette
proposition utile, et le panel a tranché pour des experts individuels en
dépit de toutes contestations autours de la question liée au
danger des hormones. Quant à « l'effet potentiel des
substances hormonales sur la vie et la santé des personnes, les experts
n'ont jamais travaillé le dossier de manière collective (...)
débattu ensemble des éléments scientifiques en
cause »90(*). Le
recours à un groupe d'expert présente des avantages quand il
s'agit de questions liées à l'environnement ou à la
protection de la santé.
Le groupe d'expert donne l'avantage de permettre une
confrontation des thèses et ainsi déterminer les points de
consensus. Le groupe spécial aura une source d'information scientifique
fiable sur laquelle il pourra fonder son rapport. En plus, en raison de la
complexité des litiges soumis aux panélistes91(*) et de la faiblesse de la
connaissance technique par les juges des groupes spéciaux, ils
pourraient se retrouver incapables d'évaluer la pertinence des
différents avis émis par les experts.
En ce qui concerne les critères pour la
désignation des experts, l'organe d'appel a dégagé deux
conditions nécessaires pour la désignation des experts. Il s'agit
des critères de l'indépendance et de l'impartialité. Mais
ces critères paraissent, notamment pour l'indépendance,
illusoires car dans les faits les raisons d'une dépendance, en raison de
parution scientifique ou d'activités pour une industrie ou un organisme
international, contribue à rendre experte l'analyse d'un scientifique
dans un sens ou dans un autre.
En principe, les juges ne sont pas tenus par les conclusions
d'une expertise qu'ils ont diligentée dans le cadre d'une affaire
portée devant eux. Mais il semble que les conclusions des rapports des
groupes spéciaux aient de manière générale une
coloration des conclusions des expertises rendues. Cela nous pose la question
de la portée de l'expertise. En effet, en raison du large pouvoir
reconnu aux groupes spéciaux dans l'examen objectif des faits de la
cause qui lui est soumis, la jurisprudence récente nous montre des cas
où des dérives sont possibles. C'est le cas de l'affaire
« hormone 2 ».
Suite aux conclusions de l'organe d'appel dans l'affaire
« hormone 1 » que nous avons vue en infra où les
Communautés Européennes avaient été
condamnées pour n'avoir pas fait une évaluation suffisante du
risque encouru dans la consommation de la viande de boeuf aux hormones, ces
derniers dans le but de se conformer aux recommandations de l'ORD ont
diligenté dix-sept études scientifiques en vue de procéder
à une évaluation des risques.
S'appuyant sur les résultats de ces expertises, les
Communautés Européennes ont fait savoir que la consommation de
cette viande était toujours susceptible de porter une atteinte à
la santé humaine en due aux résidus d'hormones présents
dans la viande de boeuf en provenance des États-Unis.
En conséquence, ils adoptèrent une nouvelle
directive en septembre 2003 qui prohibait définitivement l'importation
de l'oestradiol en raison de ses effets cancérigènes et
prescrivirent une interdiction provisoire pour d'autres hormones.
C'est donc contre cette nouvelle mesure de l'Union
Européenne que les Etats -Unis s'opposèrent et portèrent
la question devant un groupe spécial. Au regard des incertitudes dans la
survenance du risque, les panélistes mirent en place, en dépit de
la proposition européenne de constituer un comité consultatif
d'experts, le groupe spécial choisit de faire recours aux expertises de
cinq scientifiques individuels. Ce sont les opinions de ces auteurs qui
influenceront les conclusions du rapport du panel. Et le panel usera d'une
façon démesurée des pouvoirs qui lui sont reconnus dans
l'administration de la preuve. Dans l'évaluation objective des faits, le
groupe spécial décida d'ignorer certaines études au motif
qu'elles ne sont pas pertinentes et il se refuse, de surcroît, à
examiner le témoignage des experts scientifiques qui reconnaissent la
pertinence des éléments de preuve sur les risques probables
d'atteinte à la santé de la consommation des hormones
animales.
Saisi par l'Union Européenne, l'organe d'appel
reconnaît qu'un groupe spécial peut s'appuyer sur des avis
d'expert. Mais, il précise que pour autant le mandat du groupe
spécial n'est pas limité. Il doit mener une
« évaluation objective des faits » sans porter une
entorse aux droits de la défense92(*). L'organe d'appel estime que le fait que le panel ait
écarté certaines opinions minoritaires, il ne saurait, dans de
pareilles circonstances, établir une évaluation objective des
faits. Le groupe spécial n'a donc pas examiné la question en se
limitant à la mission qui lui était dévolue, il a en
conséquence outrepassé la tache qui était la sienne.
L'organe d'appel va invalider le rapport du groupe spécial et inviter
les parties au différend à se pourvoir devant un autre panel.
L'utilisation de l'expertise devant l'OMC doit se faire avec
un minimum de garanties procédurales opérées par
« un encadrement normatif sérieux »93(*) . Car il s'agit de
protéger une partie à un procès contre les excès de
zèle, d'un groupe spécial, qui pourraient porter une atteinte
à l'équité du procès. Les questions de
procédures, qui semblent vraisemblablement du type inquisitorial en
raison des pouvoirs importants des juges dans le procès, exigent pour
l'efficacité du mécanisme des garanties liées
également à la transparence des acteurs dans la
procédure.
Paragraphe 2 : Garantir la transparence au sein du
règlement des différends
La crédibilité et la légitimité
des décisions issues d'un organe appelé à statuer sur une
question dépendra de la perception que la communauté se fera des
auteurs de ces décisions (A) et de leur capacité à
participer au compte rendu des décisions dont, les personnes
privées de la communauté, partagent un intérêt
commercial et environnemental certain (B).
A. La professionnalisation des groupes
spéciaux
L'article 8 du Mémorandum d'accord sur le
règlement des différends encadre la composition, le choix et les
critères de choix des membres d'un groupe spécial. Les groupes
spéciaux sont composés de trois (3) personnes sauf si les parties
au différend ne décident à compter de la date de
l'établissement du panel que le groupe spécial sera
composé de cinq (5) personnes. Les membres des groupes spéciaux
sont choisis dans un délai imparti à l'amiable par les
États, parties à un différend devant l'ORD. A
défaut, c'est le Directeur général de l'OMC qui choisit
les panélistes. Le choix est généralement difficile en
raison de la sensibilité du dossier, comme ce fut le cas avec les panels
bananes ou hormones. Ce sont des personnes qualifiées, travaillant ou
non dans une administration publique. Ils sont reconnus comme des
spécialistes dans les négociations de politique commerciale
internationale, enseignent le droit commercial international ou auteurs
d'ouvrages dans le domaine. Ils exercent cette activité de
manière occasionnelle94(*) selon qu'ils sont choisis pour faire un examen d'une
affaire et des constations sur le différend en question.
C'est le Secrétariat de l'OMC qui tient une liste
indicative régulièrement mise à jour et qui choisit les
personnes devant figurées sur cette liste. De manière
générale, le constat est fait lorsque les panélistes de
trois membres sont composés de 1/3 de professeurs de droit et de 2/3 de
négociateurs commerciaux qui sont des délégations
représentant des États en poste à Genève.
Les critiques qui sont formulées contre les groupes
spéciaux se résument au manque de transparence dans le rapport
entre les groupes spéciaux et le Secrétariat de l'OMC. En effet,
le rôle prépondérant du Secrétariat de l'OMC se
manifeste d'abord par le manque de transparence dans le choix des noms des
potentiels panélistes. Ensuite, il apporte une assistance importante aux
membres des groupes spéciaux en raison du niveau variable des
panélistes. Enfin, ces derniers se retrouvent dans une situation de
dépendance à l'égard du Secrétariat de l'OMC qui
assure la rédaction des rapports.
C'est dans cette situation de présomption de suspicion
que l'Union Européenne a fait, en 1998, la proposition de la
professionnalisation des groupes spéciaux. Elle propose la
création d'un organe de groupes spéciaux permanent. Les membres
de cet organe, au nombre de vingt (20), seront des spécialistes dans le
domaine du commerce mais également de matière d'actualité
telles la santé ou l'environnement. Pour son fonctionnement, doté
d'un secrétariat autonome, il formera une chambre de trois (3) membres
(issus des 20 membres), à l'occasion de chaque différend,
chargée de l'examen de l'affaire. Dans le but de renforcer les
règles de procédures, une collaboration sera créée
avec l'organe d'appel, pour établir des règles de
procédures communes applicables à tout panel. Cela permettre de
contenir les panels dans le mandat qui est le leur dans le règlement
d'une affaire.
Cette proposition européenne a été
distribuée aux parties Membres de l'OMC et remise au Secrétariat
de l'OMC en vue d'apporter une contribution aux réformes en cours du
mémorandum d'accord sur les règles et procédures
régissant le règlement des différends.
Mais cette proposition connaît deux (2) obstacles avec
certains États. Les pays traditionnellement pourvoyeurs de
panélistes refusent d'abandonner leur monopole et les PED craignent que
la professionnalisation des groupes, notamment dans le choix des membres, soit
liée au poids des États dans le commerce international.
Quelles que soient les craintes et les appréhensions
des États, cette proposition a le mérite d'apporter
théoriquement plus de rapidité dans le travail des groupes
spéciaux, le choix des membres des groupes spéciaux étant
surmonté, et la permanence serait le garant d'une plus grande
cohérence jurisprudentielle, le choix d'une indépendance par
rapport au Secrétariat de l'OMC95(*).
C'est à ce prix que l'on peut imaginer que la prise
des opinions des ONG et des autres personnes privées ait une
portée concrète dans le contenu les rapports des groupes
spéciaux ou de l'organe d'appel.
B. Amicus Curiae96(*)
Le système de règlement des différends a
été conçu à l'image des autres juridictions
internationales. Les juridictions internationales, en général,
ont une nature interétatique. Seuls les membres ont accès au
système. Cependant, les personnes privées n'y ont pas
accès en dépit de l'intérêt qu'elles peuvent avoir
dans le contentieux du commerce international. Les auteurs97(*) soulignent que cette solution
est irréaliste parce que les vrais acteurs du commerce international ne
sont pas les États, mais bien les opérateurs économiques
privés qui exercent d'importantes activités
transfrontières. En plus, la complexité des règles et
procédures du mémorandum d'accord sur le règlement des
différends obligerait l'ORD à se tourner à la recherche
des données scientifiques sur des faits et de rattacher les services
d'acteurs évoluant dans un domaine précis (exemple de la place
centrale des opérateurs économiques dans l'accord sur les
subventions et mesures compensatrices). Les conflits entre
États98(*) devant
l'ORD cachent mal une forme de protection diplomatique des opérateurs
privés économiques.
Le temps99(*) était venu pour l'ORD d'ouvrir ses portes (1)
à l'action des personnes privées et ainsi avoir
l'opportunité d'évaluer leur portée dans la
résolution des conflits commerciaux à incidence environnementale
(2).
1. L'ouverture de mémoires d'Amici curiae par
l'Organe d'Appel
La consécration de l'admission des personnes
privées devant l'organe d'appel se fera progressivement. L'organe
d'appel reconnaîtra dans un premier temps la possibilité pour les
Etats d'avoir dans leur délégation ou de se faire
représentés par des conseils privés100(*).
Dans le second temps, dans l'affaire États-Unis -
crevettes, il va procéder à une interprétation, lato
sensu, de l'article 13 du mémorandum d'accord sur le règlement
des différends101(*). Dans cette affaire, le groupe spécial avait
jugé que ces mémoires (ONG Américaines) ne pouvaient
être prises en compte que si elles étaient incorporées dans
le mémoire des États-Unis. En réponse à cette
analyse, l'organe d'appel affirma qu'une pareille interprétation est
restrictive. Il indiqua que la compréhension de cette disposition
n'emportait pas une interdiction d'accepter les mémoires des Amici
curiae. Mais il note que les panélistes restent seuls juges de la valeur
à donner à une information dans le cadre d'un litige. Et il
reconnaît que ces mémoires sont recevables devant son office dans
le cadre d'une procédure d'appel102(*).
Les personnes pourront déposer leurs mémoires
devant un groupe spécial ou l'organe d'appel sous réserve d'avoir
un intérêt à agir dans le différend et de recevoir
une autorisation expresse de l'organe statuant sur le
différend103(*).
La satisfaction de ces conditions procédurales peut donc nous amener
à examiner la portée de cette ouverture des mémoires des
Amici curiae.
2. La portée des mémoires des Amici
curiae
La portée des mémoires des Amici Curiæ
reste timide dans le système de règlement des différends.
La reconnaissance de recevoir des informations provenant des personnes
privées n'a pas créé un envahissement des
procédures par des groupes de pressions. En effet, cette
consécration semble restée lettre morte au regard de la
méfiance des groupes spéciaux, s'appuyant sur le pouvoir
discrétionnaire dont ils disposent dans l'autorisation pour rejeter la
quasi-totalité des demandes de dépôt de mémoires des
personnes privées.
D'un point de vue de l'effet des renseignements contenus dans
ces mémoires dans le rapport d'un groupe spécial ou de l'organe
d'appel, il ressort que l'on ne retrouve pas des références des
solutions proposées par les personnes privées dans les rapports.
A la limite, l'organe d'appel préfère se les approprier et les
faire siennes, contribuant à rendre difficile la recherche de l'apport
desdits mémoires104(*).
Au regard de ce qui précède, il parait se
dégager que la reconnaissance de la recevabilité des
renseignements provenant de personnes privées est une chose, et la
portée de cette recevabilité en est une autre. Car c'est à
ce niveau que l'on pourra véritablement juger de la
réalité de la transparence et de souci pour l'ORD d'être
plus « démocratique ».
Cela exige, à défaut de réviser le
mémorandum d'accord pour y apporter les reformes souhaitées par
les Etats105(*), que la
construction jurisprudentielle soit maintenue et exercée vers une
amélioration de la procédure en clarifiant les critères ou
les règles d'une réelle participation des Amici Curiæ de
façon à ce que les personnes privées puissent apporter une
contribution positive au règlement des différends.
En définitive, l'on peut retenir avec R. FABRI que
l'organe d'appel et, partant, les groupes spéciaux « doivent
essayer un équilibre entre la nécessité d'offrir des
garanties de procédure et la nécessité d'éviter une
dérive procédurière qui compromettrait l'efficacité
du mécanisme »106(*)
Il est convenu que la clarté des règles de
procédures est une garantie pour la sécurité juridique et
la protection des droits des parties. Mais, il est aussi connu qu'en droit du
commerce international, le juridique ne résout pas toujours les
conflits. Les solutions politiques paraissent mieux adaptées au
règlement d'un différend commercial. Il conviendrait donc de
savoir allier au juridictionnel le politique pour permettre à l'ORD de
garder toute l'attraction qu'elle connaît, par rapport aux autres
juridictions internationales.
La dynamique de conforter le système de
règlement des conflits emporte, qu'en amont, la prévention des
conflits entre AEM et AMC soit opérée, ce qui est du reste
à la charge des États et subsidiairement de l'OMC en tant
qu'organe politique.
SECTION II : PREVENIR LES CONFLITS ENTRE AEM ET
AMC
Comme nous avons eu à le relever environ trente (30)
sur les deux cent quarante (240) AEM contiennent des mesures commerciales. Ces
accords environnementaux contiennent des dispositions de restriction au
commerce. Etant donné que le DIE et le droit commercial international
évoluent dans des logiques différentes, les risques de collision
entre ces normes n'est plus un cas d'école (Paragraphe 1) d'où la
nécessité de penser des solutions qui seront à même
de conforter l'ORD dans sa fonction d'acteur à la mise en oeuvre du DIE
(Paragraphe 2).
Paragraphe 1 : Les risques probables de
conflits
L'affaire Espadon entre les Communautés
Européennes et le Chili peut permettre de montrer la
réalité du risque de conflit entre AEM et AMC
(A) et le phénomène du forum shopping n'est pas
fait pour faciliter les choses (B).
A. La réalité du risque avec l'affaire
Espadon
Les faits : Les espadons sont des
poissons migrateurs qui passent dans les eaux de l'océan pacifique et
franchissent des limites juridictionnelles dans leur migration. Invoquant des
règles juridiques différentes, les Communautés
Européennes et le Chili n'avaient pas le même entendement de la
pêche des espadons dans l'océan du pacifique sud. Le Chili, dans
le but de réduire le volume de la pêche de ces espèces de
poisson modifia sa législation en interdisant le débarquement des
espadons dans ses ports en vertu de l'article 165 de la loi chilienne sur la
pêche et l'aquaculture.
Le 19 avril 2000, les Communautés Européennes
demandèrent l'ouverture de consultations avec le Chili à propos
de l'interdiction de décharger des espadons dans les ports chiliens. Les
navires de pêche de la Communauté Européenne n'avaient ni
l'autorisation d'entreposer l'espadon à terre ou de le transborder sur
d'autres navires. Les communautés Européennes alléguaient
donc une violation des règles du GATT sur la liberté de transit
(article 5 du GATT) et l'élimination des restrictions quantitatives
(article XI du GATT).
Le 12 décembre 2000, un groupe spécial fut
établi par l'ORD à la demande des Communautés
Européennes pour régler un différend qui les opposait. Les
23 et 28 mars 2003 respectivement, ils choisirent d'arrêter la
procédure devant le groupe spécial au motif qu'ils étaient
parvenus à un arrangement à l'amiable. Le 12 novembre 2003, ils
réitérèrent au président de l'ORD le maintien de la
décision commune de suspendre la constitution du groupe spécial.
Et le 13 décembre 2007, les Communautés Européennes
informèrent l'ORD « qu'elles avaient procédé,
avec le Chili, à une évaluation conjointe de l'arrangement du 25
janvier 2001 et qu'ils étaient convenus que la mise en oeuvre de cet
arrangement progressait d'une manière positive »107(*).
A propos de ce même contentieux, le Chili, le 19
décembre 2000, demanda la constitution d'une chambre spéciale du
Tribunal du droit international de la mer pour le règlement de leur
différend108(*).
Il estima que ce tribunal était compétent au regard de la
Convention des Nations Unies sur le droit de la mer109(*) ou Convention de Montego
Bay. En mars 2001, et plusieurs fois de suites (la dernière fois en
janvier 2008), ils informèrent le tribunal de l'arrangement convenu et
de la suspension de la procédure sine die.
Le groupe spécial avait à déterminer, au
fond, si l'article XX g) du GATT bénéficiait au Chili concernant
la conservation des ressources naturelles épuisables lorsque ce dernier
prétendait agir conformément à la Convention des Nations
Unies sur le Droit international de la mer. Le Tribunal international du droit
de la mer devait répondre à la question de savoir si l'Etat
Chilien était habilité à limiter par sa législation
un accès aux stocks d'espadon.
Ces deux (2) instances devaient examiner la question de savoir
si la Convention de Montego Bay prescrivait les mesures chiliennes et en quoi
celles-ci étaient conformes à ladite convention. Or si ces
instances allaient au bout de leurs procédures, il était probable
qu'elles parviennent à des conclusions différentes en se
prononçant sur les mêmes faits ou dans l'interprétation du
droit applicable. Cela était possible parce que les sources et les
présupposés sont différents. Le TIDM et L'OMC doivent
chacun prêchant pour sa chapelle, respectivement, faire oeuvre utile pour
une meilleure protection de l'environnement ou favoriser un droit commercial
international libéral.
Cette affaire Espadon est un exemple de pratique du forum
shopping selon les enjeux des Etats dans selon les opportunités
qu'offrent des règles données.
B. L'éventualité du risque avec le forum
shopping
Le forum shopping est une notion empruntée au droit
international privé, et il se rapporte au fait pour une personne de
choisir un for non parce qu'il est le plus adapté à
connaître du litige, mais parce que « les règles de
conflits de lois que ce tribunal utilisera mèneront à
l'application de la loi qui lui convient le mieux »110(*) et devant lequel elle pourra
probablement obtenir gain de cause.
Cela est compréhensible dans la mesure où le
constat que l'on peut faire est que le point de départ de tout
différend international ouvrant à un règlement a une
portée politique, parce que la source du problème se situe dans
des conflits entre États et il s'agit au final de conflits de
politiques111(*).
La fragmentation du droit international offre au travers
des rapports entre l'ORD et les instances juridictionnelles prévues par
les AEM l'éventualité du risque du conflit entre
mécanismes.
Le cas probant que l'on puisse donner est le rapport
conflictuel que pourrait entretenir le renvoi au mécanisme
juridictionnel prévu par le protocole de Carthagène avec l'ORD.
En effet, le protocole de Carthagène prescrit pour le règlement
des différends, un renvoi à l'article 27 de la convention de Rio.
Celle-ci prévoit pour le règlement des différends, dans
les cas ultime, un recours à un arbitre ou à la CIJ. Etant
donné que les mesures de restriction au commerce prises au titre du
protocole sont susceptibles de relever du droit de l'OMC. Il est probable
qu'un conflit de juridiction pourrait se poser dans le cas où une mesure
prise dans le cadre du protocole de Carthagène contrevient aux
règles de l'OMC. Il suffirait que chacune des parties porte le
même différend devant l'ORD de l'OMC et la CIJ. Ces juridictions
statueront sur des règles de référence différente.
Or, comme il n'existe pas au plan international l'équivalent d'un
tribunal des conflits pour trancher des conflits de compétence entre
ordres juridictionnels, il est évident qu'une telle situation pourrait
se produire dans la mesure où ces instances n'appliquent pas le
même droit. Cela pourrait aboutir à une divergence dans les
solutions retenues par ces ordres de juridiction112(*).
La fragmentation du droit international ne facilite pas les
problèmes liés au forum shopping. Au demeurant, il appartient aux
États d'endosser la responsabilité d'éviter sa
réalisation - comme dans l'affaire Espadon - car les décisions
sont d'ordre politique, et dans ce registre les États sont les
véritables maîtres du jeu car ils sont les seuls à pouvoir
user du choix entre plusieurs juges qui sont compétents pour un
même différend. Les solutions pour la prévention des
risques entre les AEM et les AMC doivent être décidées et
mises en oeuvre par les États.
Paragraphe 2 : Les solutions pour la
prévention des conflits entre AEM et AMC
Les solutions applicables aux accords OMC (A)
et les solutions au cas par cas que l'on pourrait opérer
(B), serviront directement comme source de droit applicable
devant l'ORD pour la résolution des différends d'ordre
environnemental.
A. Les solutions applicables aux accords
Dans le but de renforcer l'articulation les AEM
présents ou à venir et le droit de l'OMC, deux solutions sont
proposées.
La première solution se rapporte à une
modification du préambule du traité instituant l'OMC, de rajouter
un autre alinéa à l'article XX du GATT, en vue de prévoir
expressément l'autorisation de la mise en oeuvre des mesures
commerciales autorisées ou imposées par un AEM. Il est
également proposé un amendement du mémorandum d'accord sur
les règles et procédures pour le règlement du
différend en vue d'y ajouter des dispositions favorables à la
protection de l'environnement ou à la protection de la
santé113(*).
La seconde solution préconise que l'on permette
à la Conférence Ministérielle ou au Conseil
Général d'adopter une interprétation formelle de l'article
XX du GATT. Aussi, l'adoption d'un ensemble de lignes de conduite, sous forme
de recommandation, devrait permettre aux acteurs étatiques à
contribuer à une grande cohérence dans le comportement des pays
membres et ce, en précisant la méthode à suivre pour la
prévention des conflits entre AEM et AMC.
Cependant, la critique quant à ses propositions, trop
ambitieuses, consiste à relever la difficulté à adopter de
tels amendements et risquerait de rendre complexe la lisibilité du droit
de l'OMC, d'où la proposition par l'approche casuistique.
B. La solution casuistique
L'article IX de l'accord de Marrakech instituant l'OMC dispose
en son paragraphe 3 que : « dans des circonstances
exceptionnelles, la Conférence Ministérielle pourra
décider d'accorder à un membre une dérogation à des
obligations qui lui sont imposées par le présent accord par l'un
des Accords commerciaux multilatéraux (...) » La
proposition postule que pour tout AEM ou toute mesure prise sur le fondement
d'un AEM fasse l'objet d'une dérogation.
Mais, il est constaté que les AEM recueillent plus de
parties contractantes que le droit de l'OMC. Ce serait en conséquence
mal aisé de dire que l'AEM doit être considéré comme
une dérogation devant le droit de l'OMC qui pourrait ne pas recueillir
autant de membres114(*)
que certains AEM.
C'est conscient de cette critique précisant la
portée des dérogations sur le fondement de l'article IX § 3,
que l'on doive noter le caractère temporaire de ces dérogations
admises, de manière à assurer une stabilité temporelle et
une sécurité juridique à tous les États membres.
Nous ne consacrerons pas de longs développements à
cette partie parce que les solutions juridiques ne sont pas exhaustives. A ce
niveau, la responsabilité est plutôt du ressort du politique.
L'articulation doit répondre à la volonté politique des
acteurs de construire une meilleure articulation entre AEM et AMC. Il leur
appartient d'opérer le choix entre l'urgence environnementale et les
priorités marchandes.
Conclusion
Le droit procédural du SRD est très peu fourni
dans le mémorandum d'accord sur les règles et procédures
de règlement des différends. Il appartient donc aux groupes
spéciaux sous la vigilance de l'Organe de construire les règles
procédurales. Cette situation ressemble de près au rôle
normatif du juge administratif français dans la construction du droit
administratif. La mission des juges du SRD sera de
« sécréter » des règles
précises de preuve mais de maintenir l'apport de la science à sa
juste valeur.
Mais l'ORD ne saurait se substituer indéfiniment
à la tâche des organes politiques. Il leur appartient de trouver
les règles qui serviront à établir la cohérence
entre AEM et AMC. Le SRD serait davantage favorable à l'environnement si
des signaux nouveaux s'émettaient dans les accords de L'OMC à
propos de l'équilibre entre principes commerciaux et
environnementaux.
L'accès des PED au SRD dépendra certainement des
choix que feront les organes politiques de leurs propositions.
CHAPITRE II: PROMOUVOIR L'ACCES DES PED DEVANT
L'ORD
En quinze ans d'existence, l'ORD est devenu l'un des
mécanismes les plus actifs115(*). Incontestablement, les organes au sein de l'ORD en
charge de la résolution des différends entre les États ont
tranché plus de litige que la CIJ en plus de cinquante ans116(*) d'existence. Les PED ne sont
pas en reste car ceux-ci ont fait un usage croissant du mécanisme de
règlement des différends. L'état de la participation des
PED vient pour montrer la diversité mais aussi le contraste au sein de
ces États dans la saisine, à titre principal, de l'usage du
mécanisme de règlement des différends (Section I). Cela
nous conduira à un exposé des moyens envisageables pour
favoriser, pour la majeure partie des États de l'Afrique, leur
accès en vue de faire défendre leurs droits (Section II).
SECTION I: ETAT DE LA PARTICIPATION DES PED À
L'UTILISATION DU SRD
La clarification de la notion de PED permet de comprendre que
dans cette appellation que l'on qualifiera de générique, coexiste
des disparités de développement importantes. Les uns ayant un
niveau de développement plus consistant auront tendance à
titiller les grandes nations occidentales et ce fait, seront parmi les
États qui utilisent le plus le mécanisme (Paragraphe 1), les
autres États encore à la recherche de leur marque et pour bien
d'autres raisons plus ou moins objectives sont quasiment absents au titre
d'acteurs dans la vitalité du système de règlement des
différends (Paragraphe 2).
Paragraphe 1 : Une participation importante des
PED117(*)
Attractif. Tel est le mot que l'on pourrait employer pour
qualifier l'excroissance de la participation des PED devant l'ORD. Les PED sont
restés très actifs dans la saisine quelle que soit la
qualité à l'action (A), et sans paraître
pour des figurants, ils ont remportés des affaires importantes
(B).
A. La participation quasi invariable selon la
qualité au procès
A titre anecdotique, l'on peut relever que la première
affaire ayant fait l'objet de consultation était à l'actif des
PED. Aussi, le premier différend ayant le stade du niveau d'un panel et
de l'appel est également à mettre à l'actif des
PED118(*). Le plus long
différend de l'histoire de l'OMC implique des PED face aux
États-Unis à propos de l'affaire des bananes119(*). Enfin, le Brésil et
le Mexique détiennent, respectivement, le rang de troisième
(3ème) et de quatrième (4ème) en terme de record de
plaintes déposées auprès de l'ORD, juste après les
États-Unis, l'Union Européenne et le Canada120(*).
1. En qualité de partie principale
Depuis l'entrée en vigueur du mémorandum
d'accord sur les règles et procédures de règlement des
différends le 1er janvier 1995 jusqu'au 31 décembre
2009, soit sur une période de quatorze ans (14), les PED ont
été à l'origine de 195 plaintes. Ces chiffres contrastent
avec les plaintes déposées par les PED devant le GATT de 1947.
Avant l'avènement de l'accord de Marrakech, les PED n'ont pu
déposer que quarante quatre (44) sur une période de quarante sept
(47) ans de « vie » du GATT. Ce chiffre de 44 affaires a
été dépassé par les PED, sous l'OMC, en l'espace de
trois (3) ans, soit entre 1995 et janvier 1998.
Sur la base des pourcentages, les PED ont été
à l'origine de 195 plaintes sur 402 différends enregistrés
en fin décembre 2009 par l'ORD contre 44 plaintes déposées
par les PED sur 229 affaires enregistrées pendant toute l'existence du
GATT de 1947. Si le pourcentage était de 19 % sous le GATT, il a
largement doublé en passant à 48, 50 % sous l'OMC à la
date du 31 décembre 2009.
La plupart des plaintes des PED étaient
adressées contre des pays développés. Entre janvier 1995
et le 31 décembre 2006, sur les 163 plaintes déposées par
les PED, 96 étaient dirigées contre les pays
développés. Les États-Unis étaient partie
défenderesse contre les PED dans 50 plaintes déposées par
ces derniers. Ensuite viennent les Communautés Européennes avec
38 plaintes dirigées contre elles.
2. En qualité de tierce partie
A l'occasion d'un conflit opposant des États
donnés à titre principal, un État pourra demander à
participer à ce différend en qualité de tierce partie
dès lors qu'elle porte à la connaissance des parties principales
et de l'ORD qu'il a un intérêt substantiel dans les consultations
portant sur une affaire donnée.
Mais le statut de tierce partie est assez restrictif en
termes de droits. Le droit de participer à la procédure de
règlement du conflit est conditionné par la reconnaissance de
l'intérêt substantiel par le défendeur. Une tierce partie
quel que soit l'intérêt qu'elle a dans une affaire ne pourra pas
faire appel du rapport du groupe spécial.
Cependant cette qualité peut permettre de
protéger des intérêts. La participation en qualité
de tierce partie permet de veiller à ce que les conclusions
résultant de l'examen d'une affaire ne porte atteinte à ses
activités commerciales internationales121(*).
D'un point de vue de la maîtrise des procédures
et des règles du règlement des différends, la
qualité de tierce partie peut permettre de se familiariser avec le mode
de fonctionnement. D'autant plus que les coûts engendrés par la
participation au règlement d'un différend sont supportables par
les PED. Aussi, est-il connu que la méthode de résolution de
litige au sein des organes n'est pas figée ou monolithique122(*), il est courant que les
arguments et les raisonnements juridiques des parties au différend
influencent le sens que les panels ou l'organe d'appel va donner au texte d'un
accord de l'OMC. Une participation en qualité de tierce partie qui
apporte une argumentation pertinente fondée sur les règles
commerciales, à l'occasion d'un procès, peut contribuer à
faire « jurisprudence ».
En ce qui concerne les statistiques, Gregory SHAFFER123(*), par son étude a
montré une participation importante des PED à la procédure
de règlement des différends pour la période allant de
janvier 1995 à 2003. Les PED avaient participé en qualité
de tierce partie 158 fois. Ce qui représente un chiffre important si
l'on le compare aux plaintes déposées en qualité de partie
principale. Les PED se sont montrés aussi actif que les pays
développés dans cette qualité, ces derniers ayant
participé en tant que tierce partie 159 fois, soit une différence
d'une seule affaire.
Il est donc indéniable que le nouveau mécanisme
pour le règlement des différends rencontre un franc succès
à l'endroit des PED qui n'hésitent pas à demander, par la
voie contentieuse, un règlement de leurs différends avec les
autres États Membres de l'OMC. Cela est rendu possible grâce
à la juridicité du mécanisme qui est quasiment
gouverné par le droit, ce qui permet de neutraliser les rapports de
force entre petits et grands États124(*).
Les PED ont été animateurs du mécanisme
et se sont également montrés capables de remporter des
procès devant de grandes puissances économiques.
B. Le succès des PED devant le Système de
Règlement des Différends
Sous le GATT de 1947, la prépondérance de
l'élément politique dans la résolution des
différends enlevait toute chance aux petits États de faire valoir
la revendication de leurs droits légitimes. Le mécanisme du
consensus pour l'adoption des recommandations de l'ORD rendait le plus souvent
inopérant les rapports qui avaient été rendus par les
groupes spéciaux.
Mais le système de règlement des
différends sous l'OMC exerce une attraction des PED parce que les petits
États ont vu leurs succès dans les rapports rendus par les
groupes spéciaux ou de l'organe d'appel, dans lesquels les organes de
l'ORD ont pris fait et cause pour le respect de droit ou pour dénoncer
la violation de principes fondamentaux du commerce international.
La plupart des succès des PED ont été
remportés dans des différends qui les opposaient aux États
- Unis ou à la Communauté Européenne.
Les États-Unis occupent la première125(*) place en ce qui concerne les
plaintes des PED. Deux (2) affaires à incidence environnementale sont
démonstratives de notre propos. En premier lieu, il s'agit de l'affaire
États-Unis - concernant l'essence ancienne et nouvelle formules, qui est
la première affaire à donner lieu à la constitution d'un
groupe spécial sous l'OMC. Le brésil et le Venezuela ont obtenu
gain de cause dans le procès. Pour symbolique qu'elle soit, ce
différend a été l'affaire qui a permis à l'ORD de
s'illustrer dans le sens d'une justice équitable en condamnant
l'unilatéralisme des Etats-Unis quant à la fixation des
règles applicables aux autres Etats exportateurs d'Hydrocarbure qui se
sont vu imposées des règles auxquelles ils n'ont pas pris
part.
Le second litige est celui relatif aux crevettes/tortues, qui
opposait l'État Américain à quatre PED notamment l'Inde,
la Malaisie, le Pakistan et la Thaïlande. Si les États-Unis
arguaient de la protection de l'environnement par la prise de ces mesures
américaines, cette affaire a le mérite de mettre en exergue
« l'unilatéralisme agressif »126(*) des lois américaines.
Comment interpréter les mesures américaines qui obligent les
exportateurs des PED à adopter des méthodes de pêche
similaires à celles contenues dans les lois nationales sous la menace de
la prohibition des exportations en provenance des PED?
L'organe reconnaît que la protection des tortues marines
peut s'entendre de la nécessité de la conservation et de la
protection des ressources naturelles épuisables telle que prévue
par l'article XX g) du GATT. Mais conformément au chapeau introductif de
cette disposition, l'organe d'appel précisera également que la
prise de ces mesures ne constitue pas une discrimination injustifiable, mais
une discrimination arbitraire entre des États partageant la même
condition du point de vue de la méthode de pêche. En
conséquence, les États-Unis furent enjoints de conformer leurs
réglementations nationales aux dispositions du GATT (notamment l'article
IX).
Quant à la Communauté Européenne, elle a
fait l'objet de 38 plaintes provenant des PED, et 17 de ses plaintes ont
été formulées par les quatre (4) pays
précités. Il semble qu'il n'y a pas une question commerciale
liée à la conservation ou à la protection des ressources
naturelles. Certes, l'affaire Communauté Européenne - Banane III
mettant en avant des ressources liées à
l'agro-biodiversité127(*), ce différend ne permettait pas pour autant
de discuter de questions liées à la protection de
l'environnement.
Le constat des victoires au plan contentieux ne doit pas faire
occulter que les objectifs des mesures prises par les pays
industrialisés l'ont été dans le sens de la protection de
l'environnement. Les mesures de prohibition dans les affaires hormones,
crevettes, amiante, biotechnologie, pour ne citer que celles-là, ont
été adoptées dans le but de la protection de
l'environnement ou de la santé. Ce qui ne semble pas le cas des PED qui
l'ont contesté devant la justice commerciale pour
généralement revendiquer le respect des principes à valeur
commerciale. A contrario, les PED ont dans la majeure partie des cas
revendiqués l'application des principes à valeur commerciale
contre les pays industrialisés.
Ce dynamisme dans le contentieux a été l'oeuvre
d'États qui sont passés au sens strict de la situation de PED
à celle de nouveaux pays industrialisés ; ce sont en
l'occurrence le Brésil, l'Inde, la Malaisie et le Venezuela. Le
contentieux se résume à un contexte géographique entre des
partenaires traditionnellement opposés, faisant presque oublier certains
continents comme l'Afrique.
Paragraphe 2 : Le cas des États
africains
L'absence de l'Afrique au contentieux commercial
international, de manière générale, témoigne de
l'absence de la culture contentieuse qui se manifeste au plan international et
ce, en dépit de tout l'intérêt que ce continent peut avoir
à la promotion du développement durable dans le commerce
international. Des domaines tels le commerce international du bois ou des
espèces de la faune en voie de disparition et les ressources de la
diversité sont des biens qui exigeraient une plus grande implication des
États africains. Mais le constat est sans équivoque, l'Afrique
est absente dans la participation de la vitalité du mécanisme du
règlement des différents (B) et cela nous conduit à
rechercher les raisons qui justifient une telle disparité entre PED.
A. L'absence des États africains
La participation des PED au SRD de l'OMC n'est pas
répartie équitablement. Il existe dans le qualificatif de PED
quatre niveaux. L'on dénombre les pays en transition, les nouveaux pays
industrialisés, les PED classiques, et les pays les moins avancés
(PMA). Ces PMA constituent plus de la moitié des États de
l'Afrique128(*).
En rapprochant les catégories de PED du SRD, on
constate que ces PED détiennent le monopole de l'utilisation du
mécanisme de règlement des différends. Ce sont le
Brésil, le Mexique, l'Inde, l'Argentine et la Thaïlande qui ont
respectivement enregistré devant l'ORD 24, 21, 18, 15 et 13 plaintes sur
les 195 plaintes durant la période allant de janvier 1995 à
décembre 2009. Ce qui représente un pourcentage de plus de 46 %
de plaintes. Les pays développés à savoir les
États-Unis, l'Union Européenne, le Canada et le Japon comptent
respectivement 93, 81, 33, et 13 plaintes sur les 402 plaintes
enregistrées devant l'ORD à la date du 31 décembre 2009.
Soit un pourcentage de 55 % des affaires du SRD contre 23 % pour les cinq (5)
PED suscités. Ces neuf (9) États occupent un taux de 78 % des
plaintes que l'ORD a connues jusqu'en fin 2009. Ils forment un système
« quadrilatéral »129(*).
Les pays de l'Afrique, surtout ceux de la zone sub-saharienne,
sont absents130(*) du
SRD de l'OMC.
Ce constat est seulement valable pour le cas de leur
participation en qualité de partie principale à un procès.
En effet, en tant que tierce partie les pays de cette région ont
participé à l'affaire Communautés Européennes -
Bananes III et dans le différend États-Unis - Coton upland et
crevettes. Dans le dernier litige, le Nigeria a participé à la
procédure en tant que tierce partie. L'État Nigérian
apportait son appui à la thèse défendue par les PED
plaignants. Dans la première affaire, le Cameroun, la Cote d'ivoire, le
Ghana et le Sénégal, parties prenantes de l'Accord de
Lomé, ont participé au différend Banane en qualité
de tierce partie. Ils se sont joints à l'Union Européenne, eu
égard au régime préférentiel dont ils jouissent de
la part de la Communauté, pour s'opposer à une
libéralisation parfaite du marché de l'Union Européenne au
risque de porter atteinte à leur capacité de continuer à
commercer dans le secteur de la Banane. La dernière affaire qui a vu la
participation des Etats africains est celle se rapportant à la question
du coton. Elle est restée emblématique dans les mémoires
des Etats de l'Afrique de l'Ouest et Centrale qui sont de grands producteurs de
cette matière première. Les pays de l'Afrique sub-saharienne
tirent une part importante de leurs ressources de productions
agricoles131(*) ; or,
sur les différents marchés, ils sont confrontés à
la concurrence des exportations américaines et européennes
fortement subventionnées. Leur revendication est donc simplement qu'il
soit mis fin à ces pratiques de distorsion de la concurrence132(*). L'exemple du coton a
été mis en avant par quatre pays africains qui se voient
évincés du marché international par des producteurs issus
de pays développés dont le coût de production est
supérieur au prix mondial, mais qui surcompensent ce désavantage
grâce aux fonds publics qu'ils perçoivent. C'est dans cet esprit
que l'initiative a été présentée. Mais à la
différence de ces PMA qui privilégiaient la voie diplomatique, le
Brésil, qui est également producteur de coton était
favorable à la résolution de ce différend commercial par
la voie contentieuse du SRD. L'affaire Etats-Unis - coton upland est à
l'initiative du Brésil. Les Etats africains ont été pris
à la procédure de règlement de ce différend en
qualité de tierce partie. Sur les seize tierces parties à ce
litige, uniquement deux Etats étaient présents à savoir le
Bénin et le Tchad. L'objectif était de faire comprendre à
l'organe de règlement des différends la nécessité
de la prise en compte de leurs revendications et intérêts.
En poursuivant notre logique, il convient maintenant de
marquer une pause et faire l'état des raisons qui justifient la quasi
absence des PMA dans le mécanisme de règlement des
différends.
B. Les raisons de la faiblesse du contentieux
provoqué par les Etats africains
L'absence des Etats africains devant l'ORD pourrait se
justifier pour au moins trois (3) raisons dont deux tiennent au niveau de
développement de ces États, et l'autre au système normatif
de l'OMC.
D'abord en ce qui concerne le mécanisme de
règlement des différends, l'on pourrait noter que l'OMC est
connue pour être un ordre juridique intégré dense d'une
complexité particulière. L'OMC est un traité de
près de 500 pages de textes et plus de 2000 pages d'autres textes se
rapportant à des listes d'engagement. Elle a à son
« héritage », cinquante années de pratiques
et de décisions du GATT qui ont été dans le nouveau
traité de l'OMC. Ces facteurs conjugués avec la faiblesse de
l'expertise et des informations constituent des limites objectives qui
handicapent leur besoin de recourir au mécanisme de règlement des
différends.
Ensuite, en ce qui concerne les facteurs liés aux Etats
africains, l'on peut noter que la procédure de règlement des
différends nécessite des ressources financières
importantes que les budgets des Etats de l'Afrique sub-saharienne ne sauraient
supporter. Aussi la longueur de la procédure est telle que la plupart de
ces Etats risqueraient de s'essouffler au bout de quelques mois de voyages
entre leurs territoires et le siège de l'ORD à Genève. Les
Etats africains gagneraient à privilégier à intervenir
devant le SRD en qualité de tierce partie. En effet, les coûts
engendrés par cette qualité, d'un point de vue des ressources
humaines, financières et politiques, sont supportables relativement
à la procédure en qualité de partie principale. Mais comme
nous avons eu l'occasion de le constater, ils n'en font un usage important et
cela tient à des raisons politiques.
La question politique peut s'expliquer par les liens
historiques que les PED ont avec certains pays développés. Les
Etats africains qui sont pour la plupart des PMA dépendent très
fortement de l'aide des pays industrialisés. Les Etats Africains
craignent qu'une procédure contentieuse devant l'OMC ne
détériore leurs relations avec ces Etats. En plus ils n'ont pas
les moyens pour se permettre d'appliquer des mesures de rétorsions
contre ces Etats en cas de non-conformité aux recommandations de l'ORD
dans le délai imparti contre les pays industrialisés avec
lesquels ils entretiennent des relations particulières. C'est pour
cette raison que dans « l'initiative coton », ils
préfèrent la voie diplomatique devant l'injustice des subventions
accordées par les Etats-Unis et l'Union Européenne à leurs
producteurs de coton, différemment au Brésil qui n'a pas, comme
à son habitude, à saisir l'ORD.
Toutes ces raisons militent donc, dans le cas des PMA, pour
que des propositions soient faites pour renforcer un meilleur accès des
PED au SRD.
SECTION II : LES MOYENS DE RENFORCER L'ACCES DES PED
AU SRD
Si l'accessibilité et le dynamisme de la justice de
l'OMC se résument à quelques pays développés, il
est certain qu'un tel système court le risque à terme
d'être inéquitable et arbitraire. La réussite de tout
système de résolution de litige passe par la garantie de
permettre l'accès au système à tous les membres. La
légitimité de l'organe en charge de la résolution des
différends exige d'assurer l'impartialité des personnes pour
rendre justice. Il y a, dans le cadre d'allier, l'équité à
la légalité au sein de l'OMC, en adaptant le SRD niveau des PED
(Paragraphe 1) et d'améliorer l'impartialité de l'ORD (Paragraphe
2).
Paragraphe 1 : Adapter le SRD au niveau des
PED
Les coûts résultant d'une procédure de
règlement d'un différend et le caractère approximatif des
compétences sur le commerce international sont deux facteurs qui peuvent
trouver des solutions efficaces pour favoriser l'accessibilité des PED
à l'usage du mécanisme. Il peut être proposé de
réduire le coût de la procédure de règlement d'un
différend (A) et créer un organisme
interétatique capable de défendre les droits des Etats membres
dans le cadre du mécanisme du règlement des différends
(B).
A. Réduire les coûts
procéduraux
L'importance de l'ORD a été rendue possible par
sa capacité, au travers de l'activité juridictionnelle des
groupes spéciaux et l'organe d'appel, à mener une
interprétation des Accords de l'OMC. Face à l'incapacité
des conférences ministérielles et du Conseil
Général de procéder à l'interprétation et
aux modifications des accords, le rôle interprétatif est
accidentellement dévolu aux organes de l'ORD en charge d'un
différend. Il s'en suit que cette activité juridictionnelle
détermine la précision avec laquelle les membres pourront exercer
leurs droits et sujétions dans le commerce international. La
régularité d'un Etat dans l'utilisation du mécanisme
contribuera à une meilleure garantie de ses droits, cela d'autant plus
que les rapports de l'organe spécial et les groupes spéciaux font
recours à la règle du précédent dans leurs
rapports. Il va de soi que ces précédents ne seront profitables
qu'aux Etats qui participent à leurs formations. Le SRD devient, par son
attraction et par son activité jurisprudentielle, un organe central dans
le fonctionnement de l'OMC. Les conférences ministérielles sont
les rencontres qui permettent au PED de pouvoir exercer toute leur influence
dans le contenu des reformes dans les accords de l'OMC, mais eu égard
aux blocages des négociations depuis des années, l'ORD a acquis
un rayonnement qui vient palier au refroidissement des négociations
multilatérales.
Il convient en conséquence que les PED et surtout les
PMA aient un accès plus important devant le SRD s'ils veulent voir leurs
préoccupations prises en compte. Mais pour cela, il faut trouver des
solutions pour accroître leur accès devant le SRD malgré la
faiblesse de leurs ressources financières.
Les PED ont présenté des propositions en faveur
de la réduction des coûts pour leur participation au
mécanisme de règlement des différends. Ces propositions se
résument en trois (3) points.
La première proposition133(*) consiste à demander
la tenue des consultations dans le pays134(*) du PED impliqué dans le litige, en
qualité de partie principale. Comme relevé
précédemment, les voyages à Genève sont exorbitants
et difficilement supportables pour les PED à fortiori pour les PMA. Cela
aura l'avantage de pourvoir aux ressources matérielles et humaines dans
des délais raisonnables. Cette proposition semble raisonnable dans la
mesure où elle ne fait intervenir ni l'OMC ni l'ORD, ce sont des
concertations qui demeurent bilatérales.
La deuxième proposition qui a été
formulée par l'Inde postule une réduction du délai de
règlement du différend selon le montant en jeu. Pour les affaires
ne dépassant pas un million de dollar-dénommées petites
affaires- il sera mis en place un juge unique et ce dernier devra rendre son
rapport dans les trois mois suivants son installation au lieu de six (6) mois
comme cela est exigé par le Mémorandum d'accord sur les
règles et procédures de règlement des différends.
Ce délai pourrait être maintenu pour les affaires qui se situent
au delà de ce montant planché.
La dernière proposition demande que les frais
procéduraux engagés soient mis au dépend de la partie
défaillante. Cela pourrait motiver les Etats africains à
déposer plus de plainte puisque les frais seront
remboursés135(*)
en cas de succès. Mais cela emporte également de la prudence au
risque de se retrouver de nouveau très endetté. Si ces
propositions de réduction des coûts procéduraux devaient
être prises en compte, la probabilité d'augmenter l'accès
des PMA serait plus important.
D'un point de vue, si l'on prend en compte toutes les
difficultés présentes à amender un accord de l'OMC, y
compris le mémorandum dont la nécessité de la
réforme est discutée depuis plus de quinze ans, il faut envisager
des options plus réalistes. Il s'agit notamment de renforcer les
capacités des Etats africains de sorte à leur permettre de mieux
pénétrer la complexité du système du
règlement des différends.
B. Développer l'assise structurelle des
PED
Il faut noter d'entrée de jeu qu'il existe une
véritable asymétrie136(*) entre pays développés et les PED en
termes de ressources humaines. Et c'est pour remédier à ce
déséquilibre qu'il a été mis en place par une
décision de 1966 du GATT le Centre consultatif pour les PED. Ce centre
avait pour mission d'aider les PED dans leur volonté de régler
leurs litiges commerciaux devant l'OMC. Le centre est d'un appui non
négligeable pour les PED parce qu'il n'est pas tenu par la règle
de l'impartialité comme le Secrétariat de l'OMC et dispose de
ressources financières importantes pour l'exécution de ses
activités. Il a apporté son expertise juridique à 28 PED
et a contribué par ses conseils juridiques à 20 litiges
impliquant des PED. Il contribue à la formation des fonctionnaires des
PED dans le domaine du règlement des différends en leur octroyant
des stages et constitue un important trait d'union entre les PED et les ONG par
les informations qu'il véhicule à ses acteurs non
étatiques.
Mais, les Etats africains gagneraient à mieux
s'organiser pour la protection de leurs droits dans le commerce international.
Les PED doivent développer leur assise structurelle en vue d'identifier
et analyser les mesures appliquées par les pays industrialisées
de sorte à détecter les violations du droit du commerce
international et ainsi envisager l'opportunité d'introduire une plainte
contre l'Etat fautif. A cet effet, il est utile d'imaginer la mise en place
d'une structure fédérative, basée sur la similarité
des intérêts commerciaux ou sur la base d'un regroupement
géographique qui sera spécialisé dans la
représentation des PED pour le règlement de leurs
différends dans le cadre de l'OMC. Une telle structure pourrait
être installée à Genève, ce qui renforcera la
représentation de ces Etats à l'OMC. Elle pourra être
également spécialisée dans la collecte d'informations
pertinentes sur les mesures commerciales des autres Etats susceptibles de
constituer une violation d'une disposition du droit de l'OMC.
L'efficacité d'une telle structure sera complétée par
l'appui du secteur privé qui pourra être un partenaire de
manière à supporter les frais procéduraux pour le
règlement d'un différend lorsqu'il a un intérêt
légitime à la résolution du litige. Les acteurs du secteur
privé pourront apporter des informations à leurs Etats sur les
distorsions qui dérèglent le commerce.
Les reformes pour la performance des représentations
des Etats africains doivent intégrer que dans le règlement du
différend l'on n'arrive pas à une situation où le
résultat dépend du rapport de force, et il faut trouver les
ajustements qui permettent une mise en oeuvre des recommandations de l'ORD
(§2).
Paragraphe 2 : Renforcer le mécanisme des
compensations de l'ORD
En droit interne la décision du juge est revêtue
de la force exécutoire et l'on fait recours à la contrainte
toutes les fois où la partie ne s'exécute pas dans les
délais qui lui sont imparties. Une pareille solution n'est pas
transposable mécaniquement sans adaptation en droit international. Cela
l'est plus en droit international économique où les rapports de
force fondés sur la puissance économique, voire militaire, ne
favorisent les petits Etats notamment les PMA. Même quand ces derniers
remportent, à l'occasion d'un procès, un succès contre un
pays développé, les PMA ne disposent pas de moyens suffisants
pour contraindre l'État qui a été condamné à
appliquer les recommandations de l'ORD dans les délais impartis. Les
possibilités que détiennent ces Etats sont de postuler une
reforme dans le sens de rendre obligatoire les compensations
(A) et aussi de les traduire en valeur pécuniaire
susceptible d'une application rétrospective (B).
A. Instaurer le caractère obligatoire des
sanctions
La formulation des règles applicables aux sanctions
dans le cadre de l'OMC n'est pas équitable. Une partie même
condamnée par l'ORD qui a fait des indications sur les mesures à
supprimer en raisons de leur illégalité vis-à-vis du droit
de l'OMC n'est pas obligée de se soumettre à ces recommandations.
Le système des sanctions doit être mise en oeuvre par les Etats.
La partie perdante peut maintenir ses normes illégales et
négocier avec la partie lésée des compensations. Mais, il
ne pèse sur la partie défenderesse ni une obligation d'offrir une
compensation ou de retirer la mesure violant les règles de l'OMC. En
pareilles circonstances, l'Etat demandeur ne peut que prendre des
contre-mesures contre la partie défenderesse. L'ORD peut donc autoriser
l'application de mesures de rétorsion. Les mesures de rétorsion
trouvent leur efficacité lors que les Etats parties au différend
ont quasiment un niveau de développement identique.
Cette solution devient pratiquement inopérante dans
les rapports entre PMA et pays industrialisés. Les échanges
commerciaux sont tels que les marchés des PMA sont plus
dépendants que le sont ceux du Nord. Il serait en conséquence
impensable qu'un PMA applique des mesures de rétorsion à son
partenaire économique du Nord violant, par ses règles, les
prescriptions du commerce international. Il va sans dire qu'à l'occasion
d'un procès entre PED et/ou un PMA, ces derniers ont tendance à
se conformer plus rapidement aux recommandations de l'ORD que ne le feraient
les pays développés.
Le système des sanctions a besoin de correctifs
indispensables pour le rendre opérationnel pour les PED.
Les pays les moins avancés ont fait la
proposition137(*) que la
compensation soit transformée en sanction principale et obligatoire.
Cette sanction sera appliquée par l'ORD à la demande d'un Etat
toutes les fois que l'Etat condamné ne se conformerait pas aux
recommandations dans les délais impartis.
J. MACHROUH138(*) fait observer que le caractère obligatoire
des compensations présentes trois (3) avantages indéniables. Elle
décharge les PED de la prise de mesures de rétorsion qui est
politiquement risquée. En effet, la décision des mesures de
compensations obligatoires est prise par l'ORD. Elle en supporte, en
conséquence, la responsabilité ! Elles permettent de
renvoyer la charge de la pression à l'Etat fautif et cela peut
contribuer à réaliser plus rapidement les mesures de mise en
conformité envisagées par les recommandations de l'ORD. Enfin,
elle préserve les autres secteurs du commerce intacts. Les mesures de
rétorsion ont l'inconvénient d'appliquer des prohibitions
à des secteurs qui n'étaient pas concernés par le conflit
initial. La rétorsion met les deux (2) Etats litigants « hors
la loi » tandis que la compensation qui sanctionne l'économie
globale contribue mieux au libre-échange.
Il faut cependant noter que les compensations ne doivent pas
prévaloir lorsqu'il pèse une menace pour la conservation et la
protection des ressources naturelles épuisables. Dans une pareille
situation, il faut privilégier les recommandations de l'ORD si celles-ci
permettent une meilleure protection de l'environnement. Les compensations
répondent à un besoin de restaurer le libre échange entre
Etats, et elles peuvent devenir un instrument défavorable à la
protection à l'environnement dans le cas où une mesure
restrictive prise dans le sens de la protection de l'environnement et qui
n'obéit pas au chapeau introductif de l'article XX du GATT, sera
condamnée par l'ORD. Il faut donc mettre en place les hypothèses
où les compensations octroyées à un PED pourraient servir
à la cause du développement durable.
La transformation des compensations en une nature
financière et rétrospective peut participer à cet
objectif.
B. Prévoir des compensations financières
et rétrospectives
La compensation dans l'état actuel du droit de l'OMC ne
consiste pas au paiement rétribuant la perte d'avantages commerciaux, la
pratique consiste à baisser les droits de douane ou à donner des
avantages sur un produit donné dans son processus d'exportation. Mais la
faiblesse en termes de quantité de biens exportés ne contribue
pas à faire de ce type de compensation un avantage concret pour les
PMA.
Le postulat de la compensation financière a le
mérite de répondre à la perte d'un avantage par le
paiement de la rétribution que l'activité commerciale
était supposée créer. Elle permet de payer au PED le
manque à gagner grâce à une évaluation du montant
par les organes de règlement des différends. A l'inverse, le
spectre de la compensation financière peut avoir un effet dissuasif en
poussant l'État condamné à se conformer aux
recommandations de l'ORD en retirant la mesure illégale.
Une compensation peut servir à réparer les
effets produits par les restrictions causées par le partenaire
économique, à augmenter les recettes d'exportation, à
redynamiser les secteurs commerciaux touchés et apporter un appui aux
entreprises exerçant dans le domaine. Cela pourrait permettre une
meilleure protection, les solutions apportées peuvent permettre de
remédier au chômage et à la fermeture des entreprises. La
détérioration de l'environnement s'accélère avec la
pauvreté. Trouver des solutions à la pauvreté des
populations contribue à la conservation et à la protection de
l'environnement en encourageant les populations à des choix alternatifs.
La compensation rencontre cependant une faiblesse. Elle n'est
octroyée qu'à l'issue de la procédure de règlement
d'un différend. Une procédure étant censée durer
pendant une période donnée139(*), il est à craindre que le préjudice
causé par une mesure restrictive au commerce puisse engendrer des pertes
irréversibles140(*), comme c'est le cas de l'exportation de produits
agricoles par les PMA.
La proposition consiste à préciser que la
compensation financière doit être rétrospective de sorte
à couvrir les pertes nées de l'application de la mesure
illégale d'un État contre un PED pendant une période
donnée.
La compensation rétrospective est déjà
utilisée par les groupes spéciaux. A l'occasion du
règlement d'un différend entre la Nouvelle Zélande et la
Finlande, le groupe spécial demanda à la Nouvelle Zélande
la suppression de ses pratiques illégales et le remboursement à
la Finlande des dommages subis141(*).
Conclusion
Les États africains doivent en conséquence mettre
à profit le dynamisme de leurs organisations d'intégration
régionale et sous régionale pour mettre en place un organisme en
charge de la défense collective de leurs intérêts.
Mais, il parait tout aussi important que l'Afrique
développe une activité commerciale internationale plus importante
si elle veut voir ses intérêts économiques pris en
compte.
L'avenir de la survie de l'espèce humaine dépend
aussi de la manière dont les ressources naturelles sont
gérées. L'Afrique occupe une place incontournable dans
l'évaluation de la richesse des biens de la biodiversité, il
faut trouver les moyens de créer son développement
économique sans compromettre aux générations à
venir la possibilité d'en jouir. Elle doit simplement relever le pari du
développement durable.
CONCLUSION GENERALE
L'analyse de la jurisprudence de l'ORD sur la protection de
l'environnement est révélatrice d'une prise en compte de
l'environnement. Contrairement aux opinions largement diffusées, l'OMC
n'a pas fait pas fi des préoccupations environnementales dans
l'arbitrage qu'en a à rendre les différends qui sont soumis
à son office. Elle est, de plus en plus, ouverte aux
considérations environnementales et la prise en compte du volet
économique de l'environnement dans sa démarche.
Toutefois, comme le dit ce vieil adage, « l'arbre ne
doit pas cacher la forêt ». Le SRD a bien fonctionné et
il a fait l'objet de sollicitations massives par les Etats, ce qui traduit la
confiance qu'ils placent à l'ORD. Mais le fonctionnement d'une
institution révèle ses imperfections. L'OMC doit apporter les
correctifs nécessaires aux failles constatés dans l'application
du mémorandum d'accord. Les reformes doivent aller dans le sens de
rendre le système plus contraignant de sorte à ce que le SRD
fasse régner le droit entre le fort et le faible.
Mais le report au caleng grec du réexamen du
mémorandum d'accord ne facilite pas les reformes que les Etats
souhaitent apporter au mémorandum d'accord. Il est primordial, pour
renforcer l'accès des PED au SRD, que les organes politiques exercent
pleinement leurs compétences. En raison des blocages des
négociations multilatérales, les organes politiques sont
affaiblis. Un rééquilibrage des pouvoirs permettra PED d'activer
l'avantage de la supériorité numérique142(*).
Toutefois, l'efficacité de l'accès des PED au
SRD ne va pas sans une nécessaire reforme dans leurs stratégies
de participation à l'ORD. L'initiative coton est un exemple du besoin de
l'action collective lorsque les intérêts sont communs. Les Etats
africains doivent résoudre leurs lacunes structurelles. C'est le prix
à payer pour leur accès et leur performance devant l'ORD.
L'analyse révèle que l'ORD est sur la voie de
l'articulation avec les questions environnementales. Cependant, il reste des
domaines où des efforts sont à faire. Il s'agit des questions de
taxation, de PMP et des AEM. Mais le cadre de cette étude ne permet pas
de nous étaler outre mesure sur ces règles qui ont une incidence
importante sur l'environnement.
En définitive, il est établi qu'il existe des
interactions positives et négatives entre le commerce et
l'environnement. La dégradation de l'environnement dépend en
partie de la conduite des activités commerciales. Mais le commerce
international ne saurait être tenu pour unique responsable. La part des
financements internationaux et des transferts de technologies joue aussi une
part non négligeable dans la dégradation de l'environnement.
C'est aussi pour cela que SUTHERLAND affirme qu' « on ne peut
pas demander aux seules politiques commerciales de résoudre tous les
problèmes environnementaux. Ces politiques, et en particulier
l'élimination des restrictions et distorsions commerciales qui sont
préjudiciables à l'environnement, ont un rôle important
à jouer. Toutefois, le commerce n'est que l'un des aspects de la
politique économique à prendre en compte pour la protection de
l'environnement et le développement »143(*). Il convient de ne pas jeter
tout l'anathème sur l'OMC.
Cependant, l'espoir d'une meilleure articulation entre
commerce et environnement est permis. L'environnement est inclus dans le
programme de travail de DOHA, qui devra arriver à termes à un
approfondissement de la relation entre commerce et environnement en clarifiant
les rapports entre le droit de l'OMC et les obligations commerciales contenues
dans les AEM et de réduire les obstacles tarifaires et non tarifaires
sur les biens et services commerciaux.
BIBLIOGRAPHIE
I. LES INSTRUMENTS CONVENTIONNELS
- Accord de Marrakech instituant l'Organisation Mondiale du
Commerce, 15 avril 1994, entrée en vigueur le 1er janvier
1995 (l'accord instituant l'OMC et les autres accords de l'organisation
cités ci-dessous sont disponibles sur le site www.wto.org).
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avril 1994, entrée en vigueur le 1er janvier 1995
- Accord sur les obstacles techniques au commerce,
entré en vigueur le 1er janvier 1995
- Accord sur l'application des mesures sanitaires et
phytosanitaires, annexe 1 A de l'Accord de Marrakech instituant l'OMC
- Mémorandum d'accord sur les règles et
procédures régissant le règlement des différends,
Annexe 2 de l'Accord de Marrakech instituant l'OMC
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climatiques, 9 mai 1992, entrée en vigueur le 21 mars 1994, R.T.N.U,
vol. 1760, p. 79
- Convention de Rio de Janeiro sur la Diversité
Biologique, du 5 juin 1992, entrée en vigueur le 29 décembre
1993, R.T.N.U, vol. 1760, p. 79
- La convention de Bamako sur l'interdiction d'importer en
Afrique des déchets toxiques, du 30 janvier 1991, non entrée en
vigueur.
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espèces de faune et de flore sauvages menacées d'extinction, 3
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substances qui appauvrissent la couche d'ozone, signé le 16 septembre
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risques biotechnologiques relatif à la convention sur la
diversité biologique, 29 janvier 2000, entrée en vigueur le 11
septembre 2003, disponible sur cbd.int/doc/legal/cartagena-protocol-fr.pdf
II. JURISPRUDENCE INTERNATIONALE
1) Sous le GATT de 1947
- Rapport du GS, Etats-Unis - Mesures affectant les boissons
alcooliques et les boissons à base de malt, 19 juin 1992, S39/233
- Rapport du GS, Etats-Unis - Thons, États-Unis
(Mexique), DS 31/R, non adopté.
- Rapport du GS, États-Unis Restrictions à
l'importation de thons (« Affaire Thons »), 16 Aout 1991,
WT/DS29/R
- Rapport du GS, Thaïlande - restriction à
l'importation et taxes internes touchant les cigarettes, le 7 novembre 1990,
IBDD, S37/214
2) Sous l'OMC
- Rapport de l'Organe d'Appel, Communauté
Européenne - Mesures affectant l'amiante et les produits en contenant,
12 mars 2001, WT/DS135/AB/R
- Rapport de l'Organe d'Appel, Etats-Unis - Crevettes
(Article 21.5-Malaisie), 21 novembre 2001, WT/DS58/AB/R
- Rapport de l'organe d'Appel, Etats-Unis - Imposition de
droits compensateurs sur les produits dérivés de l'acier en
carbone, plomb et de bismuth laminés à chaud originaires du
Royaume-Uni, 10 Mai 2000, WT/DS138/AB/R
- Rapport de l'Organe d'Appel, Etats-Unis - Mesures affectant
les importations de chemises, chemisiers et blouses, de laine, tissé en
provenance d'Inde, 23 mai 1997, WT/DS33/AB/R
- Rapport de l'Organe d'Appel, États-Unis - Normes
concernant l'essence nouvelle et ancienne formules (affaire Etats-Unis -
Essence), 29 avril 1996, WT/DS2/AB/R
- Rapport de l'Organe d'Appel, Etats-Unis - prohibition
à l'importation de certaines crevettes et de certains produits à
base de crevettes, 12 Octobre 1998, WT/DS58/AB/R
- Rapport de l'Organe d'Appel, Etats-Unis - Prohibition
à l'importation de la viande aux hormones, WT/DS48/AB/R
- Rapport de l'Organe d'Appel, Etats-Unis - Prohibition
d'importer de produits agricoles, WT/DS76/AB/R
- Rapport de l'Organe d'Appel, Japon - Mesures affectant les
pellicules et papiers photographiques destinés aux consommateurs,
WT/DS44/R, 31 mars 1998.
- Rapport du Groupe Spécial, Communauté
Européenne - Régime applicable à l'importation, à
la vente et à la distribution de bananes, 22 mai 1997, WT/DS27/R/GTM,
WT/DS27/R/HMD, WT/DS27/R/MEX, WT/DS27/R/USA
- Rapport du GS, Communauté Européenne -
Amiante, 18 septembre 2000, WT/DS 135/R
- Rapport du GS, Communauté Européenne -
Mesures affectant l'approbation et la circulation de produits biotechnologiques
(affaire OGM), 29 septembre 2006, WT/DS 291/R, WT/DS292/R, WT/DS293/R.
- Rapport du GS, Etats-Unis - Normes concernant l'essence
nouvelle et ancienne formules, 29 janvier 1996, WT/DS2/R
- Rapport du GS, Etats-Unis - Prohibition à
l'importation de certaines crevettes et ce certains produits à base de
crevettes, 15 mai 1998, WT/DS58/R
- Rapport du GS, Etats-Unis - Prohibition à
l'importation de certaines crevettes et de certains produits à base de
crevettes (« affaire crevettes »), recours de la Malaisie
à l'article 21.5, 15 juin 2001, WT/DS58/RW
- Rapport du GS, Inde-Restrictions quantitatives à
l'importation de produits agricoles, textiles et industriels, 6 Avril 1997,
WT/DS90/R
3) La CIJ
- Affaire des essais nucléaires (Nouvelle
Zélande c. France), CIJ, ordonnance du 22 septembre 1995
- Affaire relative au projet Gabcikovo-Nagymaros (Hongrie c.
Slovaquie), Arrêts du 25 septembre 1997, rec., 1997, p. 7
4) Le Tribunal International du Droit de la
Mer
- Thon à nageoire bleue (Australie et Nouvelle
Zélande c. Japon), Ordonnance de mesures provisoires, 27 aout 1999,
disponible sur itlos.org/news/press_release/1999/Press_release_28_fr.doc
5) La Cour de Justice des Communautés
Européennes
- CJCE 5 mai 1998, Royaume-Uni / Commission, point 99
- L'affaire Pfizer T- 13 / 99 et T- 70 / 99
- L'affaire Servier C- 62 / 09.
III. Ouvrages généraux
6) CARREAU, (D), et JUILLARD, (P), « droit
international de l'environnement », Dalloz, 2ème
édition, 2005, 718 p.
IV. Ouvrages spéciaux
7) DAVANTURE, (S), « les relations entre les
règles des accords multilatéraux sur l'environnement et celles du
commerce », Mémoire de DEA, Paris-Sorbonne, 2003.
8) GODARD, (O), « l'ambivalence de la
précaution et la transformation des rapports entre science et
décision », in le principe de précaution dans la
conduite des affaires humaines, édition O. GODARD, Paris, Maison des
sciences de l'homme et INRA, 1996, pp. 44-67
9) KIEFFER, (B), « l'OMC et l'évolution du
droit international public », édition Larcier, 2008,452 p.
10) KOURILSKY, (P), et VINEY, (G), « le principe de
précaution », Rapport au Premier Ministre, 15 Octobre 1999,
405p.
11) Le commerce et l'environnement à l'OMC. Division
du commerce et de l'environnement. OMC. Dossiers spéciaux, 94 p.
disponible sur wto.org/french/res_f/publications_f/trade_env_f.htm.
12) MACHROUH, (J), « justice et
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édition l'Harmattan, Série le monde en question, collection
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13) MARRE, (B), « la reforme de l'OMC et son lien
avec l'architecture de l'organisation des Nations Unies », Rapport
d'information n° 2477 de l'Assemblée Nationale, 15 Juin 2000,
14) SADELEER, (N), « les principes
pollueur-payeur, de prévention et de précaution: Essai sur la
genèse et la portée juridique de quelques principes du droit de
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15) SINGER, (P), « One world: the ethics of
globalization», New Heaven: Yale University Press. 2nd
édition, 2004.
16) VIRALLY, (M), « Souverainetés des Etats
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contemporain : cours général de Droit International Public,
recueil de cours 193, Martinus Nijhoff publishers, 1983, 382 p.
V. ARTICLES DE DOCTRINE
17) BEAUDET, (M), « l'unilatérale et les
accords de l'OMC dans la lutte contre les changements climatiques
post-Copenhague », Institut Québécois des Hautes Etudes
internationales, Universités de Laval, 10 février 2010, p. 31
18) CHETAN, (C), et BOJIN, (L), « le test de
nécessité environnementale et le principe de précaution
comme éléments du droit de l'eau douce », Revue
Québécoise de droit international, 2006, pp. 125-158.
19) DESTRIZAIS, (L), « les groupes spéciaux
et l'organe d'appel », in Notes Bleues de Bercy, n° 186, 1-15
juillet 2000, disponible sur minefi.gouv.fr/notes_bleues/nbb/nbb186/equip.htm
20) DOELLE, (M), « climate change and WTO:
opportunities to motivate state action on climate change throught the
WTO», (2004), 13.1 R.E.C.I.E.L.85
21) FABRI, (R), « la procédure et la
jurisprudence », in Notes Bleues de Bercy, n° 186, du 1-15
juillet 2000, disponible sur minefi.gouv.fr/notes_bleues/nbb/nbb186/equip.htm
22) LUCCHINI, (L), « le principe de
précaution en DIE : ombre plus que lumière »,
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23) Maljean-Dubois, (S), « l'OMC et la protection
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« commerce et environnement » pour l'Afrique de l'Ouest,
Février 2004, la Rochelle, France, pp. 99-114, consultable sur
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24) MARTIN-BIDOUN, (P), « le principe de
précaution en DIE », RGDIP, 1999-3, p. 660.
25) MAVROIDIS, (P), et COTTIER, (T), dir. « Is the
WTO dispute settlement Mechanism Responsive to the needs of the traders ?
Would a system of direct action by private parties yield better results, JWT,
2/1998, p. 147-165
26) MONNIER, (P), « l'environnement dans la
jurisprudence de l'OMC », Notes Bleues de Bercy, 1-15 Juillet 2000,
disponible minefi.gouv.fr/notes_bleues/nbb/nbb186/equip.htm
27) NOIVILLE, (C), « principe de précaution
et OMC : le cas du commerce alimentaire », JDI, 2000, n° 2,
p. 270
28) PRIEUR, (M), « le principe de
précaution », disponible sur le site de legiscompare.com, pp.
3-4.
29) ROMANO, (C), « the proliferation of
international judicial bodies: the pieces of puzzle », NYUJ, 1999,
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30) SANTULLI, (C), « qu'es ce qu'une
juridiction internationale? Des organes internationaux à
l'ORD », AFDI, 2000, p. 58-81
31) TRUILHE-MARENGO, (E), « les contentieux
sanitaires et environnementaux à l'OMC : la gouvernance
confiée aux experts ? », Revue Electronique vertigO, Hors
Série n° 6, décembre 2009, p. 1-6
32) VOS, (E), « mondialisation et
régulation-cadre des marchés: le principe de précaution et
le droit alimentaire de l'Union Européenne », Revue
International de Droit Economique, 2/2002 (t. XVI), pp. 219-252.
33) WHITE, (E), « les règles de preuve
à l'OMC », in Notes Bleues de Bercy, n° 186, 1-15 juillet
2000 disponible sur minefi.gouv.fr/notes_bleues/nbb/nbb186/equip.htm,
34) ZAMBELLI, (M), « Amicus Curiae dans le
règlement des différends: Etat des lieux et
perspectives », Revue Internationale de Droit Economique, 2005, pp.
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VI. DECLARATION ET DISCOURS
35) Déclaration ministérielle de Doha du 11
novembre 2001, WT/MIN (O1) DEC/1, 20 novembre 2001
36) GATT presse communiqué, GATT 1636, du 10 juin
1994, p. 2-3
37) LAMY, (P), « Allocution sur la place et le
rôle du (droit) de l'OMC dans l'ordre juridique
international », Université Paris-Sorbonne, 19 mai 2006,
disponible sur le site wto.org
38) LAMY, (P), « le virage écologique a
commencé », Université de Yale, 24 octobre 2007,
disponible sur wto.org/french/news_f/sppl_f/sppl79_f.htm.
VII. SITES WEB
39)
www.cairn.info
40)
www.ladocumentaionfrancaise.fr
41)
www.wto.org
TABLE DES MATIERES
DEDICACE................................................................................................2
REMERCIEMENTS.....................................................................................3
LISTE DES
ABBREVIATIONS.......................................................................4
INTRODUCTION
GENERALE......................................................................5
1ère PARTIE : EVOLUTION DE LA
JURISPRUDENCE DE L4ORD SUR LA PROTECTION DE
LENVIRONNEMENT.......................................................10
CHAPITRE I : LA DEFIANCE DE LORD DANS LA
PROTECTION DE
LENVIRONNEMENT.................................................................................11
Section I : la jurisprudence restrictive des
exceptions générales...............................11
§ 1. Sous le
GATT.........................................................................................11
§ 2. Sous
l'OMC..........................................................................................15
Section II : une reconnaissance mitigée du
principe de précaution...........................18
§ 1. La controverse autour du principe de
précaution................................................18
§ 1. Position de l'ORD sur le principe de
précaution................................................22
Conclusion................................................................................................28
CHAPITREII : LA PERMEABILITE DE L'ORD AUX
CONSIDERATIONS
ENVIRONNEMENTALES...........................................................................30
Section I : une ouverture de l'ORD aux questions
environnementales........................30
§ 1. La reconnaissance des valeurs non
économiques................................................30
§ 2. Les indices de la modestie de
l'OMC............................................................34
Section II : la possible articulation du principe
de précaution devant l'ORD...............36
§ 1. La flexibilité de l'ORD dans
l'interprétation de l'Accord SPS.................................36
§ 2. Les conditions nécessaires à une bonne
utilisation du principe de précaution...............40
Conclusion.................................................................................................43
2ème PARTIE : REFORMER L'ORD
POUR UNE MEILLEURE PROTECTION DE
L'ENVIRONNEMENT.................................................................................45
CHAPITRE I : CONFORTER LE
SRD............................................................46
Section I : Aller vers une juridictionnalisation
de l'ORD........................................46
§ 1. Renforcer la
procédure..............................................................................46
§ 1. Garantir la transparence au sein du système
de règlements des différends..................52
Section II : Prévenir les conflits entre
AEM et AMC...............................................57
§ 1. Les risques
probables..................................................................................57
§ 2. Les solutions pour la prévention des conflits
entre AEM et AMC..............................60
Conclusion...................................................................................................61
CHAPITRE II : PROMOUVOIR LACCES DES PED AU
SRD................................62
Section I : Etat de la participation des PED
à l'utilisation du SRD..............................62
§ 1. Une participation importante des
PED...............................................................62
§ 2. Le cas des Etats
Africains...............................................................................67
Section II : les moyens de renforcer
l'accès des PED au
SRD.......................................70
§ 1. Adapter le SRD au niveau des
PED...................................................................70
§ 2. Renforcer le mécanisme des compensations
devant l'ORD........................................73
Conclusion.......................................................................................................76
CONCLUSION
GENERALE...............................................................................77
ANNEXES
ANNEXE A
|
Mesures
|
Etapes (jours)
|
|
Consultations, bons offices, conciliation ou
médiation du directeur
général de l'OMC
?
Etablissement d'un groupe spécial
?
Remise du rapport du groupe spécial
?
Présentation du rapport final du GS
aux membres de l'OMC
?
Adoption du rapport du groupe spécial
?
Pas d'appel Appel
?
Examen en appel
?
? Adoption du rapport d'appel
Mise oeuvre des recommandations du rapport
?
A défaut d'application des
recommandations :
- Demande de rétorsion
- Autorisation de la rétorsion
- arbitrage
|
60
30-45
180-270
21
60
60-90
30
« Délai raisonnable »
20
30
60
|
|
Durée totale minimum d'une procédure
Durée totale maximum d'une procédure
|
441
|
|
670
|
Légende : Schéma chronologique de
la procédure devant un groupe spécial
NB : Lorsqu'il a dit que la
procédure peut se contenir en une année, nous avons
procédé à la sommation du nombre de jours entre
l'étape des consultations et l'adoption du rapport du G.S.
ANNEXE B
Quelques extraits d'accord portant le rapport commerce
environnement
(Consultable sur le site www.wto.org)
L'Accord sur l'OMC comprend l'"Accord général
sur les tarif douaniers et le commerce de 1994". Cet instrument,
dénommé le "GATT de 1994", est fondé sur le texte de
l'Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce
originel, dénommé le "GATT de 1947". Le texte du "GATT de 1947",
tel qu'il a été ensuite modifié par décision des
PARTIES CONTRACTANTES à l'Accord général, est reproduit
ci-après.
ACCORD GENERAL SUR LES TARIFS DOUANIERS ET LE COMMERCE
(GATT DE 1947)
PARTIE II
Article III*
Traitement national en matière d'impositions et de
réglementation intérieure
1. Les parties contractantes reconnaissent que les taxes et
autres impositions intérieures, ainsi que les lois, règlements et
prescriptions affectant la vente, la mise en vente, l'achat, le transport, la
distribution ou l'utilisation de produits sur le marché intérieur
et les réglementations quantitatives intérieures prescrivant le
mélange, la transformation ou l'utilisation en quantités ou en
proportions déterminées de certains produits ne devront pas
être appliqués aux produits importés ou nationaux de
manière à protéger la production nationale.*
2. Les produits du territoire de toute partie contractante
importés sur le territoire de toute autre partie contractante ne seront
pas frappés, directement ou indirectement, de taxes ou autres
impositions intérieures, de quelque nature qu'elles soient,
supérieures à celles qui frappent, directement ou indirectement,
les produits nationaux similaires. En outre, aucune partie contractante
n'appliquera, d'autre façon, de taxes ou autres impositions
intérieures aux produits importés ou nationaux d'une
manière contraire aux principes énoncés au paragraphe
premier.*
3. En ce qui concerne toute taxe intérieure existante,
incompatible avec les dispositions du paragraphe 2, mais expressément
autorisée par un accord commercial qui était en vigueur au 10
avril 1947 et qui consolidait le droit d'entrée sur le produit
imposé, il sera loisible à la partie contractante qui applique la
taxe de différer à l'égard de cette taxe l'application des
dispositions du paragraphe 2 jusqu'à ce qu'elle ait pu obtenir
d'être dispensée des obligations contractées aux termes de
cet accord et recouvrer ainsi la faculté de relever ce droit dans la
mesure nécessaire pour compenser la suppression de la protection
assurée par la taxe.
4. Les produits du territoire de toute partie contractante
importés sur le territoire de toute autre partie contractante ne seront
pas soumis à un traitement moins favorable que le traitement
accordé aux produits similaires d'origine nationale en ce qui concerne
toutes lois, tous règlements ou toutes prescriptions affectant la vente,
la mise en vente, l'achat, le transport, la distribution et l'utilisation de
ces produits sur le marché intérieur. Les dispositions du
présent paragraphe n'interdiront pas l'application de tarifs
différents pour les transports intérieurs, fondés
exclusivement sur l'utilisation économique des moyens de transport et
non sur l'origine du produit.
Article V
Liberté de transit
1. Les marchandises (y compris les bagages) ainsi que les
navires et autres moyens de transport seront considérés comme
étant en transit à travers le territoire d'une partie
contractante, lorsque le passage à travers ce territoire, qu'il
s'effectue ou non avec transbordement, entreposage, rupture de charge ou
changement dans le mode de transport, ne constituera qu'une fraction d'un
voyage complet commençant et se terminant au-delà des
frontières de la partie contractante sur le territoire de laquelle il a
lieu. Dans le présent article, un trafic de cette nature est
appelé «trafic en transit».
2. Il y aura liberté de transit à travers le
territoire des parties contractantes pour le trafic en transit à
destination ou en provenance du territoire d'autres parties contractantes
empruntant les voies les plus commodes pour le transit international. Il ne
sera fait aucune distinction fondée sur le pavillon des navires ou
bateaux, le lieu d'origine, les points de départ, d'entrée, de
sortie ou de destination ou sur des considérations relatives à la
propriété des marchandises, des navires, bateaux, ou autres
moyens de transport.
Article XI*
Elimination générale des restrictions
quantitatives
1. Aucune partie contractante n'instituera ou ne maintiendra
à l'importation d'un produit originaire du territoire d'une autre partie
contractante, à l'exportation ou à la vente pour l'exportation
d'un produit destiné au territoire d'une autre partie contractante, de
prohibitions ou de restrictions autres que des droits de douane, taxes ou
autres impositions, que l'application en soit faite au moyen de contingents, de
licences d'importation ou d'exportation ou de tout autre
procédé.
2. Les dispositions du paragraphe premier du présent
article ne s'étendront pas aux cas suivants:
a) Prohibitions ou restrictions à
l'exportation appliquées temporairement pour prévenir une
situation critique due à une pénurie de produits alimentaires ou
d'autres produits essentiels pour la partie contractante exportatrice, ou pour
remédier à cette situation;
b) Prohibitions ou restrictions à
l'importation ou à l'exportation, nécessaires pour l'application
de normes ou réglementations concernant la classification, le
contrôle de la qualité ou la commercialisation de produits
destinés au commerce international;
c) Restrictions à l'importation de tout
produit de l'agriculture ou des pêches, quelle que soit la forme sous
laquelle ce produit est importé*, quand elles sont nécessaires
à l'application de mesures gouvernementales ayant pour effet
Article XX
Exceptions générales
Sous réserve que ces mesures ne soient pas
appliquées de façon à constituer soit un moyen de
discrimination arbitraire ou injustifiable entre les pays où les
mêmes conditions existent, soit une restriction déguisée au
commerce international, rien dans le présent Accord ne sera
interprété comme empêchant l'adoption ou l'application par
toute partie contractante des mesures
a) nécessaires à la protection de la
moralité publique;
b) nécessaires à la protection de la
santé et de la vie des personnes et des animaux ou à la
préservation des végétaux;
g) se rapportant à la conservation des
ressources naturelles épuisables, si de telles mesures sont
appliquées conjointement avec des restrictions à la production ou
à la consommation nationales;
ACCORD SUR L'APPLICATION DES MESURES SANITAIRES ET
PHYTOSANITAIRES
Article 2
Droits et obligations fondamentaux
1. Les Membres ont le droit de prendre les mesures sanitaires
et phytosanitaires qui sont nécessaires à la protection de la
santé et de la vie des personnes et des animaux ou à la
préservation des végétaux à condition que ces
mesures ne soient pas incompatibles avec les dispositions du présent
accord.
2. Les Membres feront en sorte qu'une mesure sanitaire ou
phytosanitaire ne soit appliquée que dans la mesure nécessaire
pour protéger la santé et la vie des personnes et des animaux ou
préserver les végétaux, qu'elle soit fondée sur des
principes scientifiques et qu'elle ne soit pas maintenue sans preuves
scientifiques suffisantes, exception faite de ce qui est prévu au
paragraphe 7 de l'article 5.
3. Les Membres feront en sorte que leurs mesures sanitaires et
phytosanitaires n'établissent pas de discrimination arbitraire ou
injustifiable entre les Membres où existent des conditions identiques ou
similaires, y compris entre leur propre territoire et celui des autres Membres.
Les mesures sanitaires et phytosanitaires ne seront pas appliquées de
façon à constituer une restriction déguisée au
commerce international.
4. Les mesures sanitaires ou phytosanitaires qui sont
conformes aux dispositions pertinentes du présent accord seront
présumées satisfaire aux obligations incombant aux Membres en
vertu des dispositions du GATT de 1994 qui se rapportent à l'utilisation
des mesures sanitaires ou phytosanitaires, en particulier celles de
l'article XX b).
Article 5
Evaluation des risques et détermination du niveau
approprié de protection sanitaire ou phytosanitaire
1. Les Membres feront en sorte que leurs mesures sanitaires ou
phytosanitaires soient établies sur la base d'une évaluation,
selon qu'il sera approprié en fonction des circonstances, des risques
pour la santé et la vie des personnes et des animaux ou pour la
préservation des végétaux, compte tenu des techniques
d'évaluation des risques élaborées par les organisations
internationales compétentes.
2. Dans l'évaluation des risques, les Membres tiendront
compte des preuves scientifiques disponibles; des procédés et
méthodes de production pertinents; des méthodes d'inspection,
d'échantillonnage et d'essai pertinentes; de la prévalence de
maladies ou de parasites spécifiques; de l'existence de zones exemptes
de parasites ou de maladies; des conditions écologiques et
environnementales pertinentes; et des régimes de quarantaine ou
autres.
3. Pour évaluer le risque pour la santé et la
vie des animaux ou pour la préservation des végétaux et
déterminer la mesure à appliquer pour obtenir le niveau
approprié de protection sanitaire ou phytosanitaire contre ce risque,
les Membres tiendront compte, en tant que facteurs économiques
pertinents: du dommage potentiel en termes de perte de production ou de ventes
dans le cas de l'entrée, de l'établissement ou de la
dissémination d'un parasite ou d'une maladie; des coûts de la
lutte ou de l'éradication sur le territoire du Membre importateur; et
du rapport coût-efficacité d'autres approches qui permettraient de
limiter les risques.
4. Lorsqu'ils détermineront le niveau approprié
de protection sanitaire ou phytosanitaire, les Membres devraient tenir compte
de l'objectif qui consiste à réduire au minimum les effets
négatifs sur le commerce.
5. En vue d'assurer la cohérence dans l'application du
concept du niveau approprié de protection sanitaire ou phytosanitaire
contre les risques pour la santé ou la vie des personnes, pour celles
des animaux ou pour la préservation des végétaux, chaque
Membre évitera de faire des distinctions arbitraires ou injustifiables
dans les niveaux qu'il considère appropriés dans des situations
différentes, si de telles distinctions entraînent une
discrimination ou une restriction déguisée au commerce
international. Les Membres coopéreront au Comité,
conformément aux paragraphes 1, 2 et 3 de l'article 12, pour
élaborer des directives visant à favoriser la mise en oeuvre de
cette disposition dans la pratique. Pour élaborer ces directives, le
Comité tiendra compte de tous les facteurs pertinents, y compris le
caractère exceptionnel des risques pour leur santé auxquels les
personnes s'exposent volontairement.
6. Sans préjudice des dispositions du paragraphe 2
de l'article 3, lorsqu'ils établiront ou maintiendront des mesures
sanitaires ou phytosanitaires pour obtenir le niveau approprié de
protection sanitaire ou phytosanitaire, les Membres feront en sorte que ces
mesures ne soient pas plus restrictives pour le commerce qu'il n'est requis
pour obtenir le niveau de protection sanitaire ou phytosanitaire qu'ils jugent
approprié, compte tenu de la faisabilité technique et
économique.144(*)
7. Dans les cas où les preuves scientifiques
pertinentes seront insuffisantes, un Membre pourra provisoirement adopter des
mesures sanitaires ou phytosanitaires sur la base des renseignements pertinents
disponibles, y compris ceux qui émanent des organisations
internationales compétentes ainsi que ceux qui découlent des
mesures sanitaires ou phytosanitaires appliquées par d'autres Membres.
Dans de telles circonstances, les Membres s'efforceront d'obtenir les
renseignements additionnels nécessaires pour procéder à
une évaluation plus objective du risque et examineront en
conséquence la mesure sanitaire ou phytosanitaire dans un délai
raisonnable.
8. Lorsqu'un Membre aura des raisons de croire qu'une mesure
sanitaire ou phytosanitaire spécifique introduite ou maintenue par un
autre Membre exerce, ou peut exercer, une contrainte sur ses exportations et
qu'elle n'est pas fondée sur les normes, directives ou recommandations
internationales pertinentes, ou que de telles normes, directives ou
recommandations n'existent pas, une explication des raisons de cette mesure
sanitaire ou phytosanitaire pourra être demandée et sera fournie
par le Membre maintenant la mesure.
DEFINITIONS145(*)
1. Mesure sanitaire ou phytosanitaire - Toute mesure
appliquée:
a) pour protéger, sur le territoire du Membre, la
santé et la vie des animaux ou préserver les
végétaux des risques découlant de l'entrée, de
l'établissement ou de la dissémination de parasites, maladies,
organismes porteurs de maladies ou organismes pathogènes;
b) pour protéger, sur le territoire du Membre, la
santé et la vie des personnes et des animaux des risques
découlant des additifs, contaminants, toxines ou organismes
pathogènes présents dans les produits alimentaires, les boissons
ou les aliments pour animaux;
c) pour protéger, sur le territoire du Membre, la
santé et la vie des personnes des risques découlant de maladies
véhiculées par des animaux, des plantes ou leurs produits, ou de
l'entrée, de l'établissement ou de la dissémination de
parasites; ou
d) pour empêcher ou limiter, sur le territoire du
Membre, d'autres dommages découlant de l'entrée, de
l'établissement ou de la dissémination de parasites.
ACCORD SUR LES OBSTACLES TECHNIQUES AU
COMMERCE
REGLEMENTS TECHNIQUES ET NORMES
Article 2
Elaboration, adoption et application de règlements
techniques
par des institutions du gouvernement central
En ce qui concerne les institutions de leur gouvernement
central:
2.1 Les Membres feront en sorte, pour ce qui concerne les
règlements techniques, qu'il soit accordé aux produits
importés en provenance du territoire de tout Membre un traitement non
moins favorable que celui qui est accordé aux produits similaires
d'origine nationale et aux produits similaires originaires de tout autre
pays.
2.2 Les Membres feront en sorte que l'élaboration,
l'adoption ou l'application des règlements techniques n'aient ni pour
objet ni pour effet de créer des obstacles non nécessaires au
commerce international. A cette fin, les règlements techniques ne
seront pas plus restrictifs pour le commerce qu'il n'est nécessaire pour
réaliser un objectif légitime, compte tenu des risques que la non
réalisation entraînerait. Ces objectifs légitimes sont,
entre autres, la sécurité nationale, la prévention de
pratiques de nature à induire en erreur, la protection de la
santé ou de la sécurité des personnes, de la vie ou de la
santé des animaux, la préservation des végétaux ou
la protection de l'environnement. Pour évaluer ces risques, les
éléments pertinents à prendre en considération
sont, entre autres, les données scientifiques et techniques disponibles,
les techniques de transformation connexes ou les utilisations finales
prévues pour les produits.
2.3 Les règlements techniques ne seront pas maintenus
si les circonstances ou les objectifs qui ont conduit à leur adoption
ont cessé d'exister ou ont changé de telle sorte qu'il est
possible d'y répondre d'une manière moins restrictive pour le
commerce.
2.4 Dans les cas où des règlements techniques
sont requis et où des normes internationales pertinentes existent ou
sont sur le point d'être mises en forme finale, les Membres utiliseront
ces normes internationales ou leurs éléments pertinents comme
base de leurs règlements techniques, sauf lorsque ces normes
internationales ou ces éléments seraient inefficaces ou
inappropriés pour réaliser les objectifs légitimes
recherchés, par exemple en raison de facteurs climatiques ou
géographiques fondamentaux ou de problèmes technologiques
fondamentaux
MEMORANDUM D'ACCORD SUR LES REGLES ET PROCEDURES
REGISSANT LE REGLEMENT DES DIFFERENDS
Article premier
Champ et mode d'application
1. Les règles et procédures du présent
mémorandum d'accord s'appliqueront aux différends soumis en vertu
des dispositions relatives aux consultations et au règlement des
différends des accords énumérés à
l'Appendice 1 du présent mémorandum d'accord
(dénommés dans le présent mémorandum d'accord les
"accords visés"). Les règles et procédures du
présent mémorandum d'accord s'appliqueront aussi aux
consultations et au règlement des différends entre les Membres
concernant leurs droits et obligations au titre des dispositions de l'Accord
instituant l'Organisation mondiale du commerce (dé nommé dans le
présent mémorandum d'accord l'"Accord sur l'OMC") et du
présent mémorandum d'accord considérés isolé
ment ou conjointement avec tout autre accord visé.
2. Les règles et procédures du présent
mémorandum d'accord s'appliqueront sous réserve des règles
et procédures spéciales ou additionnelles relatives au
règlement des différends contenues dans les accords visés
qui sont récapitulées à l'Appendice 2 du
présent mémorandum d'accord. Dans la mesure où il y a une
différence entre les règles et procédures du
présent mémorandum d'accord et les règles et
procédures spéciales ou additionnelles indiquées à
l'Appendice 2, ces dernières prévaudront. Dans les
différends concernant des règles et procédures qui
relèvent de plus d'un accord visé, s'il y a conflit entre les
règles et procédures spéciales ou additionnelles de ces
accords soumis à examen, et dans les cas où les parties au
différend ne peuvent s'entendre sur des règles et
procédures dans un délai de 20 jours à compter de
l'établissement du groupe spécial, le Président de
l'Organe de règlement des différends visé au
paragraphe 1 de l'article 2 (dénommé dans le
présent mémorandum d'accord l'"ORD"), en consultation avec les
parties au différend, déterminera les règles et
procédures à suivre dans les 10 jours suivant une demande de
l'un ou l'autre Membre. Le Président se fondera sur le principe selon
lequel les règles et procédures spéciales ou
additionnelles devraient être utilisées dans les cas où
cela est possible, et les règles et procédures
énoncées dans le présent mémorandum d'accord
devraient être utilisées dans la mesure nécessaire pour
éviter un conflit.
Article 2
Administration
1. L'Organe de règlement des différends est
institué pour administrer les présentes règles et
procédures et, sauf disposition contraire d'un accord visé, les
dispositions des accords visés relatives aux consultations et au
règlement des différends. En conséquence, l'ORD aura le
pouvoir d'établir des groupes spéciaux, d'adopter les rapports de
groupes spéciaux et de l'organe d'appel, d'assurer la surveillance de la
mise en oeuvre des décisions et recommandations, et d'autoriser la
suspension de concessions et d'autres obligations qui résultent des
accords visés. S'agissant des différends qui surviennent dans le
cadre d'un accord vis é qui est un Accord commercial
plurilatéral, le terme "Membre" tel qu'il est utilisé dans le
présent mémorandum d'accord ne désignera que les Membres
qui sont parties à l'Accord commercial plurilatéral pertinent.
Dans les cas où l'ORD administre les dispositions relatives au
règlement des différends d'un Accord commercial
plurilatéral, seuls les Membres qui sont parties à cet accord
pourront prendre part au processus de prise de décisions ou de mesures
qu'engagera l'ORD en ce qui concerne ce différend.
2. L'ORD informera les Conseils et Comités
compétents de l'OMC de l'évolution des différends en
rapport avec des dispositions des accords visés respectifs.
3. L'ORD se réunira aussi souvent qu'il sera
nécessaire pour s'acquitter de ses fonctions dans les délais
prévus par le présent mémorandum d'accord.
4. Dans les cas où les règles et
procédures du présent mémorandum d'accord prévoient
que l'ORD doit prendre une décision, celui-ci le fera par
consensus.146(*)
Article 3
Dispositions générales
1. Les Membres affirment leur adhésion aux principes du
règlement des différends appliqués jusqu'ici
conformément aux articles XXII et XXIII du GATT de 1947, et aux
règles et procédures telles qu'elles sont précisées
et modifiées dans le présent mémorandum d'accord.
2. Le système de règlement des différends
de l'OMC est un élément essentiel pour assurer la
sécurité et la prévisibilité du système
commercial multilatéral. Les Membres reconnaissent qu'il a pour objet
de préserver les droits et les obligations résultant pour les
Membres des accords visés, et de clarifier les dispositions existantes
de ces accords conformément aux règles coutumières
d'interprétation du droit international public. Les recommandations et
décisions de l'ORD ne peuvent pas accroître ou diminuer les droits
et obligations énoncés dans les accords visés.
3. Le règlement rapide de toute situation dans laquelle
un Membre considère qu'un avantage résultant pour lui directement
ou indirectement des accords visés se trouve compromis par des mesures
prises par un autre Membre est indispensable au bon fonctionnement de l'OMC et
à l'existence d'un juste équilibre entre les droits et les
obligations des Membres.
4. En formulant ses recommandations ou en statuant sur la
question, l'ORD visera à la régler de manière
satisfaisante conformément aux droits et obligations résultant du
présent mémorandum d'accord et des accords visés.
5. Toutes les solutions apportées aux questions
soulevées formellement au titre des dispositions des accords
visés relatives aux consultations et au règlement des
différends, y compris les décisions arbitrales, seront
compatibles avec ces accords et n'annuleront ni ne compromettront des avantages
résultant pour tout Membre desdits accords, ni n'entraveront la
réalisation de l'un de leurs objectifs.
6. Les solutions convenues d'un commun accord pour
régler des questions soulevées formellement au titre des
dispositions des accords visés relatives aux consultations et au
règlement des différends seront notifiées à l'ORD
et aux Conseils et Comités compétents, devant lesquels tout
Membre pourra soulever toute question à ce sujet.
7. Avant de déposer un recours, un Membre jugera si une
action au titre des présentes procédures serait utile. Le but du
mécanisme de règlement des différends est d'arriver
à une solution positive des différends. Une solution
mutuellement acceptable pour les parties et compatible avec les accords
visés est nettement préférable. En l'absence d'une
solution mutuellement convenue, le mécanisme de règlement des
différends a habituellement pour objectif premier d'obtenir le retrait
des mesures en cause, s'il est constaté qu'elles sont incompatibles avec
les dispositions de l'un des accords visés. Il ne devrait être
recouru à l'octroi d'une compensation que si le retrait immédiat
de la mesure en cause est irréalisable, et qu'à titre temporaire
en attendant le retrait de la mesure incompatible avec un accord visé.
Le dernier recours que le présent mémorandum d'accord ouvre au
Membre qui se prévaut des procédures de règlement des
différends est la possibilité de suspendre l'application de
concessions ou l'exécution d'autres obligations au titre des accords
visés, sur une base discriminatoire, à l'égard de l'autre
Membre, sous réserve que l'ORD l'y autorise.
8. Dans les cas où il y a infraction aux obligations
souscrites au titre d'un accord visé, la mesure en cause est
présumée annuler ou compromettre un avantage. En d'autres
termes, il y a normalement présomption qu'une infraction aux
règles a une incidence défavorable pour d'autres Membres parties
à l'accord visé, et il appartiendra alors au Membre mis en cause
d'apporter la preuve du contraire.
9. Les dispositions du présent mémorandum
d'accord sont sans préjudice du droit des Membres de demander une
interprétation faisant autorité des dispositions d'un accord
visé, par la prise de décisions au titre de l'Accord sur l'OMC ou
d'un accord visé qui est un Accord commercial plurilatéral.
10. Il est entendu que les demandes de conciliation et le
recours aux procédures de règlement des différends ne
devraient pas être conçus ni considérés comme des
actes contentieux, et que, si un différend survient, tous les Membres
engageront ces procédures de bonne foi dans un effort visant à
régler ce différend. Il est également entendu que les
recours et contre-recours concernant des questions distinctes ne devraient pas
être liés.
11. Le présent mémorandum d'accord s'appliquera
uniquement dans le cas des nouvelles demandes de consultations
présentées au titre des dispositions des accords visés
relatives aux consultations à la date d'entrée en vigueur de
l'Accord sur l'OMC, ou après celle-ci. S'agissant des différends
pour lesquels une demande de consultations au titre du GATT de 1947 ou de tout
autre accord ayant précédé les accords visés a
été présentée avant la date d'entrée en
vigueur de l'Accord sur l'OMC, les règles et procédures
pertinentes de règlement des différends applicables
immédiatement avant la date d'entrée en vigueur de l'Accord sur
l'OMC resteront d'application.147(*)
12. Nonobstant le paragraphe 11, si une plainte est
déposée par un pays en développement Membre contre un pays
développé Membre, sur la base de l'un des accords visés,
la partie plaignante aura le droit d'invoquer, au lieu des dispositions
contenues dans les articles 4, 5, 6 et 12 du présent mémorandum
d'accord, les dispositions correspondantes de la Décision du
5 avril 1966 (IBDD, S14/19), à cela près que, dans les
cas où le groupe spécial considérera que le délai
prévu au paragraphe 7 de cette Décision est insuffisant pour
la présentation de son rapport, et avec l'accord de la partie
plaignante, ce délai pourra ê tre prolongé. Dans la mesure
où il y a une différence entre les règles et
procédures des articles 4, 5, 6 et 12 et les règles et
procédures correspondantes de la Décision, ces dernières
prévaudront.
Article 5
Bons offices, conciliation et médiation
1. Les bons offices, la conciliation et la médiation
sont des procédures qui sont ouvertes volontairement si les parties au
différend en conviennent ainsi.
2. Les procédures de bons offices, de conciliation et
de médiation et, en particulier, la position adoptée par les
parties au différend au cours de ces procédures seront
confidentielles et sans préjudice des droits que chacune des parties
pourraient exercer dans une suite éventuelle de la procédure
menée au titre des présentes procédures.
3. Les bons offices, la conciliation ou la médiation
pourront être demandés à tout moment par l'une des parties
à un différend. Ces procédures pourront commencer
à tout moment et il pourra y être mis fin à tout moment.
Lorsqu'il aura été mis fin aux procédures de bons offices,
de conciliation ou de médiation, une partie plaignante pourra demander
l'établissement d'un groupe spécial.
4. Lorsque des procédures de bons offices, de
conciliation ou de médiation seront engagées dans les
60 jours suivant la date de réception d'une demande de
consultations, la partie plaignante devra attendre que se soit
écoulé un délai de 60 jours après la date de
réception de la demande de consultations avant de demander
l'établissement d'un groupe spécial. Elle pourra demander
l'établissement d'un groupe spécial dans le délai de
60 jours si les parties au différend considèrent toutes que
les procédures de bons offices, de conciliation ou de médiation
n'ont pas abouti à un règlement du différend.
5. Si les parties à un différend en conviennent
ainsi, les procédures de bons offices, de conciliation ou de
médiation pourront continuer pendant que la procédure du groupe
spécial se poursuivra.
6. Le Directeur général pourra, dans le cadre de
ses fonctions, offrir ses bons offices, sa conciliation ou sa médiation
en vue d'aider les Membres à régler leur différend.
Article 6
Etablissement de groupes spéciaux
1. Si la partie plaignante le demande, un groupe
spécial sera établi au plus tard à la réunion de
l'ORD qui suivra celle à laquelle la demande aura été
inscrite pour la première fois à l'ordre du jour de l'ORD,
à moins qu'à ladite réunion l'ORD ne décide par
consensus de ne pas établir de groupe spécial.148(*)
2. La demande d'établissement d'un groupe
spécial sera présentée par écrit. Elle
précisera si des consultations ont eu lieu, indiquera les mesures
spécifiques en cause et contiendra un bref exposé du fondement
juridique de la plainte, qui doit être suffisant pour énoncer
clairement le problème. Dans le cas où la partie
requérante demande l'établissement d'un groupe spécial
dont le mandat diffère du mandat type, sa demande écrite
contiendra le texte du mandat spécial proposé.
Article 7
Mandat des groupes spéciaux
1. Les groupes spéciaux auront le mandat
ci-après, à moins que les parties au différend n'en
conviennent autrement dans un délai de 20 jours à compter de
l'établissement du groupe spécial:
"Examiner, à la lumière des dispositions
pertinentes de (nom de l'(des) accord(s) visé(s) cité(s) par les
parties au différend), la question portée devant l'ORD par (nom
de la partie) dans le document ...; faire des constatations propres à
aider l'ORD à formuler des recommandations ou à statuer sur la
question, ainsi qu'il est prévu dans ledit (lesdits) accord(s)."
2. Les groupes spéciaux examineront les dispositions
pertinentes de l'accord visé ou des accords visés cités
par les parties au différend.
3. Lorsqu'il établira un groupe spécial, l'ORD
pourra autoriser son président à en définir le mandat en
consultation avec les parties au différend, sous réserve des
dispositions du paragraphe 1. Le mandat ainsi défini sera
communiqué à tous les Membres. Si un mandat autre que le mandat
type est accepté, tout Membre pourra soulever toute question à
son sujet à l'ORD.
Article 8
Composition des groupes spéciaux
1. Les groupes spéciaux seront composés de
personnes très qualifiées ayant ou non des attaches avec des
administrations nationales, y compris des personnes qui ont fait partie d'un
groupe spécial ou présenté une affaire devant un tel
groupe, qui ont été représentants d'un Membre ou d'une
partie contractante au GATT de 1947, ou représentants auprès du
Conseil ou du Comité d'un accord visé ou de l'accord qui l'a
pré cédé, ou qui ont fait partie du Secrétariat,
qui ont enseigné le droit ou la politique commercial international ou
publié des ouvrages dans ces domaines, ou qui ont été
responsables de la politique commerciale d'un Membre.
2. Les membres des groupes spéciaux devraient
être choisis de façon à assurer l'indépendance des
membres, la participation de personnes d'origines et de formations suffisamment
diverses, ainsi qu'un large éventail d'expérience.
3. Aucun ressortissant des Membres dont le
gouvernement149(*) est
partie à un différend, ou tierce partie au sens du
paragraphe 2 de l'article 10, ne siégera au groupe
spécial appelé à en connaître, à moins que
les parties au différend n'en conviennent autrement.
4. Pour aider au choix des personnes appelées à
faire partie de groupes spéciaux, le Secrétariat tiendra une
liste indicative de personnes ayant ou non des attaches avec des
administrations nationales et possédant les qualifications
indiquées au paragraphe 1, parmi lesquelles les membres des groupes
spéciaux seront choisis selon qu'il sera approprié. Cette liste
comprendra la liste des personnes sans attaches avec des administrations
nationales appelées à faire partie de groupes spéciaux
établie le 30 novembre 1984 (IBDD, S31/9), ainsi que les
listes, indicatives et autres, établies en vertu de l'un des
accords visés, et les noms des personnes figurant sur ces
dernières au moment de l'entrée en vigueur de l'Accord sur l'OMC
y seront maintenus. Les Membres pourront périodiquement suggérer
des noms de personnes ayant ou non des attaches avec des administrations
nationales qui pourraient être inclus dans la liste indicative, en
fournissant les renseignements pertinents sur la connaissance du commerce
international et des secteurs ou questions relevant des accords visés
que ces personnes possèdent, et ces noms seront ajoutés à
la liste lorsque l'ORD aura donné son approbation. Pour chacune des
personnes inscrites sur la liste, celle-ci indiquera les domaines
spécifiques d'expérience ou de compétence de ces personnes
pour les secteurs ou questions relevant des accords visés.
5. Les groupes spéciaux seront composés de trois
personnes, à moins que les parties au différend ne conviennent,
dans un délai de 10 jours à compter de
l'établissement du groupe spécial, que celui-ci sera
composé de cinq personnes. Les Membres seront informés dans les
moindres délais de la composition du groupe spécial.
6. Le Secrétariat proposera aux parties au
différend des personnes désignées comme membres du groupe
spécial. Les parties au différend ne s'opposeront pas à
ces désignations, sauf pour des raisons contraignantes.
7. Si un accord sur la composition du groupe spécial
n'intervient pas dans un délai de 20 jours après la date
d'établissement du groupe, le Directeur général, à
la demande de l'une ou l'autre des parties et en consultation avec le
Président de l'ORD et le Président du Comité ou Conseil
compétent, déterminera la composition du groupe spécial en
désignant les personnes qui lui paraissent les plus indiquées,
conformément aux règles ou procédures spéciales ou
additionnelles pertinentes de l'accord visé ou des accords visés
qui sont invoqués dans le différend, après avoir
consulté les parties au différend. Le Président de l'ORD
informera les Membres de la composition du groupe spécial ainsi
constitué au plus tard 10 jours après la date à
laquelle il aura reçu une telle demande.
8. Les Membres s'engageront, en règle
générale, à autoriser leurs fonctionnaires à faire
partie de groupes spéciaux.
9. Les personnes appelées à faire partie de
groupes spéciaux y siégeront à titre personnel et non en
qualité de représentants d'un gouvernement ou d'une organisation.
Les Membres ne leur donneront donc pas d'instructions et ne chercheront pas
à les influencer en tant qu'individus en ce qui concerne les questions
dont le groupe spécial est saisi.
10. En cas de différend entre un pays en
développement Membre et un pays développé Membre, le
groupe spécial comprendra, si le pays en développement Membre le
demande, au moins un ressortissant d'un pays en développement Membre.
11. Les frais des personnes appelées à faire
partie de groupes spéciaux, y compris les frais de déplacement et
les indemnités de subsistance, seront mis à la charge du budget
de l'OMC conformément aux critères qu'adoptera le Conseil
général sur la base de recommandations du Comité du
budget, des finances et de l'administration.
Article 10
Tierces parties
1. Les intérêts des parties à un
différend et ceux des autres Membres dans le cadre d'un accord
visé invoqué dans le différend seront pleinement pris en
compte dans la procédure des groupes spéciaux.
2. Tout Membre qui aura un intérêt substantiel
dans une affaire portée devant un groupe spécial et qui en aura
informé l'ORD (dénommé dans le présent
mémorandum d'accord "tierce partie") aura la possibilité de se
faire entendre par ce groupe spécial et de lui présenter des
communications écrites. Ces communications seront également
remises aux parties au différend et il en sera fait état dans le
rapport du groupe spécial.
3. Les tierces parties recevront les communications
présentées par les parties au différend à la
première réunion du groupe spécial.
4. Si une tierce partie estime qu'une mesure qui a
déjà fait l'objet de la procédure des groupes
spéciaux annule ou compromet des avantages résultant pour elle
d'un accord visé, ce Membre pourra avoir recours aux procédures
normales de règlement des différends prévues dans le
présent mémorandum d'accord. Un tel différend sera, dans
tous les cas où cela sera possible, porté devant le groupe
spécial initial.
Article 11
Fonction des groupes spéciaux
La fonction des groupes spéciaux est d'aider l'ORD
à s'acquitter de ses responsabilités au titre du présent
mémorandum d'accord et des accords visés. En conséquence,
un groupe spécial devrait procéder à une évaluation
objective de la question dont il est saisi, y compris une évaluation
objective des faits de la cause, de l'applicabilité des dispositions des
accords visés pertinents et de la conformité des faits avec ces
dispositions, et formuler d'autres constatations propres à aider l'ORD
à faire des recommandations ou à statuer ainsi qu'il est
prévu dans les accords visés. Le groupe spécial devrait
avoir régulièrement des consultations avec les parties au
différend et leur donner des possibilités adéquates
d'élaborer une solution mutuellement satisfaisante.
Article 13
Droit de demander des renseignements
1. Chaque groupe spécial aura le droit de demander
à toute personne ou à tout organisme qu'il jugera
approprié des renseignements et des avis techniques. Toutefois, avant
de demander de tels renseignements ou avis à toute personne ou à
tout organisme relevant de la juridiction d'un Membre, il en informera les
autorités de ce Membre. Les Membres devraient répondre dans les
moindres délais et de manière complète à toute
demande de renseignements présentée par un groupe spécial
qui jugerait ces renseignements nécessaires et appropriés. Les
renseignements confidentiels ne seront pas divulgués sans l'autorisation
formelle de la personne, de l'organisme ou des autorités du Membre qui
les aura fournis.
2. Les groupes spéciaux pourront demander des
renseignements à toute source qu'ils jugeront appropriée et
consulter des experts pour obtenir leur avis sur certains aspects de la
question. A propos d'un point de fait concernant une question scientifique ou
une autre question technique soulevée par une partie à un
différend, les groupes spéciaux pourront demander un rapport
consultatif écrit à un groupe consultatif d'experts. Les
règles régissant l'établissement d'un tel groupe et les
procédures de celui-ci sont énoncées dans l'Appendice
4.
Article 17
Examen en appel
Organe d'appel permanent
1. Un organe d'appel permanent sera institué par l'ORD.
Cet organe connaîtra des appels concernant des affaires soumises
à des groupes spéciaux. Il sera composé de sept
personnes, dont trois siégeront pour une affaire donnée. Les
personnes faisant partie de l'Organe d'appel siégeront par roulement.
Ce roulement sera déterminé dans les procédures de travail
de l'Organe d'appel.
2. L'ORD désignera les personnes qui feront partie de
l'Organe d'appel. Leur mandat sera de quatre ans et, pour chacune, sera
renouvelable une fois. Toutefois, les mandats de trois personnes tirées
au sort parmi les sept personnes désignées immédiatement
après l'entrée en vigueur de l'Accord sur l'OMC arriveront
à expiration après deux ans. Dès qu'ils deviendront
vacants, les postes seront repourvus. Une personne désignée pour
remplacer une personne dont le mandat ne sera pas arrivé à
expiration occupera le poste pendant la durée restante du mandat de son
prédécesseur.
3. L'Organe d'appel comprendra des personnes dont
l'autorité est reconnue, qui auront fait la preuve de leur connaissance
du droit, du commerce international et des questions relevant des accords
visés en général. Elles n'auront aucune attache avec une
administration nationale. La composition de l'Organe d'appel sera, dans
l'ensemble, représentative de celle de l'OMC. Toutes les personnes qui
feront partie de l'Organe d'appel seront disponibles à tout moment et
à bref délai et se maintiendront au courant des activités
de l'OMC en mati ère de règlement des différends et de ses
autres activités pertinentes. Elles ne participeront pas à
l'examen d'un différend qui créerait un conflit
d'intérêt direct ou indirect.
4. Seules les parties au différend, et non les tierces
parties, pourront faire appel du rapport d'un groupe spécial. Les
tierces parties qui auront informé l'ORD qu'elles ont un
intérêt substantiel dans l'affaire conformément au
paragraphe 2 de l'article 10 pourront présenter des
communications écrites à l'Organe d'appel et avoir la
possibilité de se faire entendre par lui.
5. En règle générale, la durée de
la procédure, entre la date à laquelle une partie au
différend notifiera formellement sa décision de faire appel et la
date à laquelle l'Organe d'appel distribuera son rapport, ne
dépassera pas 60 jours. Lorsqu'il établira son calendrier,
l'Organe d'appel tiendra compte des dispositions du paragraphe 9 de
l'article 4, s'il y a lieu. Lorsque l'Organe d'appel estimera qu'il ne
peut pas présenter son rapport dans les 60 jours, il informera
l'ORD par écrit des raisons de ce retard et lui indiquera dans quel
délai il estime pouvoir présenter son rapport. En aucun cas, la
procédure ne dépassera 90 jours.
6. L'appel sera limité aux questions de droit couvertes
par le rapport du groupe spécial et aux interprétations du droit
données par celui-ci.
7. L'Organe d'appel recevra le soutien administratif et
juridique dont il aura besoin.
8. Les frais des personnes faisant partie de l'Organe d'appel,
y compris les frais de déplacement et les indemnités de
subsistance, seront mis à la charge du budget de l'OMC,
conformément aux critères qu'adoptera le Conseil
général sur la base de recommandations du Comité du
budget, des finances et de l'administration.
Procédures pour l'examen en appel
9. L'Organe d'appel, en consultation avec le Président
de l'ORD et le Directeur général, élaborera des
procédures de travail qui seront communiquées aux Membres pour
leur information.
10. Les travaux de l'Organe d'appel seront confidentiels. Les
rapports de l'Organe d'appel seront rédigés sans que les parties
au différend soient présentes et au vu des renseignements fournis
et des déclarations faites.
11. Les avis exprimés dans le rapport de l'Organe
d'appel par les personnes faisant partie de cet organe seront anonymes.
12. L'Organe d'appel examinera chacune des questions
soulevées conformément au paragraphe 6 pendant la
procédure d'appel.
13. L'Organe d'appel pourra confirmer, modifier ou infirmer
les constatations et les conclusions juridiques du groupe spécial.
Adoption des rapports de l'Organe d'appel
14. Un rapport de l'Organe d'appel sera adopté par
l'ORD et accepté sans condition par les parties au différend,
à moins que l'ORD ne décide par consensus de ne pas adopter le
rapport de l'Organe d'appel, dans les 30 jours suivant sa distribution aux
Membres.150(*) Cette
procédure d'adoption est sans préjudice du droit des Membres
d'exprimer leurs vues sur un rapport de l'Organe d'appel.
Article 20
Délais pour les décisions de l'ORD
A moins que les parties au différend n'en conviennent
autrement, le délai entre la date à laquelle l'ORD
établira le groupe spécial et celle à laquelle il
examinera le rapport du groupe spécial ou de l'Organe d'appel en vue de
son adoption ne dépassera pas, en règle générale,
neuf mois dans les cas où il ne sera pas fait appel du rapport ou
12 mois dans les cas où il en sera fait appel. Dans les cas
où soit le groupe spécial, soit l'Organe d'appel, aura pris des
dispositions, conformément au paragraphe 9 de l'article 12 ou
au paragraphe 5 de l'article 17, pour prolonger le délai pour
la présentation de son rapport, le délai supplémentaire
qu'il se sera accordé sera ajouté aux périodes
susmentionnées.
Article 27
Attributions du Secrétariat
1. Le Secrétariat sera chargé d'aider les
groupes spéciaux, notamment en ce qui concerne les aspects juridiques,
historiques et procéduraux des questions traitées, et d'offrir
des services de secrétariat et un soutien technique.
2. A la demande d'un Membre, le Secrétariat lui
apportera son concours dans le règlement d'un différend, mais il
sera peut-être aussi nécessaire de donner des avis et une aide
juridiques additionnels aux pays en développement Membres en ce qui
concerne le règlement des différends. A cette fin, le
Secrétariat mettra à la disposition de tout pays en
développement Membre qui le demandera un expert juridique
qualifié des services de coopération technique de l'OMC. Cet
expert aidera le pays en développement Membre d'une manière qui
permette de maintenir l'impartialité du Secrétariat.
3. Le Secrétariat organisera des stages de formation
spéciaux à l'intention des Membres intéressés, qui
porteront sur les présentes procédures et les pratiques de
règlement des différends, de manière à permettre
aux experts des Membres d'être mieux informés en la
matière.
* 1 Exemple de l'Amoco Cadis et
l'Erika.
* 2 Il existe actuellement près
de 200 accords multilatéraux environnementaux, dont près de 20
contiennent des dispositions contraignantes et restrictives au commerce. Celles
qui connaissent le plus de friction avec le droit de l'OMC sont la convention
sur le commerce international des espèces de la faune et de la flore
sauvages menacées d'extinction (CITES, 1973), le protocole de
Montréal relatif aux substances qui appauvrissent la couche d'ozone
(1987), la convention de Bâle sur le contrôle des mouvements
transfrontières de déchets dangereux et de leur
élimination (1989), le protocole de Carthagène sur le
sécurité biologique (2000) et le protocole de Kyoto pour la
réduction des émissions des gaz à effets de serre.
* 3 L'OMC, à la différence
du GATT, est un traité international, doté de la
personnalité international et une institution international
économique (en complément au FMI et à la Banque Mondiale).
Il se caractérise par un engagement unique sous l'expression anglaise
de « single undertaking ».
* 4 L'on utilisera pour signifier la
même idée, ORD, SRD, ou de façon laconique nous emploierons
la notion de mécanisme.
* 5 Voir Annexe B
* 6 Le qualificatif de l'ORD comme
juridiction est sujette à caution. En effet, C. ROMANO, fait remarquer
que sept (7) conditions sont nécessaires pour qualifier un organe de
juridiction. Une juridiction doit satisfaire aux critères de la
permanence, de la mise en place par un instrument international, de la
qualité des parties devant l'organe considéré, de
l'application du droit international, de la préexistence des
règles de procédure, du caractère obligatoire de la
décision rendue et enfin du critère de la désignation des
juges par une méthode impartiale.
* 7 SANTULLI, (C), « qu'es ce
qu'une juridiction internationale? Des organes répressifs internationaux
à l'ORD », AFDI, 2000, pp. 58-81
* 8 Il s'agit essentiellement de la
conciliation, de l'arbitrage et des bons offices.
* 9 Voir annexe 1
* 10 Le terme l'environnement sera
employé au sens large. Il comprendra les questions liées à
la protection de la santé humaine.
* 11 Maljean-Dubois, (S),
« l'OMC et la protection international de
l'environnement », Commerce et environnement, perspectives pour
l'Afrique de l'Ouest, travaux de l'Atelier UNITAR/AIF sur « commerce
et environnement » pour l'Afrique de l'Ouest, Février 2004, la
Rochelle, France, pp. 99-114, consultable sur elp.unitar.org
p.107
* 12 CARREAU, (D), et JUILLARD, (P), op.
Cit. p. 81
* 13 MONNIER, (P), «
l'environnement dans la jurisprudence de l'OMC », Notes Bleues de
Bercy, 1er - 15 juillet 2000, p. 1
* 14 CARREAU, (D), et JUILLARD,
(P), « droit international de l'environnement »,
Dalloz, 2ème édition, 2005, p.244.
* 15 CHETAN, (C), et BOJIN, (L), le test
de nécessité environnementale et le principe de précaution
comme éléments du droit de l'eau douce,
sqdiorg.com/volumes/pdf/19.2_neda-bojin.pdf, p.128
* 16 WT/ DS 21/ R, WT/DS 29/ R,
États-Unis - Restrictions à l'importation de thons
* 17 L'article XI:1 du GATT dispose
que : « aucune partie contractante n'instituera ou ne
maintiendra à l'importation d'un produit originaire du territoire d'une
autre partie contractante, à l'exportation ou à la vente pour
l'exportation d'un produit destiné au territoire d'une autre partie
contractante, de prohibitions autres que des droits de douane, taxes ou autres
impositions, que l'application en soit faite au moyen de contingents, de
licences d'importation ou d'exportation ou de tout autre
procédé ».
* 18 A propos de l'application non
discriminatoire des restrictions quantitatives, l'article XIII affirme
qu '« aucune prohibition ou restriction ne sera appliquée
par une partie contractante à l'importation d'un produit originaire du
territoire d'une autre partie contractante ou à l'exportation d'un
produit destiné au territoire d'une autre partie contractante, à
moins que des prohibitions ou des restrictions semblables à
l'importation du produit similaire originaire de tout pays tiers ou à
l'exportation du produit similaire à destination de tout pays
tiers ». Quant à l'article III, il pose les règles
concernant le traitement national en matière d'impositions et de
règlementations intérieures.
* 19 CHEYNE (I),
« environnemetal treaties and the GATT » p. 17, cité
par Sandrine DAVANTURE, in « les relations entre les
règles des accords multilatéraux sur l'environnement et celles de
l'OMC », Mémoire de DEA, Paris-Sorbonne, 2003, p.31
* 20 La « Marine Mammal
Protection Act (MMPA) » pris par le congrès américain
de 1972 avait été adopté à cet effet.
* 21 WT/ DS 21/ R, WT/DS 29/ R,
États-Unis - Restrictions à l'importation de thons, paragraphe
5.24-5.29 (rapport du Groupe spécial)
* 22 Thaïlande-restrictions à
l'importation et taxes intérieures touchant les cigarettes (plainte des
États-Unis, 1990- GATT, doc. IBDD, S 37 / 214.
* 23 Rapport du Groupe Spécial
« Japon -Restrictions à l'importation de certains produits
agricoles », paragraphe 5.2.12, adopté le 22 mars 1988
* 24 Paragraphe 74 du Rapport du Groupe
Spécial Japon -Restrictions à l'importation de certains produits
agricoles.
* 25 Les accords OTC, SPS, ADPIC,
énoncent respectivement en leurs articles 2.2, 5.5 et 5.7, 27.2 et 27.3
les préoccupations environnementales dans les accords commerciaux.
* 26 États-Unis - Prohibitions
à l'importation de certaines crevettes et produits à base de
crevettes, Rapport de l'organe d'appel du 12 octobre 1998, § 153.
* 27 Ce règlement a
été pris sur la base d'une loi de 1973 relative aux
espèces marines menacées d'extinction
* 28 Sur la base de directives, les pays
de la Caraïbe et l'Atlantique - Ouest bénéficiaient d'une
dérogation pour l'application de l'article 609 b) 1) et avaient un
délai de trois ans pour la mise en place des DET dans leurs pays. Les
pays de l'Amérique du Sud avaient signé une convention dite inter
américaine pour la protection et la conservation des tortues marines et
qui leur octroyait des avantages en vertu de cet accord.
* 29 Supra, chapitre 2 de la partie I
(la première partie de la section 2).
* 30 Le commerce et l'environnement
à l'OMC. Division du commerce et de l'environnement. OMC. Dossiers
spéciaux, Disponible sur
wto.org/french/res_f/publications_f/trade_env_f.htm, p. 58
* 31 C'est au cours de la deuxième
conférence sur la protection de la mer du Nord organisé à
Londres les 24 et 25 novembre 1987 que les parties évoquèrent
l'exigence de la précaution dans la réglementation du
déversement des substances dangereuses dans ladite mer.
* 32 En raison de la précision du
thème, nous choisissons de ne pas nous étaler plus longuement sur
le principe de précaution. Nous voulons juste aborder le principe de
précaution en liaison avec le droit de l'OMC.
* 33 KOURILSKY, (P), et VINEY, (G),
« le principe de précaution », Rapport au Premier
Ministre, 15 Octobre 1999, p. 13, disponible sur le site
www.ladocumentationfrancaise.fr
* 34 LUCCHINI, (L), « le
principe de précaution en DIE: ombre plus que
lumière », AFDI, 1999, p. 718
* 35 MARTIN-BIDOU, (P), « le
principe de précaution en DIE », RGDIP, 1999-3, p. 660.
* 36 GODARD, (O),
« l'ambivalence de la précaution et la transformation des
rapports entre science et décision », in le principe de
précaution dans la conduite des affaires humaines, O. GODARD
(éd.), Paris, Maison des sciences de l'homme et INRA, 1996, p. 44-67.
* 37 Le rapport KOURILSKY, op.cit, p.
56.
* 38 BOY, (L), CHARLIER, (C), RAINELLI,
(M), « analyse de la communication de la Commission de l'Union
Européenne de février 2000 au regard des débats actuels
sur le principe de précaution », pp. 128-151.
* 39 NOIVILLE, (C), Principe de
précaution et Organisation mondiale du commerce : le cas du commerce
alimentaire, pp. 270 et ss, JDI, 2000, n° 2,
* 40 WT/ DS 26, 48 /ABR, 13
février 1998
* 41 VOS, (E),
« mondialisation et régulation-cadre des marchés: le
principe de précaution et le droit alimentaire de l'Union
Européenne », Revue International de Droit Economique, 2/2002
(t. XVI), pp. 219-252
* 42 WT/ DS 76 / ABR
* 43 NOIVILLE, (C)., op. cit. p. 278
* 44 Affaire relative au projet
Gabcikovo-Nagymaros (Hongrie c. Slovaquie), Arrêts du 25 septembre 1997,
rec, 1997, p. 7
* 45 Le juge international constate que
« le risque allégué ...s'inscrivait dans le long terme
et - élément plus important demeurait incertain », CIJ,
§ 43 et 56. www.icj-cij.org/docket/files/92/9751.pdf
* 46 PRIEUR, (M)., « le
principe de précaution ».
www.legiscompare.com/IMG/pdf/2-Prieur.pdf
* 47 Nous empruntons cette expression
à M. Laurent LUCCHINI tirée du titre de son article
« le principe de précaution en DIE : ombre plus que
lumière ».
* 48 Thon à nageoire bleue
(Australie et Nouvelle Zélande c. Japon), Ordonnance de mesures
provisoires, 27 aout 1999, disponible sur
itlos.org/news/press_release/1999/Press_release_28_fr.doc
* 49 CJCE 5 mai 1998, Royaume-Uni /
Commission, point 99.
* 50 Peter Singer dans son ouvrage
« One World : the Ethics of
Globalization » (Un seul monde : l'éthique de
la globalisation), l'auteur fait remarquer au chapitre 3 de son ouvrage
que parmi les reproches faits à l'OMC figure celui
de « Placer les considérations économiques
au-dessus de la préservation de l'environnement, du bien-être
animal et même des droits humains », disponible sur
http://www.cahiers-antispecistes.org/spip.php?article272
* 51 GEORGE, (S), « A l'OMC,
trois ans pour achever la mondialisation », le monde diplomatique,
juillet 1999, pp.. 8-9, cité par Maljean - Dubois, (S)., L'OMC et la
protection de l'environnement international, in Perspectives pour l'Afrique de
l'ouest, 2003, p. 112.
* 52 L'affaire crevettes / tortues
constitue « la première décision dans l'histoire du
mécanisme de règlement des différends de l'OMC à
avoir reconnu qu'une mesure basée sur les PMP (Procédés et
Méthodes de Production) d'un produit était compatible avec les
accords de l'OMC », DOELLE, (M), « climate change and the
WTO : opportunities to motivate state action on climate change throught the
WTO » (2004), 13, 1. R.E.C.I.E.L.85., cité par Madeleine
BEAUDET, art. cit.
* 53 L'affaire amiante est « la
première décision de l'histoire du mécanisme de
règlement des différends de l'OMC à avoir accepté
une restriction commerciale au nom de la protection de l'environnement et en
particulier des consommateurs », CARREAU, (D), et JUILLARD, (P),
op.cit, pp. 267
* 54 L'affaire crevettes - tortues
ressemble par les conclusions du groupe spécial à l'affaire
déjà évoquée au chapitre précédent
relativement celle portant sur les thons - dauphins.
* 55 Dans les affaires thon / dauphin et
crevette / tortue, le raisonnement de l'organe d'appel est fondé sur la
distinction produit / processus de production. Le principe est emporte qu'un
pays ne saurait interdire un produit à l'importation (exemple du thon ou
des crevettes) en raison du processus de production (techniques de pêche)
employé pour l'obtenir. L'organe d'appel dans ces affaires affirme que
les règles du commerce international aux produits finis non aux
procédés de production ou de fabrication des dits produits.
* 56 Le Financial Times affirme
qu' « un jugement en faveur du Canada aurait provoqué la
fureur des groupes écologistes partout dans le monde (...) et aurait
encore diminué la crédibilité de l'OMC aux yeux des
responsables politiques et de l'opinion ». Contrainte et
forcée, l'OMC a fait la part des choses : elle a choisi le jugement
politique. http://www.monde-diplomatique.fr/dossiers/amiante/
* 57 WT / DS 135 / AB / R, Rapport de
l'organe d'appel, www.wto.org/french/tratop_f/dispu_f/cases_f/ds135_f.htm
* 58 « En 1962, les
épidémiologistes avaient déjà définitivement
établi ce que les industriels savaient depuis les années
30 : l'amiante est cancérigène et, chaque année, 2
000 personnes meurent en France pour y avoir été
exposées »,
http://www.monde-diplomatique.fr/dossiers/amiante/,
pour le Secrétariat de l'OMC, l'amiante est une substance très
toxique susceptible de provoquer des maladies telles que l'asbestose, le caner
du poumon et mesothéliome.
* 59 Maljean-dubois, ( S)., op. cit. p.
108
* 60 Cette expression a été
utilisée par Mme Sandrine MALJEAN-DUBOIS, op. cit, p. 109
* 61 Etats - Unis - prohibition à
l'importation de certaines crevettes et de certains produits à base de
crevettes, WT / DS 58/ AB/R, paragraphe 168.
* 62 WT/ MIN (96) 2, 26 novembre 1996
* 63 L'Organe d'Appel, dans sa
méthode d'analyse (notamment dans l'affaire Japon - Taxes sur les
boissons alcooliques, WT/DS8/11, WT/DS10/11, WT/DS11/8), reprend à son
compte les dispositions (art. 31 et 32) de la Convention de Vienne de 1969,
procède à leurs explications et n'hésite pas à
faire recours à des références doctrinales et à la
jurisprudence de la CIJ. FABRI, (R), « la procédure et la
jurisprudence », in Notes Bleues de Bercy, 1-15 juillet 2000, p. 6
* 64 LAMY, (P), allocution sur
« la place et le rôle du (droit) de l'OMC dans l'ordre
juridique international », Paris, Sorbonne, 19 mai 2006,
www.wto.org/french/news_f/sppl_f/sppl26_f.htm
* 65 Cité par Maljean Dubois (S),
« le protocole de Carthagène sur le biodisecurité et le
commerce international des organismes génétiquement
modifiés » L'Observateur des Nations Unies n° 11, 2001
* 66 Le discours a été
prononcé le 24 octobre 2007 à l'université de Yale
où enseigne le Professeur Daniel ESTY, auteur du livre
« greening the GATT » paru en 1994 et à l'origine du
débat sur le commerce et l'environnement,
http://www.wto.org/french/news_f/sppl_f/sppl_f.htm
* 67 Article 2.2 de l'Accord SPS
* 68 NOIVILLE, (C), op. cit. p. 279
* 69 BEAUDET, (M),
« l'unilatérale et les accords de l'OMC dans la lutte contre
les changements climatiques post-Copenhague », Institut
Québécois des hautes études internationales,
universités de Laval, 10 février 2010, p. 31
* 70 Le protocole de Montréal a
pour but de réduire et à terme d'éliminer
complètement les substances qui appauvrissent la couche d'ozone. En
2009, le protocole de Montréal devient le premier protocole
environnemental à vocation universelle avec 196 États
signataires, http://fr.wikipedia.org/wiki/Protocole_de_Montr%C3%A9al.
* 71 WT / DS 2 / R, Rapport du groupe
spécial, paragraphe 6.37, http : //
www.wto.org/french/tratop_f/dispu_f.htm
* 72 Etats - Unis - Crevettes, Rapport de
l'Organe d'appel, paragraphe 141, p. 48
* 73 C'est la définition
donnée au principe de précaution par la convention de Paris pour
la protection de l'Atlantique du Nord-Est.
* 74 SADELEER, (N), op. cit, p. 178
* 75 Confère pour les avantages
coûts / bénéfices et bénéfices / risques
respectivement l'affaire Pfizer T- 13 / 99 et T- 70 / 99 et l'affaire Servier
C- 62 / 09.
* 76 VINEY, (G) et KOURILSKY, (C),
op. cit, p. 72
* 77 NOIVILLE, (C), op. cit, p.283
* 78 La commission Codex Alimentarius est
une instance intergouvernementale crée en 1962 par la FAO et l'OMS pour
établir des normes internationales en matière de produits
alimentaires et l'article 3 de l'accord SPS reconnaît au codex le statut
de norme de référence au plan du commerce international.
* 79 NOIVILLE, (C), op.cit. pp. 284-285
* 80 MARRE, (B), la reforme de l'OMC et
son lien avec l'architecture de l'Organisation des Nations Unies, rapport
d'information de l'Assemblée Nationale, 15 juin 2000, p. 149.
* 81 Dans l'affaire du régime
d'importation des sardines en Allemagne en 1952.
* 82 L'Organe d'Appel se
réfère à M. Kazazi, Burden of Proof and Related
Issues : A study on evidence Before
International Tribunal (Kluwer Law International), cité
par WHITE, (E), les règles de preuve à l'OMC, in Notes Bleues, n
° 186 du 1er au 15 juillet 2000, p. 1
* 83 Confère affaire Canada -
Importation, distribution et vente de boissons alcooliques par les organismes
provinciaux de commercialisation, rapport adopté le 22 mars 1988, IBDD,
S 35 / 38, paragraphe 4.34, concernant l'article XXIV. 12 du GATT de 1947.
* 84 Rapport du groupe spécial
dans l'affaire hormone, paragraphe 8.52
* 85 Inde - restriction quant à
l'importation des produits agricoles, textiles et industriels, AB-1999, 23
Août 1999, paragraphe 142, rapport de l'Organe d'Appel.
* 86 L'article 13, intitulé du
« droit de demander des renseignements », dispose en
alinéa 1 : « chaque groupe spécial aura le droit
de demander à toute personne ou à tout organisme qu'il jugera
approprié des renseignements et des avis techniques.. »,
l'alinéa 2, ajoute in fine que « (...), les groupes
spéciaux pourront demander un rapport consultatif écrit à
un groupe consultatif d'expert »
* 87 L'article 11.2 de l'Accord SPS
dispose : « Dans un différend relevant du
présent accord et qui soulève des questions scientifiques ou
techniques, un groupe spécial devrait demander l'avis d'experts choisis
par lui en consultation avec les parties au différend. A cette fin, le
groupe spécial pourra, lorsqu'il le jugera approprié,
établir un groupe consultatif d'experts techniques, ou consulter les
organisations internationales compétentes, à la demande de l'une
ou l'autre des parties au différend ou de sa propre
initiative ».
* 88 L'Accord OTC dispose en son article
14.2 : « Dans le cas où une partie considère qu'un
avantage résultant pour elle directement ou indirectement du
présent accord se trouve annulé ou compromis, ou que la
réalisation de l'un des objectifs dudit accord est compromise, par une
autre ou d'autres parties, et que ses intérêts commerciaux sont
affectés de façon notable, elle pourra faire des
représentations ou des propositions écrites à l'autre ou
aux autres parties qui, à son avis, seraient en cause. Toute partie
examinera avec compréhension les représentations ou propositions
qui lui auront été faites, en vue d'arriver à une solution
satisfaisante de la question.
* 89 Truilhé-Marengo, (E), le
contentieux sanitaires et environnementaux à l'OMC la gouvernance
confiée aux experts ? in la Revue en Sciences de l'Environnement,
Revue Electronique VertigO, Hors Série 6, Décembre 2009.
* 90 Truilhé-Marengo, (E), art.
cit,
* 91 Les groupes spéciaux sont
composés en général de deux (2) diplomates et d'un
juriste. Ils sont en général dépourvus de connaissances
scientifiques particulières.
* 92 A propos des droits de la
défense, l'organe d'appel note que « la détermination
de l'importance et du poids réels des éléments de preuve
présentes par une partie est fonction de l'estimation faite par un
groupe spécial de la force probante de tous les éléments
de preuve fournis par les deux parties considérés
ensemble », Affaire Corée - mesures de sauvegarde
définitive appliquée aux importations de certains produits
laitiers, Rapport de l'organe d'appel du 14 décembre 1999, WT/ DS 98 /
AB/R.
* 93 Truilhé-Marengo, (E), art.
Cit, p. 6
* 94 En 1995, les membres de groupes
spéciaux ayant statué sur une affaire, étaient au nombre
de cent cinquante (150) panélistes, dont quarante (40)
nationalités, avec une surreprésentation des pays dits
traditionnellement neutres à savoir la Suisse, Hong-Kong, la Chine, la
Nouvelle-Zélande.
* 95 DESTRIZAIS, (L), « les
groupes spéciaux, et l'organe d'appel », in Notes Bleues de
Bercy, n° 186 du 1er au 15 juillet 2000, p. 2-3
* 96 Amicus curiæ signifie
littéralement « ami de la cour », au pluriel Amici
curiæ. Les amis de la cour sont considérés comme les ONG,
les sociétés transnationales, quelle que soit la forme de leur
personnalité.
* 97 JUILLARD, (P), et CARREAU, (D), op.
cit, § 192-193, p. 70
* 98 Le conflit Japon - Pellicules et
papiers photographiques, semblait caché un conflit entre les acteurs
privés à savoir Kodak pour les Etats-Unis et Fuji pour le
Japon.
* 99 MAVROIDIS, (P), et COTTIER, (T),
dir., « Is the WTO dispute settlement Mechanism Responsive to the
needs of the traders? Would a system of direct Action by private Parties Yield
Better Results?» JWT, 2/1998, pp. 147-165
* 100 Affaire Communautés
Européennes - Régime applicable à la vente et à la
distribution de bananes, Rapport de l'Organe d'appel, § 10-12
* 101 L'article 13 du mémorandum
d'accord dispose, ab initio, que « chaque groupe spécial
aura le droit de demander à toute personne ou à tout
organisme qu'il jugera approprié des renseignements et des avis
techniques » [c'est nous qui soulignons].
* 102 L'organe d'appel reconnaît
qu'il est « habilité légalement ( sur le fondement de
l'article 17.9 du mémorandum d'accord) à décider de
l'opportunité d'accepter et d'examiner ou non les renseignements qu'il
juge pertinents », affaire Etats - Unis - Imposition de droits
compensateurs sur les produits dérivés de l'acier au carbone,
plomb et bismuth laminés à chaud originaires du Royaume - Uni,
WT/ DS 138/ AB/R, Rapport de l'Organe d'appel du 10 avril 2000, § 39.
* 103 Pour de plus amples informations
sur les conditions de recevabilité, l'on peut utilement consulter
l'article de ZAMBELLI, (M), « Amicus Curiae dans le règlement
des différends : Etat des lieux et perspectives »,
www.cairn.info/load_pdf.php?ID_ARTICLE=RIDE_192, p. 205
* 104 ibid, art-cit, p. 206
* 105 Ibid, art-cit, p. 211
* 106 FABRI, (R), art.cit, p. 2
* 107
http://www.wto.org/french/tratop_f/dispu_f/cases_f/ds193_f.htm
* 108 Affaire concernant la
conservation et l'exploitation durable des stocks d'espadons dans
l'océan pacifique Sud-est (Chili/ Communautés
Européennes), n° 7 du rôle, www.itlos.org.
* 109 Le Chili invoqua notamment les
articles 64, 116 à 119, 297 et 300 de ladite convention.
* 110
http://ec.europa.eu/civiljustice/glossary/glossary_fr.htm
* 111 VIRALLY, (M),
« souverainetés des Etats et autorité du
droit ». Panorama du droit international contemporain : cours
général de droit international public, Recueil de cours 193,
Martinus Nijhoff Publishers, 1983, p. 232.
* 112 La règle non bis in idem
dans le cas d'espèce car se résume à interdire d'affliger
une sanction de même nature à l'intérieur d'un même
ordre.
* 113 KIEFFER, (B),
« L'Organisation Mondiale du Commerce et l'évolution du droit
international public », éditions Larcier, 2008, p. 207 et
ss
* 114 A titre indicatif, L'OMC compte
présentement 150 membres pendant que la CITES a, à la date de
janvier 2006, 196 Membres.
* 115 Les statistiques de fin 2009
montrent que l'ORD a été saisi de 402 différends, un
record inégalé dans toute l'histoire de la justice du GATT de
1947 et même de la Cour Internationale de Justice.
* 116 La CIJ comptait de 1946 à
1996, 74 affaires soit en moyenne 1, 48 affaires par an. La CPJI, quant
à elle, a rendu de 1922 à 1940, 27 avis consultatifs et 29
jugements.
* 117 Cette étude n'est pas
aisée à réaliser en partant de la notion de PED. En effet
la dénomination de PED, pose un problème. En effet, en 1960,
certain pays dits en développement sont aujourd'hui devenu les nouveaux
pays industrialisés, et il est communément convenu que la notion
de PED se rapporte aux États se trouvant dans une situation
intermédiaire, à la différence des pays les moins
avancés (PMA). Pour une question de commodité, en raison de la
porosité des notions, nous fusionnerons dans PED tous les autres types
que nous venons de citer. Ainsi cela nous permettra d'opposer les PED aux pays
dits traditionnellement développés.
* 118 La première consultation
opposait le Singapour à la Malaisie à propos de la prohibition
des importations de polyéthylène et de polypropylène par
le second État. La seconde affaire opposait le Brésil et le
Venezuela aux États - Unis à propos des normes à l'essence
ancienne et nouvelle formule, États -Unis - Normes concernant l'essence
nouvelle et ancienne formules
* 119 Cette affaire est en passe
d'être résolue, en effet le 15 décembre 2009, l'Union
Européenne a conclu avec les États - Unis et les pays
latino-américain producteurs de bananes un accord visant à mettre
fin au différend qui était relatif au traitement
différentiel accordé par la Communauté Européenne
aux importations de bananes en provenance des pays ACP,
www.wto.org/french/res.f/booksp_f/anrep_f/anrep10_chap4_fpdf, p. 81-82
* 120 Ibid, art. Cit, p. 82
* 121 C'est à ce titre que
certains pays ACP ont participé à l'affaire CE - Bananes III, car
ils craignaient que l'issue du différend ne porte atteinte aux avantages
dont ils jouissaient pour leurs exportations de bananes.
* 122 FABRI, (R), art. cip, p...
* 123 SHAFFER, ( G), « How to
make of WTO dispute settlement system work for developping countries : some
proactive developping country strategies », ICTSD, resource paper
n° 5, cité par MACHROUH Jamal, « justice et
développement selon l'Organisation Mondiale du Commerce »,
édition l'Harmattan, Série le monde en question, Collection
L'esprit économique, 2008, p.197.
* 124 MACHROUH, (J), op. Cit, p.190
* 125 Dans la période allant de
janvier 1995 à décembre 2006, les États - Unis ont
été, dans les 96 déposés contre les pays
développés, l'objet de 38 plaintes. Le Brésil, la
Corée, l'Inde, et le Mexique ont un taux de 58% de plainte contre les
États-Unis.
* 126 SIROEN, (J-M),
« l'unilatéralisme des Etats-Unis »,
www.diplomatie.gouv.fr/fr/IMG/pdf/FD001185.pdf, p.1
* 127
www.fao.org/docrep/008/y5667f/y5667f00.htm
* 128 Le Conseil Économique et
social des Nations Unies a publié, à la date du 21
décembre 2003, que 34 États africains sont des PMA sur les 54
existant, 10 États se retrouvent en Asie, 5 en Océanie, et 1 pour
le continent Américain.
http://fr.wikipedia.org/wiki/Pays_les_moins_avanc%C3%A9s
* 129 MACHROUH, (J), op. Cit, p.215
* 130 Il faut indiquer que des Etats
tels que l'Egypte ou l'Afrique du sud n'ont pas encore été
demandeur à l'action, ils ont été défendeur dans
des procédures du SRD. L'Égypte fut dans la position de
défendeur quatre fois et l'Afrique du Sud trois fois.
* 131 Au bénin, au Burkina
Faso, au Mali et au Tchad, la production du coton représente 5 à
10 % du PIB. Il occupe une place centrale dans leur balance commerciale avec
plus de 30 % de recettes d'exportation totales et 60 % des recettes
d'exportation agricoles.
http://www.acpsec.org/fr/cotton/9-modalit%C3%A9s%20groupe%20africain.htm.
* 132 En 2003, sur la revendication de
leurs organisations paysannes en charge de la question coton, les 4 Etats
précités lancent en avril 2003, l'initiative sectorielle sur le
coton. Un texte est adopté et transmis par le Bénin en leurs noms
à l'OMC. A Cancun au Mexique, la question fut le point d'achoppement
entre les PMA et la Communauté Européenne et sa non
résolution est l'une des causes de l'échec de cette
conférence en 2003.
http://www.gret.org/publications/ouvrages/infoomc/fr/F04.html
* 133 Cette proposition a
été incorporée a été incorporée
à l'article 4 § 10 du texte de Balas.
* 134 Dans le litige WT/ DSB/M/21 qui a
opposé les Etats-Unis au Pakistan, à la demande du premier de
tenir des consultations, l'Etat Pakistanais avait accepté la demande
mais à la condition que les consultations se déroulent à
Islamabad à cause des difficultés financières pour le
Pakistan a envoyé ses représentants à Genève. Mais
cette proposition s'est heurtée au refus des Etats-Unis.
* 135 Dans le sens du remboursement des
frais procéduraux, le Venezuela a proposé la mise en place d'un
fond de l'OMC en vue de financer les plaintes des PED. Le Groupe Africain, dans
sa communication TN/DS/W/15 du 25 septembre 2002 a confirmé le besoin
d'avoir un fond pour le règlement des différends.
* 136 En guise d'illustration, en 2002,
la représentation des Etats-Unis était constituée d'une
vingtaine d'avocat spécialisée dans les questions de commerce
international. L'Union Européenne dispose quant à elle d'un
service juridique spécialisé pour les affaires de l'OMC qui peut
s'offrir les services d'une douzaine d'avocats spécialisés en cas
de besoin. MACHROUH, (J), op. cit. p. 273
* 137 TN/DS/W/17
* 138 MACHROUH, (J), op. cit, p. 301
* 139 Une procédure de
règlement d'un différend devant le SRD peut durer un (1) an sans
appel et un an trois mois avec appel.
* 140 A la différence de ce qui
se passe en droit interne, où un sursis à exécution peut
être demandé au juge des référés en cas
d'urgence, le juge au sein de l'ORD ne suspend pas l'application de la mesure
pendant toute la période de règlement d'un différend.
* 141 MACHROUH, (J), op. cit, note de
bas de page 1 p. 308.
* 142 La liste de l'ONU compte 49 PMA et
32 sont membres de l'OMC. Si on y ajoute les autres catégories de PED,
ils détiennent la majorité. Disponible sur
wto.org/french/thewto_f/whatis_f/tif_f/org7_f.htm
* 143 GATT, presse communiqué,
GATT 1636, du 10 juin 1994, p. 2-3
* 144 Aux fins du paragraphe 6 de
l'article 5, une mesure n'est pas plus restrictive pour le commerce qu'il
n'est requis à moins qu'il n'existe une autre mesure raisonnablement
applicable compte tenu de la faisabilité technique et économique
qui permette d'obtenir le niveau de protection sanitaire ou phytosanitaire
approprié et soit sensiblement moins restrictive pour le commerce.
* 145 Aux fins de ces
définitions, le terme "animaux" englobe les poissons et la faune
sauvage; le terme "végétaux" englobe les forêts et la
flore sauvage; le terme "parasites" englobe les mauvaises herbes; et le terme
"contaminants" englobe les résidus de pestici
des et de médicaments vétérinaires et les
corps étrangers.
* 146 L'ORD sera réputé
avoir pris une décision par consensus sur une question dont il a
été saisi si aucun Membre, présent à la
réunion de l'ORD au cours de laquelle la décision est prise, ne
s'oppose formellement à la décision proposée.
* 147 Ce paragraphe s'appliquera aussi
aux différends au sujet desquels les rapports des groupes
spéciaux n'ont pas été adoptés ou n'ont pas
été pleinement mis en oeuvre.
* 148 Si la partie plaignante le
demande, l'ORD sera convoqué pour une réunion à cette fin
dans les 15 jours suivant la présentation de la demande, à
condition qu'il soit donné un préavis de 10 jours au moins
avant la réunion.
* 149 Dans le cas où une union
douanière ou un marché commun est partie à un
différend, cette disposition s'applique aux ressortissants de tous les
pays membres de l'union douanière ou du marché commun.
* 150 S'il n'est pas
prévu de réunion de l'ORD pendant cette période, celui-ci
tiendra une réunion à cette fin.
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