Les états tiers devant la cour pénale internationale

UNIVERSITÉ OMAR BONGO

FACULTÉ DE DROIT ET DES SCIENCES ÉCONOMIQUES

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DÉPARTEMENT DE DROIT PUBLIC Mémoire en vue de l'obtention du diplôme de Master Option : Droit public fondamental

LES ETATS TIERS DEVANT LA COUR PENALE
INTERNATIONALE

Présenté et soutenu par :

M. NGUEMA EBARE Lansky Corneille

Sous la direction de :
Pr. Télesphore ONDO
Maître de Conférences en Droit public
Directeur du CRECAPPI

Année académique 2024-2025

I

II

AVERTISSEMENT

L'Université Omar Bongo par l'entremise de la Faculté de Droit et des Sciences Économiques n'entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans ce mémoire de recherche. Ces opinions doivent être considérées comme propres à leur auteur.

III

DÉDICACES

A celui dont je tire ma force, mon savoir et mes dons, dont l'effort a précédé le mien, qui a été et continue d'être mon exemple dans la vie, mon cher père, Sylvestre EBARE ONDO, que le bon Dieu lui donne longue vie.

A celle qui a veillé sur moi des nuits durant, qui a passé sa vie à m'enseigner le bon chemin, qui m'a soutenue et encouragée de ses souhaits jusqu'à ce que je devienne la personne que je suis, à celle que les mots ne peuvent décrire, ma chère maman, Marie-Christine BILLOGHE NDONG, que le bon Dieu la protège.

IV

REMERCIEMENTS

La réalisation de ce travail de recherche a été possible grâce au concours de plusieurs personnes à qui nous voudrions témoigner toute notre gratitude.

Nous tenons dans un premier temps, à remercier notre Directeur de mémoire, le Professeur Télesphore ONDO, pour son sens humain, sa gentillesse, sa patience, sa disponibilité et surtout ses précieux conseils qui nous ont permis d'enrichir notre texte.

Nos remerciements vont également à l'endroit des Professeurs Alexis ESSONO OVONO, Sylvestre KWAHOU et Patrice MOUDOUNGA MOUITY dont la rigueur scientifique et les conseils ont constitués une source d'inspiration, de motivation et de perfectionnement pour la bonne réalisation de ce travail.

Nous demeurons profondément redevables à notre famille, dont l'aide ne peut être évaluée matériellement. Nous pensons surtout à notre grande soeur Beija Flore MBAZOGHO BIVEGHE, à nos grands frères Jacques Chirac MEDZO EBARE, Jordane Morceli OBAME EBARE. Nous pensons également à Iris Bérangère MBOUI EBARE, Davilla NDONG EBARE, Henri-Joel ONDO EBARE, Martien Magloire MEGNE EBARE, Jean-Marie MINKO MI EBARE et Gauthier NDONG NGUEMA.

La réalisation de ce document est également due à deux personnes très chères pour nous, il s'agit de notre proposée Mademoiselle Naisse MBAZABOUA et notre amie d'enfance, notre «source» Winnie Veronique EFFIRE OBIANG dont les conseils, les encouragements et le soutien de chaque jour n'ont point été négligeables.

Nous ne saurions oublier tous nos camarades avec qui nous avons partagé des moments inoubliables tout au long de notre parcours. Une pensée spéciale au groupe «LES INDIVIDUALISTES» constitué de valeureuses personnes dont les noms suivent : Dominique Constantin OUVANGUIGA VOMONHI, Evodie-Grâce MATSOUGOU MAYOULOU, Martine Audrey ANGUE NGOUA, Humbert Nives FOULA, Myrda-Rébecca NZAOU MENGUE, Colombe AKEREMANGA VISSY, Géraldine NTSAME NDONG, Elisabeth MABANDAH.

V

LISTES DES ABRÉVIATIONS ET SIGLES

AFDI Annuaire Français de Droit International

Coll. Collection

CPI Cour Pénale Internationale

CPJI Cour Permanente de Justice Internationale

CV Convention de Vienne

dir. Sous la direction de

éd. Édition

J-C Jésus-Christ

LGDJ Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence

ONU/NU Organisation des Nations Unies/Nations Unies

op. cit. Déjà cité

OUP Oxford University Press

p. pp. Page(s)

Para., § Paragraphe

PUF Presse Universitaire de France

RBDI Revue Belge de Droit International

RCADI Recueil des Cours de l'Académie de droit international de la Haye

RDI Revue de Droit International

RDP Revue de Droit Public

Rec. Recueil

RGDIP Revue Générale de Droit International Public

RIDP Revue Internationale de Droit Pénal

RPP Règlement de Procédure et de Preuve

RSC Revue des Sciences Criminels et de Droit Comparé

Sér. Série

TPIR Tribunal Pénal International pour le Rwanda

TPIY Tribunal Pénal International pour l'ex Yougoslavie

TSL Tribunal Spécial du Liban

TSSL Tribunal Spécial pour le Sierra Léone

Vol. Volume

VI

SOMMAIRE

INTRODUCTION GENERALE 1

PARTIE I : LE DÉFAUT DE QUALITÉ DES ÉTATS TIERS A AGIR DEVANT LA COUR

PÉNALE INTERNATIONALE. 12

CHAPITRE I : L'ABSENCE DE RATIFICATION DU TRAITE DE LA COUR PÉNALE

INTERNATIONALE. 14

SECTION I : LE REFUS DES ÉTATS TIERS DE RATIFIER LE TRAITE DE ROME. 14

SECTION II : L'INTÉRÊT JURIDIQUE DU REFUS DE RATIFIER LE TRAITE DE ROME.

.25

CHAPITRE II : LES CONDITIONS SPÉCIFIQUES DE RECEVABILITÉ DEVANT LA COUR

PÉNALE INTERNATIONALE. 35

SECTION I : UNE CONSÉCRATION DES MOYENS D'IRRECEVABILITÉ PAR LE STATUT.

36

SECTION II : L'EXIGENCE DES CONDITIONS MATÉRIELLES LIÉES A LA QUALITÉ

POUR AGIR DEVANT LA CPI. 51

PARTIE II : UNE OUVERTURE EXCEPTIONNELLE DE LA COUR PÉNALE

INTERNATIONALE AUX ÉTATS TIERS. 69

CHAPITRE I : L'EXIGENCE DE LA DÉCLARATION PRÉALABLE DE COMPÉTENCE DES

ÉTATS TIERS A LA CPI. 71

SECTION 1 : LE FONDEMENT JURIDIQUE DE LA DÉCLARATION. 71

SECTION II : UNE DÉCLARATION AUX EFFETS MULTIPLES : ENTRE MÉCANISME

JURIDICTIONNEL ET OUTIL DIPLOMATIQUE. 85

CHAPITRE II : UN ACCÈS INVOLONTAIRE DES ÉTATS TIERS A LA CPI CONTRAINT PAR

LE CONSEIL DE SECURITE DES NATIONS UNIES. 92

SECTION 1 : LE CONSEIL DE SECURITE, VECTEUR D'UN ACCÈS CONTRAINT DES

ÉTATS TIERS A LA COMPÉTENCE DE LA COUR. 92

SECTION 2 : L'ÉROSION DU LIEN CONVENTIONNEL AU PROFIT D'UNE COMPÉTENCE UNIVERSELLE DE LA CPI : VERS UNE NOUVELLE ARCHITECTURE

NORMATIVE. 106

CONCLUSION GENERALE 118

INTRODUCTION GENERALE

2

Parce que certains « interdits fondamentaux sont la condition même de toute vie sociale »,¹ « ils remontent à la nuit des temps. ».² « Qu'il s'agisse du code d'Ur-Nammu datant de 2050 avant J-C ou du code d'Hammourabi situé aux environs de 1700 avant J-C, les premières traces de droit écrit comportent des interdits et les sanctions ou réparations y attachées. A cela s'ajoute que le droit pénal constitue le socle fondateur des règles sociales d'un groupe et, par conséquent, dans certaines traditions, représente l'essentiel du droit, comme en témoigne l'exemple chinois qui, jusqu'au début du XXe siècle était principalement constitué de règles pénales. ».³ Le besoin de «droit criminel» ou de «droit pénal» croit à mesure que la solidarité entre les membres d'un groupe donné se renforce et que la société qu'ils forment s'organise, s'harmonise autour d'intérêts communs, en d'autres termes devient une véritable « communauté ».⁴ L'histoire du droit de punir constitue ainsi un excellent indicateur de l'histoire des civilisations, des institutions politiques et de leurs évolutions.⁵

La Charte des Nations Unies définit les principes de base du droit international, fixe les objectifs et énonce les valeurs fondamentales de la société internationale qui, au-delà de la paix et la sécurité internationales, intègrent la protection de la dignité humaine. Cependant, ce qui est d'ailleurs très étonnant, la Charte ne dit pas un mot du domaine pénal,⁶ qu'elle laisse ainsi a priori, selon les termes de l'article 2 § 7, « aux affaires relevant essentiellement de la compétence nationale » des États. S'il est ainsi clair que les États ont une compétence exclusive sur les crimes qui n'affectent que leur souveraineté (commis par et contre leurs ressortissants sur leur territoire), la question se pose de savoir comment s'articulent les compétences pénales des États à l'égard de crimes qui dépassent d'une manière ou d'une autre les limites de la souveraineté, traditionnellement associée au territoire étatique.

1 F. DESPORTES et F. LE GUNEHEC, Droit pénal général, Paris, Economica, 16e éd., 2009, p. 9.

2 I. FOUCHARD, Crimes internationaux : entre internationalisation du droit pénal et pénalisation du droit international, Bruxelles, Bruylant 2014, p. 47.

3 Ibid, pp. 47-48.

4 B. STERN, « La responsabilité dans le système international. Conclusions générales », in La responsabilité dans le système international, colloque SEDI., Paris, Pedone, 1990, p. 325. Selon ses termes, « Plus une société se définit comme une communauté, plus toute rupture de l'ordre juridique ou de l'équilibre de fait touche l'ensemble des membres de cette communauté ».

5 Ph. ROBERT, E. SOUBIRAN-PAILLET et VAN DE KERCHOVE (dir.), Normes, normes juridiques, normes pénales. Pour une sociologie des frontières, Paris, l'Harmattan, t. 1, coll. « Logiques sociales », 2000, p. 10. En ce sens, « il peut sembler que le développement du droit pénal a suivi étroitement celui de l'État de sorte que ses mutations actuelles peuvent, peut-être, constituer un précieux indicateur de celles de l'étatique ».

6 « Il n'est nulle part question, dans la Charte des Nations Unies, de la répression des crimes internationaux les plus graves et encore moins de l'institution, à cette intention, de juridictions pénales », L. CONDORELLI et S. VILLAL PANDO, « Les Nations Unies et les juridictions pénales internationales », in La Charte des Nations Unies, Commentaire article par article, J.-P. COT, A. PELLET et M. PORTEAU (dir.), 3^e éd., vol. 1, Paris, Economica, 2005, p. 201.

3

A cet égard, le seul précédent significatif remonte au début du XXe siècle. La Cour permanente de justice internationale (CPJI) dans l'affaire dite de Lotus⁷ a eu à se prononcer sur la question de la coexistence de compétences pénales concurrentes à l'égard de certains crimes. Dans cette affaire, la Turquie avait engagé conformément à sa législation, des poursuites pénales à l'encontre d'un français pour des faits survenus en haute mer au motif que l'un des ressortissants en avait été victime. La question posée à la Cour était celle de savoir si le droit international avait pour fonction d'attribuer des compétences par une autorisation ou obligation positive, comme le soutenait Jules Basdevant au nom de la France,⁸ ou seulement limiter l'exercice des compétences étatiques par des interdictions express, seules susceptibles de limiter la souveraineté des États, comme le défendait la Turquie.⁹ La CPJI retint la seconde position et affirma : « Loin de défendre d'une manière générale aux États d'étendre leurs lois et leur juridiction à des personnes, des biens et des actes hors du territoire, il leur laisse à cet égard une large liberté, qui n'est limitée que dans quelques cas par des règles prohibitives ; pour les autres cas, chaque État reste libre d'adapter les principes qu'il juge les meilleurs et les plus convenables. Dans ces conditions, tout ce qu'on peut demander à un État, c'est de ne pas dépasser les limites que le droit international trace à sa compétence en deçà de ces limites, le titre à la juridiction se trouve dans la souveraineté ».¹⁰

A mesure que le temps est passé, le domaine pénal trouve sa place dans l'architecture normative et institutionnelle internationale au prix de l'affaiblissement de la théorie souverainiste. L'important c'est qu'une conception restrictive de la souveraineté nationale laisse place à l'émergence d'une nouvelle norme de droit international selon laquelle la protection de l'individu ne dépend plus de la seule autorité de l'État dont il est ressortissant, mais intéresse la communauté internationale toute entière, même en dépit de l'hostilité ou de l'inertie de l'État dont il relève, une remise en cause de taille à la question de souveraineté étatique.¹¹

7 CPJI, Affaire du Lotus (France c. Turquie), arrêt du 7 septembre 1927, Sér. A, n° 10, Rec. CPJI, 1927-1928, p. 4.

8 « Une compétence est un pouvoir juridique qui n'existe pas pour lui même, c'est un pouvoir qui existe parce qu'il a été conféré par une règle de droit [...] On comprend fort bien que la souveraineté d'un État puisse être invoquée lorsque cet État reste dans son domaine, dans le cadre à lui reconnu. Mais la souveraineté d'un État peut-elle avoir la conséquence pour cet État de lui donner la faculté d'étendre dans ce cadre, d'empiéter sur domaine d'autrui ? [...]. A l'intérieur de son cercle de compétence, dans son domaine, l'État peut invoquer sa souveraineté ; mais pour élargir sa compétence, il lui faut un titre reconnu par le droit international, il faut s'appuyer sur une règle de droit international », CPJI, Affaire Lotus (France c. Turquie), Sér. C, n° 13, vol. 2, pp. 149-152.

9 « Le droit international peut bien limiter ce droit de juridiction, mais s'il ne le limite pas, il n'y a pas à rechercher si l'exercice de la juridiction est permis par une règle de droit international positif, mais au contraire il y a à rechercher si cet exercice, qui est normalement libre, est, le cas échéant, limité ou défendu par une règle de droit international positif. », CPJI, Affaire Lotus, op. cit., p. 143.

10 CPJI, Affaire Lotus, arrêt du 7 septembre 1927, op. cit., p. 19.

11 H. GUELDICH, « Souveraineté des États et protection internationale des droits de l'homme : quel compromis aujourd'hui ? », in PANEL « Unité et Diversité dans la reconnaissance des sociétés contemporaines », Conférence internationale organisée du 27 au 30 septembre 2012 par l'Académie roumaine-ICES-Iasi, à Iasi (Roumani), pp. 1217.

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L'actualité internationale a brillé ces dernières années par des mandats d'arrêt émis contre des personnalités de haute envergure à l'instar du Président de la Russie Vladimir Poutine et le Premier ministre Israélien Binyamin Netanyahu. Ces mandats d'arrêt loin d'être habituels, se caractérisent par le fait qu'ils soient émis contre deux dirigeants d'États non parties au Statut. C'est d'autant plus scandaleux lorsqu'on pense à l'application de la compétence ratione loci qui exige que la Cour n'agisse que sur les crimes commis sur un territoire d'un État partie au Statut ou le national d'un État partie. Autrement dit, la Cour n'a pas compétence à agir sur le territoire d'un État tiers. C'est fort de ce problème juridique que notre choix a porté sur le sujet intitulé : Les États tiers devant la Cour pénale internationale.

Comme le précise Télesphore ONDO, « Le seuil de toute étude scientifique sérieuse est l'exigence d'une précision terminologique de la notion. ».¹² Ainsi, il est indéniable pour analyser notre sujet que nos prémices soient constitutives des définitions des termes clés. Une définition rigoureuse des concepts clés permet de circonscrire clairement le champ d'investigation et de prévenir les malentendus sémantiques. Dans le cadre de la recherche juridique, Isabelle Bosse-Platière et Cécile Rapoport insistent sur le fait que « La clarté conceptuelle permet de circonscrire l'objet de l'étude et d'éviter les confusions doctrinales. ».¹³ Pour rester dans la même logique, il est essentiel pour nous de définir l'expression État tiers avant d'attaquer la Cour pénale internationale.

En ce qui concerne la notion d'État tiers, celle-ci n'a pas reçue de manière expresse de définitions abondantes dans les textes qui sont constitutifs d'architecture normative sur la scène internationale. Mais, un effort de recherche rigoureuse nous a permis de trouver une définition dans un texte fondamental de 1969.¹⁴ Ainsi, selon ce texte, « L'expression État tiers s'entend d'un État qui n'est pas partie au traité. ».¹⁵ La doctrine va dans le même sens bien que dans le contexte spécifique du droit de l'Union européenne, en affirmant qu'« en droit des traités, le tiers est celui qui n'est pas partie au traité. ».¹⁶ Philippe Delmas-Saint-Hilaire, cité par Picod va plus loin en soulignant que la notion de tiers suppose une séparation vis-à-vis du normateur. A cet effet, il déclare que « le tiers est l'autre, il est «étranger à l'adoption de la norme» et «étranger à l'auteur de la norme» ». Ces définitions, fondamentalement calquées dans la Convention de Vienne

12 T. ONDO, Droit international pénal, EUE, 2019, p. 7.

13 I. BOSSE-PLATIERE et C. RAPOPORT, L'État tiers en droit de l'Union européenne, Bruylant, 1er éd., 2014, p. 21.

14 Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969.

15 Article 2 al 2 (h) de la Convention de Vienne.

16 I. BOSSE-PLATIERE et C. RAPOPORT, L'État tiers en droit de l'Union européenne, op. cit., Introduction.

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conçoivent la notion d'État tiers de manière négative pour mieux l'appréhender. Un État tiers à la CPI est donc un État non partie au Statut de Rome qui n'a pas procédé à la procédure formelle de ratification, qui ne relève ni automatiquement de la compétence de la Cour, ni des obligations de coopération qui lient les États parties.

S'agissant de la Cour pénale internationale, il faut d'abord l'entendre au sens du Statut portant sa création. Ainsi, conformément à l'article 1 du Statut de la CPI, « il est créé une Cour pénale internationale (« La Cour ») en tant qu'institution permanente, qui peut exercer sa compétence à l'égard des personnes pour les crimes les plus graves ayant une portée internationale, au sens du présent Statut ». C'est dire qu'il s'agit effectivement d'une juridiction constitutive d'institution non seulement permanente mais également dont la compétence a une portée internationale. Cette définition a été reprise par Olivier De Frouville qui pense que la CPI est une juridiction pénale supranationale permanente, instituée pour juger les auteurs d'actes internationaux graves, applicables aux États parties et, sous certaines conditions aux États non parties.¹⁷ Rober Kolb et Damien Scalia ajoutent que la CPI est décrite comme la Cour pénale internationale permanente, chargée de réprimer, encourager et garantir les poursuites pour crimes internationaux graves, fondée sur la coopération interétatique.¹⁸

Le processus d'acceptation de la répression des crimes internationaux par une juridiction indépendante permanente fut une course à pas de tortue terrestre. Nous en voulons pour preuves le cheminement périple de création de juridictions internationales ponctuelles en passant par l'émergence des textes normatifs.

En ce qui concerne les textes, le Traité de Westphalie en 1648 joue un rôle fondamental dans la prolifération des différents textes normatifs à vocation pénale entre États. Les plus célèbres sont naturellement la Convention de Genève du 22 Août 1864 sur le traitement de militaires blessés, la Déclaration de Saint-Pétersbourg du 11 décembre 1868 sur l'interdiction des balles explosives, les Conventions de la Haye II et III du 29 juillet 1899 sur la guerre sur terre et la conduite des hostilités et les Conventions de la Haye III-IV-VIII et IX du 18 juillet 1907. Malheureusement, un texte sans organe de répression reste lettre morte, d'où la nécessité de créer des juridictions internationales à part entière.

17 O. DE FROUVILLE, Droit international pénal. Sources, incriminations, responsabilité, Paris, Pedone, 2012, p. 3 et s.

18 R. KOLB et D. SCALIA, Droit international pénal, Bruxelles, Bruylant, 2012, p. 59.

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L'attente fut longue, mais l'un des textes à vocation créative de juridiction les plus célèbres fut le Traité de Versailles de 1919 qui ordonnait que Guillaume II soit jugé par un tribunal international aux termes de son article 227.¹⁹ Cette volonté de réprimer les crimes internationaux se poursuit au lendemain de la Seconde Guerre Mondiale avec la création des tribunaux ad hoc, suivi des tribunaux internationalisés ou hybrides pour terminer avec la mise en place d'une juridiction permanente.

La prolifération de ces juridictions pénales internationales confirment à juste titre les propos de Joe Verhoeven lorsqu'il affirme que « l'une des innovations marquantes de la pratique internationale contemporaine tient assurément dans la place qui occupe la répression des crimes dits internationaux _»20 par la justice internationale.²¹ Ce processus de reconnaissance des crimes internationaux par la création des juridictions pénales internationales s'est achevé par la création d'une juridiction pénale internationale à vocation universelle : la Cour pénale internationale (CPI). En effet, contrairement aux autres juridictions, la CPI est une juridiction pénale internationale permanente. Elle n'est pas limitée dans le temps comme ce fut le cas avec les juridictions ah hoc et internationalisées.

Après la Seconde Guerre mondiale, la communauté internationale a reconnu l'impérieuse nécessité de créer une Cour internationale permanente. Ainsi, lors des négociations de la Convention sur le génocide de 1948, une proposition de créer la CPI fut débattue. Cette Convention y prévoyait déjà en son article 6 la création future d'un tribunal pénal international.²² C'est par une résolution²³ que les Nations Unies manifestent leur volonté à créer une Cour permanente en lançant le processus d'élaboration d'un Projet de Statut visant la création de cette juridiction.²⁴ C'est à la commission du droit international (CDI) dont le rôle général est la codification et l'élaboration

19 Article 227 du Traité de Versailles : « Les Puissances alliées et associés mettent en accusation publique Guillaume II de Hohenzollern ex-empereur d'Allemagne pour offense suprême contre la morale internationale et l'autorité des traités (...) ».

20 J. VERHOEVEN, « Considérations sur ce qui est commun. Cours général de droit international public », Rec. Cours de l'Académie de droit international de la Haye, éd. Nijhoff, t. 324, 2006, p. 415.

21 R. MAISON, La justice pénale internationale, Paris, PUF, Coll. « Droit fondamental », 2017, pp. 8-18 ; P. GRECIANO (dir.), Justice pénale internationale : les nouveaux enjeux de Nuremberg à la Haye, Paris, MARE & MARTIN, 2016, pp. 7-20.

22 Article 6 Convention sur le génocide « Les personnes accusées de génocide ou de l'un quelconque des autres actes énumérés à l'article III seront traduites devant les tribunaux compétents de l'État sur le territoire duquel l'acte a été commis ou devant la Cour criminelle internationale qui sera compétente à l'égard de celles des Parties contractantes qui en auront reconnu la juridiction. ».

23 Résolution AG 174 (II) du 17 Novembre 1947.

24 Y. DAUDET, « Actualités de la codification du droit international », RCADI, vol. 303, 2003, pp. 9-17, pp. 49-51.

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progressive du droit international qu'on confiera, en même temps que les principes de Nuremberg, un projet de code des infractions contre la paix et la sécurité de l'humanité.²⁵

A la suite du projet de Statut d'une Cour criminelle internationale adoptée en 1994 par la CDI (A/49/10), l'Assemblé générale des Nations Unies a décidé en 1996 la mise en place d'un « commité préparatoire pour la création d'une Cour criminelle internationale », puis la Convocation d'une « Conférence de plénipotentiaires » qui s'est tenue à Rome en 1998. A l'issue de cette conférence diplomatique le 17 juillet 1998, 120 États menés par le groupe des « États pilotes » ont voté l'acte final adoptant ainsi le Statut de l'actuelle Cour pénale internationale contre sept États et vingts abstentions à la suite d'un vote ultime demandé par les États-Unis.

Le seuil des 60 ratifications nécessaires à l'entrée en vigueur du traité a été dépassé dès le 11 avril 2002. Ainsi, en vertu de l'article 126, le Statut de Rome est entré en vigueur le 1er juillet 2002. A titre de comparaison, la Convention de Montego Bay a attendu 12 ans pour réunir ses 60 premières ratifications. Les États parties se retrouvent en nombre significatif dans tous les groupes géopolitiques avec 2/3 de la communauté internationale malgré des absences de poids, à commencer par celles des États-Unis, de la Chine, de la Russie, de l'Inde et du Pakistan.

En août 2025, alors que 125 États ont déposé leurs instruments de ratification et sont États parties au Statut de Rome, 29 sont des États signataires sans ratification. Le dernier État ayant déposé son instrument de ratification reste l'Ukraine le 25 octobre 2024, ce qui a conduit à l'entrée en vigueur du Statut pour elle le 1er janvier 2025. Car conformément à l'article 126 § 2, « Pour chaque État qui ratifie le présent Statut ou y adhère après le dépôt du soixantième instrument de ratification ou d'adhésion, le Statut entre en vigueur le premier jour du troisième mois suivant le dépôt par cet État de son instrument de ratification ou d'adhésion. ». Cette règle permet d'éviter une application immédiate du Statut, donnant ainsi un délai d'adaptation juridique.

La Cour exerce quatre chefs de compétences : ratione gentis, ratione loci, ratione temporis et ratione materiae. L'exercice des compétences ratione gentis et ratione loci signifie que la Cour n'est compétente qu'à l'égard des crimes commis sur le territoire d'un État partie ou par un national d'un État partie. Sa compétence est avant tout liée au territoire d'un État partie. La compétence ratione temporis signifie qu'indépendamment des aléas liés à l'acceptation du Statut par les États pour son

25 Résolution AG 177 (II) du 21 novembre 1947 ; Résolution AG 488 (V) du 12 décembre 1950.

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entrée en vigueur, la Cour n'est compétente qu'à l'égard des crimes commis après l'entrée en vigueur du Statut.²⁶

La principale question qui a été au coeur des travaux de la conférence de Rome est celle de la compétence matérielle de la Cour. Entre les partisans d'une longue liste d'incrimination, incluant les trafics de stupéfiants ou le terrorisme, et les partisans d'un noyau dur de crimes internationaux par nature, ce sont les derniers qui l'ont emporté mais, à l'évidence, si la conférence s'était tenue après le 11 septembre 2001, le terrorisme international aurait été pris en compte. En l'état, le Statut retient les trois « grands » crimes définis lors du procès de Nuremberg, ainsi que le crime de génocide consacré par le traité de 1948. La compétence de la Cour est limitée aux crimes les plus graves qui touchent l'ensemble de la communauté internationale. En vertu du Statut, la Cour a compétence à l'égard des crimes de génocide, des crimes contre l'humanité, des crimes de guerre et du crime d'agression.²⁷ Ces crimes énumérés par le Statut, sont définis minutieusement dans les éléments de crimes qui font partie intégrante, avec le Statut et le Règlement de procédure et de preuve, du corpus juridique de la Cour.

La procédure devant la CPI²⁸ s'articule autour de trois organes habilités à saisir la Cour. Il s'agit d'un État partie, du Procureur de la CPI agissant proprio motu²⁹ et le Conseil de Sécurité agissant dans le cadre du Chapitre VII de la Charte de l'ONU.³⁰

Le sujet porte sur les relations juridiques entre la Cour pénale internationale et les États non parties au Statut. Il ne s'agira pas pour nous de faire une analyse détaillée de tout le fonctionnement de la Cour, encore moins de parler des États parties dans leurs relations avec la Cour, sauf comparaisons nécessaires, il s'agira de montrer que le statut des États tiers est une zone grise dans laquelle coexistent exclusion de principe et inclusion d'exception de cette catégorie d'État, révélatrice des tensions entre souveraineté étatique et justice pénale internationale. Les États tiers ne sont donc pas conditionnés par une position figée.

26 Article 11 § 1 du Statut de la CPI.

27 Article 5 § 1 du Statut de la CPI.

28 A-M. LA ROSA, Juridictions pénales internationales, la procédure et la preuve, Paris, PUF, 2003, pp. 12-14.

29 S. QUATTROCOLO, « Le rôle du Procureur à la Cour pénale internationale : quelques brèves réflexions » in M. CHIAVARIO (dir.), La justice pénale internationale, entre passé et avenir, Paris-Milan, Dalloz, vol. 1, coll. Thèmes & commentaires, 2003, pp. 353-377.

30 O. PORCHIA, « Les relations entre la Cour pénale internationale et l'organisation des Nations Unies », in M. CHIAVARIO (dir.), La justice pénale internationale, entre passé et avenir, Paris-Milan, Dalloz, vol. 1, coll. Thèmes & commentaires, 2003, pp. 113-130.

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Choisir les États tiers à la Cour pénale internationale comme champ d'investigation scientifique se justifie par plusieurs raisons actuelles regroupant les enjeux théoriques, juridiques, pratiques et géopolitiques qui en font un thème à la fois original, stratégique et pertinent. L'actualité de cette question renforce sans doute sa pertinence scientifique.

La question des États tiers met directement en lumière les limites du consentement en droit international. Cette étude nous permettra de voir que contrairement aux États parties qui ont adhéré volontairement au Statut de Rome, les États tiers peuvent être convoqués ou affectés au prétoire des juges de la CPI sans l'avoir souhaité. C'est en effet un terrain fertile pour réfléchir aux fondements même de la justice pénale internationale, à la lumière du principe de souveraineté.

Les États non parties à la CPI restent également un sujet qui interroge les instruments contemporains de la justice et leur effectivité. Ainsi, il nous permettra d'analyser l'effectivité et les limites du système de la CPI, notamment en matière de coopération, d'exécution des mandats d'arrêts ou de respect des décisions. Les États tiers, en tant que non liés par le Statut, posent de redoutables problèmes en termes de juridiction, d'exécution et de légitimité.

Ce sujet se caractérise autant par sa transversalité au croisement du droit international, du droit pénal et de la géopolitique. A cet effet, il permet d'articuler plusieurs branches du droit international : droit des traités, droit pénal international, droit humanitaire, mais aussi le droit international public général. Il s'agit donc d'un sujet richement interdisciplinaire, idéal pour toute personne souhaitant approfondir sa culture juridique internationale.

Enfin, le sujet est un terrain fiable pour une réflexion stratégique sur les réformes possibles du système pénal international. Nous nous proposerons à cet effet une critique constructive du régime de compétence de la CPI, voire réfléchir aux voies d'évolution du système.

Dans un contexte international marqué par la montée des conflits armés, la multiplication des crises humanitaires et les atteintes massives aux droits fondamentaux, la Cour pénale internationale incarne l'espoir d'une justice pénale universelle. Toutefois, cet idéal se heurte à une réalité juridique complexe : le caractère volontaire de l'adhésion au Statut de Rome exclut en principe les États non parties, dits États tiers, de son champ de compétence. Or, ces États sont pourtant, dans plusieurs situations emblématiques, concernés directement ou indirectement par l'action de la Cour, que ce

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soit en tant qu'auteurs présumés, victimes, territoires concernés ou même opposants institutionnels à sa légitimité.

Dès lors, la problématique des États tiers devant la CPI dépasse une simple question de procédure : elle interroge plus fondamentalement les fondements juridiques, les limites politiques et les mécanismes d'extension de la justice pénale internationale. Elle soulève des tensions entre le respect du consentement souverain et l'ambition d'une justice globale, entre exclusion juridique et inclusion exceptionnelle.

C'est donc autour de cette tension centrale que se pose la problématique suivante : dans quelle mesure l'absence d'adhésion au Statut de Rome prive-t-elle les États tiers de toute qualité procédurale devant la CPI ? Et par quels mécanismes exceptionnels les États tiers peuvent-ils néanmoins être impliqués dans l'action de la CPI ?

L'analyse juridique du sujet aussi sensible et débattu que celui des États tiers à la Cour pénale internationale ne saurait être menée sans un choix méthodologique rigoureux. En effet, les implications de la compétence d'une juridiction internationale à l'égard d'États qui n'ont pas adhéré à son Statut exigent à la fois une lecture technique du droit positif et une compréhension des dynamiques sociales, politiques et institutionnelles qui traversent son application. C'est pourquoi l'étude mobilisera de manière complémentaire la méthode positiviste, fondée sur une lecture littérale et normative des textes, et la méthode sociologique, qui, relevant de la sociologie du droit, vise à éclairer la pratique et les effets réels des normes juridiques au sein de la société internationale.

D'une part, la méthode positiviste, qui repose sur l'analyse du droit tel qu'il est écrit, mettra en lumière les limites juridiques de la compétence de la CPI à l'égard des États non parties. Elle se concentrera sur les textes du Statut de Rome, la pratique conventionnelle, la jurisprudence, et les principes fondamentaux du droit international, notamment le principe du consentement et la souveraineté étatique. Cette approche permet ainsi de saisir les obstacles juridiques qui encadrent l'action de la Cour vis-à-vis des États tiers.

D'autre part, la méthode de la sociologie du droit, en analysant le droit comme un fait social, s'intéressera à la manière dont les normes sont reçues, contournées par les États tiers et les institutions internationales. Elle permet de mettre en évidence les tensions entre légalité et

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légitimité, notamment lorsque certains États refusent la compétence de la CPI tout en subissant dans les faits, son action. Cette approche permet donc de dépasser le cadre normatif pour comprendre les logiques, stratégiques et symboliques qui accompagnent l'attitude des États tiers.

Ainsi, l'articulation de ces deux méthodes, l'une fondée sur l'autorité du texte, l'autre sur la réalité des rapports sociaux et politiques, permettra de proposer une analyse à la fois rigoureuse et nuancée de la situation des États tiers devant la Cour pénale internationale, en confrontant le droit tel qu'il fonctionne réellement sur la scène internationale.

La structure du Statut de Rome repose sur le principe du consentement des États, ce qui empêche en principe les États tiers de revendiquer une qualité à agir devant la Cour. L'absence de ratification les prive de toute légitimité procédurale autonome, sauf exception encadrée. La conclusion provisoire en est qu'en droit strict, les États tiers n'ont pas qualité pour agir devant la CPI, car la compétence de la Cour repose sur l'adhésion au Statut et sur des conditions restrictives de recevabilité.

Cependant, le même Statut prévoit des mécanismes d'exception permettant aux États tiers d'accéder à la Cour, soit de manière volontaire, soit par contrainte. Ce qui signifie que malgré leur statut juridique marginal, les États tiers peuvent se retrouver volontairement ou involontairement engagés dans le système de la CPI, par des voies qui contournent leur non adhésion.

Afin d'analyser de manière rigoureuse la situation juridique des États non parties au Statut de Rome, notre réflexion s'articulera autour de deux axes principaux. Dans un premier temps, nous examinerons le défaut de qualité des États tiers devant la Cour pénale internationale (PARTIE I), en mettant en lumière les obstacles juridiques et institutionnels qui limitent leur implication ou leur reconnaissance dans le fonctionnement de la Cour. Dans un second temps, il conviendra d'examiner l'ouverture exceptionnelle de la Cour pénale internationale aux États tiers (PARTIE II), à travers les mécanismes qui permettent à ces derniers, en dépit de leur non-adhésion, de nouer un lien de compétence avec la Cour ou d'interagir ponctuellement avec elle.

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PARTIE I : LE DÉFAUT DE QUALITÉ DES ÉTATS TIERS A AGIR
DEVANT LA COUR PÉNALE INTERNATIONALE

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Le Statut de Rome a institué une juridiction universelle, mais fondée sur le consentement des États. Dans ce cadre, les États tiers se trouvent dans une position paradoxale : bien qu'ils ne soient pas liés juridiquement par le traité, ils peuvent néanmoins être affectés par l'activité juridictionnelle de la Cour. Ce constat illustre ce que certains auteurs ont appelé le « défaut de qualité » des États tiers, c'est-à-dire l'absence de lien conventionnel direct qui fonde normalement les rapports entre une juridiction internationale et ses sujets.

Ce défaut de qualité se manifeste d'abord à travers l'absence de ratification du Statut de Rome, qui prive les États tiers de la plénitude des droits et obligations liés à la participation au système de la Cour. Comme le souligne Alain Pellet, « la logique conventionnelle demeure la pierre angulaire de la compétence de la Cour »,³¹ ce qui explique que l'État non partie échappe à cette architecture normative, sauf consentement ponctuel par voie de déclaration au titre de l'article 12 § 3.

En second lieu, ce défaut de qualité se retrouve dans les conditions spécifiques de recevabilité devant la Cour pénale internationale, qui constituent une garantie procédurale supplémentaire. En effet, le double critère de complémentarité et de gravité conditionne la possibilité pour la Cour de se saisir d'une affaire.

Ainsi, l'étude du défaut de qualité des États tiers devant la Cour pénale internationale implique d'abord de mettre en lumière l'absence de ratification du traité (CHAPITRE I), avant de se tourner vers les conditions spécifiques de recevabilité devant la Cour (CHAPITRE II), qui traduisent la prudence du Statut face à l'ingérence dans la souveraineté étatique.

31 H. ASCENSIO, E. DECAUX et A. PELLET,(dir.), Droit international pénal, Paris, Pedone, 2^e éd. révisée, 2012, p. 592.

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CHAPITRE I : L'ABSENCE DE RATIFICATION DU TRAITE DE LA COUR PÉNALE
INTERNATIONALE

La ratification du traité de Rome de 1998 créant la Cour pénale internationale est la condition première à son application sur un État. L'absence de cette ratification traduit inéluctablement l'incompétence de la Cour sur des allégations commises dans ces États. Le caractère volontaire des relations internationales en matière des traités donne à chaque État la possibilité de refuser de ratifier unilatéralement un traité. En clair, le refus des États tiers de ratifier le traité de Rome de 1998 (SECTION I) n'est pas une décision anodine et sans incidences juridiques. Il y a pour ces États un intérêt juridique particulier (SECTION II).

SECTION I : LE REFUS DES ÉTATS TIERS DE RATIFIER LE TRAITE DE ROME

Le refus de ratifier un traité nécessite dans un premier temps une prise de décision (Paragraphe 1), cette prise de décision cache en elle de multiples raisons (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : La décision de refus

La décision de refuser unilatéralement de ratifier le Traité de Rome joue selon qu'elle intervient antérieurement et postérieurement à la signature du traité (A) et selon qu'elle se manifeste après ratification de ce traité par l'entremise d'un retrait de ratification (B).

A- Un refus antérieur et postérieur à la signature du Traité

Aborder la question du refus antérieur et postérieur à la signature du Traité c'est parler exclusivement des États non seulement n'ayant ni signé, ni ratifié le Statut de la CPI mais aussi ceux ayant simplement signé ce Statut.

Sur l'ensemble des États membres des Nations-unies, observateurs de l'Assemblée générale des Nations-unies ou reconnus autrement par le secrétaire général des Nations-unies en tant qu'États ayant compétences pour l'élaboration de traités, dans la première catégorie, on peut compter 41 États n'ayant ni signé, ni ratifié le Statut de Rome à l'instar de l'Arabie Saoudite ; l'Azerbaïdjan ; la Biélorussie ; la Chine ; la Corée du nord ; la Guinée équatoriale ; l'Éthiopie ; l'Inde ; l'Indonésie ; la

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Libye ; la Mauritanie ; le Rwanda ; le Togo ; la Turquie et bien d'autres États. Ces États ont refusé d'adhérer au Statut de Rome qui crée la Cour pénale internationale en refusant de ratifier le Traité.

Si l'opposabilité d'un traité sur un État exige que cet État ait d'abord préalablement manifesté son consentement à être lié par des procédures formelles déterminées par la convention de Vienne sur le droit des traités de 1969³², il est important de rappeler qu'il n'existe pas de procédure formelle particulière de refus de ratification en droit international. Il revient à chaque États de manière unilatérale de choisir son mode de refus de ratifier un traité. Alors que certains États privilégient le silence³³ comme moyens de refus, d'autres procèdent par une déclaration politique officielle.

En ce qui concerne les États ayant adopté la posture silencieuse on peut citer le Myanmar, le Liban ; l'Irak ; la Syrie ; la Tunisie ; le Nicaragua ; l'Arabie saoudite et bien d'autres. Cette posture silencieuse peut être interprétée comme un refus implicite de ratification, bien que ces États ne soient pas juridiquement liés par les dispositions du Statut de Rome.

Il existe également ceux ayant manifesté leur refus par l'entremise d'une déclaration officielle. La Chine a exprimé des réserves quant à la souveraineté nationale et à la compétence de la Cour, tandis que l'Inde a soulevé des inquiétudes concernant la définition des crimes et le pouvoir du Procureur de la CPI. Plus proche de nous, le 5 avril 2023 le porte-parole du ministère kazakh des affaires étrangères Aibek Smadiyarov annonçait sur TASS « Nous n'avons ni signé ni ratifié le Statut de Rome. Ce Statut ne s'applique pas au Kazakhstan et nous n'avons aucune obligation en vertu de celui-ci. » réaffirmant ainsi la réticence et le refus du Kazakhstan d'adhérer au Statut de Rome.

En ce qui concerne la seconde catégorie des États, c'est à dire ceux ayant refusé postérieurement à la signature de ce traité. On peut parler du Soudan, des États-Unis ; de l'Algérie ; du Maroc ; de l'Iran ; du Yémen ; de l'Égypte ; de la Russie et d'Israël. Tous ces États ont la particularité d'avoir signé le Statut traduisant ainsi leur volonté d'acquiescer le projet de création de la nouvelle juridiction pénale internationale permanente. Ainsi, la signature peut revêtir plusieurs effets juridiques et politiques. Elle peut d'abord être considérée comme un mode d'expression de consentement à être lié par un traité comme nous le signifie l'article 11 de la Convention de Vienne sous réserve des dispositions de l'article 12 de ce même texte. La signature est également un

32 Article 11 et s de la Convention de Vienne de 1969 (CV).

33 M. MAETERLINCK, Le trésor des humbles, Paris, Mercure de France, 1896, p.1. Selon cet auteur, « Le silence est un des éléments les plus profonds de la conversation. ».

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engagement politique d'un État sur le texte du traité. Celle-ci manifeste l'intention pour cet État de poursuivre le processus de ratification sans engagement juridique particulier. La signature détermine également un engagement pour un État de ne pas nuire à l'objet et au but d'un traité³⁴. Un État signataire est tenu de ne pas agir contre les objectifs du traité, tant qu'il ne l'a pas rejeté ou déclaré qu'il ne voulait pas le ratifier. La signature a enfin un effet symbolique et diplomatique. Elle envoie à ce titre un signal fort à la communauté internationale. Cet État soutient les principes du traité et veut être perçu comme coopératif sur la scène mondiale. On comprend donc qu'en réalité à travers les signatures des États-Unis, de la Russie et d'Israël, la Cour a reçu un aperçu de crédibilité.

La signature ne valant pas ratification,³⁵ le Statut de la CPI ne s'applique en principe qu'aux États parties. Nous pouvons ranger les États ayant procédé à la signature du traité de la CPI en deux blocs : ceux ayant refusé de ratifier ce traité après la signature sans déclaration officielle et sans poursuivre le processus de ratification ; et ceux après leur signature l'ont explicitement retiré manifestant ainsi leur refus catégorique d'adhérer au Statut.

En ce qui concerne les États qui ont signé mais qui jusqu'à lors sont restés sans suite, on peut parler de l'Algérie qui a signé le 28 décembre 2000, l'Égypte qui signe le 26 décembre 2000 ; l'Iran qui signe le 31 décembre 2000 ; le Yémen qui signe le 28 décembre 2000 et bien d'autres. Ces pays comme l'avons nous dit, n'ont pas fourni de déclaration officielle expliquant leur décision de ne pas poursuivre la procédure de ratification bien que des préoccupations concernant la souveraineté nationale, la compétence de la CPI et d'autres facteurs aient été évoqués de manière informelle ou dans les forums internationaux.

Pour le bloc des États qui ont refusé par le moyen du retrait de signature, on peut citer les États-Unis, la Russie ; le Soudan et l'Israël. Les États-Unis signent le 31 décembre 2000, mais le président Georges Walter Bush a retiré la signature le 6 mai 2002. Israël signe le 31 décembre 2000 et retire sa signature le 28 Août 2002. La Russie signe le 13 septembre 2000, elle retire sa signature le 16 novembre 2016. Le Soudan quant à lui signe le 8 septembre 2000 et retire sa signature le 26 août 2008 notamment après l'émission d'un mandat d'arrêt contre son président de l'époque Omar El-Bechir. Par ces actes de retrait de signature, ces États ont officiellement notifié leur intention de ne pas ratifier le Statut de Rome annulant ainsi ipso facto les obligations liées à leur signature initiale. Au-delà d'un refus de ratification antérieur et postérieur à la signature du traité de

34 Article 18 CV.

35 J. DHOMMEAUX, « La conclusion des engagements internationaux en droit français, dix-sept ans de pratique », AFDI, vol. 21, 1975, p. 823.

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Rome, nous avons une catégorie d'États, ayant déjà été parties au Statut mais ont manifesté leur refus par l'entremise du retrait de ratification.

B- Un refus par l'entremise du retrait de ratification

Le retrait de ratification d'une organisation internationale comporte l'idée de contestation, la contestation d'un ordre. C'est à dire que l'organisation est sujette à contestation. Il est évident que son évocation suscite, comme naturellement, controverses et inquiétudes. Surtout, elle mérite l'attention des spécialistes du droit international public.

Pour cerner les choses de près, il convient de se livrer dans un premier temps à une opération de sémantique. A cet égard, le terme retrait doit être précisé. En droit comparé des organisations internationales, la terminologie est assez plastique et variée. On rencontre les dénominations de droit de sécession, droit de retrait volontaire, démission. Mais toutes renvoient à une même réalité que l'opération de définition qu'elle nécessite révèle la grande polysémie, en fonction de la matière avec toutefois pour élément fédérateur de fond l'idée de rupture. Jean Salmon retient le sens général d'action de retirer un acte, une proposition, un consentement, une réserve, une concession, une pièce de procédure, en vue de supprimer les effets juridiques³⁶. Spécialement en droit international public, il l'entend dans le cadre des traités comme « la clause autorisant l'État qui s'en prévaut à retirer du régime conventionnel auquel il avait préalablement souscrit »³⁷. Le retrait équivaut donc à la dénonciation bien que, dans certains traités multilatéraux, la préférence d'emploi revienne au terme retrait.

Justement, dans le cadre des traités multilatéraux, Jean Salmon définit le retrait d'une organisation internationale comme l'« acte unilatéral par lequel un État membre d'une organisation internationale met fin à son appartenance à celui-ci »³⁸. Dans la même lignée, selon le vocabulaire juridique de Gérard Cornu et autres, le retrait évoque un « procédé par lequel un État quitte définitivement une organisation internationale et entend ne plus être soumis à aucune obligation à l'égard de celle-ci. »³⁹. Ce qui revient pour le sujet de droit international à dénoncer le traité de base. De ce point de vue, le retrait se distingue de l'exclusion et de la suspension : d'une part, comme l'exclusion, le retrait consiste en une cessation définitive de la participation à

36 J. SALMON, Dictionnaire de droit international public, Bruxelles, Bruylant, 2001, p. 1008.

37 Ibid.

38 Ibid.

39 G. CORNU, Vocabulaire juridique, Paris, 12e éd., PUF, Janvier 2018, p. 1914.

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l'organisation internationale. En revanche, à la différence de celle-là qui est imposée à l'État, celui-ci résulte de la volonté de l'État ; d'autre part, par rapport au retrait, la suspension n'est que temporaire, bien qu'imposée.

Un regard historique nous fait constater plusieurs cas de retrait visant à mettre fin à la participation à une organisation internationale. On peut citer dans un passé lointain, le retrait de l'Indonésie de l'ONU en 1965 ; le retrait des États-Unis de l'OIT en 1977 ; les retraits des États-Unis, du Royaume-Uni et du Singapour de l'UNESCO en 1984. Plus récemment, des cas de retraits se sont signalés, comme celui des États-Unis et d'Israël de l'UNESCO en 2017. C'est donc un procédé qui est d'utilisation courante. En conséquence, le retrait des États de la CPI n'est pas un fait inédit. Il est consécutif des critiques portées contre cette juridiction. En effet, la CPI reçoit des contestations par l'entremise des retraits de ratification. Ces retraits se font naturellement conformément au droit en vigueur. A ce propos, la Convention de Vienne de 1969 donne de prime abord la possibilité à tout traité de fixer les règles relatives au retrait de ratification.⁴⁰ Consécutivement au respect de cette norme, le traité créant la Cour pénale internationale à son tour nous rappelle que « Tout État partie peut, par voie de notification écrite adressée au Secrétaire général de l'Organisation des Nations Unies, se retirer du présent Statut. ».⁴¹ On peut comprendre à cet effet que contrairement au refus de ratification du traité de la CPI qui n'est pas conditionné par une procédure particulière, le retrait de ratification de ce même traité obéit à une procédure bien définie. Il donne le droit à tout État partie de se retirer par voie de notification au Secrétaire général des Nations Unies tout en rappelant que ce retrait prend effet un an après la date à laquelle la notification a été reçue. A ce titre, on peut citer les Philippines qui ont notifié un retrait le 17 mars 2018 devenant effectif le 17 mars 2019. Le Burundi a notifié son retrait le 27 Octobre 2016 et devient effectif le 27 octobre 2017.

Les retraits de ratification ne sont pas sans conséquences. Bien qu'ayant des conséquences politiques et diplomatiques, les conséquences juridiques nous semblent les plus importantes à ce stade de l'étude. Le retrait une fois effectif, traduit d'abord la fin des obligations internationales. L'État cesse d'être lié par le traité à l'expiration du délai qui est d'un an selon l'article 127 alinéa 1 du Statut de Rome. L'État n'est plus obligé de mettre en oeuvre les dispositions du Statut, sauf exception. Après un retrait, la Cour fait prévaloir le principe de non rétroactivité comme nous le rappelle l'alinéa 2 de l'article 127 du Statut. Le retrait n'annule pas les effets passés. Les actes commis pendant la période d'adhésion restent juridiquement valables. La Cour reste compétente

40 Article 42 al 2 Convention de Vienne de 1969.

41 Article 127 al 1 Statut de la CPI.

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pour les faits antérieurs au retrait. Plusieurs retraits ont été annulés avec pour ces annulations des raisons divergentes, les unes étant sur le plan national et d'autres international. A titre national, le retrait de l'Afrique du Sud a été abandonné pour cause d'inconstitutionnalité de la décision car le Parlement n'avait pas été consulté. La Gambie avec son retrait annulé avait notifié en Octobre 2016. En 2017, le nouveau président Adama Barrow annule le retrait en réaffirmant l'engagement à la CPI. Dans tous les cas, se retirer de la CPI renvoie à l'idée de refuser cette juridiction bien que l'ayant accepté préalablement. Tous ces refus en partant de ceux l'ayant fait avant la signature et après celle-ci jusqu'à ceux l'ayant procédé par le moyen de retrait de ratification, ont plusieurs raisons qu'il nous semble opportun d'aborder par la suite.

Paragraphe 2 : Les raisons du refus

Les États n'ayant ni signé, ni ratifié le Statut de Rome sont orientés par une même volonté, celle de la non acceptation de ce Statut. Plusieurs raisons sont à l'origine de ce refus. Alors que chaque État présente officiellement les raisons lui permettant de refuser le Statut (A), on peut déceler en ces refus d'acceptation certains motifs qui ne sont pas dévoilés ou du moins avoués publiquement (B).

A- Les raisons officielles

D'une manière générale, une analyse d'ensemble nous permet de remarquer que tous les États n'ayant ni signé ni ratifié énoncent des raisons quasi identiques. Les principales raisons avancées par ces États tiennent en premier lieu au fait que la Cour pénale internationale porterait atteinte à leur souveraineté.⁴² La question de la souveraineté mérite une attention particulière.

D'origine française comme nous le rappelle Raymond Carre De Malberg lorsqu'il affirme « le mot souveraineté est un terme purement français, qui n'a point d'équivalent dans toutes les autres langues et qui suffit à attester l'origine française de la notion souveraineté »,⁴³ la souveraineté désigne au sens initial le « caractère suprême du pouvoir étatique ».⁴⁴ « Entendu comme pouvoir ou puissance de l'État, la souveraineté permet de présenter la norme édictée par le souverain comme

42 S. W. BECKER, « The obligations of largers nations to the international criminal court », RIDP, Vol 81, n°1, 2010, pp. 47-64.

43 R. CARRE DE MALBERG, Contribution à la théorie générale de l'État, Paris, t. 1, Sirey, 1920, p 73.

44 S. GUINCHARD et T. DEBARD (dir.), Lexique des termes juridiques, Paris, Dalloz, 25e éd., p 1764.

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première ou initiale, non déduite d'une puissance supérieure »,⁴⁵ elle énonce l'idée d'un pouvoir de commander joint à la prérogative d'un refus de relever d'autrui. « Puissance absolue et perpétuelle » ou « pouvoir illimité et exclusif _»46 pour Jean Bodin, la souveraineté désigne le pouvoir qu'a un État de l'exercer lui-même dans une circonscription territoriale bien délimitée sans être soumis à un autre pouvoir extérieur et supérieur. Dans la même logique, Esmein estime que la souveraineté est « une autorité qui naturellement, ne reconnaît point de puissance supérieure ou concurrente aux rapports qu'elle régit sur le plan intérieur ou extérieur ».⁴⁷ Toutes ces définitions abordent la souveraineté dans une seule dimension, la dimension intérieure, c'est à dire sur le plan interne.

La souveraineté peut revêtir une double dimension. En tant que principe du droit international, elle garantit l'indépendance de l'État ; en tant que principe du droit interne, elle renvoie comme l'avons nous dit supra à l'idée d'un pouvoir original absolu supérieur à toutes les autorités et même source de tous les pouvoirs. C'est exactement ce que pense Raymond Carre De Malberg lorsqu'il affirme que la souveraineté se présente comme l'ensemble des droits positifs de puissance qui se manifeste à un double niveau : « d'une part à l'intérieur, puissance pour l'État d'édicter et imposer les mesures de toutes sortes qu'il juge utile ; d'autre part, puissance à l'extérieur de faire les actes qui répondent à l'intérêt national. ».⁴⁸ Après avoir élucidé le sens de la souveraineté, on peut comprendre le droit qu'ont les États d'accepter ou de refuser une norme conventionnelle qui, semble-t-il leur porterait préjudice. Au principe de la souveraineté, les États s'attachent également à la règle selon laquelle « chaque État membre a le droit de choisir et de développer librement son système politique, économique, social, et culturel. ».⁴⁹ Fort de cet état de fait, certains États ont librement décidé de ne pas adhérer au Statut de Rome aux motifs énoncés supra.

Les démembrements de la souveraineté entendu au sens du droit interne font jaillir le problème de la souveraineté pénale. En effet, empruntant la formule du juriste allemand Georg Jellinek, l'État à la « compétence de sa compétence » en matière pénale. En clair, la souveraineté pénale figure dans la liste des marques de la souveraineté d'un État au même titre que la monnaie,

45 S. LAGHMANI, « Les défis à la souveraineté », in La souveraineté aujourd'hui, Colloque Tunis-Sousse, les 25 et 26 avril 1996, Centre des publications universitaires, collection de l'association Tunisienne de Droit Constitutionnel, Tunis, 1998, p 15.

46 J. BODIN, Les six livres de la République, Lyon, Cartier, 10^e éd., 1593, réimprim. Paris, Fayard, 1986.

47 A. ESMEIN, Droit constitutionnel, Paris, 8e éd., t. 1, Nézard, 1927, p 1.

48 R. CARRE DE MALBERG, Contribution à la théorie générale de l'État, op.cit, pp 80 et 81.

49 Règle rappelée par la Résolution 2625 adoptée par l'Assemblé générale de l'ONU le 24 octobre 1970, portant « Déclaration relative aux principes de droit international touchant les relations amicales et la coopération entre les États conformément à la charte des Nations Unies » et réaffirmée par la Résolution 3281 adoptée par l'Assemblée générale de l'ONU en 1974, portant « Charte des devoirs économiques des États ».

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l'armée, la loi comme nous le rappelle Jean Bodin⁵⁰ pour qui la souveraineté signifie indépendance absolue. Il convient de clarifier ce que peut être entendu comme souveraineté pénale. Pour y parvenir, on peut emprunter les écrits de Serge Lévy Koah qui estime que la souveraineté pénale désigne « le lien intime qui unit la souveraineté et le ius puniendi depuis la naissance de l'État moderne ».⁵¹ Autrement dit, on peut la définir comme « la faculté ou la prérogative qu'a un État d'être autonome et indépendant dans l'application de ses règles pénales, sur sa population et dans les limites de son territoire, sans subir d'influence extérieure. ».⁵² Ici le droit de punir devient la chasse gardée de l'État. Ainsi, les États n'ayant ni signé, ni ratifié le Statut de la CPI s'orientent vers une préservation de leur souveraineté pénale.

D'autres raisons tiennent également à l'impact que peut avoir cette juridiction sur les citoyens des États parties.⁵³ En effet, pour ces États, consentir à l'action de la CPI dans le champ pénal reviendrait à livrer leurs citoyens à l'arbitraire de cette juridiction. Outre cette raison, la CPI affaiblirait le rôle du Conseil de sécurité de l'ONU, pourrait être politiquement instrumentalisée par un procureur indépendant, aurait une conception trop large de crimes de guerre, crimes contre l'humanité et crimes d'agression et permettrait à la juridiction de juger les systèmes judiciaires nationaux.⁵⁴

Dans ce grand ensemble des États n'ayant ni signé, ni ratifié le Statut de Rome, certaines puissances mondiales figurent parmi les grandes absentes au regard de leur notoriété sur la scène internationale, c'est le cas des États-Unis qui mène une politique virulente contre la CPI, la Chine, l'Inde, la Russie et Israël. La notoriété de ces États sur la scène internationale nous pousse à examiner de près ces cas particuliers. Des critiques ont été portées contre la légitimité de la CPI qui ne rassemble pas ces États. En ce qui concerne les États-Unis, les raisons de cette opposition farouche se comprennent d'abord par la perte de souveraineté nationale en matière répressive dans l'hypothèse où les ressortissants américains devraient être transférés devant une juridiction pénale internationale en cas de crimes commis. Ensuite, la procédure adoptée par la CPI peut expliquer le refus de ratifier le Statut de Rome. En effet, il n'y a pas de jury devant la juridiction permanente. Or, ce droit est une garantie du due process. Enfin, l'indépendance de la CPI vis à vis du Conseil de sécurité des Nations Unies a également motivé cette opposition. Pour les États-Unis, le Conseil de

50 J. BODIN, Les six livres de la République, Paris, Jacques du Puys, 1576.

51 S. L. KOAH, « La souveraineté pénale des États dans une perspective Évolutive du droit pénal. », IMJST, vol. 6, Issue 12 Décembre 2021.

52 Ibid.

53 S. W. BECKER, « The obligations of largers nations to the international criminal court. », op. cit.

54 S. W. BECKER, « The obligations of largers nations to the international criminal court. », op. cit.

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sécurité aurait du être le seul à pouvoir saisir la juridiction, ce qui aurait permis aux États ayant un siège permanent au Conseil de contrôler la CPI. Cette grande réticence des États-Unis face à la CPI nous laisse perplexe lorsqu'on pense à la complémentarité de cette juridiction avec les juridictions nationales comme nous le rappelle le Statut de Rome. La CPI agit en conséquence que lorsque les pays concernés seront incapables ou ne voudront pas enquêter ou entamer des poursuites judiciaires, en cas de « manque de volonté ou d'incapacité de l'État de mener véritablement à bien des poursuites ».⁵⁵ On peut également se poser des questions sur cette réticence lorsqu'on sait que la Cour met en cause la responsabilité pénale des individus et non des États. On y voit clairement dans le Statut « la Cour est compétente à l'égard des personnes physiques en vertu du présent statut ».⁵⁶ Les Etats-unis avaient exprimé leur soutien au projet bien avant les négociations au début des années 1990. Mais ce soutien fait quelque peu figure de tartufferie au regard de l'attitude de la délégation américaine dépêchée à Rome : elle fit preuve d'une extraordinaire crispation sur ses positions.

La République populaire de Chine n'est ni partie, ni signataire du Statut pour plusieurs raisons. D'abord, selon cet État, la CPI est contraire à la souveraineté des États. Ensuite, la Chine considère que le principe de complémentarité confère à la CPI la capacité de juger le système judiciaire d'un État (indépendance, capacité de fonctionnement...).

S'agissant des crimes internationaux, elle réfute la définition de crimes de guerre retenue car elle permet de s'immiscer dans les affaires internes et internationales d'un État. De plus, la Chine estime que la reconnaissance du crime d'agression affaiblit le rôle du Conseil de sécurité de l'ONU. Enfin, la Cour permanente serait sujette à une instrumentalisation politique en raison du droit du Procureur d'engager des poursuites proprio motu.⁵⁷

De son côté, l'Inde s'est toujours fermement opposée à la CPI. Ainsi, l'État s'est abstenu lors du vote pour l'adoption du Statut de Rome en 1998 en raison de la définition jugée trop large des crimes contre l'humanité, de la possibilité pour le Conseil de sécurité de l'ONU de saisir la CPI pour les affaires concernant les États non parties. De plus, l'Inde aurait souhaité que l'utilisation d'armes nucléaires et d'autres armes de destruction massive soit plus explicitement criminalisée. A l'instar de la Chine, l'Inde conteste le principe de complémentarité capable de juger la justice pénale

55 Article 17, § 1, al b du Statut de la CPI.

56 Article 25, § 1, Statut de la CPI.

57 Communiqué de la Mission permanente de Chine aux Nations-Unies relatif à l'implication de la Chine dans la préparation de Statut de Rome et les motifs de non adhésion à la CPI, 19.04.2023.

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indienne, l'inclusion des conflits armés internes dans les crimes de guerre et le pouvoir du Procureur d'engager des poursuites de son propre chef.

Le cas d'Israël est particulier. Si l'État n'est pas partie au Statut de Rome, il est néanmoins signataire. Au moment de l'adoption du Statut de Rome, Israël a voté contre. Pourtant le 31 Décembre 2000, Israël a signé le Statut. Finalement, en 2002, l'État a notifié au Secrétariat général des Nations Unies son intention de ne pas devenir partie au Statut de Rome. L'État considère que les objectifs fixés par la CPI sont louables. Toutefois, Israël a critiqué l'institution et refuse d'y adhérer en raison de la pression politique qui a pesé sur elle, l'obligeant à reconnaître de nouveaux crimes internationaux.

De son côté, la Russie a signé in extremis le Statut de Rome le 13 Septembre 2000 au siège de l'ONU à New-York, l'article 125 § 1 du Statut de Rome prévoyant en effet qu'il ne serait ouvert à la signature que jusqu'au 31 décembre 2000. Cette signature peut être considérée comme une volonté pour la Russie de coopérer avec la CPI. La Convention de Vienne sur le Droit des traités nous éclaire en nous spécifiant que le consentement à être lié par un traité s'exprime par la signature du représentant de cet État lorsque le traité le prévoit, lorsqu'il est établi que les participants l'ont convenu et lorsque les effets à la signature ressortent des pleins pouvoirs de son représentant et ont été exprimé pendant les négociations.⁵⁸ Il en est autrement pour le cas de la Russie. En 2016, la Russie a émis une déclaration par laquelle elle a fait savoir qu'elle n'avait pas l'intention d'être membre de la CPI. Un acte qui laisse un goût amer sur la scène internationale sur la crédibilité de la CPI. Mais un retrait tout de même incompréhensible sur le plan juridique pour la seule raison que ni le Droit des traités, ni le Statut de Rome n'envisagent qu'un État puisse désister un traité à l'égard duquel il n'a manifesté aucun consentement à être lié. Quoiqu'il en soit, la Russie justifie son retrait de signature en prétendant que la CPI n'était pas « une institution véritablement indépendante et faisant autorité en justice internationale » selon les mots du ministre des affaires étrangères et qu'elle n'a pas été à la hauteur des espoirs qui auraient été placés sur elle. Toutes ces raisons des États justifiants leurs refus d'adhérer à la CPI sont à considérer avec un certain recul. Car, à bien des égards on peut déceler dans ces réticences certains motifs qu'ils ont du mal à dévoiler publiquement.

58 Article 12, § 1, CV.

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B- Les motifs inavoués

Les raisons présentées par les États tiers méritent une analyse de très prêt. Toutes ces raisons sont justifiées chacune d'entre elle par ces États tiers. Ces raisons, même justifiées, participent à l'affaiblissement de la Cour pénale internationale, ralentissent la course à la lutte contre les crimes internationaux et à la protection même des Droits de l'Homme. Si nous nous inspirons des écrits de Joe Verhoeven, « l'une des innovations marquantes de la pratique internationale contemporaine tient assurément dans la place qui occupe la répression des crimes dits internationaux »⁵⁹par la justice pénale internationale. C'est sans doute parce que celle-ci a pour ambition de lutter contre l'impunité des personnes suspectées de crimes internationaux graves.⁶⁰ La Cour pénale internationale est la principale et la seule juridiction permanente en matière pénale sur la scène internationale, pour rappeler son rôle, elle a pour rôle de réprimer les crimes énumérés à l'article 5 de son Statut. Lors de sa création, l'idée était claire, faire adhérer tous les États reconnus par les Nations Unies pour une meilleure applicabilité du caractère universel de cette juridiction permanente. Le Statut créant la CPI n'a malheureusement pas fait l'unanimité. C'est d'autant plus grave lorsqu'on pense aux États qui n'y ont pas adhéré.

De manière générale, les raisons officieuses qui justifient l'absence de certains États à la CPI tiennent clairement à la crainte d'éventuelles poursuites. En clair, la décision pour les États tiers de ne pas ratifier le Statut de Rome trouve en réalité sa source dans la crainte de certains chefs d'État d'être poursuivis par les exactions dont ils pourraient être des auteurs⁶¹.

De plus, ces États sont également dans une sorte de protection de leurs citoyens qui se retrouvent soit sur leur territoire soit sur un territoire étranger et pourraient donc faire l'objet de poursuites judiciaires internationales. On peut également trouver d'autres explications à la réticence de ces États.

Les raisons sont également liées à la spécificité même de la Cour.⁶² En effet, la spécificité de la Cour explique largement la répugnance des États à la reconnaître. La juridiction créée n'est pas ad hoc mais permanente, le Conseil de sécurité n'en est pas le créateur. Ce qui le distingue donc des

59 J. VERHOEVEN, « Considérations sur ce qui est commun. Cour générale de droit international public », op. cit, p 415.

60 T. ONDO, Droit international pénal, op. cit., pp 200-201.

61 Article 27 Statut de la CPI.

62 J. F. DOBELLE, « La Convention de Rome portant Statut de la Cour pénale internationale », AFDI, vol. 44, 1998, p. 356.

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autres juridictions pénales internationales comme le TPIY et le TPIR qui sont respectivement créées sous l'impulsion du Conseil de sécurité. En clair, la CPI n'a pas vocation à être une juridiction qui est sous l'influence du Conseil de sécurité. D'autres raisons sont liées à la particularité du Traité fondateur de la juridiction. Cette particularité la rend également inacceptable. En effet, le Statut de Rome est un traité dont les dispositions sont essentiellement institutionnelles et procédurales, que le lien conventionnel n'est pas décomposable en relations bilatérales individualisées et que, dans le même temps, son objet et son but sont entièrement tournés vers la réalisation d'un intérêt commun, il n'était pas envisageable d'admettre une modulation des engagements conventionnels par voie de réserves.⁶³ Les réserves étant prohibées, plusieurs États tiers à l'instar des États-Unis se voyaient privés d'un procédé dont ils usent bien souvent sans parcimonie. Cette clause peut expliquer à elle seule la position de certains États tiers. Pour le cas des États-Unis, la difficulté était d'autant plus réelle qu'un engagement sans réserve supposait de substantielles modifications pour eux, ayant formulé de très nombreuses réserves et déclarations aux traités de protection des droits de l'Homme. Ils devaient non seulement accepter une nouvelle institution internationale et sa procédure mais aussi un droit pénal substantiel inédit pour eux. Quoi qu'il en soit, les raisons, qu'elles soient officielles ou officieuses, ont toutes permis à ces États de ne pas adhérer au Statut de Rome. Ce choix n'est pas anodin et n'est naturellement pas sans incidences juridiques, il revêt un intérêt juridique assez particulier.

SECTION II : L'INTÉRÊT JURIDIQUE DU REFUS DE RATIFIER LE TRAITE DE

ROME

Le choix de ne pas ratifier le traité créant la CPI n'est pas sans incidences juridiques. Pour examiner l'intérêt juridique de ce refus, il est indéniable de rappeler que celui-ci se traduit par la non application du Traité de Rome aux États tiers (Paragraphe 1). Ce refus met également en valeur le caractère volontaire d'adhésion des États (Paragraphe 2).

Paragraphe 1- La non application du traité de Rome aux États tiers

Le traité de Rome créant la CPI ne s'applique pas aux États tiers en raison de l'incompétence matérielle de la CPI (A). Cette incompétence se traduit par une impossibilité des poursuites judiciaires à l'égard des États tiers (B).

63 Article 120, Statut de la CPI.

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A- L'incompétence matérielle de la CPI

Aborder l'incompétence matérielle de la CPI, c'est l'analyser au prisme de la compétence ratione materiae de cette juridiction. C'est dans l'exercice de sa compétence matérielle que la cour construit les raisonnements juridiques les plus importants. Il s'agit essentiellement des crimes énumérés à l'article 5 du Statut : le crime de génocide, les crimes contre l'humanité ; les crimes de guerre et les crimes d'agression dans lesquels la CPI peut reconnaître sa compétence. Pour dire le droit justifiant ses verdicts, la cour construit l'articulation de règles marquées par les fondements du droit international public et d'autres liées à l'accomplissement d'une fonction pénale.⁶⁴ On comprend naturellement qu'en réalité, la cour ne doit statuer qu'en vertu du traité portant sa création et les actes dérivant ce traité et non d'un pouvoir judiciaire qui naît du ex nihilo. Elle applique donc outre le Statut, les Éléments de crimes et le Règlement de Procédure et de Preuves. De plus, elle applique également, les traités applicables, les principes et les règles de droit international y compris les principes de droit international des conflits armés et à défaut, les principes généraux de droit compris explicitement ici comme ceux des principes pertinents in foro domestico. La cour peut aussi appliquer les principes et règles tels qu'elle les a interprétés dans ses décisions antérieures.⁶⁵

Le droit international conventionnel reste clair dans ses écrits. Notamment en ce qui concerne l'applicabilité et le respect des traités. La règle générale concernant les États tiers nous est posée par le droit des traités. On peut y lire que « Un traité ne crée ni obligations ni droits pour un État tiers sans son consentement ».⁶⁶ En effet, les États tiers sont dépourvus de l'application d'un traité qu'ils n'ont pas adhéré. Ce qui signifie que dans le cas du traité de Rome, les États tiers ne sont pas soumis à son respect. Autrement dit, les crimes énumérés à l'article 5 du Statut de Rome ne sont pas opposables à l'ensemble des États n'ayant pas ratifié ledit Statut. De plus, il est clairement mentionné dans la Convention de Vienne de 1969 que « Tout traité en vigueur lie les parties et doit être exécuté de bonne foi. ».⁶⁷ On peut sans moindre effort y comprendre que le traité a vocation à s'appliquer sur les parties qui y sont engagées.

L'incompétence matérielle de la Cour ne peut être abordée sans mettre en exergue la problématique question des conditions d'exercices de la CPI. Abordant cette question, certaines conditions sont préalables à la saisine de la CPI. Avant que la cour ne puisse exercer sa compétence

64 C. GILLES, « Statut en vigueur, la Cour pénale internationale s'installe. », AFDI, v. 48, 2002. pp. 129-161.

65 Art 21 Statut de la CPI.

66 Article 34 CV.

67 Article 27 CV.

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sur l'un des crimes de l'article 5 du Statut de Rome, celui-ci doit avoir été commis sur le territoire d'un État ayant déjà ratifié le Statut de Rome ou par un de ses ressortissants.⁶⁸ Il est clair que la compétence de la Cour pénale internationale est fondée sur le principe de compétence pénale territoriale et non sur la théorie de l'universalité de la compétence pénale.⁶⁹ Une telle solution représente naturellement « une ombre obscure, peut-être la plus obscure, planant sur la juridiction de la Cour ».⁷⁰ En clair, ces conditions préalables à l'exercice de la compétence de la CPI constituent un recul par rapport au principe de la compétence universelle en vertu du droit international.⁷¹

Le régime qui exige que l'État non partie au Statut de Rome et sur le territoire duquel les infractions ont été commises ou dont l'État porte sa nationalité donne son consentement avant que la Cour puisse exercer sa juridiction, affaiblit considérablement la CPI et rend ses pouvoirs très limités. Si l'on veut que la Cour soit efficacement complémentaire des tribunaux nationaux (puisqu'en réalité la cour n'exercerait sa juridiction que dans les cas où les États n'auraient pas eux-mêmes pris les mesures nécessaires), il ne faut pas que son action soit entravée par des obstacles supplémentaires, par exemple l'obligation de consentement d'un État⁷². Le contenu du principe de la juridiction universelle nous fait comprendre que tout État peut engager des poursuites pénales à l'encontre des personnes soupçonnées d'avoir commis les crimes dont la nature est réputée toucher l'ensemble de la communauté internationale (comme les crimes de guerre et les crimes contre l'humanité) et aucun consentement n'est requis de la part d'aucun autre État⁷³. C'est en restant dans la logique de l'obligatoriété du consentement préalable d'un État non partie pour l'exercice de la juridiction qui réaffirme l'idée même de l'incompétence matérielle de la Cour et traduit également d'une certaine manière l'impossibilité des poursuites judiciaires à l'égard des États tiers.

68 Article 12 § 2 du Statut de la CPI.

69 M. C. BASSIOUNI: International extradition: United states law and practice 356-367 (3d ed. 1996) - International extradition: United states law and pratice, Oceana publications, 2002.

70 F. LATTANZI, « Compétence de la Cour pénale internationale et consentements des États », RGDIP, n°2, 1999, pp. 426-444.

71 G. DELLA MORTE, « Les frontières de la compétence de la Cour pénale internationale: Observations et critiques », RIDP, 2002, vol. 73, p.23 et s. V. aussi: Ph WECKEL, « La Cour pénale internationale, présentation générale », RGDIP, 1998, p. 983 et s.

72 D. BECHERAOUI, « L'exercice des compétences de la Cour pénale internationale », RIDP, Vol. 76, 2005 pp. 341373.

73 V. articles 49(Convention de Genève I), 5(Convention de Genève II), 129(Convention de Genève III) et 146(Convention de Genève IV)

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B- L'impossibilité des poursuites judiciaires à l'égard des États tiers

Les poursuites judiciaires de la CPI sont encadrées par plusieurs textes notamment le Statut, le Règlement de Procédure et de Preuve. L'impossibilité des poursuites judiciaires des États tiers découle naturellement des effets juridiques du refus de ces États de ratifier le traité portant création de la Cour pénale internationale. Conformément à la réglementation en vigueur, aucune poursuite judiciaire ne peut être engagée à l'égard des États tiers et ce, pour plusieurs raisons.

La première est liée déjà au respect du droit international conventionnel.⁷⁴ En effet, le respect du droit international conventionnel peut être considéré comme une limite à l'effectivité de la CPI en ce sens que les États sont d'abord soumis à l'adhésion de cette juridiction avant que celle-ci ne s'applique sur eux. En clair, il s'agit naturellement pour les États de suivre la procédure fondamentale du consentement à être lié par un traité comme cela découle de la Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969. Avant qu'un traité ne puisse créer des droits ou obligations pour un État, ce dernier doit exprimer son consentement à être lié par ledit traité. Le consentement à être lié peut s'exprimer par plusieurs moyens dont les plus courants font l'objet des articles 11 à 17 de la Convention de Vienne. Celle-ci prescrit que le consentement à être lié peut être exprimé par la signature, l'échange d'instruments, la ratification, l'acceptation, l'approbation ou l'adhésion, ou par tout autre moyen convenu⁷⁵, avant d'énoncer les circonstances dans lesquelles les différents moyens sont appropriés. A ce propos, la Convention de Vienne et le Statut de Rome créant la CPI sont complémentaires. Car le Statut en son article 125 est en adéquation avec l'article 11 de la Convention de Vienne. Celui-ci énumère la signature, la ratification, l'acceptation, l'approbation ou l'adhésion comme procédure de consentement à être lié des États par le Statut. Ce qui signifie ipso facto que les États n'ayant pas suivi cette procédure volontairement ou involontairement ne sont pas opposables au Statut de Rome. On comprend naturellement comme en droit interne, qu'en droit international le traité ne crée des obligations qu'à l'égard des États qui les ont contractés. Un État ne peut donc se prévaloir d'un traité auquel il n'a pas respecté les formalités nécessaires à être lié. Tout comme une juridiction créée sous l'empire d'un traité ne peut s'appliquer sur les États n'ayant pas respecté ces formalités. Ce principe nous est rappelé par un certain nombre d'adages latin, en l'occurrence : res inter alios acta aliis nec nocet nec podest ; res inter alios actae aliis neque nocere neque podere potest. C'est également ce que rappelle le juge international lorsqu'il affirme d'abord dans l'Affaire des intérêts allemands en Haute Silésie que « Un traité ne fait droit qu'entre les États

74 D. CARREAU, Droit international public, Paris, Dalloz, 7^e éd., 2003.

75 Article 11 CV.

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qui y sont parties »⁷⁶. En 1932, le même juge a adopté une position semblable dans l'Affaire des zones franches⁷⁷ et d'Îles des Palmes.⁷⁸ Le Mexique ne pouvait se prévaloir des dispositions de l'Acte final de la conférence de Berlin de 1885 auquel il n'était pas parti.

Un autre fait majeur concerne la question des immunités. En effet, le chef de l'État ainsi que les hautes personnalités étatiques jouissent d'un statut privilégié en vertu du droit international. La Cour internationale de justice a confirmé cet état de droit coutumier dans l'affaire Yérodia lorsqu'elle déclare « il est clairement établit en droit international que certaines personnes occupant un rang élevé dans l'État, tels que le Chef de l'État, le chef de gouvernement ou le ministre des affaires étrangères, jouissent dans les autres États d'immunités de juridiction, tant civiles que pénales. ».⁷⁹ La protection, fondamentale et fondatrice, joue un rôle primordial dans les relations internationales.⁸⁰ Elle comprend tant l'immunité de juridiction stricto sensu, c'est-à-dire une restriction à l'exercice de la compétence juridictionnelle de l'État⁸¹, que l'inviolabilité, à savoir la prohibition de toute forme de contrainte, arrestation ou détention.

Toutefois, la CIJ souligne un peu plus loin que la personnalité protégée « peut faire l'objet de poursuites pénales devant certaines juridictions pénales internationales dès lors que celles-ci sont compétentes », notamment la Cour pénale internationale. C'est exactement ce que nous rappelle le Statut de Rome dans son article 27-2 en énonçant que « Les immunités ou règles de procédure spéciales qui peuvent s'attacher à la qualité officielle d'une personne, en vertu du droit interne ou du droit international, n'empêchent pas la Cour d'exercer sa compétence à l'égard de cette personne. ». C'est dire effectivement que ces immunités, qui d'ailleurs n'ont jamais protégé que de la compétence d'une juridiction interne, ne sont pas un obstacle à la compétence de la Cour, ni même à l'émission d'un mandat d'arrêt.

Il est important de rappeler que l'article 27-2 du Statut de Rome n'est opposable qu'aux États Parties. En effet, l'État partie a l'obligation d'exécuter les demandes d'arrestation et de remise, et généralement de coopérer avec la Cour en conformité avec la Partie IX du Statut de Rome. L'article 27-2 concerne sans doute la relation entre les États Parties et la Cour. Celui-ci ne

76 CPJI, Allemagne c. Pologne, Affaire relative à certains intérêts allemandes en Haute-Silésie, Série A, n° 7, 25 mai 1926.

77 CPJI, Suisse c. France, Affaire des zones franches de la Haute-Savoie et du pays Gex, Série A/B, n° 46, 7 juin 1932.

78 Sentence arbitrale, 4 avril 1928.

79 CIJ, Mandat d'arrêt du 11 avril 2000, République démocratique du Congo c. Belgique, Rec. 21 à la page 21.

80 Voir l'affirmation de la CIJ à propos des immunités diplomatiques dans l'Affaire relative au personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran (Etats-Unis c. Iran), Ordonnance du 15 décembre 1979, CIJ, Rec. 15 à la page 19.

81 J. SALMON, (dir.), Dictionnaire de droit international public, Bruxelles, Bruylant, 2000, p. 559.

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peut être opposable aux États tiers. Les obligations auxquelles sont soumises les États parties peuvent naturellement se confronter aux immunités accordées aux ressortissants d'États tiers en visite sur le territoire de l'État requis. La ratification du Statut de Rome traduit inéluctablement la renonciation pour ces États des immunités accordées à leurs ressortissants, ce qui n'est pas le cas des États tiers puisque ceux-ci n'ont pas renoncé à leurs immunités. La matière liée aux États tiers est traitée par l'article 98-1 du Statut de la CPI. En effet, selon cet article, « La Cour ne peut poursuivre l'exécution d'une demande de remise ou d'assistance qui lui incombent en droit international en matière d'immunité des États ou d'immunité diplomatique d'une personne ou de biens d'un État tiers, à moins d'obtenir au préalable la coopération de cet État tiers en vue de la levée de l'immunité. ». Cet article ayant fait l'objet de plusieurs commentaires,⁸² il favorise donc les immunités, car en cas de demande de remise ou d'assistance incompatible avec ces dernières, la Cour ne saurait en poursuivre. Il est question de l'opposabilité de l'article 98-1 aux États tiers. Cet article ne s'applique que dans la relation horizontale entre États ou dans une moindre mesure aux rapports triangulaires entre la Cour, un État A partie au Statut de Rome et un État B dit tiers au Statut dont un ressortissant fait l'objet de poursuites. Dans ce cas, l'État requis A, serait face à une double exigence contradictoire, le Statut de Rome lui imposant de violer les immunités d'un État B qui, en vertu de l'effet relatif des traités,⁸³ n'a pas renié par la ratification du traité du 17 juillet 1998.

Toutes ces illustrations nous démontrent clairement qu'il y a tout un grand intérêt juridique de refuser de ratifier le traité de Rome. Cet intérêt met également en valeur le caractère volontaire d'adhésion des États.

Paragraphe 2 : La mise en valeur du caractère volontaire d'adhésion des États

Le caractère volontaire d'adhésion d'un État à un traité ne naît pas du ex nihilo. Il découle au départ des caractéristiques même du droit international public général. Le droit international public est un droit particulier. C'est un droit consenti dont l'application dépend de la bonne volonté des États. Nous pouvons donc comprendre que la volonté étatique peut être source de juridicité (A). Décider d'adhérer ou pas volontairement à un traité réaffirme également le caractère souverain des États en droit international (B).

82 A. L. CHAUMETTE, « Commentaire de l'article 98 du Statut de la Cour pénale internationale », 2017, Université Paris Nanterre.

83 Ce principe pacta tertiis nec nocent nec prosunt est consacré à l'article 34 de la Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 entré en vigueur le 27 janvier 1980.

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A- La volonté étatique comme source de juridicité

La théorie des obligations connaît en droit interne un problème de compatibilité de deux exigences partiellement antagoniques. Il s'agit essentiellement de la liberté contractuelle que traduit le principe de l'autonomie de la volonté d'après lequel les parties au contrat peuvent conclure ce qu'elles veulent, comme elles le veulent et le problème de la sécurité des relations juridiques, garantie traditionnellement par la loi.

Ce débat n'est pas totalement étranger au droit international des traités. Il y est cependant considérablement atténué, du fait notamment de l'absence de distinction dans cet ordre juridique entre la loi et le contrat. Le droit international est donc très peu formaliste. Ce qui nous intéresse ici c'est cette forme de mimétisme dans les différents ordres juridiques dans lesquels nous pouvons relever une sorte de similarité sur la question de l'expression de volonté comme source de juridicité. Tout comme le droit interne avec le droit des obligations en matière contractuelle, le droit international des traités se caractérise par l'expression de la volonté. Le traité est d'abord un contrat.⁸⁴ Celui-ci résulte de l'accord de deux ou plusieurs volontés en vue de réaliser un but et un objet déterminés.⁸⁵ La vie des traités est donc soumise au consensualisme. Ce consensualisme dominant tout le droit des traités réside d'abord dans l'idée que chacun des sujets qui s'engagent le fait sur un strict pied d'égalité avec le ou les autres partenaires, dans la mesure où il l'a librement voulu. Cette conception solidement enracinée trouve son fondement dans toute une tradition illustrée par la philosophie contractualiste et individualiste du XVIIIe siècle.

Les théories volontaristes sont le socle des relations interétatiques. Ces théories bien que différenciées, rendent tout de même compte de la même réalité. Tout d'abord, la théorie de l'autolimitation, le volontarisme unilatéral trouve son origine dans le droit romain et de la philosophie de Hegel qui considère que l'État « véritable Dieu sur terre » est une personne juridique d'une nature distincte de celle des hommes. Selon cette théorie, l'État ne peut être lié par le droit que s'il y consent ; autrement dit, il n'est lié par ce droit que s'il accepte le droit dans l'ordre interne. Mais il peut également se limiter dans ses rapports avec les autres États. Le droit international apparaît donc comme un ensemble de règles qui sont acceptées par les États dans leurs rapports avec les autres États. Des juristes allemands comme Jellinek et Von Ihéring vont considérer que le droit international est une sorte de droit interne destiné aux relations avec les autres États.

84 G. SCELLE, Précis de droit des gens, Paris, Sirey, 1932, pp. 223-225.

85 P.-M. DUPUY, Y. KERBRAT, Droit international public, Éditons Dalloz, 14e éd., 2018, p 350.

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L'autolimitation va alors se traduire par les conventions où chaque État s'impose des devoirs vis-à-vis des autres. On peut donc conclure que lorsque l'État n'a pas limité son pouvoir, il est libre d'agir et que l'État qui a limité sa liberté d'action par sa propre volonté peut modifier cette limitation. Pour sa part, la théorie de la « vereinbarung », le volontarisme plurilatéral, développée en 1899 par Heinrich Triepel et surtout appliquée dans les pays anglo-saxons considère que le droit international public est certes créé par la volonté de l'État mais il ne résulte pas des volontés isolées des États. Il résulte de l'unité, de la fusion des volontés des États, car dans les traités, les États veulent parallèlement la même chose. Cette fusion des volontés peut être expresse (les conventions humaines) mais également tacite (coutume). Mais dans les deux cas, il faut un accord de volonté.

On peut naturellement y comprendre que la doctrine volontariste présente une vision classique du droit international, entendu comme interétatique. Son discours adopte le postulat selon lequel l'État reste le sujet primaire du droit international. Même si ce discours ne nie pas l'importance des autres sujets du droit international parmi lesquels figurent évidemment les organisations internationales et les organisations intergouvernementales, le volontarisme juridique insiste sur le fait que ces nouveaux sujets dérivent de la volonté de l'État et n'ont jamais le dernier mot face à la souveraineté étatique.⁸⁶ C'est en particulier le cas du juge international qui est créé par un engagement conventionnel de l'État, qui intervient qu'à la demande de l'État et dont l'effectivité de la chose jugée repose sur la bonne volonté de l'État. En définitive, l'ordre juridique international n'assure qu'une « justiciabilité minimale »⁸⁷ car la faculté de soumettre un différend au tiers juridictionnel reste pour l'État un attribut de sa souveraineté, souveraineté qui est d'ailleurs réaffirmée lorsque les États ont la capacité de décider d'adhérer à un traité ou pas tel celui créant la Cour pénale internationale.

B- La réaffirmation du caractère souverain des États en droit international

Comme tant d'autres concepts appartenant aussi au discours juridique, le terme « souveraineté » est grevé, en droit international, « d'un sens technique, fonctionnel, donc particulier ».⁸⁸ La souveraineté est une des notions les plus controversées et équivoques du vocabulaire juridique international en raison de différentes conceptions de la notion dans diverses

86 J. COMBACAU et S. SUR, Droit international public, Paris, Domat-Monchrétien, 5e éd, 2001, p 17 et s.

87 Ch. LEBEN, « La juridiction internationale » in La fonction de juger, Droits, n°9, 1989, p. 146.

88 P. M. DUPUY, « L'unité de l'ordre juridique international : cours général de droit international public. » RCADI, vol. 297, 2002, p. 200.

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branches scientifiques,⁸⁹à savoir les relations internationales, l'économie et surtout la science juridique. La souveraineté est une notion polysémique. Si nous nous basons simplement sur le domaine juridique, la souveraineté revêt une dizaine de significations différentes,⁹⁰ ce qui fait qu'il y est autant de théories de souveraineté que de disciplines, et cela sans compter la diversité théorique qui existe à ce sujet dans chaque branche de droit. La diversité de théorie de la souveraineté dans diverses disciplines peut provoquer des confusions qui risquent d'entraver une compréhension correcte de la notion de souveraineté en droit international. A la lumière de ces multiples usages de la notion de souveraineté, M. Virally se pose la question de savoir s'il s'agit toujours de la même souveraineté. Lorsque cela est déguisé en question, l'idée sous-entendue est naturellement de dire que l'identité des mots ne signifie pas nécessairement l'identité de l'idée ; au contraire, elle entraîne un glissement de la pensée qui perturbe toute compréhension de la notion souveraineté.⁹¹ L'objet de notre étude ici reste d'analyser la notion de souveraineté en droit international. Il s'agit de signifier le contenu et le sens de cette notion en droit international. Et montrer comment celle-ci participe à la construction du droit international.

De prime à bord, il est important de signaler que dans l'ordre juridique international, « la souveraineté internationale de l'État ne s'analyse pas en termes positifs, comme un ensemble de pouvoirs qu'il détiendrait »⁹², mais en terme négatifs, comme l'indépendance, considérée comme synonyme de la souveraineté tant par la doctrine⁹³ que par la jurisprudence. En affirmant dans son célèbre affaire Lotus que « les limitations de l'indépendance des États ne se présument pas », la CPJI emploi indifféremment les termes indépendance et souveraineté.⁹⁴ L'indépendance exprime effectivement un principe négatif excluant tout pouvoir de s'exercer sur l'État.⁹⁵ La conceptualisation de l'indépendance comme notion juridique s'inscrit dans une perspective de rendre moins agressive la notion de souveraineté et la placer dans un rôle purement défensif sur le plan international.⁹⁶

89 L. HENKIN, « International law: Politics, values and Functions: General course on public international law. », RCADI, vol. 216, 1989, p. 24-25.

90 W. NAGAN et C. HAMMER, « The changing character of sovereignty in international law and international relations », CJTL, 2004, vol. 43, p. 143 et s.

91 M. VIRALLY, « Une pierre d'angle qui résiste au temps: avatars et pérennité de l'idée de souveraineté », in R. BLACKHURST (dir.), Les relations internationales dans un monde en mutation, Genève, IUHEI, Sijthoff, 1977, p. 180.

92 J. COMBACAU et S. SUR, Droit international public, Paris, Monchréstien, 9e éd, 2010, p. 23.

93 C. CALVO, Le droit international théorique et pratique, Paris, Guillaumin, 3e éd., t. 1, 1881, p. 263.

94 CPJI, France c. Turquie, Affaire du Lotus, Série A, n°10, arrêt du 7 septembre 1927, p. 18.

95 J. SALMON, (dir.), Dictionnaire de droit international public, Bruxelles, Bruylant, 2001, p. 1045.

96 N-S. POLITIS, « Le problème des limitations de la souveraineté et la théorie de l'abus des droits dans les rapports internationaux », RCADI, vol. 6, 1925, p. 13.

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En droit international, souveraineté signifie égalité des États. A cet effet, « l'État est pleinement libre d'entretenir des relations avec les autres États sur la base de la pleine égalité ».⁹⁷ Ahlam NOARI estime dans le même sens que « Le respect de la souveraineté nationale entre États indépendants est une base fondamentale et essentielle des rapports internationaux ».⁹⁸ On peut comprendre dans cet optique que la souveraineté constitue l'élément octroyant à l'État la personnalité juridique internationale. Tout État est donc libre dans ses relations extérieures. C'est en outre ce qu'ont exprimé les États n'ayant pas adhéré au Statut de la CPI. Ceux-ci dans leur refus ont réaffirmé leur caractère souverain dans leurs relations extérieures. Pour eux, l'existence même des tribunaux pénaux internationaux ad hoc et permanent compétents pour examiner des évènements survenus à l'extérieur du territoire d'un État, est considérée comme un acte d'ingérence dans les affaires internes dudit État et une violation claire de sa souveraineté, ce qui a d'ailleurs constitué pendant longtemps un obstacle majeur à l'émergence de la CPI. La Charte des Nations Unies a tenu à souligner la nécessité de respecter ce principe en énonçant dans le premier paragraphe de l'article 2 : « L'Organisation est fondée sur le principe de l'égalité souveraine de tous ses membres. » et l'a confirmé à l'alinéa 7 de ce même article : « Aucune disposition de la présente Charte n'autorise intervenir dans des affaires qui relèvent essentiellement de la compétence nationale d'un État. ». Cet état de fait justifie clairement la consécration du principe de la complémentarité entre les juridictions internes et la CPI dans le Statut en matière des crimes internationaux.

Outre l'absence de ratification du traité de la CPI qui se justifie par le refus des États eux-mêmes de ratifier ce Traité, bien entendu avec un intérêt juridique particulier, le défaut de qualité des États tiers à agir devant la CPI prend également son sens à travers les conditions spécifiques de recevabilité devant cette Cour pénale internationale.

97 I. M. AL-ANNANI, Les organisations internationales, théorie générale-Nations Unies, Maison de la pensée arabe, Le Caire, Egypte, 1975, p. 5.

98 A. NOARI, Le recul de la souveraineté nationale à l'ombre des transformations internationales, Les livrets de la politique et du droit, Université de Saida, Algérie, n°4, janvier 2011, p. 26.

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CHAPITRE II : LES CONDITIONS SPÉCIFIQUES DE RECEVABILITÉ DEVANT LA COUR PÉNALE INTERNATIONALE

Vérifier que le juge peut exercer son pouvoir juridictionnel à l'égard d'une affaire implique un examen de différentes questions, permettant de s'assurer que les conditions sont réunies pour ce faire. Quel que soit la juridiction devant laquelle une action est portée et le but auquel elle tend, elle soulève au moins une question : l'action est-elle recevable ?

La doctrine apporte une contribution non négligeable pour la compréhension dudit concept. Elle définit la recevabilité dans un sens négatif comme l'ensemble des moyens par lesquels le défendeur dénie au demandeur le droit d'agir ou se prévaut de l'inobservation des règles de formes ou délais qui pouvaient s'imposer à cette action.⁹⁹ Pour d'autres, l'action est dite recevable lorsqu'elle remplit les conditions nécessaires pour qu'elle soit reçue par le juge et examinée dans ses moyens et conclusions.¹⁰⁰ Le dictionnaire de terminologie du droit international définit l'exception d'irrecevabilité comme un moyen de procédure tendant à obtenir que le juge compétent pour connaître d'une affaire ne procède pas à l'examen du fond pour le motif qu'une condition préalable à cet examen fait défaut.¹⁰¹

Les contestations de la recevabilité d'une affaire s'inscrivent parmi les moyens de défenses à la disposition des parties, aux côtés des défenses substantielles, mais leur appréhension s'avère moins évidente qu'il n'y paraît tant en droit interne qu'en droit international.¹⁰² En ce qui concerne la CPI, le Statut fait obligation à cette dernière de déterminer l'irrecevabilité de l'affaire en référence à plusieurs situations expressément énumérées au paragraphe 1 (a,b,c et d) de l'article 17 consacrant ainsi les moyens d'irrecevabilité (SECTION I). Une controverse existe quant à l'exhaustivité des critères de recevabilité devant la CPI traités par cet article.¹⁰³ L'objectif utile étant de reconnaître que la recevabilité d'une cause ne se limiterait pas aux seules hypothèses visées à l'article 17. Cette opinion est confortée par l'exigence des conditions matérielles liées à la qualité pour agir devant la CPI (SECTION II).

99 E. LAFERRIERE, Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux, Paris, t. 2, LGDJ, 1887-1888, réimp. Berger-Levrault, 1989, p. 389.

100 J. C. WITENBERG, « La recevabilité des réclamations devant les juridictions internationales », RCADI, 1932, vol. 41. p. 17.

101 J. BASDEVANT, (dir.), Dictionnaire de la terminologie du droit international, Paris, Sirey, 1960, p. 756.

102 CPJI, Grèce c. Royaume-Unis, Affaire des Concessions Mavromatis en Palestine, série A, n°2, Exceptions préliminaires, arrêt du 30 Août 1924, p. 34.

103 G. WERLE, Pincipals of International Criminal Law, La Haye, TMC Asser Press, 2005, pp. 400-401.

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SECTION I : UNE CONSÉCRATION DES MOYENS D'IRRECEVABILITÉ PAR LE STATUT

Le Statut de la CPI fixe en son article 17 les moyens d'irrecevabilité en faisant allusion à quatre situations. Celles-ci peuvent se regrouper en deux blocs distincts. Alors que le premier traduit la violation de la complémentarité dans les relations entre la CPI et les ordres juridiques internes comme moyens d'irrecevabilité devant la Cour (Paragraphe 1), le second quant à lui exige la gravité de l'affaire devant les juges de cette Cour (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : La violation de la complémentarité comme moyen d'irrecevabilité

Le problème de la complémentarité se réfère naturellement à la question du modèle juridique qui règle la relation entre la juridiction internationale et celle de l'État. Cette question n'a pas soulevé de problèmes particuliers pendant les travaux préparatoires. Les dispositions prévoyant une juridiction complémentaire aux tribunaux des États ont été maintenues.¹⁰⁴ Ceci marque une différenciation nette entre d'autres juridictions internationales pénales et la CPI. Avant d'aborder le système de complémentarité adopté par la CPI (B), il nous convient de faire de prime à bord une analyse diachronique de cette complémentarité à l'aune des autres juridictions pénales internationales (A).

A- Une analyse diachronique de la complémentarité à l'aune des autres juridictions

pénales internationales

Un modèle de complémentarité tel que celui pratiqué par la CPI n'a pas de précédent. Ni les tribunaux militaires de Nuremberg et de Tokyo, ni les tribunaux ad hoc pour l'ex Yougoslavie et pour le Rwanda n'ont adopté une solution similaire. Par exemple, le tribunal de Nuremberg a été établi dans le but de juger « Les grands criminels de guerre des pays européens de l'Axe ».¹⁰⁵ Tous les crimes qui n'étaient pas inclus dans cette définition restaient en effet de la compétence des juridictions internes.¹⁰⁶ Il y aurait donc une distinction claire entre les crimes relevant de la compétence du Tribunal et ceux qui relèvent de la compétence des juridictions internes. L'accord concernant la poursuite et le châtiment des grands criminels de guerre consacrait de manière

104 Rapport de la CDI sur le projet de Statut de la CPI: U.N. Doc A/49/10(1994).

105 Article premier du Statut du Tribunal international militaire de Londres, 8 août 1945.

106 Considérant 2, Accord concernant la poursuite et le châtiment des grands criminels de guerre des puissances européennes de l'Axe, Londres, 8 août 1945.

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implicite en son considérant 3 la primauté sur les juridictions internes faisant prévaloir la compétence du Tribunal de Nuremberg sur les poursuites des grands criminels de guerre et ce, malgré la Déclaration publiée à Moscou le 30 novembre 1943 sur les atrocités allemandes. Il s'agissait dans cette déclaration que « Les officiers et soldats allemands et les membres du parti Nazi qui ont été responsables de ces atrocités, massacres et exécutions ou qui auront consenti à y prendre part, seront envoyés dans les pays où leurs forfaits abominables ont été perpétrés, afin d'y être jugés et punis conformément aux lois de ces pays libérés et des gouvernements libres qui y seront établis ». En clair, tous les criminels ne relevaient pas de la compétence du Tribunal de Nuremberg, seuls ceux dont les crimes ne pouvaient être situés en un endroit particulier y relevaient.¹⁰⁷ Il n'y avait aucune possibilité d'appel des décisions des tribunaux de Nuremberg et Tokyo vers une juridiction interne ou supranationale. Ceci consolidait donc leur suprématie juridique.

Le cas des juridictions ad hoc, instituées par le CSNU sur la base de deux résolutions fondées sur le chapitre VII de la Charte des Nations Unies,¹⁰⁸ se présente de manière différente. La nature juridique particulière et la spécificité spatiale et temporelle de ces institutions rendent ces tribunaux concurrents avec les tribunaux internes des États. Il est clairement établit en ce qui concerne le TPIY que le tribunal international « a la primauté sur les juridictions nationales », ayant la capacité de demander à ces dernières à tout stade de la procédure de se dessaisir en sa faveur.¹⁰⁹ Sur ces aspects, le TPIR prévoit des normes tout à fait analogues au Statut du TPIY.¹¹⁰ C'est exactement ce qui ressort des propos de Ulrich Mintogo Mvou lorsqu'il affirme « Normalement compétent pour réprimer les crimes commis sur son territoire et ou par ses ressortissants en vertu du principe de souveraineté, le Rwanda s'est vu imposer une obligation de coopérer avec le TPIR qui souvent s'est substitué à ses autorités pénales en raison des conséquences découlant du mode de création de ce tribunal international ».¹¹¹ D'une manière indirecte, en prévoyant l'interdiction de juger deux fois la même personne pour le même fait (ne bis in idem), l'article 10 du Statut établit une série de règles particulièrement favorables à la juridiction internationale. Selon cet article, un individu jugé par un tribunal d'un État pourra être nouvellement jugé par le tribunal international, au cas où le fait pour lequel il a été jugé est qualifié de crime de

107 Dernier alinéa de la déclaration de Moscou du 30 novembre 1943 sur les atrocités allemandes en Europe.

108 Il s'agit des Résolutions de Conseil de Sécurité des Nations Unies n° 827 du 25 mai 1993, pour l'institution du Tribunal pénal international pour l'ex Yougoslavie(TPIY), et n° 955 du 8 novembre 1994, pour l'établissement du tribunal pénal international pour le Rwanda(TPIR).

109 Articles 9 et 10, Statut TPIY.

110 Articles 8 et 9, Statut TPIR.

111 U. MINTOGO MVOU, « La souveraineté pénale des États africains et le droit international », T. ONDO (dir.), Mémoire de Master, Option Droit public fondamental, soutenu à l'Université Omar Bongo, Faculté de Droit et des Sciences économiques, Gabon, Libreville, 2022, p. 38.

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droit commun ; la juridiction nationale n'a pas statué de manière impartiale ou indépendante ; la procédure engagée devant elle visait à soustraire l'accusé à sa responsabilité pénale internationale ; enfin, la poursuite n'a pas été exercée avec diligence. Toutefois, malgré la primauté de ces tribunaux ad hoc, des mécanismes de deferal ou de renvoi volontaire existaient. Le procureur pouvait donc proposer de laisser des juridictions nationales mener le procès si elles garantissaient des standards comparables, ce qui introduisait une forme limitée de complémentarité.

Pour les juridictions hybrides et mixtes, elles sont intégrées dans le système local tout en bénéficiant du soutien international. Cela favorise une complémentarité positive, car les États participent directement aux poursuites et renforcent leurs capacités grâce à l'expertise internationale. Il s'agit naturellement sans être exhaustif du tribunal spécial pour le Sierra Leone (TSSL) ; des Chambres extraordinaires au sein des Tribunaux Cambodgiens (CETC) ; du Tribunal spécial irakien et de la Chambre spéciale pour le Timor Oriental.

Pour le Tribunal spécial de Sierra Leone, il fut mis en place suite à un accord international intervenu entre l'ONU et le Sierra Leone le 16 janvier 2002. Le Statut prévoit la mise en place d'un Tribunal pour juger les personnes responsables de violations sérieuses du droit humanitaire et du droit Sierra Leonais à partir du 30 novembre 1996. Celui-ci ressemble pour l'essentiel aux tribunaux ad hoc pour l'ex Yougoslavie et le Rwanda. Le droit applicable est en partie du droit international. Le Tribunal se voit accorder la primauté sur les juridictions internationales.¹¹²

Suite à d'interminables négociations, le Cambodge et l'ONU sont parvenus à un accord le 23 juin 2003 et ratifier le 19 octobre 2004. Cet accord prévoyait la mise en place de Chambres extraordinaires intégrées dans le système judiciaire existant au niveau de la première instance, de l'appel et de la Cassation. Ces Chambres devraient juger les personnes responsables au plus haut niveau de crimes commis entre le 17 avril 1975 et le 6 janvier 1979, pendant la dictature Kmer rouge. Le droit applicable est le droit khmer en ce qui concerne le meurtre, la torture et la persécution religieuse. Le tribunal est aussi compétent pour les actes de génocide, les crimes contre l'humanité et certaines violations de la Convention de Genève de 1949 et la Convention de la Haye de 1954 sur la protection des biens culturels en temps de guerre.

Le Statut du Tribunal irakien fut adopté en décembre 2003 par l'autorité provisoire américaine. Il a été confirmé et adopté par le gouvernement transitoire irakien en octobre 2005. Il a

112 Article 8 du Statut du Tribunal spécial de Sierra Leone.

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donc été intégré dans le système judiciaire irakien. Ce tribunal tient donc son autorité d'une législation nationale.

En ce qui concerne la chambre spéciale pour le Timor oriental, le Timor oriental a été mis sous administration de l'ONU par la résolution 1272 du 25 octobre 1999 du CSNU. L'administration provisoire adopta en 2000 un règlement mettant en place des chambres spéciales à l'intérieur du système judiciaire existant. Ces chambres ont compétence exclusive pour le génocide, les crimes de guerre et les crimes contre l'humanité et un certain nombre de crimes de droit commun commis entre le 1er janvier et le 25 octobre 1999.

Ce qu'il faut comprendre après avoir analysé la complémentarité dans toutes ces différentes juridictions, c'est dire qu'aucune d'entre elle n'a adopté le système de complémentarité adopté par la CPI. Certaines ont une primauté sur les juridictions internes, d'autres sont enracinées dans l'ordre juridique interne en priorisant une composition mixte des juges. Voyons maintenant de quoi il peut s'agir dans le système adopté par la CPI et comment celle-ci peut être constituée un moyen d'irrecevabilité devant la Cour.

B- Le système de complémentarité adopté par la CPI

Concernant la CPI, il faut remarquer que le Préambule de cette juridiction précise que les États conservent leur obligation de poursuivre les personnes présumées responsables de crimes internationaux et que la Cour est simplement complémentaire aux juridictions des États.¹¹³ Par conséquent, non seulement les États gardent leurs prérogatives naturelles en matière pénale mais ils continuent à être les principaux responsables de la répression des crimes de nature internationale. Ceci étant justifié par les obligations qui dérivent du droit humanitaire et de nombreuses conventions internationales sur la répression de crimes.¹¹⁴ Chacun de ces instruments prévoit pour les États les obligations précises qui continuent à rester en vigueur indépendamment de la mise en place de la CPI. L'article premier du Statut de la CPI réaffirme cette relation entre la juridiction

113 Préambule Statut de Rome. Dans ce préambule, la complémentarité est affirmée d'une manière implicite et explicite. Respectivement, le point 6 du préambule rappelle « qu'il est du devoir de chaque État de soumettre à sa juridiction criminelle les responsables de crimes internationaux » et le point 10 qui souligne que la CPI « est complémentaire des juridictions criminelles nationales »

114 Convention pour la Prévention et la Répression du crime de Génocide de 1948, Convention de Genève de 1949 et relatif aux protocoles additionnels de 1977, Convention sur l'imprescriptibilité des crimes de guerre et des crimes contre l'humanité de 1968, Convention internationale sur l'élimination et la répression du crime d'Apartheid de 1973, Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels inhumains ou dégradants de 1984 et le protocole facultatif y relatif de 2002.

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internationale et interne, en prévoyant d'une manière explicite que la Cour « est complémentaire des juridictions criminelles nationales ».

Malgré cet éclaircissement, la complémentarité n'est pas définie dans le Statut. Cet éclaircissement ne nous montre non plus en quoi cette complémentarité constitue un moyen d'irrecevabilité devant la Cour. Pour avoir une alternative de réponse face à ces préoccupations, il est souhaitable de se référer aux autres dispositions du texte. A cet égard, une lecture de l'article 17 nous semble indiquée. Cet article est relatif aux questions d'admissibilité. Selon cet article, la Cour¹¹⁵ a le pouvoir de dénoncer l'irrecevabilité d'une affaire si: (a) l'affaire fait l'objet d'une enquête ou de poursuites de la part d'un État ayant compétence en l'espèce, à moins que cet État n'ait pas la volonté ou soit dans l'incapacité de mener véritablement à bien l'enquête ou les poursuites ; (b) l'affaire a fait l'objet d'une enquête de la part d'un État ayant compétence en l'espèce et que cet État a décidé de ne pas poursuivre la personne concernée, à moins que comme la première hypothèse, cette décision ne soit l'effet du manque de volonté ou de l'incapacité de l'État de mener véritablement à bien des poursuites ; (c) la personne concernée a déjà été jugée pour le comportement faisant l'objet de la plainte.

Il en ressort que le principe de complémentarité suppose une double interaction entre la CPI et les juridictions nationales. Il s'agit d'une interaction normative et d'une interaction structurelle. Pour l'interaction normative, Mireille Delmas-Marty estime que la complémentarité ne doit pas être comprise selon la conception traditionnelle des normes légales. Cette conception suppose l'existence d'une hiérarchie des normes comportant une norme supérieure s'imposant aux normes inférieures. En vertu de cette conception, la norme internationale s'imposerait aux normes nationales. Il n'existe pas pareille hiérarchie entre le Statut de la CPI et les législations nationales. Les deux ordres juridiques interagissent.¹¹⁶ Cette interaction normative apparaît dans la nature même du Statut de Rome qui est une mixture de la Common Law et du droit romano-germanique. L'implémentation du droit de la CPI dans les systèmes nationaux n'est pas une obligation mais un besoin.

En ce qui concerne l'interaction structurelle, le Préambule du Statut de la CPI rappelle l'obligation pour les États de poursuivre les auteurs présumés de crimes internationaux. Par

115 Nonobstant l'article 1 du Statut prévoyant que « il est créé une Cour pénale internationale (La Cour) », le terme La Cour ne se réfère pas toujours à l'institution en tant que telle. C'est le cas de l'article 17, où le terme se réfère uniquement à l'organe judiciaire.

116 M. DELMAS-MARTY, « La Cour pénale internationale et les interactions entre droit interne et droit international », RSC, n° 1, 2003, p. 1.

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conséquent, pour autant qu'elles ne sont pas réticentes à poursuivre ou incapables, les juridictions nationales ont primauté sur la CPI. La CPI ne remplace pas les juridictions nationales mais elle leur est subsidiaire et les complète. La CPI n'est pas supérieure aux juridictions nationales et leur relation est basée sur le respect et la confiance mutuels.

L'idée de décentralisation de la justice pénale internationale soutenue par Gerhard Werle¹¹⁷ nous inspire un rôle de surveillance joué par la CPI. Ce rôle apparaît dans la détermination de l'admissibilité des affaires avant pendant et après les poursuites au niveau national. Avant les poursuites, la Cour observe l'attitude de l'État pour voir d'une part s'il veut poursuivre ou non et d'autre part, s'il est capable ou non de poursuivre.

Un regard synoptique de l'article 17 nous impose un examen inversé de cette disposition. Cet examen nous permet de comprendre qu'une telle disposition démontre que la Cour, seul juge de sa compétence, peut conduire une poursuite essentiellement dans deux hypothèses : si sur la même affaire aucune action nationale n'a été activée, s'appliquera alors la limitation de la gravité suffisante de l'affaire (lettre d) ; ou bien si les tribunaux nationaux ont déjà activé, renoncé ou terminé une poursuite, mais cette dernière a été conduite en l'absence de volonté ou de conditions nécessaire (lettres a,b,c). Seule la seconde hypothèse nous intéresse pour le moment, la première étant exclusivement consacrée au point suivant.

La Cour peut lancer les poursuites si les tribunaux ont déjà activé, renoncé ou terminé une poursuite, mais que cette dernière a été conduite en l'absence de volonté ou de conditions nécessaires. La récurrence de l'absence de volonté dans l'article 17 nous instruit que celle-ci est une condition fondamentale dans l'appréciation de la décision des juges de la CPI. Il s'agit pour la Cour de vérifier les réelles motivations des juges nationaux. On peut se poser les questions de savoir comment les juges de la CPI déterminent-t-ils ce manque de volonté ? Le manque de volonté d'un État d'exercer une poursuite, comme son incapacité dans ce sens, ont été ultérieurement définis au cours des négociations sur le Statut de Rome, qui ont fait apparaître nombre contrastes dérivant de la volonté de faire face à une double exigence.

D'une part, il fallait doter la Cour d'instruments suffisamment larges pour connaître, éventuellement, l'incapacité ou la mauvaise volonté des États à poursuivre les accusés. D'autre part,

117 G. WERLE, Principles of international criminal law, op. cit., pp. 68-69.

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il fallait que de tels instruments soient bien délimités, puisque les objets de la compétence de la Cour restent les crimes accomplis par les individus et non l'administration de la justice par les États.

En ce qui concerne la détermination du manque de volonté, l'article 17.2 établit que la Cour devra considérer, eu égard des garanties reconnues par le droit international, si (a) le but de l'action exercée par l'État a soustrait l'accusé à la juridiction internationale ; (b) la procédure a subi un retard injustifié lequel, tenu compte des circonstances de l'espèce, est incompatible avec l'intention de traduire l'accusé à la CPI ; et (c) la procédure n'est pas impartiale. En examinant la capacité de l'État à exercer la justice d'une manière correcte et impartiale, la Cour tiendra compte de l'affaiblissement total ou partiel de la structure judiciaire de l'État et de la capacité de ce dernier à pouvoir disposer de l'accusé, de réunir les éléments de preuves et les témoignages, ou de mener bien la procédure.¹¹⁸ Parmi ces divers paramètres, la définition de mot et expression « totalité » et « partie substantielle » a été celui qui a causé plus de problèmes. Les différentes tentatives de spécifier cette définition n'ont produit aucun résultat acceptable, et les négociations de la conférence ont choisi de laisser la définition indéfinie.

Afin de permettre une mise en oeuvre concrète du système de complémentarité, le Statut prévoit aussi bien une communication entre le Procureur et les États parties, que entre l'organe d'accusation et tous les États, lesquels, compte tenu des renseignements disponibles, auraient normalement compétence sur les crimes considérés.¹¹⁹ Une interprétation extensive de l'obligation d'informer tous les États qui auraient normalement compétence sur les crimes considérés pourrait causer une paralysie de l'activité de la Cour. Pour cette raison, selon Lattanzi, il s'agit de comprendre si le principe complémentarité joue toujours par rapport à n'importe quelle juridiction étatique sur la base de n'importe quel critère de juridiction adopté par la législation interne, y compris, le cas échéant, le critère universel. Dans ce dernier cas, n'importe quel État membre de la communauté internationale, voulant connaître des crimes rentrant dans la compétence ratione materiae de la Cour, serait à même d'éviter que celle-ci s'en occupe.

Il semble plus cohérent que la complémentarité s'évalue seulement à l'égard de certaines juridictions nationales et en considération aussi des rapports que la Cour a avec les États les plus strictement relié au crime.¹²⁰ Cette communication, qui en général consiste dans le fait de notifier

118 Article 17.3, Statut de la CPI.

119 Article 18.1, Statut de la CPI.

120 F. LATTANZI, « Compétence de la Cour Pénale internationale et consentement des États », RGDIP, n°2, 1999, pp. 430-431.

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aux États intéressés l'ouverture d'une enquête de la part du Procureur international, pose sur ce dernier la charge de la preuve de l'incapacité ou du manque de volonté des États. Le système de complémentarité, ou de quasi subsidiarité¹²¹ de la CPI en relation aux juridictions des États est un pilastre sur lequel se fonde l'entière architecture de la Cour. Les fondements de ce pilastre sont les juridictions nationales et pour cela, la CPI souffre d'un fort désavantage. Dans la même lancée de cette complémentarité, la Cour peut conduire une poursuite si sur la même affaire, aucune action nationale n'a été activée, alors s'appliquera la limitation de la gravité suffisante de l'affaire. Nous montrerons comment la Cour apprécie la notion de la gravité suffisante et comment celle-ci constitue une exigence devant la Cour pour déterminer l'irrecevabilité d'une affaire.

Paragraphe 2 : L'exigence de la gravité suffisante de l'affaire au prétoire des juges de

la CPI

En identifiant les individus suspects afin de les mettre en accusation, le Statut de Rome fait simplement référence aux « auteurs » des « crimes les plus graves qui touchent l'ensemble de la communauté internationale. ».¹²² L'éventail des prévenus potentiels est donc large. Pour réduire cette classe plutôt large de criminels qui seraient susceptibles d'être traduits devant la CPI, le Procureur a adopté une politique de poursuite à l'égard de « ceux qui portent la plus grande responsabilité » pour les crimes relevant de sa compétence.¹²³

La chambre préliminaire I a estimé que l'exigence de gravité de l'article 17-1-d « est destinée à garantir que la Cour n'ouvre des affaires que contre les plus hauts dirigeants suspectés de porter la responsabilité des plus lourds crimes relevant de la compétence de la Cour et qui auraient été commis dans toute situation faisant l'objet d'une enquête. ».¹²⁴

S'agissant de cette gravité en tant que critère de recevabilité au regard de l'article 17-1-d, la Chambre d'appel s'est opposée à une interprétation trop restrictive de cette notion qui nuirait au rôle dissuasif de la Cour.¹²⁵ Les critères pris en considération par le Bureau et les juges au moment de

121 L. CONDORELLI, « La Cour pénale internationale : un pas de géant », RGDIP, t. 103, n° 1, 1999, p. 42.

122 Préambule, article 5 Statut de la CPI.

123 Bureau de Procureur, CPI, « Document sur des problèmes politiques devant le Bureau du Procureur », p. 7 ; Bureau du Procureur, CPI, « Critère de sélection des situations et des affaires », projet répertorié par Human Rights Watch, juin 2006, p. 13.

124 CPI, Chambre préliminaire I, Le Procureur c. Thomas Lubanga Dyilo, Décision sur la demande du Procureur de délivrer un mandat d'arrêt en vertu de l'article 58 du Statut, ICC-01/04-01/06, 24 février 2006, https://www.icc-cpi.int/library/cases/ICC-01-04-01-06-8-US-Corr-tFrench.pdf, par.50.

125 Situation en République démocratique du Congo, Arrêt relatif à l'appel interjeté par le Procureur contre la décision préliminaire I intitulée « Décision relative à la requête du Procureur aux fins de délivrance de mandats d'arrêt en vertu de l'article 58 », ICC-01/04-169-tFRA, 13 juillet 2006, par. 69 à 79.

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l'évaluation de la gravité sont à la fois d'ordre qualitatif et quantitatif (A) se rapportant à l'échelle, à la nature, au mode opératoire et l'impact des crimes.¹²⁶ Mais faute de définition claire de cette notion de gravité dans le Statut, les avis divergent chez ces différents organes de la CPI quant à son appréciation, révélant ainsi sa subjectivité (B).

A- Les facteurs qualitatifs et quantitatifs dans l'appréciation de la gravité

La gravité est un facteur qui doit être considéré à différents niveaux de la procédure pénale internationale.

Au stade préliminaire, elle intervient dans les quatre phases d'examen des affaires qui ressortent de la lecture croisée des articles 15(2), 17 et 53(1) du Statut de Rome. La gravité est utilisée en amont de la procédure dès la sélection des affaires par le Bureau du Procureur. Qu'il s'agisse du renvoi d'une situation par un État partie, par le Conseil de sécurité ou proprio motu lorsque le Procureur décide lui-même d'enquêter, la gravité doit être systématiquement prise en compte car toute affaire est soumise aux conditions de recevabilité de l'article 17.¹²⁷ Elle est également appréciée lors de l'examen préliminaire, au moment de solliciter l'ouverture d'une enquête, étant évalué tant par le Bureau du Procureur que par la Chambre préliminaire. Enfin, l'opportunité des poursuites lui fait la part belle, comme le démontre l'article 53 du Statut de Rome.¹²⁸

Dès lors, l'appréciation de la gravité relève des organes de la CPI. Le Bureau du Procureur appréhende la gravité d'une situation ou d'une affaire à l'aune de l'échelle, de la nature, du mode

126 Norme 29-2 du Règlement de Bureau. Document de politique générale relatif aux examens préliminaires, ICC-OTP, novembre 2013, par. 59 à 66 ; V. aussi Situation en Géorgie, Décision on the Prosecutor's request for authorization of an investigation, ICC-01/15-12, 27 janvier 2016, para. 51.

127 Bien que l'exigence de gravité n'apparaisse pas dans l'hypothèse du renvoi d'une situation par un Etat partie (Voir article 14 Statut), la recevabilité est soumise aux conditions de l'article 17 et notamment le critère de la gravité. V. Le Procureur c. Germain Katanga, ICC-01/04-01/07, motifs de la décision orale relative à l'exception d'irrecevabilité de l'affaire (16 juin 2009), p. 87, CPI, Chambre préliminaire II.

128 L'article 53 du Statut prévoit que :

« 1. Le Procureur, après avoir évalué les renseignements portés à sa connaissance, ouvre une enquête, à moins qu'il ne conclue qu'il n'y a pas de base raisonnable pour poursuivre en vertu du présent Statut. Pour prendre sa décision, le Procureur examine :

[...] c) S'il y a des raisons sérieuses de penser, compte tenu de la gravité du crime et les intérêts des victimes, qu'une enquête ne servirait pas les intérêts de la justice.[...]

2. Si, après enquête, le Procureur conclut qu'il n'y a pas de base suffisante pour engager des poursuites :

[...] c) Parce que poursuivre ne servirait pas les intérêts de la justice, compte tenu de toutes les circonstances y compris la gravité du crime, les intérêts des victimes, l'âge ou le handicap de l'auteur présumé et son rôle dans le crime allégué; il ou elle informe de sa conclusion et des raisons qui l'ont motivée la Chambre préliminaire et l'État qui lui a déféré la situation conformément à l'article 14, ou le Conseil de sécurité s'il s'agit d'une situation visée à l'article 13, paragraphe b. »

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opératoire et de l'impact des crimes sur les victimes, conformément à la norme 29(2) du Règlement du Bureau du Procureur.¹²⁹

Quant à la Chambre d'appel, son appréciation s'avère plus précise et étoffée. Déjà, les juges estiment que la gravité doit être appréciée au cas par cas, en tenant compte des faits spécifiques d'une affaire¹³⁰ et ce, tant d'un point de vue qualitatif que quantitatif.¹³¹

Quantitativement, il est admis que le nombre de victimes peut être retenu, sans pour autant faire figure de critère suffisant.¹³² Quant à la qualité, l'ampleur et la nature des crimes allégués, la manière dont les crimes sont commis et les préjudices subis par les victimes constituent des éléments pertinents.¹³³ Les juges précisent aussi que la gravité s'apprécie différemment à l'ouverture d'une enquête sur une situation ou d'une affaire qui y est relative.¹³⁴ En effet, ils considèrent que le seuil de gravité requis s'ajoute à la gravité théorique des crimes prévus par le Statut de Rome.¹³⁵ En d'autres termes, le comportement en cause doit présenter certaines caractéristiques qui le rendent particulièrement grave.¹³⁶ Ensuite, au-delà de la gravité théorique commune liée à la qualification juridique des crimes, les juges précisent que c'est le comportement des accusés qui tend à asseoir la gravité de l'affaire : le comportement en cause doit être systématique, c'est à dire constituer une série d'incidents survenus à grande échelle, et susciter l'indignation au sein de la communauté internationale.¹³⁷ Les Chambres tiennent également compte de la position hiérarchique de l'accusé, du rôle qu'il a joué en tant que membre de l'appareil d'État dans la perpétration de l'ensemble des crimes relevant de la compétence de la CPI.¹³⁸ Concernant ces trois derniers éléments, les juges énoncent qu'ils sont tous évalués à partir d'un seuil de gravité supplémentaire prévu à l'article 17-1-d, à la lumière du Préambule et de l'article premier du Statut de Rome.¹³⁹ Les Chambres défendent une vision de la complémentarité positive, dans laquelle la

129 Règlement du Bureau du Procureur, Doc de la CPI, 2009, ICC-BD/05-01-09, norme 29(2); Bureau du Procureur, « Rapport relatif à la stratégie en matière de poursuite »(2006) aux pp. 5-6.

130 CPI, Chambre d'appel, 19 février 2020, Le Procureur c. Al Hassan Ag Abdoul Aziz Ag Mohamed Ag Mahmoud, ICC-01/12-01/18OA, Décision relative à l'exception d'irrecevabilité pour insuffisance de gravité de l'affaire soulevée par la défense, para. 53.

131 CPI, Chambre préliminaire I, 8 février 2010, Le Procureur c. Bachar Idriss Abu Garda, ICC-02/05-02/09, Décision relative à la confirmation des charges, para 31.

132 CPI, Chambre d'appel, 19 février 2020, op. cit. para. 97.

133 CPI, Chambre préliminaire II, 23 janvier 2012, Le Procureur c. Francis Kirimi Muthaura, ICC-01/09-02/11, Décision relative à la confirmation des charges rendue en application des alinéas a) et b) de l'article 61-7 du Statut, para. 50.

134 CPI, Chambre préliminaire I, 20 février 2006, op. cit. Para 44.

135 Ibid. para. 41.

136 Ibid. para. 45.

137 Ibid. para. 56.

138 Ibid. para. 51 et 52.

139 Préambule, articles 1, 17-1-d, Statut de la CPI.

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compétence de la CPI est limité aux « affaires contre les plus hauts dirigeants suspectés de porter la responsabilité la plus lourde des crimes [...] et qui auraient été commis dans toute situation faisant l'objet d'une enquête ».¹⁴⁰

Au-delà des divergences de point de vue entre le Procureur et les juges, il est naturellement possible de faire un effort de synthétisation quant aux facteurs qualitatifs et quantitatifs.

En ce qui concerne les facteurs qualitatifs, ces facteurs se rapportent d'abord à la nature des crimes. Il s'agit ici des crimes énumérés à l'article 5 du Statut. Certaines formes spécifiques de crimes sont perçues comme particulièrement graves, comme le viol et d'autres formes de violences sexuelles, le recrutement d'enfants soldats, les attaques ciblées contre les civils ou les symboles.¹⁴¹ Le caractère inhumain, déshumanisant ou systématique des actes peut aussi aggraver l'appréciation de la gravité. Le rôle et la position de l'auteur présumé. La qualité de la personne mise en cause est prise en compte. Les auteurs occupant une position de commandement ou d'autorité (chef d'État, commandants militaires, hauts responsables) voient généralement leur implication jugée plus grave. La CPI met l'accent sur ceux qui ont planifié, dirigé ou organisé les crimes. Le niveau de responsabilité morale et juridique est donc un facteur qualitatif central. Il y a également les méthodes employées pour commettre les crimes. Il s'agit ici du raffinement dans la cruauté ou l'utilisation de moyens particulièrement odieux, l'usage de la terreur, de la torture ou des traitements inhumains, du caractère discriminatoire des actes (fondé sur l'ethnie, la religion). L'impact social, politique ou psychologique est également pris en compte. Les conséquences des crimes sur les communautés, l'ordre social ou la stabilité d'un État, le traumatisme psychologique laissé dans la population, la destruction de la cohésion sociale ou des institutions fondamentales. Il y a enfin, le caractère systématique ou planifié des crimes. L'existence d'un plan organisé ou d'un schéma de criminalité récurrente, la répétition des actes dans différents lieux, à différents moments.

Pour les facteurs quantitatifs, ils se rapportent principalement au nombre de victimes et à l'ampleur des crimes. Plus le nombre de personnes tuées, blessées, déplacées ou affectées est élevé, plus le crime est considéré comme grave. La CPI regarde le volume global des crimes commis dans une affaire (meurtres, viols, enrôlements d'enfants). L'étendue géographique des crimes est prise en compte. L'ampleur territorial : la dispersion des crimes sur plusieurs régions ou provinces. Plus les crimes couvrent une zone étendue, plus la gravité est jugée élevée. Pour la durée des crimes, une

140 CPI, Chambre préliminaire, 20 février 2006, op. cit., para. 50.

141 CPI, Affaire Al Mahdi, ICC-01/12-01/15. Même si les crimes visaient des biens culturels, la CPI a considéré la valeur symbolique des cibles pour requalifier la gravité, illustrant l'interaction entre quantitatif et qualitatif.

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période prolongée de commission des crimes est un indice de gravité. La persistance d'un comportement criminel sur des mois ou des années renforce le caractère grave de l'affaire. La cible des crimes (civils, enfants, minorité, groupes protégés) est aussi prise en compte, même si cela touche également au facteur qualitatif. Mais si un grand groupe de population civile est affecté, le facteur est aussi considéré dans le quantitatif.

Ainsi présentés, les deux facteurs liés à la gravité ont tout leur sens. Toujours en est-il que cette gravité reste sans définition réelle proprement dite, ce qui pousse à avoir des avis divergents tels que ceux des organes de la CPI (Bureau du Procureur et les juges des différentes chambres). Une telle divergence laisse en éclat le caractère subjectif de la notion de gravité.

B- La subjectivité de la gravité dans son appréciation

Deux difficultés ressortent des développements qui précèdent, tenant toutes à l'appréciation subjective de la gravité.¹⁴² Tout d'abord, dans sa prise en compte le facteur ne profite pas de critères ou d'indication quant à sa quantification, ce qui ne permet pas de conclure à l'existence d'un seuil concret. Ensuite, cette absence d'indication est propice à la naissance de divergences, comme en attestent les documents de politique générale.

Dans un premier document de 2003, le Procureur émet le souhait d'enquêter sur toute situation portée à sa connaissance. Le document évoque le fait que « le Bureau du Procureur pourrait être saisi de plus d'une situation à la fois, certaines ou toutes impliquant un nombre inconnu de victimes ainsi qu'un certain nombre d'auteurs présumés ».¹⁴³ Cela implique une acception particulièrement souple de la gravité. Peut-être la mise en place récente de la CPI et la nécessité d'élaborer et d'affiner le contenu de la politique pénale justifiaient pareille largesse. Dans un autre document datant quant à lui de 2016, le Bureau du Procureur concentre son action sur les crimes présentant une gravité importante.¹⁴⁴ Se fondant sur la gravité de l'article 17-d du Statut, le Procureur nuance son propos et précise qu'il peut appliquer « des conditions plus strictes que celles qui sont légalement exigées pour déterminer la recevabilité d'une affaire ».¹⁴⁵ La gravité repose alors essentiellement sur des considérations subjectives, comme en témoignent les divergences entre

142 S. GARIBIAN, Le crime contre l'humanité au regard des principes fondateurs de l'État moderne : naissance et consécration du concept, Genève-Bruxelles-Paris, Bruylant, LGDJ, 2009, pp. 221-225.

143 Bureau du Procureur, « Communication relative à certaines questions de politique générale concernant le Bureau du Procureur », 2003, p.7.

144 Bureau du Procureur, « Document de politique générale relatif à la sélection et à la hiérarchisation des affaires », 2016, para. 35.

145 Ibid.

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le Procureur et la Chambre préliminaire, à propos de la Situation relative aux navires battant pavillon comorien, grec et cambodgien.¹⁴⁶

Cette affaire également appelée affaire du Mavi Marmara, est symptomatique des difficultés suscitées par l'appréciation de la gravité au stade préliminaire. Pour rappel, le Bureau du Procureur était saisi par l'Union des Comores d'une affaire opposant Israël (à l'origine d'un blocus de la bande de Gaza) à une flottille dénommée Gaza Freedom Flotilla. Composée de huit navires ayant pour objectif affiché « de livrer de l'aide à Gaza, de briser le Blocus israélien et d'attirer l'attention de la communauté internationale sur la situation de cette zone et sur les conséquences du blocus. »,¹⁴⁷ une partie de la flottille est interceptée puis arraisonnée par les forces israéliennes. Une fois débarqués, les passagers font l'objet de mesures privatives de liberté. D'après les différents rapports établis à propos de cet incident,¹⁴⁸ l'opération provoque la mort d'environ dix personnes (à bord du Mavi Marmara), d'une cinquantaine de blessés ainsi qu'une centaine d'atteintes à la dignité, de tortures ou traitements inhumains.

Lors de l'examen préliminaire, le Procureur refuse d'ouvrir une enquête en raison de l'insuffisante gravité des faits.¹⁴⁹ Trois arguments principaux viennent au soutien de sa décision. D'abord, la compétence de la CPI se limite à trois navires.¹⁵⁰ Ensuite, cette limite qui restreignait d'autant l'étendue des dommages, implique conséquemment un faible nombre de victimes.¹⁵¹ Enfin, l'absence de facteurs qualitatifs ne permet pas d'ajouter à la gravité des faits relevant de la situation.¹⁵² En revanche, c'est là un élément déroutant, le Procureur conclut que « les informations disponibles fournissent une base raisonnable pour croire que des crimes de guerre relevant de la compétence de la Cour ont été commis. ».¹⁵³ Ce dernier élément nous enseigne qu'il ne s'agit pas pour l'accusation de conclure à l'existence des crimes. Au contraire, les conclusions tendent à

146 L'ensemble des documents relatifs à cette affaire est disponible en ligne, voir généralement « Les navires battant pavillon comorien, grec et cambodgien », en ligne : CPI. (www.icc-cpi.int).

147 Bureau du Procureur, « Rapport sur les activités menées en 2013 en matière d'examen préliminaire », 2013, para. 91.

148 La situation a fait l'objet d'une Mission d'établissement des faits de l'ONU, qui a rendu son rapport en septembre 2010. (V. rapport de la mission internationale indépendante d'établissement des faits, Doc off CDH, 2009, annexe, Doc NU A/64/490,3; Deuxième suite au rapport de la Mission d'établissement des faits des Nations Unies sur le conflit de Gaza, Doc off CDH, 2010, 64e sess, Doc NU A/64/890,4).

149 Bureau du Procureur, « Situation relative aux navires battant pavillons comorien, grec et cambodgien: Rapport établi au titre de l'article 53-1 du Statut », 2014 au para. 25.

150 Ibid.

151 Ibid.

152 Ibid.

153 Il s'agit précisément du fait de tuer intentionnellement Statut de Rome, art. 8(2)(a)(i), de porter intentionnellement des atteintes graves à l'intégrité physique et à la santé Ibid., art. 8(2)(a)(iii), de porter atteinte à la dignité de la personne Ibid., art. 8(2)(b)(xxi) et à la direction intentionnelle d'une attaque contre deux biens de caractère civil Ibid., art. 8(2)(b)(ii); Le Bureau de Procureur, «Situation on Register Vessels of Comores, Greece and Combodia: Article 53(1) Repport» 2014 à l'annexe A au para. 149.

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démontrer que, lorsqu'ils sont appréciés dans leur contexte, des crimes internationaux relevant du champ de compétence de la CPI, théoriquement considérés comme les plus graves, sont considérés comme insuffisamment graves pour emporter compétence juridictionnelle de celle-ci. Autrement dit, dans l'échelle des crimes les plus graves, un ordre de gravité se dessine, permettant de hiérarchiser les crimes et d'exclure ceux d'une gravité insuffisante pour emporter la compétence de la CPI.

Par ailleurs, un paradoxe se fait jour à la lecture de la décision du Bureau du Procureur qui relève des versions contradictoires dans l'établissement des faits et l'amène à conclure à l'insuffisance d'éléments de preuves.¹⁵⁴ Pourtant, une telle contestation va à l'encontre de sa propre stratégie de poursuite, selon laquelle « La volonté d'approfondir les enquêtes renvoie à la nouvelle approche du Bureau qui consiste à recueillir de plus en plus des éléments de preuve plus variés à l'appui de ses dossiers. ».¹⁵⁵

Après plusieurs échanges entre les parties, la Chambre Préliminaire I est saisie de l'affaire et rend une première décision le 16 juillet 2015 à l'occasion de laquelle elle infirme celle du Bureau du Procureur.¹⁵⁶ A rebours des conclusions de celle-ci, les juges évoquent que l'objectif principal de l'enquête tend à apporter des éclaircissements sur l'existence de crimes internationaux d'une gravité suffisante.¹⁵⁷ En d'autres termes, l'ouverture d'une enquête aurait dû permettre d'éclaircir les doutes évoqués par le Procureur et provoqués par le caractère contradictoire des versions des parties. C'est une vision particulièrement souple et large du stade de « pré-enquête » que nous livre la Chambre préliminaire, conférant à l'enquête une fonction décisive dans l'affichage de la gravité et permettant d'exclure ou d'inclure les situations portées à la connaissance du Procureur dans le champ des activités de la CPI.

Plus précisément, quatre points sont développés par la Chambre préliminaire. Premier point, elle considère que le fait de ne pas avoir recherché les personnes susceptibles de faire l'objet d'une enquête était une erreur. Si tel avait été le cas, ces éléments auraient permis d'apporter des critères qualitatifs à l'examen de la gravité,¹⁵⁸ ce que le Procureur déplorait par ailleurs. Second point, les

154 Le Bureau du Procureur, « Situation relative aux navires battant pavillons comorien, grec et cambodgien : rapport établi au titre de l'article 53-1 du Statut », 2014 à l'annexe A para. 149.

155 Le Bureau du Procureur, « Plan stratégique 2016-2018 », 2015, para. 34.

156 Situation on Registered Vessels of Comores, the Hellenic Republic and Cambodia, ICC-01/13, Decision on the Request of the Union of the Comores to Review the Prosecutor's, Decision not to initiate an investigation, 16 juillet 2015, CPI, Chambre préliminaire I.

157 Ibid.

158 Ibid. para. 22-24.

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juges reviennent sur le nombre de victimes et procèdent à une comparaison avec d'autres affaires et notamment l'Affaire Abu Garda, où la gravité était quantitativement inférieure,¹⁵⁹ mais qui a fait l'objet de poursuites.¹⁶⁰ Troisième point, la Chambre s'intéresse à la nature des crimes et évoque « la gravité relative des éventuelles qualifications juridiques des faits apparents ».¹⁶¹ Enfin, l'accusation omet d'examiner certains faits dans l'évaluation de la gravité et notamment le mode de commission des crimes. Précisément, les juges pointent du doigt l'incohérence dans la décision du Procureur, laquelle admet des contradictions quant à l'existence de tirs antérieurs à l'arraisonnement du Mavi Marmara. Selon la Chambre préliminaire, si les tirs avaient été antérieurs à l'arraisonnement, ils permettraient de démontrer une intention préalable d'attaquer et de tuer.¹⁶² Ceci justifie dès lors une gravité certaine et suffisante.¹⁶³ Les juges dénoncent l'absence d'enquête de la part du Procureur qui, tout en admettant un doute sur le degré de gravité, ne prend pas la peine de lever ce dernier. En définitive et c'est là une nuance importante, l'arrêt de la Chambre préliminaire n'affirme pas que les crimes commis sont graves. En revanche, elle juge que les différents éléments de fait, parfois contradictoires entre les versions des parties, laissent subsister un doute quant à la gravité, justifiant alors l'ouverture d'une enquête.

Après un réexamen en 2017¹⁶⁴ et une seconde décision de la Chambre préliminaire de Première instance concluant à son insuffisance,¹⁶⁵ la Chambre d'appel dans un arrêt du 2 septembre 2019 juge le réexamen de la Procureure insuffisant.¹⁶⁶ Selon elle, la Procureure ne se fonde que sur des arguments évoqués par les parties lors de l'instance de 2015, ignorant alors les instructions de la Chambre préliminaire.¹⁶⁷ La Chambre d'appel fait néanmoins preuve de précaution et précise que si la Chambre préliminaire peut contraindre la Procureur à considérer certains éléments factuels, il ne

159 Dans l'affaire Abu Garda, la Chambre préliminaire a jugé que, malgré le peu de victimes, l'affaire était qualitativement grave car la mission de maintien de la paix avait été fortement perturbée, ce qui avait eu des conséquences négatives pour la protection des civils au Darfour. CPI, Chambre préliminaire I, 8 février 2010, op. cit.

160 Registered Vessels, op. cit.

161 Ibid., para. 27-28.

162 CPI, Chambre preliminaire I, Situation on Register Vessels of Comores, the Hellenic Republic and cambodia, ICC-01/13, Decision on the Request of the Union of the Comores to the review the Prosecutor's, decision not to initiate an investigation, 16 juillet 2015.

163 Ibid.

164 CPI, Situation on Registered Vessesls of Cmores, Greece and Cambodia, ICC-01/13-57-Anx, Final Decision of the Presecution Concerning the Article 53(1), Report (29 novembre 2017, CPI.).

165 CPI, Situation on Registered Vessels of Comores, Greece and Cambodia, ICC-01/13, Decision on the Application for Judicial Review by the Government of the Union of the Comores (15 novembre 2018), CPI, Chambre préliminaire I.

166 CPI, Situation on Registered Vessels of Comores, Greece and Cambodia, ICC-01/13 OA 2, Judgment on the Appeal of the prosecutor against Pre-trial by the Government of the Union of the Comores ( 2 septembre 2019) CPI, Chambre d'appel.

167 Ibid. para. 73.

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lui appartient pas de le diriger dans l'évaluation des informations.¹⁶⁸ Autrement dit, la Chambre préliminaire impose à la Procureure de tenir compte et d'évaluer les éléments de faits afin de déterminer la suffisance de la gravité, sans pouvoir la contraindre à ouvrir une enquête. A cet égard, la Chambre d'appel vient au secours de l'indépendance de la Procureure, mais insiste sur l'intérêt qu'il y a d'enquêter en cas de doute sur la gravité.¹⁶⁹ L'affaire montre clairement les tensions existantes entre les différents organes de la CPI et attribuables à la subjectivité inhérente à l'appréciation de la gravité. En jugeant l'affaire Al Mahdi suffisamment grave pour justifier la compétence de la CPI, les juges et le Procureur ont apporté d'autant plus de confusion quant au domaine de compétence de cette dernière comme l'explique Gilbert Bitti.¹⁷⁰ Les conditions spécifiques de recevabilité ne se limitent pas aux seules hypothèses visées à l'article 17. On peut le démontrer par l'exigence des conditions matérielles liées à la qualité pour agir devant la CPI.

SECTION II : L'EXIGENCE DES CONDITIONS MATÉRIELLES LIÉES A LA

QUALITÉ POUR AGIR DEVANT LA CPI

Les conditions de recevabilité matérielles s'analysent du point de vue du justiciable et de la justice.¹⁷¹ Du point de vue du justiciable, il s'agit des conditions de l'existence même de son droit d'action, c'est à dire de son droit d'obtenir une décision judiciaire sur le droit matériel contesté. Du point de vue de la Cour, il s'agit des conditions nécessaires à l'exercice de la fonction judiciaire de celle-ci, c'est à dire les conditions qui doivent être remplies en vue de permettre à la Cour de rendre une décision sur le droit matériel contesté. Ce sont, en d'autres termes, les conditions de l'exercice par la Cour de sa juridiction ou, plus précisément, de sa compétence principale.¹⁷² Cette compétence ayant déjà été abordée à l'introduction générale de ce document, nous n'y reviendrons donc pas.

168 Idem, para. 80-82.

169 L'appréciation de la Chambre d'appel n'a pas été remise en cause par l'arrêt rendu ultérieurement par la Chambre préliminaire I. Concrètement, l'arrêt met fin à l'examen préliminaire sans abonder dans le sens du Bureau du Procureur. Au contraire, les juges maintiennent leur position initiale, corrigent leur analyse à l'aune de l'arrêt de la Chambre d'appel et insistent véritablement sur l'appréciation que devrait mener le Procureur. Sans imposer la prise compte de certains éléments pour conclure à la gravité suffisante des faits, les juges énoncent que l'analyse à laquelle s'est livré le Procureur n'est pas conforme au standard de la preuve exigée par le Statut de Rome au stade des pré-enquêtes, à savoir «une base raisonnable de croire». Mais les juges n'en restent pas là et interpellent la Chambre d'appel afin qu'elle clarifie sa position quant à l'étendue des pouvoirs dont ils disposent afin d'ordonner au Procureur de reconsidérer sa décision de ne pas enquêter. V. Situation on Registered Vessels of the Union of the Comores; the Hellenic Republic and the Kingdom of Cambodia, ICC-01/13-111, Decision on the Application for Judicial Review by the Government of the Comores (16 septembre 2020) aux para. 102-111, CPI, Chambre préliminaire I.

170 G. BITTI, « La jurisprudence de la Cour pénale internationale en 2015: le développement de nouveaux contentieux » in J. P. MASSIAS, X. PHILLIPE et P. PLAS, (dir.) AJPIT, Paris, Institut Universitaire Varennes, coll. Transition et Justice, vol. 1, n° 2, 2015, pp 393-399.

171 G. ABI-SAAB, Les exceptions préliminaire dans la procédure de la Cour internationale de justice. Étude des notions fondamentales de procédure et des moyens de leur mise en oeuvre, Paris, Pedone, 1967, p. 96.

172 Ibid.

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Notre réflexion portera plutôt sur les pans qui constituent le droit d'action de toute personne, physique ou morale, qui saisit une juridiction. Il est dans ce cas majoritairement admis que pour être recevable, le recours à la juridiction pénale doit émaner d'un requérant qui dispose de la qualité pour agir. La qualité pour agir devant la CPI varie suivant que l'on se situe au moment de l'activation de la procédure pénale (Paragraphe 1) ou en cours de la procédure, lors de la contestation de la recevabilité (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : La qualité pour agir lors du déclenchement de la procédure devant la CPI

L'architecture procédurale du Statut de Rome repose sur une distinction essentielle : si la CPI dispose d'une compétence juridictionnelle large, l'initiative procédurale demeure en revanche strictement encadrée. En effet, la « qualité pour agir » lors du déclenchement d'une procédure n'est pas ouverte de manière universelle, mais réservée à un cercle limité d'acteurs, principalement les États parties, le Conseil de sécurité et le Procureur agissant proprio motu. Cette restriction traduit la volonté des rédacteurs du Statut d'éviter toute instrumentalisation politique de la justice internationale.

Il conviendra d'abord de mettre en évidence la nature restrictive de la qualité pour déclencher une procédure devant la CPI (A), avant de montrer que cette limitation des titulaires du droit de saisine se justifie pleinement par des impératifs de stabilité institutionnelle et de légitimité juridictionnelle (B).

A- La nature restrictive de la qualité pour déclencher une procédure devant la CPI

En matière pénale, le déclenchement ou la mise en mouvement de l'action publique relève en général du ministère public, éventuellement sur le fondement des plaintes reçues de la part de toute personne ayant connaissance de la commission de l'infraction. C'est le schéma repris par les articles 13-cet 15 du Statut de la CPI. Cette action publique menée par un organe centralisé correspond à une caractéristique spécifique de l'administration pénale : c'est qu'elle est l'émanation des normes d'ordre public propre à une communauté donnée.¹⁷³ Sur le plan international, on peut dire qu'en admettant l'actio proprio motu du Procureur, les États ont corroboré ou renforcé le Statut

173 O. DE FROUVILLE, « Article 14: Renvoi d'une situation par un État », in J. FERNANDEZ et X. PACREAU (dir.), Statut de Rome de la Cour pénale internationale, Commentaire article par article, Paris, Éditions Pedone, t. 1, 2012, p. 621.

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du Jus Cogens de l'interdiction des crimes les plus graves touchant l'ensemble de la communauté internationale contenus dans le Statut de Rome.

Dans le système de droit romano-germanique, l'action publique peut aussi être déclenchée par le mécanisme particulier de constitution de partie civile. Cette procédure a pour effet de greffer l'action civile sur l'action pénale en faisant de la partie civile une partie au procès. En tout état de cause, la partie civile doit démontrer qu'elle est lésée du fait de l'infraction subie.¹⁷⁴ Autrement dit, si le droit pénal reconnaît à tous un droit de dénonciation, il ne reconnaît pas pour autant dans le chef de chaque citoyen, indépendamment de son intérêt à l'instance, l'actio popularis. L'action dans l'intérêt de la loi est le propre du Ministère public représentant la société.¹⁷⁵

Dans le contentieux interétatique classique, ce sont les États requérants qui mettent en mouvement la procédure par le biais de la saisine. Cette dernière fait de l'État requérant une partie à l'instance tout en ayant le même objet que la constitution de partie civile dans la procédure pénale : la réparation du préjudice subi par l'État dans l'espèce. Un auteur note l'évolution sensible des conditions d'action en droit de la responsabilité internationale : avec la consécration du concept erga omnes, les États membres d'une communauté conventionnelle ou de la communauté internationale dans son ensemble, se voient reconnaître un droit d'action sur la base d'un simple préjudice à savoir la violation du droit de voir respectées certaines obligations internationales. La tendance est donc à la reconnaissance d'une forme d'actio popularis en droit international, dont les conditions de mise en oeuvre sont aujourd'hui codifiées par le projet d'articles de la commission de droit international (CDI) sur la responsabilité de l'État,¹⁷⁶ contrairement à ce qu'annonçait la CIJ ultra conservatrice dans l'Affaire du Sud-Ouest africain.¹⁷⁷

En restant dans le domaine de Statut de Rome et aux termes de l'article 13 dudit Statut, la CPI peut exercer sa compétence à l'égard d'un crime international dans la mesure où une situation criminelle est déférée au Procureur soit par un État partie, soit par le Conseil de sécurité agissant en vertu du Chapitre VII de la Charte des Nations Unies. Cette même disposition ajoute que la Cour

174 Respectivement les articles 85 et 98 des codes de procédure pénale français et gabonais. Article 98: « Toute personne qui se prétend lésée par un crime ou un délit peut, en portant plainte, se constituer partie civile devant le magistrat instructeur. », Loi n° 043/2018 du 05 juillet 2019 portant Code de Procédure Pénale en République gabonaise.

175 J. PRADEL et A. VARINARD, Les grands arrêts de la procédure pénale, Paris,6e éd., Dalloz, 2009, pp. 130-139.

176 Article 48 du Projet d'articles sur la responsabilité de l'État pour fait internationalement illicite, dont l'Assemblée générale a « pris note » dans sa résolution 56/83 du 12 décembre 2001.

177 Arrêt CIJ Recueil 1966, p. 6, §88 où la Cour se refusait « à admettre une sorte d'actio popularis ou un droit pour chaque membre d'une collectivité d'intenter une action pour la défense d'un intérêt public ».

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peut aussi exercer sa compétence sur un crime bien déterminé si c'est le Procureur qui décide d'ouvrir une enquête de sa propre initiative.

A partir de cette disposition, il se dégage trois modes de saisine¹⁷⁸ de la Cour. Aux côtés de l'action proprio motu du Procureur, on trouve deux autres modes de déclenchement de l'action publique : le renvoi par le Conseil de sécurité et le renvoi par un État partie. Ces deux modes de déclenchement ont un caractère sui generis parce qu'ils rattachent aux deux modes exposés plus haut, le modèle de constitution de partie et celui du contentieux interétatique sur la base des normes erga omnes sans pouvoir être identifiés totalement à aucun d'entre eux.¹⁷⁹ Le droit d'action du Conseil de sécurité des Nations Unies (CSNU) est attaché à la fonction principale qui lui est dévolue en matière de maintien de la paix et de la sécurité internationales, qui est une composante de l'ordre public international. Le Conseil de sécurité agit donc ici, comme le Procureur, au nom de l'ordre public, mais avec une portée plus étendue que celle du Procureur : celui-ci participe à la sauvegarde de l'ordre public uniquement par le moyen de la poursuite pénale des auteurs de crimes ; là où, pour le CSNU la justice pénale internationale est un moyen parmi d'autres de garantir le maintien de la paix et la sécurité internationale. Le tableau ainsi brossé, il échet de s'interroger au nom de quoi ces différentes entités se voient reconnaître un droit d'activation de la procédure devant la CPI aux dépens des victimes par exemple. Le développement du contenu de l'article 13 est l'objet des trois articles suivants du Statut.

L'article 14 du Statut de Rome est consacré au renvoi d'une situation par un État partie. Le premier paragraphe de cette disposition énonce que tout État partie peut déférer au Procureur une situation dans laquelle un ou plusieurs des crimes de la compétence de la Cour paraissent avoir été commis, et prier le Procureur d'enquêter sur cette situation en vue de déterminer si une ou plusieurs personnes identifiées devraient être accusées de ces crimes. Pour que le Procureur soit valablement saisi, il faut que l'autorité nationale qui effectue un tel renvoi soit autorisée à prendre une telle décision. Il faut que cette autorité soit considérée comme représentant de l'État en application de l'article 7-2-a de la Convention de Vienne sur le droit des traités, c'est à dire les chefs d'État, les chefs de gouvernement et les ministres des affaires étrangères, faute de quoi le renvoi sera déclaré irrecevable. C'est justement partant de cette disposition que la défense de Laurent Gbagbo va contester la recevabilité de l'affaire concernant ce dernier au motif que les lettres du 14 décembre

178 Y. KERBRAT, « La saisine des juridictions pénales internationales (TPIY, TPIR, CPI) », in H. RUIZ FABRI et J-M SOREL (dir.), La saisine des juridictions internationales, Paris, Pedone, 2006, pp. 265-295.

179 O. DE FROUVILLE, « Article 14 : renvoi d'une situation par un État », in J. FERNANDEZ et X. PACREAU (dir.), op. cit., p. 622.

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2010 et du 3 mai 2011 par lesquelles le Président Ouattara confirme la compétence de la Cour doivent être rejetées parce qu'ayant été adressées à la CPI avant sa prestation de serment qui est intervenue seulement le 6 mai 2011. Alassane Ouatara n'était pas de jure Président de la République de Côte d'Ivoire et donc pas un représentant de l'État habilité à engager ce dernier.

Le dilemme de donner à l'État un locus standi dans l'instance pénale avait été envisagé par Doudou Thiam dans son projet en 1993. Ce dernier suggérait qu'à partir du moment où l'État requérant déléguait sa compétence pénale à la Cour, il serait logique que ledit État soit parti à l'instance et assume la charge de soutenir l'accusation.¹⁸⁰ Cette possibilité envisagée par le Rapporteur Spécial aurait pu faire chemin si l'on avait considéré que l'État, en portant plainte, faisait valoir son droit propre de réparation d'un dommage subi du fait du crime. Ainsi le Statut aurait reconnu une sorte de constitution de partie civile au bénéfice de l'État. Mais le Statut ne fait pas droit à ces idées. L'État se borne donc à déclencher une procédure dans laquelle il ne joue a priori, plus aucun rôle.

On est là en présence d'une action sui generis qui comporte des caractères communs avec l'action qu'exerce un État pour garantir le respect d'une obligation erga omnes partes dans le droit de la responsabilité internationale de l'État et rappelle le principe de l'action de constitution de partie civile dans le droit romano-germanique.¹⁸¹ Certes, cette action se distingue de ces deux cas de figures, car l'objet de l'instance n'est pas la réparation d'un dommage subi par l'État, ni même la défense du respect d'une norme internationale erga omnes. Plutôt, l'objet du déclenchement de l'action publique par l'État consiste d'une part en la répression pénale d'un comportement imputable à une personne physique et d'autre part sur la réparation d'un préjudice, celui causé aux victimes du crime. Mais la procédure afférente de la réparation fait intervenir directement les victimes à l'instance, sans la nécessité d'une médiation étatique alors que les victimes sont elles-mêmes privées du droit de déclencher l'action publique. D'une certaine manière, on peut se consoler en estimant que l'action de l'État, par le déclenchement de la procédure, et l'intervention des victimes, dans l'instance sont complémentaires. Bien que l'action de l'article 14 présente un caractère sui generis, le rapprochement avec les systèmes de garanties collective est légitime. La comparaison avec les mécanismes de plaintes interétatiques mis en place dans les instruments internationaux en matière de droits de l'Homme nous donne de souligner qu'en effet, l'État

180 Variante A du Projet d'article 25 du Rapporteur Spécial en 1993, §87, p. 129 : « L'État qui saisit la Cour d'une plainte assume la charge de soutenir l'accusation ».

181 O. DE FROUVILLE, « Article 14 : renvoi d'une situation par un État », in J. FERNANDEZ et X. PACREAU (dir.), op. cit., p. 625.

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plaignant est directement lésé à travers les dommages causés à ses ressortissants. L'État agit ainsi la plupart du temps, avec au moins une convergence entre intérêt national et intérêt général s'attachant au respect de la norme erga omnes. Pour conclure ce point réservé à la qualité reconnue aux États d'activer la procédure de la Cour, il est indispensable de relever que tous les États ne sont pas dotés d'un tel pouvoir, mais seulement les États parties, c'est à dire ceux qui ont ratifié le Statut de la Cour.

L'autre titulaire d'un droit d'instance devant la CPI est le Conseil de sécurité des Nations Unies. Ce dernier peut déférer au Procureur de la CPI une situation dans laquelle un ou plusieurs crimes de la compétence de la Cour paraissent avoir été commis.¹⁸² Cette habilitation est sans précédent. En effet, avant le Statut créant la CPI, le Conseil de sécurité n'a jamais eu directement le pouvoir de saisine d'un organe juridictionnel. Il pouvait seulement émettre des avis consultatifs non être partie à une instance, ni saisir une juridiction internationale. Le Statut de Rome tout en habilitant le Conseil à saisir la Cour, lui impose une condition principale, celle de déférer à la Cour uniquement des situations criminelles et non un crime bien déterminé. Ce pouvoir de saisine de la CPI reconnu au Conseil de sécurité se fonde sur les dispositions pertinentes du Chapitre VII de la Charte des Nations Unies et rentre dans le cadre d'une série de mesures que le Conseil prend, lesquelles mesures n'impliquent pas l'emploi de la force armée. Il incombe donc au Conseil de dresser un constat de l'existence d'une situation pouvant justifier l'utilisation des pouvoirs exceptionnels du Chapitre VII de la Charte.¹⁸³

Enfin, le dernier titulaire du droit d'instance devant la CPI est le Procureur. Ce dernier dispose d'un pouvoir autonome a priori semblable à celui reconnu à la majorité de la magistrature debout des ordres internes. De même, l'expérience des tribunaux pénaux internationaux constitue une sorte de précédent puisque le Procureur y disposait déjà de la capacité de déterminer lui-même les cas devant relever de la compétence de ces tribunaux.¹⁸⁴ Comme pour la saisine étatique, la saisine de la Cour par le Procureur est soumise à la condition selon laquelle la situation criminelle dont il est question doit être celle qui s'est déroulée sur le territoire d'un État partie au Statut de Rome ou celle qui est reprochée à un ressortissant d'un État Partie.¹⁸⁵ Le prétoire des juges de la

182 Article 13-b Statut de la CPI.

183 P. D'ARGENT, J. D'ESPERONNILYNDIEN, F. DOPAGNE et R. VAN STEENBERGHE, « Chapitre VII. Action en cas de menace contre la paix, de rupture de la paix et d'acte d'agression. Article 39. », J-P. COT et A. PELLET

(dir.), La Charte des Nations Unies. Commentaire article par article, Paris, Economica, 3e éd, t. 1, 2005, p. 1134.

184 Article 18-1 Statut du TPIY tel qu'adopté le 25 mai 1993. V. aussi le comité ad hoc pour la création d'une Cour criminelle internationale, Nations Unies, Assemblée générale, Doc. ONU. 22(A/50/22), 6 septembre 1995, p. 6.

185 Article 12 §2 Statut de la CPI.

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CPI est donc restrictif à ces trois organes pour déclencher une procédure judiciaire. Cette restriction est justifiée à bien des égards.

B- La justification de la restriction

Le Statut de la CPI limite le nombre d'organes habilités à saisir la CPI à 3 à savoir : les États parties, le Conseil de sécurité et le Procureur agissant proprio motu. Il y a donc comme nous l'avons remarqué supra une restriction assez surprenante soit-elle de la qualité pour agir lors du déclenchement d'une procédure devant la CPI. Cette restriction n'est pas anodine et revêt donc un intérêt particulier. L'intérêt de cette décision des plénipotentiaires de la conférence de Rome en vue d'adopter le Statut de la CPI peut être retrouvé dans la justification de cette restriction. Plusieurs raisons permettent de justifier la restriction à ces organes.

La première tient à la préservation du caractère interétatique et institutionnel de la justice internationale.¹⁸⁶ La CPI est une institution fondée sur la souveraineté des États. Limiter la saisine à des acteurs institutionnels reconnus garantit que la Cour ne soit pas submergée par des enquêtes non étatiques, souvent politiquement motivées ou infondées. Cela reflète la logique classique du droit international, où seuls les États et les organes de l'ONU disposent de la capacité juridique d'agir sur le plan international. La justice internationale et notamment la CPI est fondée sur les rapports entre États souverains, ce qui justifie la restriction des acteurs pouvant déclencher une procédure. Le système international repose sur le principe de souveraineté.¹⁸⁷ Par conséquent, seuls les États parties peuvent saisir la CPI, car ils ont consenti à déléguer une part de leur souveraineté pénale à une instance supranationale. Le choix des États parties présente une certaine légitimité dans la procédure. Seuls les États sont considérés comme des sujets primaires du droit international. En restreignant la saisine aux États parties ou au Conseil de sécurité, on évite une ingérence désormais d'autres acteurs comme les ONG et les individus. La CPI est également une institution judiciaire internationale permanente, dont le fonctionnement repose sur des mécanismes institutionnels précis. En tant qu'organe central de l'ONU pour la paix et la sécurité, le Conseil de sécurité peut déférer une situation à la CPI. Cela traduit une institutionnalisation de la justice internationale, avec une coordination entre la CPI et les organes politiques internationaux. Le Procureur comme organe autonome peut aussi ouvrir une enquête proprio motu, mais sous contrôle judiciaire pour éviter les abus. Ce mécanisme préserve l'équilibre entre indépendance de l'institution et responsabilité procédurale, ce qui renforce la crédibilité de la justice internationale. La préservation du caractère

186 D. TURPIN, « La Cour pénale internationale : aspects constitutionnels », RDP, n° 5, 2000, pp. 1469-1470.

187 Article 2 §1 Charte des Nations Unies.

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interétatique et institutionnel de la justice internationale permet également la préservation de l'ordre juridique international. Elle permet d'éviter la politisation et les abus. Une ouverture trop large du droit de saisine risquerait de transformer la CPI en instrument de règlement politique ou de harcèlement judiciaire. Elle permet également le respect des équilibres institutionnels. Le droit international repose sur des équilibres délicats entre souveraineté étatique et juridiction pénale internationale. Restreindre les organes habilités permet de préserver ces équilibres tout en assurant l'efficacité de la justice pénale internationale.

La seconde justification tient à garantir la rigueur juridique et éviter les procédures abusives. En ce qui concerne la rigueur juridique, il y a déjà une procédure encadrée par des acteurs responsables. La restriction de la saisine aux États parties, au Conseil de sécurité et au Procureur garantit que seules des entités juridiquement et politiquement responsables peuvent initier une procédure. Les États parties soumis à des obligations conventionnelles, agissent dans un cadre juridique défini. Le Conseil agit selon la Charte des Nations Unies, avec des responsabilités définies en matière de paix et sécurité internationale.¹⁸⁸ Le procureur soumis à un contrôle judiciaire par la Chambre préliminaire,¹⁸⁹ ce qui évite les dérives unilatérales. Ce mécanisme du proprio motu n'est donc pas totalement libre. Il nécessite l'autorisation d'une Chambre préliminaire composée de juges indépendants, garantissant une analyse rigoureuse de la recevabilité de la situation et de la compétence. Cela permet de filtrer les cas en fonction de la gravité, de la complémentarité et de l'intérêt de la justice. Pour la prévention des procédures abusives, la restriction évite l'utilisation stratégique ou politisée de la CPI. L'ouverture à des acteurs privés risquerait de transformer la CPI en instrument de vengeance politique ou de propagande, d'encombrer la Cour avec des affaires non fondées ou motivées par des intérêts partisans, de miner la neutralité et l'autorité morale de la Cour. Cette prévention maintient la crédibilité et la légitimité de la Cour. Limiter la saisine évite les risques de saturation par des recours infondés, renforce la perception d'une justice sérieuse, impartiale et fondée sur des critères objectifs, garantit que seuls des violations graves du droit international justifient l'ouverture d'une enquête.

Enfin, la restriction des organes habilités à saisir la CPI tient au maintien de l'équilibre institutionnel entre les organes internationaux. En effet, ce maintien constitue l'un des fondements majeurs de la restriction des organes habilités à saisir la CPI. Cette limitation vise à garantir une coopération harmonieuse entre les acteurs du système international, tout en respectant leurs fonctions et compétences respectives. Elle met en valeur la structure institutionnelle du système

188 Chapitre VII de la Charte des Nations Unies.

189 Article 15 §3 et 4, Statut de la CPI.

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international. Cette structure se matérialise par un ordre fondé sur la répartition des compétences. Le système international repose sur un équilibre entre plusieurs organes aux rôles bien définis. Les États souverains, principaux sujets de droit international, détenteurs de la compétence juridictionnelle primaire. Le Conseil de sécurité, garant de la paix et de la sécurité internationale.¹⁹⁰ La CPI, organe judiciaire indépendant, compétent pour juger les crimes les plus graves. Restreindre les saisines à certains acteurs permet de préserver la division des rôles sans empiéter sur les fonctions d'autres organes. Cette structure institutionnelle se matérialise aussi par une justice pénale subordonnée à la paix et la stabilité. En habilitant le Conseil de sécurité à saisir la CPI, on reconnaît son rôle politique central. Inversement, la CPI n'a pas compétence pour contrecarrer directement les décisions politiques du Conseil, ce qui empêche un déséquilibre institutionnel. La restriction de la saisine sert également de mécanisme de régulation institutionnelle. En effet, elle permet de préserver l'autonomie de chaque organe. En limitant la saisine aux États parties, au Conseil de sécurité et au Procureur, le Statut de Rome évite les interférences désorganisées venant des acteurs non institutionnels. Cela garantit une cohérence décisionnelle au sein du système international et respecte les hiérarchies établies (exemple de la primauté des décisions du Conseil en vertu du Chapitre VII de la Charte de l'ONU). Elle permet aussi de prévenir la fragmentation institutionnelle. Une ouverture anarchique à la saisine pourrait créer une multiplication des recours non coordonnés, risquant d'affaiblir l'autorité des institutions existantes. La limitation vise donc à maintenir la cohérence su système international et à favoriser une coopération ordonnée entre la CPI et les autres organes internationaux. La restriction crée un équilibre entre indépendance judiciaire et coordination politique. La CPI doit rester indépendante des considérations politiques, d'où l'encadrement de la saisine par des acteurs institutionnels légitimes. La limitation permet le respect des équilibres interinstitutionnels. En n'accordant pas l'Assemblé générale de l'ONU ou à d'autres organes le pouvoir de saisine directe, on évite les conflits de compétence. Cela assure un respect mutuel des attributions : la justice pénale n'interfère pas excessivement avec la diplomatie et inversement. La qualité pour agir ne se limite pas au seul déclenchement de la procédure devant cette Cour, elle varie également selon qu'on se retrouve en cours de la procédure, c'est à dire lors de la contestation de la recevabilité.

190 Article 24 Charte des Nations Unies.

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Paragraphe 2 : La qualité pour agir lors de l'initiative du contentieux de la recevabilité

De la même manière que le Statut définit avec précision, en son article 13, les trois modes de saisine de la Cour et ceux en charge de l'entreprendre, déclenchant ainsi la procédure devant celle-ci, son article 19 énumère de manière exhaustive les titulaires de l'action en contestation de la recevabilité. Si lors du déclenchement de la procédure, la qualité pour agir est restrictive à trois organes, l'initiation d'un contentieux de recevabilité en cours de la procédure brille par son caractère extensif (A). Mais, le Statut conditionne cette procédure au respect de la précision de l'objet en contestation (B).

A- Le caractère extensif de la qualité pour initier un contentieux sur la recevabilité

A la lecture de l'article 19 du Statut de la CPI, la première observation est que contrairement à la procédure de mise en mouvement de l'action publique qui est restreinte à trois entités, cet article élargit la grille des titulaires de l'action en contestation de la recevabilité. Les paragraphes 2 et 3 de l'article 19 autorisent non seulement les interventions des parties à l'instance, mais aussi celles de certains tiers particulièrement intéressés par le procès.

Comme devant tous les ordres de juridictions, l'action en contestation est naturellement ouverte à toute personne contre qui des poursuites sont dirigées, soit qu'il s'agit d'un accusé,¹⁹¹ c'est à dire une personne dont les charges ont été confirmées par la Chambre préliminaire suivant la procédure de l'article 61 du Statut,¹⁹² soit qu'il s'agit de tout individu faisant objet d'un mandat d'arrêt ou d'une citation à comparaître, dans ce cas les charges ne sont pas encore confirmées ; ce qui exclut aussitôt les personnes convoquées au seul titre de témoin, et surtout celles qui font seulement, pour l'instant, l'objet d'une enquête en vertu de l'article 53-3-b du Statut, sans que la procédure ne soit véritablement avancée. C'est à dire que l'habilitation à contester la recevabilité d'une affaire est tributaire de la délivrance formelle d'une citation à comparaître ou d'un mandat d'arrêt contre un individu faisant l'objet d'enquête.

191 Un individu devient un «accusé» au moment où les charges que le Procureur entend retenir contre lui ont été confirmées par la Chambre préliminaire, suivant la procédure de l'article 61. Dans l'affaire Procureur c. Germain Katanga et Mathieu Ngudjolo, la Chambre d'appel considère ainsi que « dans le Statut ou dans le Règlement, personne n'est considérée comme «l'accusé» ni qualifiée ainsi avant la confirmation des charges. Jusqu'à ce stade, les personnes visées par les charges sont les personnes qui font l'objet des enquête », CPI, Situation en République démocratique du Congo, Le Procureur c. Germain Katanga et Mathieu Ngudjolo Chui, Affaire n° ICC-01/04-01/07, Chambre d'appel, Arrêt relatif à l'appel interjeté contre la décision de jonction des affaires concernant Gerlain Katanga et Mathieu Ngudjolo Chui rendu le 10 mars 2008 par la Chambre préliminaire, 9 juin 2008, §7.

192 L. TRIGEAUD, « Article 19: Contestation de la compétence de la recevabilité d'une affaire », in J. FERNANDEZ et X. PACREAU (dir.), Statut de Rome de la Cour pénale internationale, Commentaire article par article, Paris, Pedone, t. 1, 2012, p. 741.

Il est important ici de mettre en exergue deux griefs, ayant des sorts distincts, que peut soulever l'accusé pour exciper de l'irrecevabilité de l'affaire : le critère de l'âge et de la qualité officielle. En effet, l'irrecevabilité peut être fondée sur le critère de l'âge. Ceci est implicitement prévu par l'article 26 du Statut relatif à l'incompétence de la CPI à l'égard des personnes de moins de 18 ans. Aux termes de cet article, la Cour n'a pas compétence à l'égard d'une personne qui était âgée de moins de 18 ans au moment de la commission prétendue d'un crime.¹⁹³ En d'autres termes, l'âge de l'auteur de crime constitue une exception quant à la recevabilité des poursuites devant la Cour. On peut tout de même s'interroger sur la place occupée par cette disposition dans l'architecture du Statut de la CPI. En effet, alors que cet article, qui exclut de la compétence de la Cour une catégorie de criminels potentiels, aurait dû logiquement être intégré au chapitre II intitulé « Compétence, recevabilité et droit applicable », il a cependant été inséré dans le chapitre III relatif aux « Principes généraux de droit pénal. »¹⁹⁴ Les rédacteurs du Statut ont donc assimilé à un principe général du droit pénal ce qui n'est qu'une restriction à l'exercice par la Cour de sa compétence. Le TPIY confirme cette interprétation dans l'affaire ORIC en refusant de faire droit au grief de la défense selon lequel on ne pourrait tenir ce dernier pour pénalement responsable d'avoir commis un crime de guerre, car il avait moins de 18 ans l'époque. En effet, le Chambre de Première instance estime que cet argument est dénué de tout fondement juridique, car il n'existe aucune règle à cet effet en droit international conventionnel ou coutumier. Une sorte de bas de page précise que le renvoi à l'article 26 du Statut de Rome est sans intérêt, car l'âge minimum qui y est mentionné ne sert qu'à définir la compétence de la CPI.¹⁹⁵ Pour comprendre pourquoi le Statut retient l'irrecevabilité de l'affaire contre les mineurs, il est judicieux de faire référence au phénomène d'enfants soldats car ce sont avant tout ces soldats mineurs qui sont susceptibles de commettre des crimes relevant de la compétence de la Cour. L'article 26 ne saurait donc être analysé indépendamment des articles 8-2-b-xxvi et 8-2-e du Statut qui qualifiaient de crime de guerre le fait, de procéder à la conscription ou à l'enrôlement d'enfants de moins de 15 ans¹⁹⁶ dans les forces

193 Article 26 du Statut de la CPI.

194 Cette option donne ainsi à penser que l'impossibilité de poursuivre des mineurs pour les crimes les plus graves relèverait davantage d'un principe général de droit pénal que d'un choix de politique répressive. Rien n'est pourtant moins sûr, notamment parce que la question de responsabilité pénale des personnes mineures est différemment traité que ce soit à l'échelle internationale ou nationale. Sur ce point, V. A.-L. TEANI, « Article 26: Incompétence à l'égard des personnes de moins de 18 ans », in J. FERNANDEZ et X. PACREAU (dir.), Statut de Rome de la Cour pénale internationale, Commentaire article par article, Paris, Pedone, t. 1, 2012, pp. 835-841.

195 TPIY, Le Procureur c. Nasser Oric, Affaire n° IT-03-68-T, juin 2006, §400.

196 Il est important d'éclaircir tout équivoque sur les différents âges auxquels renvoient les articles 26 et 8-2-e du Statut. La solution est offerte par la convention internationale des droits de l'enfant. Si cette dernière définit un enfant comme tout être humain âgé de moins de dix huit ans, sauf si la majorité est atteinte plus tôt en vertu de la législation qui lui est applicable, force est de constater que le Statut de Rome qualifie de crime de guerre l'enrôlement d'enfants de moins de 15 ans. Toutefois, un mineur peut être considéré comme un enfant soldat, même s'il a plus de 15 ans. C'est en effet ce qui ressort du protocole facultatif à la Convention relative aux droits de

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armées nationales ou de les faire participer activement à des hostilités. Dans la mesure où le fait d'enrôler des enfants constitue un crime de guerre, il serait finalement illogique de condamner ces mêmes enfants pour des crimes qu'ils ont commis après avoir été embrigadés ou sous diverses formes de contraintes. Au surplus, la condamnation du recrutement d'enfants soldats constitue un axe important de la politique répressive poursuivie par la CPI. C'est en effet sur la base de ce chef d'accusation que Thomas Lubanga Dyilo a été poursuivi¹⁹⁷ et condamné¹⁹⁸ devant la Cour. L'article 26 fait donc en partie écho à la condamnation par la communauté internationale du recrutement d'enfants par les parties à un conflit armé. On retrouve ici l'idée qu'un mineur, même s'il a commis des crimes, est avant tout une victime de conflit et par voie de conséquence, ne saurait voir toute affaire contre lui être déclarée recevable par la Cour.

En revanche, la qualité officielle de l'auteur du crime est explicitement écartée en tant que motif d'irrecevabilité de l'affaire. Aux termes du Statut, la qualité officielle de l'accusé n'est ni un moyen de défense au fond,¹⁹⁹ ni une exception quant à la recevabilité des poursuites devant la Cour.²⁰⁰ Ainsi, si l'immunité pénale dont bénéficie l'auteur présumé d'un crime de droit international humanitaire offre un rempart légal à des poursuites dirigées contre lui dans un État étranger, en revanche, elle n'empêche pas la CPI de réclamer à cet État la remise de cette personne afin de la juger (articles 58 et 59). Dès lors que l'État requis est partie au Statut et que l'affaire en cause est recevable (article 89, par. 2 et article 95), l'État requis doit accorder cette remise sans faire droit à l'immunité de la personne réclamée, conformément à son obligation générale de coopération avec la CPI (article 86) combinée avec l'exclusion de l'immunité (article 27), sous réserve toutefois de ses obligations au regard de l'article 98. En d'autres termes, la nature conventionnelle du Statut,

l'enfant concernant l'implication d'enfants dans les conflits armés, entré en vigueur le 12 février 2002 et qui vise à relever l'âge minimum de l'enrôlement éventuel dans les forces armées et à la participation aux hostilités, 15 ans dans la Convention Internationale des droits d'enfants (Cf article 38-3), à 18 ans. Conformément à l'article 1er du Protocole, «Les États parties prennent toutes les mesures possible pour veiller à ce que les membres de leurs forces armées qui n'ont pas atteints l'âge de 18 ans ne participent pas aux hostilités». Ils veillent également, aux termes de l'article 2 du Protocole «à ce que ces personnes ne fassent pas l'objet d'un enrôlement obligatoire dans leurs forces armées». De même, les États parties s'engagent à relever l'âge minimum de l'engagement volontaire dans leurs forces armées nationales et reconnaissent qu'en vertu de la Convention, les personnes âgées de moins de 18 ans ont droit à une protection spéciale (article 3 du Protocole). Il ressort donc de l'ensemble de ces éléments que le phénomène des enfants soldats est pris en compte par le Statut de Rome à travers l'article 8 mais également, indirectement par l'article 26 qui interdit à la Cour d'exercer sa compétence à l'égard des mineurs. V. A.-L. TEANI, « Article 26 : Incompétence à l'égard des personnes de moins de 18 ans », op cit., p. 840-841.

197 CPI, Situation en République démocratique du Congo, Le Procureur c. Thomas Lubanga Dyilo, n° ICC-01/04-01/06, Chambre préliminaire I, Décision de confirmation des charges, 29 janvier 2007, pp. 70-76, §§242-258.

198 Le 14 mars 2012, Thomas Lubanga a été déclaré coupable des crimes de guerre consistant à avoir procédé à l'enrôlement et à la conscription d'enfants de moins de 15 ans et à les avoir fait participer activement à des hostilités. Le 10 juillet 2012, il a été condamné à une peine totale de 14 ans. Le verdict et la peine ont été confirmés par la Chambre d'appel le 1er décembre 2014.

199 Article 27-1 du Statut de la CPI.

200 Article 27-2 du Statut de la CPI.

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non vis-à-vis des États tiers.²⁰¹ Toutefois, une décision de la Chambre préliminaire prise le 27 juin 2011 affirme que, dans le cadre d'une affaire transmise par le Conseil de sécurité, et comme elle l'a dit dans l'affaire Al Bashir, la qualité officielle d'une personne, que l'État dont elle est ressortissante soit ou non partie au Statut, n'a aucune incidence sur la compétence de la Cour²⁰² et ne peut constituer une exception quant à la recevabilité des poursuites devant celle-ci.

La procédure en contestation est ouverte en second lieu à l'État qui ouvre ou a ouvert une enquête, ou qu'il exerce ou a exercé des poursuites sur le crime considéré. Cette possibilité est offerte aussi bien à tout État partie qu'à l'État tiers qui doit avoir accepté la compétence de la Cour au titre de l'article 12 du Statut. Ces dernières habilitations reconnues aux États éclairent sur la nature de la Cour, qui est d'une part une juridiction conventionnelle, dont la compétence est inévitablement, à certains points, dépendante de la volonté des États parties, et concernant le pouvoir de faire échec à l'engagement des poursuites devant celle-ci. Ce pouvoir d'intervention dans la phase préliminaire du procès apparaît comme la conséquence nécessaire se ces deux particularités que les rédacteurs du Statut de Rome ont voulu attribuer à la Cour.²⁰³ Il est tout aussi important de relever qu'un État ayant soulevé une exception d'irrecevabilité ou d'incompétence peut éventuellement par la suite interjeter appel contre la décision statuant sur cette exception.²⁰⁴

Le paragraphe 3 de l'article 19 autorise le Procureur à intervenir aussi dans cette procédure de contestation, quoique la perspective soit moins contestataire que dans les habilitations précédentes. Il ne s'agit pas, en effet, pour le Procureur, de présenter à la Cour des griefs, sous la forme de conclusion et de moyens, mais une question, interpelant celle-ci à dissiper un doute ou à résoudre un point qu'il ne pourrait ou ne voudrait trancher seul,²⁰⁵ sans l'appui de la juridiction. Il est un truisme que le Procureur pourrait difficilement contester la recevabilité d'une affaire pour laquelle il a lui-même sollicité l'autorisation de la Chambre préliminaire d'ouvrir une enquête. Toutefois, pourra-t-il recourir au mécanisme de l'article 19 pour demander à la Cour de régler des points sur lesquels, précisément, des équivoques subsisteraient à son avis. Laurent Trigeau estime que cette démarche pourrait s'avérer fort utile dans des situations complexes qui concernent

201 E. DAVID, « La Cour pénale internationale. », RCADI, vol. 313, 2005, pp. 349-350.

202 CPI, Situation en Libye, Affaire n° ICC-01/1, Chambre préliminaire I, Décision relative à la requête déposée par le Procureur en vertu de l'article 58 du Statut concernant Muammar Mohammed Abu Minyar Qadhafi, Said Al-Islam Qadhafi et Abdullah Al-Senussi, 27 juin 2011, §9.

203 L. TRIGEAUD, « Article 19 : contestation de la compétence de la Cour ou recevabilité d'une affaire », op. cit., p. 742.

204 F. ELABDALLAH, « Article 82: Appel d'autres décisions », in J. FERNANDEZ et X. PACREAU (dir.), op. cit., p. 1744.

205 L. TRIGEAUD, « Article 19 : contestation de la compétence de la Cour ou recevabilité d'une affaire », op. cit., p. 725.

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notamment la recevabilité d'une affaire au regard de l'article 17. Le Procureur pourrait ainsi, comme lors de l'affaire contre Joseph Kony, Vincent Otti, Okot Odhiambo et Dominic Ongwen, utiliser cette procédure pour informer la Cour que l'État réclamant sa compétence, l'Ouganda dans le cas d'espèce, n'a toujours pas engagé des poursuites pénales à l'encontre des accusés.²⁰⁶ Dans le même sens, le Procureur serait à même de demander à la Cour de se prononcer sur la recevabilité de l'affaire en dépit de l'engagement parallèle des procédures au niveau des juridictions nationales. C'est surtout, d'ailleurs, en matière de recevabilité que le Procureur pourrait demander à la Cour de statuer, lorsqu'il considère notamment que l'État compétent est en mesure de juger lui-même l'affaire, contrairement à ce que ce dernier prétend. Le principe de complémentarité oblige aussi à considérer que les États qui auraient la capacité de juger eux-mêmes les atrocités internationales commises sur leur territoire ne devraient pas se débarrasser de ces affaires. Sur ces différents points, et quelles que soient les situations considérées, la réponse de la Cour viendrait alors donner une meilleure assise à l'ensemble de la procédure.

La seconde phrase du paragraphe 3 de l'article 19 suscite des équivoques si l'on la contraste avec le paragraphe 2 du même article. Selon cette phrase, « dans les procédures portant sur la compétence ou la recevabilité, ceux qui ont déféré une situation en application de l'article 13, ainsi que les victimes peuvent également soumettre des observations à la Cour ». En contrastant cette disposition avec celle du paragraphe 2, Laurent Trigeaud estime que cette phrase du paragraphe signifie que les entités qui ont déféré une situation en vertu de l'article 13 (les États et le Conseil de sécurité), ainsi que les victimes, ne disposent pas d'autre faculté que soumettre à la Cour des observations.²⁰⁷ Il explique sa conclusion par le fait que l'État qui a porté de son propre chef une situation à la connaissance du Procureur ou le Conseil de sécurité ne saurait chacun contester sans se contredire la compétence de la juridiction, et encore moins la recevabilité de cette affaire, à moins peut-être, qu'il réussisse à prouver que les circonstances ont changé.²⁰⁸ Toutefois, il reconnaît que son approche ainsi définie ne va pas sans poser d'importantes difficultés, notamment pour l'État visé en l'espèce.²⁰⁹ Il réduit le pouvoir de contestation de la recevabilité de l'État à l'hypothèse où ledit État mène une enquête ou exerce des poursuites à l'encontre de l'accusé.

206 CPI, Situation en Ouganda, Le Procureur c. Joseph Kony, Vincent Otti, Okot Odhiambo et Dominic Ongwen, Affaire n° ICC-02/04-01/05, Chambre préliminaire II, Décision relative à la recevabilité de l'affaire, rendue en vertu de l'article 19-1 du Statut, 10 mars 2009, §5.

207 L. TRIGEAUD, « Article 19 : Contestation de la Cour ou recevabilité d'une affaire », op. cit., p. 742.

208 Ibid.

209 Selon ses propres termes, « Cette approche procède en effet d'un raccourci particulièrement réducteur, qui considère qu'un État ayant porté à la connaissance de la Cour pénale une situation acceptera nécessairement l'ouverture de toute affaire, les deux choses étant pourtant différentes ». Il continue que « cet État pourrait ainsi avoir demandé à la Cour d'engager des poursuites pénales sur une situation générale, tout en contestant qu'elle ait engagé des poursuites sur une personne en particulier. » V. L. TRIGEAUD, Ibid, p. 743.

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De notre point de vue, l'article 19(2) et la phrase du paragraphe 3 peuvent être interprétés différemment. Le paragraphe 2 précise clairement « Peuvent contester²¹⁰ la recevabilité de l'affaire pour les motifs indiqués à l'article 17 », puis suit la liste des titulaires de l'action en contestation. La phrase 2 du paragraphe 3 souligne que ceux qui ont déféré une situation en application de l'article 13, ainsi que les victimes, « peuvent également soumettre des observations à la Cour ». Nous avons tenu à mettre ces différentes expressions en gras pour montrer effectivement qu'il s'agit bien là de deux habilitations distinctes reconnues à « ceux qui ont déféré une situation en application de l'article 13 ». C'est donc dire que ces derniers peuvent contester la recevabilité et également soumettre des observations. Tel n'est pas le cas des victimes²¹¹ qui suivant le paragraphe 3 de l'article 19 peuvent simplement « soumettre des observations à la Cour ».²¹² Cette situation est la conséquence naturelle du Statut particulier des victimes qui, contrairement à la pratique des systèmes de droit romano-germanique, ne peuvent se constituer parties civiles, il s'agit d'une influence du common law, et participer activement au procès pénal, y compris aux phases préliminaires. Il pourrait d'ailleurs sembler peu utile, a priori, de les associer d'une manière particulière aux procédures de contestation de la compétence et de la recevabilité tant il est difficile d'imaginer que les victimes puissent agir en ce sens.²¹³ Mais c'est aller trop vite en besogne que de penser que les victimes préféreraient nécessairement la juridiction de la Cour à celle des tribunaux nationaux, lesquels appliquent souvent des peines plus sévères à l'égard des criminels que les juridictions internationales. Un droit de contestation pour les victimes aurait surtout présenté l'avantage décisif d'être un moyen de recours contre la décision approuvant les griefs d'irrecevabilité par la Cour, ce qui aurait pour motivation que la Cour admette et exerce se pouvoirs

210 C'est notre choix de mettre en gras.

211 La règle 85 du RPP définit la victime aux fins du Statut et du Règlement ainsi:

a) Le terme victime s'entend de toute personne physique qui a subi un préjudice du fait de la commission d'un crime relevant de la compétence de la Cour;

b) Le terme victime peut aussi s'entendre de toute organisation ou institution dont un bien consacré à la religion, à l'enseignement, aux arts, aux sciences ou à la charité, un monument historique, un hôpital ou quelque autre lieu ou objet utilisé à des fins humanitaires a subi un dommage direct. Il faut entendre ici par victimes, les victimes aptes à intervenir dans la procédure en vertu de l'article 68-3 du Statut, lequel autorise en effet la communication des victimes par l'intermédiaire de leurs représentants légaux. Cette disposition du Statut règle le statut des victimes à la suite de la définition donnée par le règlement.

Dans cette dynamique, voir, CPI, Situation en RDC, Le Procureur c. Thomas Lubanga Dyilo, Affaire n° ICC-01/04-01/06, Chambre d'appel, Arrêt relatif aux appels interjetés par le Procureur et la Défense contre la Décision relative à la participation des victimes rendue le 18 janvier 2008 par la Chambre de Première instance I, le 11 juillet 2008, §1. Ainsi, les associations de victimes peuvent soumettre en matière de compétence ou de recevabilité des observations écrites ou orales en vertu de l'article 19-3, bien que la chose ait été rendue possible par la procédure du dépôt de mémoire ou de l'intervention orale en amicus curiae, suivant les conditions de l'article 103 du Règlement (V. CPI, Situation en Ouganda, Affaire Le Procureur c. Joseph Kony, Vincent Otti, Okot Odhiambo et Dominic Ongwen,Affaire n° ICC-02/04-01/05, Chambre préliminaire II, Décision relative à la demande d'autorisation de déposer des observations en vertu de la Règle 103, 5 novembre 2008.

212 Article 19 §3, seconde phrase, Statut de la CPI.

213 L. TRIGEAUD, « Article 19 : Contestation de la Cour ou recevabilité d'une affaire », op. cit., p. 743.

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juridictionnels sur l'affaire. Ainsi présenté, l'extension des titulaires de l'action en contestation de la recevabilité a pour condition la précision de l'objet en contestation.

B- Le respect de la précision de l'objet en contestation

L'article 19 Statut est bien libellé « contestation de la compétence ou de la recevabilité d'une affaire ». Cet article accorde aux parties visées par le paragraphe 2 le pouvoir de contester l'affaire ouverte par le Procureur. La terminologie a en l'espèce une importance décisive lorsqu'on contraste le mot affaire au sens du Statut au mot situation²¹⁴ dans le même Statut. En effet, une affaire est distincte d'une situation, de sorte que si l'on se tient aux différences qui les séparent, la procédure de l'article 19 ne peut avoir pour objet que les procédures pénales formellement engagées contre des personnes, sans qu'elles puissent être dirigées contre un objet plus vaste et toucher l'enquête plus générale sur une situation donnée. Il est important de revenir sur la distinction capitale entre ces deux notions.

Il suffit de rappeler l'approche adoptée par une Chambre préliminaire de la CPI dans le Situation en RDC. Pour la Chambre préliminaire en effet, les situations, généralement définies par des paramètres temporels, territoriaux et éventuellement personnels, telle que la Situation sur le territoire de la RDC depuis le ^1er juillet 2002, font l'objet de procédures prévues par le Statut afin de décider si une situation donnée doit faire l'objet d'une enquête pénale, et de l'enquête en tant que telle. Les affaires, comprenant des incidences spécifiques au cours desquels un ou plusieurs suspects identifiés, font l'objet de procédures qui ont lieu après la délivrance d'un mandat d'arrêt ou d'une citation à comparaître.²¹⁵ C'est dire que les affaires visent à faire porter à certains incidents déroulés dans le contexte d'une situation. L'action peut alors être dirigée contre la recevabilité de l'affaire, suivant les indications apportées par le Statut de Rome quant à l'économie que doivent revêtir les moyens des parties. Il faudra ainsi que l'auteur d'une telle action démontre que le traitement de l'affaire heurte le principe de complémentarité, ou que le procès occuperait inutilement la Cour avec une affaire dont la gravité n'est pas établie. Dans le cas où la contestation de l'affaire provient de l'État, ce dernier devra convaincre la Cour par l'intérêt qu'il recherche en contestant l'affaire.

D'autres affaires célèbres ont fait l'objet d'invocation de l'article 19 du Statut. Elles permettront de mieux illustrer comment la notion d'affaire s'applique concrètement, et comment la compétence ou la recevabilité a été contestée. Dans l'affaire Abdullah Al-Senussi en Libye, Al-

214Le mot «situation» se retrouve notamment aux articles 13-a, 13-b, 14-1, 15-5, 15-6, 18-1 et 19-3 du Statut de la CPI. 215 CPI, Doc. ICC-01/04-101, 17 janvier 2006, p. §65.

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Senussi, chef des renseignements de Kadhafi, était poursuivi par la CPI pour crimes contre l'humanité en 2011. La Libye a contesté la recevabilité de l'affaire, en invoquant l'article 17 relative à la complémentarité. La Libye soutient qu'elle menait ses propres enquêtes et poursuites contre Al-Senussi, donc la CPI devait s'abstenir. Elle a donc saisi la Cour en vertu de l'article 19, en contestant la recevabilité de l'affaire Al-Senussi. En 2013, la CPI a jugé l'affaire irrecevable.²¹⁶ La Cour a estimé que la Libye était effectivement capable et disposée à poursuivre. L'article 19 a donc permis à un État d'empêcher la poursuite d'une affaire, en invoquant la primauté nationale des juridictions compétentes. Dans une autre affaire, relative également à la compétence et la recevabilité notamment dans l'affaire Uhuru Kenyatta et William Ruto au Kenya,²¹⁷ les deux hauts responsables ont été accusés de crimes contre l'humanité liés aux violations post-électorales de 2007-2008. Le gouvernement Kényan a saisi la Cour pour contester la recevabilité des affaires, arguant qu'il y avait des enquêtes internes en cours, demande faite en vertu de l'article 19. En 2011, la CPI a rejeté la demande. Les efforts nationaux étaient jugés insuffisantes pour rendre l'affaire irrecevable. Cela montre que l'affaire est évaluée indépendamment de la situation, et que seules des procédures nationales concrètes et crédibles peuvent faire obstacle à la compétence de la CPI. Dans l'affaire Saif Al-Islam Kadhafi en Libye,²¹⁸ le fils de l'ancien dirigeant libyen Mouammar Kadhafi, faisait l'objet de mandat d'arrêt pour crimes contre l'humanité en 2011. La Libye a soulevé une exception d'irrecevabilité au titre de l'article 19-2-b, affirmant qu'elle menait une enquête ou des poursuites contre Kadhafi au niveau national. La Cour a rejeté l'exception. L'État doit démontrer des actes d'enquêtes concrètes portant sur les mêmes faits. Les procédures nationales ne couvraient pas précisément les mêmes crimes ni les mêmes circonstances que ceux de l'affaire CPI. L'affaire a été recevable, car la Libye ne menait pas effectivement des poursuites sue la même affaire au sens stricte.

216 CPI c. Libye, Décision sur la recevabilité d'une affaire, ICC-01/11-01/13-344.

217 CPI, Affaire Le Procureur c. Francis Muthaura, Uhuru Kenyatta et Mohammed Hussein Ali, n° ICC-01/09-02/11-96, Chambre préliminaire II, Décision relative à la requête du Gouvernement du Kenya contestant la recevabilité de l'affaire en vertu de l'article 19-2-b du Statut, 30 mai 2011.

218 CPI, Affaire Le Procureur c. Saif Al-Islam Kadhafi n° ICC-01/11-01/11-344-Red, Chambre préliminaire I, Décision relative à la recevabilité de l'affaire concernant Saif Al-Islam Kadhafi, 31 mai 2013.

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CONCLUSION PREMIÈRE PARTIE

En définitive, l'absence de ratification du Statut de Rome par un État tiers constitue un obstacle juridique majeur à l'exercice de la compétence de la Cour pénale internationale. Cette situation découle directement du principe du consentement des États en droit international, principe qui impose que nul ne soit lié par un traité auquel il n'a pas expressément adhéré. L'examen des conditions spécifiques de recevabilité devant la CPI montre également que, hors d'un lien conventionnel, la qualité pour agir ou être attrait devant la Cour demeure strictement encadrée, voire exclue, afin de préserver l'équilibre entre souveraineté étatique et justice pénale internationale.

Toutefois, cette rigueur n'est pas absolue. Le Statut de Rome et la pratique jurisprudentielle ont prévu des mécanismes dérogatoires permettant dans des circonstances exceptionnelles, de contourner le défaut de ratification et d'ouvrir malgré tout les portes de la Cour aux États tiers. C'est précisément à cette ouverture exceptionnelle, rare mais juridiquement fondée, que la seconde partie de notre étude sera consacrée.

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PARTIE II : UNE OUVERTURE EXCEPTIONNELLE DE LA
COUR PÉNALE INTERNATIONALE AUX ÉTATS TIERS

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Conçue à l'origine comme une juridiction reposant sur le consentement souverain des États, la CPI connaît, en pratique, une ouverture exceptionnelle à des États tiers au Statut de Rome. Cette ouverture, bien que marginale dans le schéma classique de la compétence, traduit une volonté d'adaptation aux réalités des relations internationales et aux exigences de lutte contre l'impunité. Toutefois, elle ne s'exerce pas uniformément. Elle peut résulter d'un acte volontaire de l'État tiers qui accepte la compétence de la Cour via une déclaration prévue à l'article 12 § 3 du Statut (CHAPITRE I), ou au contraire d'un mécanisme contraignant imposé par le Conseil de sécurité agissant en vertu du Chapitre VII de la Charte des Nations Unies (CHAPITRE II). Ces deux voies traduisant les modalités d'accès distinctes, révèlent la tension permanente qu'il y a entre la souveraineté étatique et la juridiction pénale internationale.

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CHAPITRE I : L'EXIGENCE DE LA DÉCLARATION PRÉALABLE DE COMPÉTENCE
DES ÉTATS TIERS A LA CPI

L'exigence d'une déclaration préalable de compétence, imposée aux États tiers qui souhaitent permettre à la CPI d'exercer sa juridiction sur leur territoire ou à l'égard des faits précis, constitue une innovation singulière du Statut de Rome. Si elle s'inscrit dans une volonté d'élargir le champ d'action de la Cour sans contraindre à l'adhésion formelle, cette faculté n'est pas dépourvue de fondement juridique ni de conséquences substantielles. Elle repose sur une architecture duale, à la fois conventionnelle et enracinée dans certaines pratiques du droit international,²¹⁹ tout en produisant des effets juridictionnels, procéduraux et diplomatiques significatifs. Il convient ainsi, dans un premier temps, de s'interroger sur les fondements juridiques de cette déclaration (SECTION 1), avant d'en apprécier les implications multiples, tant du point de vue de la procédure pénale internationale que des rapports interétatiques de ces États avec la Cour (SECTION 2).

SECTION 1 : LE FONDEMENT JURIDIQUE DE LA DÉCLARATION

Mécanisme original du Statut de Rome, la déclaration préalable de compétence des États tiers constitue une modalité d'accès exceptionnelle à la justice pénale internationale. Prévue à l'article 12 § 3, elle permet à un État non partie de reconnaître ponctuellement la juridiction de la CPI pour des faits déterminés. Ce régime, bien que formellement prévu par un instrument conventionnel, s'ancre également dans des pratiques antérieures du droit international.²²⁰ Dès lors, il soulève une interrogation sur la nature exacte de son fondement juridique : relève-t-il d'un pur positivisme conventionnel ou procède-t-il aussi d'une légitimation coutumière plus diffuse ? (Paragraphe 1) A cette ambiguïté normative s'ajoute une critique doctrinale persistante, portant tant sur les limites structurelles de l'acte que sur les déséquilibres institutionnels qu'il engendre (Paragraphe 2).

219 N. HAUPAIS, Article 12 : « Conditions préalables à l'exercice de la compétence », in N. FERNANDEZ et X. PACREAU (dir.), Statut de Rome de la Cour pénale internationale : commentaire article par article, Paris, Pedone, 2012, pp. 583-586.

220 M. UBEDA-SAILLARD et A-L. CHAUMETTE (dir.) J. FERNANDEZ « L'activité des juridictions pénales internationales », AFDI, vol. 59, 2013, pp. 370-372.

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Paragraphe 1 : La déclaration de compétence à la CPI : entre positivisme

conventionnel et légitimation coutumière

L'accès des États tiers à la compétence de la CPI constitue l'une des innovations remarquables du Statut de Rome. A travers l'article 12 § 3, le Statut consacre un mécanisme permettant à un État non partie de reconnaître ponctuellement la compétence de la Cour. Ce mécanisme repose d'abord sur une disposition conventionnelle explicite qui encadre juridiquement la procédure et ses effets dans un esprit de légalité formelle. Mais au-delà de cette assise textuelle, la déclaration de compétence puise également sa légitimité dans des pratiques anciennes du droit international. Cette articulation entre codification et continuité coutumière appelle donc à s'interroger, d'une part, sur les fondements conventionnels du mécanisme (A), et d'autre part, sur les sources coutumières qui l'éclairent et le complètent (B).

A- La consécration conventionnelle : l'encadrement de la déclaration par l'article 12 §

3 du Statut de Rome

Le mécanisme de déclaration unilatérale de compétence n'est pas totalement inédit dans le droit international.²²¹ L'origine de tous les mécanismes existants n'est nul autre que la Convention de Vienne sur le droit des traités. Après avoir posé la règle générale concernant les États tiers en son article 34 qui spécifie qu'« Un traité ne crée ni obligations ni droits pour un État tiers sans son consentement », l'article 35 du même texte précise qu'« Une obligation naît pour un État tiers f...] si l'État accepte expressément par écrit cette obligation. ». Cette disposition peut s'assimiler au fondement de toute habilitation d'un traité à prévoir une possibilité aux États tiers l'opposabilité d'un traité par le canal d'une déclaration de ces États. Cette habilitation viénenne s'est matérialisée par la consécration dans plusieurs traités d'une ouverture spécifique de la possibilité pour les États tiers de procéder à une déclaration préalable pour se voir appliquer une convention internationale dont ils ne sont pas partis.

Nous voyons clairement que le mécanisme de la déclaration de compétence des États tiers à la CPI s'inspire et prolonge des mécanismes préexistants. Le domaine de règlements des différents et la justice internationale constitue le précédent des mécanismes prévus dans le Statut de Rome. En droit international public, comme précédent au Statut de Rome, il existe devant la CIJ une déclaration facultative de compétence obligatoire. En effet, les États peuvent faire une déclaration

221 J. COMBACAU et S. SUR, Droit international public, Paris, LGDJ, 12e éd., 2018.

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unilatérale par laquelle ils acceptent la juridiction obligatoire de la Cour internationale de justice pour les différents futurs, sans traité bilatéral préalable.²²² La déclaration est ici un acte unilatéral de droit international qui n'implique pas une adhésion au traité en tant que tel. Celle-ci est explicitement prévue à l'article 38 § 2 du Statut de la CIJ dans lequel on peut lire « Les États parties au présent Statut peuvent, à tout moment, déclarer reconnaître comme obligatoire de plein droit [...] la juridiction de la Cour. ». Cette déclaration peut être limitée dans le temps, dans l'objet ou aux États réciproques. Elle produit des effets contraignants dès qu'elle est déposée. Les auteurs comme Jean Combacau et Serge Sur voient dans ce mécanisme une forme de juridiction à la carte reposant sur le consentement préalable librement modulé.²²³

D'autres traités multilatéraux prévoient que les États non parties ou ceux qui n'ont pas ratifié le traité peuvent reconnaître la compétence d'un organe juridictionnel par acte séparé. Il s'agit ici des conventions sur la protection des droits de l'Homme.²²⁴ Ces déclarations ne valent pas adhésion à l'ensemble du traité mais produisent des obligations spécifiques de coopération ou de recevabilité de plaintes.

En ce qui concerne la CPI, un État qui n'est pas partie au Statut peut, par déclaration, reconnaître la compétence de la Cour à l'égard d'un crime déterminé. La déclaration de compétence des États à la CPI tire sa source dans le Statut portant sa création. On peut y lire expressément en son article 12 § 3 « Si l'acceptation de la compétence de la Cour par un État qui n'est pas Partie au présent Statut est nécessaire aux fins du paragraphe 2, cet État peut, par déclaration [...] consentir à ce que la Cour exerce sa compétence [...] » Cette disposition est innovante, car elle permet à la CPI de recevoir compétence sur le territoire d'un État non partie à condition que cet État consente expressément. Cette déclaration n'équivaut pas à une adhésion complète au Statut sans contraindre des États à une ratification complète. François Dubuisson insiste sur le fait que la déclaration est un acte de droit international qui produit des effets juridiques contraignants.²²⁵ Elle doit donc être analysée à la lumière du régime des actes unilatéraux étatiques.²²⁶ Dubuisson réfute l'idée que la déclaration serait une « adhésion déguisée ».²²⁷ Il s'agit bien d'un consentement

222 A. PELLET, « La juridiction obligatoire de la Cour Internationale de Justice : mythe ou réalité ? », in Les Mélanges en l'honneur de Antonio Cassese, OUP, 2003, p. 106.

223 J. COMBACAU et S. SUR, Droit international public, op. cit.

224 Convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale (CERD) Article 14 ; Convention contre la torture (CAT) Article 22.

225 F. DUBUISSON, « L'acceptation de la compétence de la Cour pénale internationale par les États non parties au Statut de Rome », AFDI, vol. 50, 2004, p. 731.

226 CIJ, Essais nucléaires, Australie c. France, arrêt du 20 décembre 1974.

227 F. DUBUISSON, « L'acceptation de la compétence de la Cour pénale internationale par les États non parties au Statut de Rome », op. cit.

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limité, qui ne confère aucun droit institutionnel à l'État, pas de participation à l'Assemblée des États parties, pas de droit de vote. Ce mécanisme permet une extension contrôlée de la juridiction pénale internationale. Bien qu'elle ne remplace pas l'adhésion, la déclaration permet une participation partielle au régime de la CPI, tout en soulevant des défis en matière d'équilibre institutionnel et d'effectivité des obligations.

Dans une aventure plus contrastive, on peut s'apercevoir rapidement que par rapport aux déclarations devant la CIJ, celles devant la CPI s'inscrivent dans la continuité du modèle de la CIJ mais aussi son approfondissement en matière pénale.²²⁸ Il peut s'en dire que le modèle de règlement de différents à la CIJ a eu des influences conceptuelles des mécanismes de compétence sur la construction de l'article 12 § 3 du Statut de Rome.²²⁹ Il est donc clair que le Statut de Rome laisse une ouverture à tout État tiers la liberté de décider en temps utile de la compétence de la CPI sur un de leur ressortissant ou des allégations commises sur leur territoire. Si la reconnaissance de la déclaration de compétence trouve une assise claire dans les dispositions conventionnelles du Statut de Rome, il demeure essentiel d'en explorer les fondements au regard du droit international coutumier, tant celui-ci peut en révéler la portée implicite et la vocation universalisante.

B- Les sources coutumières de la déclaration de compétence

L'article 12 § 3 du Statut de Rome est une disposition conventionnelle, adoptée dans le traité portant création de la CPI. Il n'a pas d'équivalent explicite en droit coutumier. Toutefois, plusieurs règles coutumières du droit international général permettent d'en comprendre la légitimité, la structure juridique et la portée. Elles ne fondent pas en tant que tel le mécanisme, mais le soutiennent ou l'encadrent juridiquement. Comme règle coutumière, on peut d'abord parler du principe du consentement à la juridiction internationale. Principe fondamental de droit international selon lequel une juridiction internationale ne peut exercer sa compétence que si l'État y a consenti. Ce point de vue est partagé par la CIJ lorsqu'elle affirme que « La Cour ne peut exercer sa compétence que si l'État défendeur a consenti à celle-ci. ».²³⁰ Ce principe découle du volontarisme juridique des relations internationales et est considéré comme une règle coutumière bien établie, confirmée par la pratique constante des juridictions internationales. La déclaration prévue à l'article

228 F. DUBOUISSON, « L'acceptation de la compétence de la Cour pénale internationale par les États non parties au Statut de Rome », AFDI, vol. 50, 2004, p. 731.

229 F. MEGRET, « La compétence de la Cour pénale internationale », in H. Ascensio, E. Decaux, A. Pellet (dir.), Droit international pénal, 2^e éd., Pedone, 2012, pp. 727-757.

230 CIJ, Affaire du mandat d'arrêt du 11 avril 2000, République démocratique du Congo c. Belgique, § 59.

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12 § 3 est une manifestation unilatérale du consentement d'un État non partie, ce qui respecte pleinement cette coutume.²³¹

De plus, la coutume des actes unilatéraux des États produisant des effets juridiques participe à la légitimité de la déclaration de compétence de la CPI. La CIJ le confirme dans sa jurisprudence Essais nucléaires en 1974 en affirmant « les déclarations unilatérales peuvent avoir un effet juridique si elles sont faites avec l'intention de s'engager. ».²³² La doctrine reconnaît également un acte unilatéral d'un État comme étant générateur d'obligations juridiques internationales.²³³ Selon la pratique et la jurisprudence, un État peut, par déclaration unilatérale, créer des obligations juridiques à son égard si cette déclaration est formelle, claire et publique. Ce fondement coutumier justifie que la déclaration prévue à l'article 12 § 3 soit contraignante, même sans ratification du Statut.

La troisième règle coutumière concerne le principe de compétence territoriale de l'État en droit international pénal. C'est le principe selon lequel un État exerce une compétence pénale sur les crimes commis sur son territoire, et peut autoriser une juridiction tierce à s'en saisir. L'État ayant l'exclusivité des crimes commis sur son territoire peut déléguer la compétence à une autre juridiction.²³⁴ La compétence territoriale étant un fondement classique du droit international pénal,²³⁵ ce principe découle du droit coutumier et justifie que l'État accepte que la CPI enquête sur des crimes commis sur son sol.²³⁶ Cela n'enfreint pas la souveraineté car l'État y consent volontairement, en conformité avec la coutume. Ce qui fonde donc juridiquement la possibilité, en droit coutumier, de déléguer une compétence pénale à une juridiction internationale.

La déclaration de compétence à la CPI pour les États tiers tire également sa légitimité sur le principe de coopération judiciaire internationale en matière pénale. C'est une obligation générale pour les États de coopérer à la répression des crimes graves affectant la communauté internationale. La CPI a reconnu l'obligation de coopérer qui découle d'une déclaration de l'article 12 § 3 du Statut de Rome.²³⁷ Même avant le Statut de Rome, la coutume reconnaissait que les États avaient une obligation de coopérer à la lutte contre les crimes les plus graves.²³⁸ Le TPIY avait reconnu la

231 P. M. DUPUIY, Cours général de droit international public, RCADI, t. 297, 2002, pp. 24-26.

232 CIJ, Essais nucléaires, Australie c. France, 1974, § 43.

233 A. PELLET, « Les actes unilatéraux et leur portée en droit international général. », in G. ABI-SAAB, Mélanges en l'honneur de Georges ABI-SAAB, Pedone, 2012, pp. 111-114.

234 CIJ, Nottebohm ; Liechtenstein c. Guatemala, 1955, p. 111 : Affirmation du principe de compétence territoriale.

235 TPIY, Tadic, décision du 2 octobre 1995, § 62.

236 D. CARREAU et F. MARRELLA, Droit international, Paris, Pedone, 12^e éd., 2018, p. 420.

237 CPI, Situation en Côte d'Ivoire, ICC-02/11, § 30-35.

238 W. BOURDON, La Cour pénale internationale : le Statut de Rome, Paris, Seuil, coll. Points, Essais, numéro 426, 2000, pp. 78-81.

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coopération en matière d'arrestation découlant d'une déclaration.²³⁹ La déclaration ne crée donc pas une obligation ex nihilo, mais actualise une exigence coutumière préexistante.

Une autre règle est le principe de non rétroactivité atténué en droit coutumier. C'est la règle selon laquelle un acte de reconnaissance de compétence peut produire des effets rétroactifs si l'État le prévoit expressément. L'acceptation rétroactive est donc valable si exprimée clairement.²⁴⁰ En droit coutumier, les juridictions internationales n'ont pas de compétences rétroactives, sauf si l'État accepte expressément une compétence pour des faits antérieurs.²⁴¹ Ce principe soutient la validité des déclarations rétroactives faites en vertu de l'article 12 § 3,²⁴² comme celle de l'Ukraine ou de la Côte d'Ivoire.

Si cette double approche conventionnelle et coutumière permet de fonder juridiquement l'ouverture de la compétence de la Cour à des États non parties, elle n'épuise toutefois pas les interrogations doctrinales sur la nature, la portée et les implications de la déclaration de compétence. C'est qu'au-delà de sa validité juridique, cet acte continue de nourrir de vifs-débat quant à sa cohérence systémique, sa conformité au principe du consentement étatique et sa compatibilité avec l'économie générale du Statut de Rome. Dès lors, la déclaration de compétence apparaît comme un acte certes juridiquement structuré, mais doctrinalement contesté.

Paragraphe 2 : La déclaration de compétence : un acte juridiquement structuré mais

doctrinalement contesté

La déclaration de compétence formulée par un État non partie au Statut de Rome, si elle permet d'ouvrir ponctuellement l'action de la Cour, n'en demeure pas moins un mécanisme juridiquement encadré et fortement débattu. Sa validité repose, d'une part sur le respect d'un ensemble d'exigences formelles et matérielles qui en assurent la régularité. Mais d'autre part, sa place dans l'économie générale du Statut, soulève d'importantes critiques doctrinales. Ces tensions appellent à examiner, d'un côté, la structuration juridique de l'acte de consentement (A) et de l'autre, les contestations qu'il suscite dans la pensée juridique contemporaine(B).

239 TPIY, Nikolic, IT-94-2-R61, 2003, § 25-28.

240 CIJ, Droit de passage sur le territoire indien, 1960, p.33.

241 F. DUBUISSON, « L'acceptation de la compétence de la Cour pénale internationale par les États non parties au Statut de Rome. », op. cit., pp. 741-744.

242 F. MEGRET, « La compétence de la Cour pénale internationale », op. cit., p. 733.

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A- La structuration juridique de l'acte : une combinaison des exigences formelles et

matérielles

La validité de la déclaration de compétence est subordonnée au respect de son contenu et à des conditions formelles. Il n'existe pas, à ce jour, de définition universellement consacrée par la doctrine du mot contenu appliqué spécifiquement à la déclaration de compétence au sens de l'article 12 § 3 du Statut de Rome, comme s'il s'agissait d'un concept autonome ou codifié. Toutefois, certains auteurs utilisent ce terme dans un sens technique et structuré, ce qui permet d'en dégager une définition doctrinale fonctionnelle par contextualisation. A ce propos, le contenu désigne l'ensemble des éléments exprimant la portée matérielle, temporelle, territoriale et procédurale du consentement de l'État déclarant à l'exercice de compétence de la Cour. Il s'agit d'une délimitation volontaire et explicite du cadre dans lequel la Cour peut juridiquement exercer sa compétence. François Dubuisson reste dans cette logique lorsqu'il affirme : « La déclaration doit contenir suffisamment d'éléments pour que l'on puisse déterminer l'étendue de la compétence que l'État entend reconnaître à la Cour [...] Cela suppose la détermination du champ temporel, territorial et matériel de cette compétence. »²⁴³ Dubuisson n'emploie pas une définition formelle du mot contenu, mais il en décrit la substance et la fonction juridique avec précision. Il insiste sur la nécessité que la déclaration soit suffisamment précise pour produire ses effets, ce qui revient à objectiver son contenu juridique.

Ceci étant, la déclaration de compétence doit de prime à bord mentionner l'identification explicite de l'État déclarant. En effet, l'État qui forme la déclaration doit être nommément identifié. C'est exactement ce qui ressort des propos de François Dubuisson lorsqu'il estime que : « La déclaration doit clairement émaner de l'État et non d'un organe non habilité à parler en son nom. ».²⁴⁴ Cela inclut la dénomination officielle de l'État, l'entité administrative habilitée (Présidence, ministère, ambassade), l'indication explicite du nom et de la qualité du signataire. La déclaration de l'Ukraine en 2015 identifie l'Ukraine comme État déclarant, et le ministre de la justice comme signataire officiel.²⁴⁵

La déclaration doit ensuite faire une référence explicite à l'article 12 § 3 du Statut de Rome. La déclaration doit mentionner clairement sa base juridique, à savoir l'article 12 § 3, pour éviter

243 F. DUBUISSON, « L'acceptation de la compétence de la Cour pénale internationale par les États non parties au Statut de Rome », op cit., p. 741.

244 Ibid, p. 789.

245 CPI, Situation en Ukraine, n° ICC-01/14-2, 2015.

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toute confusion avec une note diplomatique ou une coopération informelle. Un auteur affirme à ce propos, « Sans référence claire à l'article 12 § 3, la portée de la déclaration pourrait être niée. ». La référence à cette disposition affirme le caractère juridique contraignant de la déclaration, déclenche la compétence de la Cour. La déclaration faite par la Côte d'Ivoire en 2003 en est la parfaite illustration. Celle-ci est expressément intitulée « Déclaration faite en vertu de l'article 12 § 3 du Statut de Rome. ».

De plus, la déclaration doit produire une formulation explicite et non conditionnelle du consentement. En effet, le coeur de la déclaration est l'expression du consentement à la compétence de la Cour. Cette formule doit être directe, non ambiguë, sans réserve, sans condition suspensive et viser l'exercice de la compétence de la CPI sur des crimes déterminés. Claus Kreb affirme que « Le consentement doit être sans équivoque. »²⁴⁶ En abordant les actes unilatéraux contraignants, Jean Combacau et Serge Sur pensent que ces actes doivent faire preuve de clarté et de solennité pour exprimer une volonté de s'obliger.²⁴⁷ La CIJ s'est également alignée en déclarant qu'une déclaration unilatérale est juridiquement valable si elle exprime clairement la volonté de s'engager.²⁴⁸

La déclaration doit contenir expressément la définition du champ temporel de la compétence. L'État peut donc préciser une période fermée, c'est à dire donner la date de départ de la compétence et la date de fin de la compétence. Il peut également définir une période ouverte avec des formules comme «depuis telle date, jusqu'à nouvel ordre». Il est clair ici qu'il s'agit d'un véritable pouvoir de modulation de la compétence de la Cour dans le temps par la précision de la rétroactivité de sa compétence.²⁴⁹ Les juges de la CPI ont d'ailleurs accepté la compétence pour les crimes commis depuis 2002 sur la base d'une déclaration faite en 2003 dans la décision Blé Goudé.²⁵⁰

L'État doit dans sa déclaration, définir le champ territorial de la compétence de la CPI. En effet, la déclaration de compétence doit mentionner si elle couvre l'ensemble du territoire national, une région précise ou des actes commis par des ressortissants étrangers sur le territoire. Cela fonde

246 C. KREB, « Commentaire de l'article 12 », in O. TRIFFTERER (dir.) Commentaire du Statut de Rome de la Cour pénale internationale, Bruylant, 2005, p. 550.

247 J. COMBACAU et S. SUR, Droit internationale public, op. cit., p. 567.

248 CIJ, Essais nucléaires, Australie c. France, 1974, § 43.

249 F. DUBUISSON, « L'acceptation de la compétence de la Cour pénale internationale par les États non parties au Statut de Rome. », op. cit., pp. 741-744. L'auteur examine la rétroactivité dans les cas de la Côte d'Ivoire et de l'Ukraine.

250 CPI, Décision Blé Goudé, ICC-02/11-01/11-619, §§ 30-34.

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la compétence de la Cour selon l'article 12 § 3 (a). L'État possède donc un pouvoir de restreindre la compétence de la Cour à un périmètre territorial précis.

La déclaration de compétence doit mentionner le champ matériel de la compétence de la Cour. Le déclarant doit spécifier les crimes pour lesquels il reconnaît la compétence de la Cour. On peut parler du génocide, du crime contre l'humanité, du crime de guerre et du crime d'agression. La déclaration peut viser tous ou une partie des crimes. Le champ matériel n'est donc pas figé, mais doit être mentionné pour éviter toute ambiguïté.²⁵¹

En ce qui concerne les conditions formelles, comme avec le contenu, il n'existe non plus, dans la doctrine, une définition unique et formalisée du mot «forme» ou «formelle» appliquée exclusivement à la déclaration de compétence des États tiers à la CPI. Cependant, plusieurs auteurs en précisent le sens juridique fonctionnel, notamment en lien avec les conditions de validité d'un acte unilatéral international. La forme d'une déclaration peut désigner l'ensemble des conditions extérieures, procédurales et techniques que l'acte doit respecter pour être juridiquement valable et opposable, indépendamment du fond de la volonté exprimée. Les conditions formelles revêtent donc une importance capitale comme le désigne le juge de la CIJ dans sa célèbre affaire des Essais nucléaires confrontant l'Australie à la France lorsqu'elle aborde la question des actes unilatéraux des États en droit international. Il déclare en substance que pour qu'une déclaration unilatérale engage juridiquement un État, elle doit être formulée de manière claire et précise. Ces éléments sont essentiels pour déterminer si un acte unilatéral crée des obligations juridiques pour l'État auteur de la déclaration.²⁵² Cette jurisprudence a été reprise et développée dans les principes directeurs applicables aux déclarations unilatérales des États, élaborés par la Commission du droit international en 2006. Ces principes insistent sur la nécessité que les déclarations unilatérales soient formulées de manière claire et précise et qu'elles soient accompagnées d'une intention manifeste de l'État de se lier juridiquement. Ainsi, la jurisprudence de la CIJ dans l'affaire des Essais nucléaires a joué un rôle clé dans l'établissement des conditions formelles requises pour qu'un acte unilatéral ait des effets juridiques. Cette déclaration n'est pas encadrée par un traité type ou un formulaire standardisé, mais elle obéit à des exigences formelles implicites, fondées sur le texte même de l'article 12 § 3, le droit des actes unilatéraux internationaux, la pratique de la CPI et les principes généraux du droit international. La forme ici n'est pas une simple exigence administrative, mais une condition substantielle de validité juridique. Ces conditions formelles incluent notamment l'écrit, la

251 F. MEGRET, « La compétence de la Cour pénale internationale », op. cit., p. 733.

252 CIJ, Affaires des Essais nucléaires, Australie c. France, arrêt du 20 décembre 1974.

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désignation du destinataire, la clarté du consentement, la signature par une autorité compétente et parfois la publicité ou l'enregistrement.

La déclaration de compétence est d'abord un acte écrit. En effet, elle doit être faite par écrit, sous forme de lettre, de déclaration officielle, ou de note verbale. François Dubuisson nous rappelle que « L'écrit est indispensable pour donner à l'acte un caractère formel et engageant. ».²⁵³ Le caractère écrit est implicite mais obligatoire, afin d'assurer la traçabilité, la preuve et la sécurité juridique de l'engagement. Les deux déclarations faites consécutivement en 2014 et 2015 par l'Ukraine ont été des documents écrits, signés par le ministre de la justice.²⁵⁴

En second lieu, l'article 12 § 3 prévoit explicitement que la déclaration doit être « adressée au Greffier » de la CPI. Cet article fait donc mention de l'adresse obligatoire au Greffier de la Cour. Le Greffier a un pouvoir de vérification formelle, un rôle d'enregistrement sans pouvoir discrétionnaire.²⁵⁵ Le Greffier n'évalue pas le bien-fondé de la déclaration, mais vérifie la conformité formelle et matérielle du document. Celui-ci peut donc publier un document de confirmation de la réception et la validité formelle de la déclaration. C'est exactement ce qui s'est passé avec la Situation en Côte d'Ivoire où le Greffier a publié un document confirmant la réception et la validité formelle de la déclaration de 2003.²⁵⁶

La déclaration doit avoir un caractère public par sa publication ou doit être notifiée aux parties intéressées. En effet, même si le Statut ne l'exige pas expressément, les principes du droit international exigent que l'acte soit connu ou accessible, notamment par publication ou notification, pour produire ses effets. La publicité de l'acte est donc une condition de son opposabilité en droit international.

Après avoir respecté toutes les conditions précédentes, la déclaration doit faire l'objet d'un enregistrement et produit des effets immédiats. Une fois reçue par le Greffier, la déclaration est publiée, enregistrée et produit des effets immédiats, sauf mention d'un effet différé ou rétroactif. Elle lie l'État sans besoin de confirmation supplémentaire. Après l'enregistrement, la déclaration est irrévocable pour les faits visés, même si l'État tente ultérieurement de la retirer.²⁵⁷ La déclaration de

253 F. DUBUISSON, « L'acceptation de la compétence de la Cour pénale internationale par les États non parties au Statut de Rome », op. cit., p. 739.

254 La première déclaration est enregistrée à la CPI sous le numéro ICC-01/14-1 et la seconde ICC-01/14-2.

255 C. KREB, « Commentaire de l'article 12 », op. cit., p. 550.

256 CPI, Situation en Côte d'Ivoire, n° ICC-02/11.

257 F. DUBUISSON, « L'acceptation de la compétence de la Cour pénale internationale par les États non parties au Statut de Rome. », op.cit., pp. 747-749.

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2015 a été immédiatement suivie de la phase préliminaire d'examen par le Bureau du Procureur, bien que l'Ukraine ne soit toujours pas État partie à cette période. Malgré cette structuration apparente du mécanisme, la déclaration de compétence prévue à l'article 12 § 3 n'échappe pas à de vives contestations doctrinales sur le plan de sa cohérence juridique.

B- Une architecture juridique contestée : les critiques doctrinales et limites du régime

de l'article 12 § 3

L'article 12 § 3 permet à un État non partie au Statut de Rome, par déclaration ad hoc, de consentir à la compétence de la CPI « à l'égard du crime dont il s'agit ». Ceci ouvre la porte, de façon exceptionnelle, à l'extension territoriale et personnelle de la Cour. Cette ouverture bien que structurée dans sa forme et son contenu, n'en laisse pas moins quelques critiques qu'il nous convient d'analyser. La déclaration de compétence porte atteinte à l'effet relatif des traités, elle est caractérisée par la sélection d'un crime particulier dans une dimension crime-par-crime et contreviendrait à la logique situationnelle fixée par le Statut de Rome. La déclaration a également une conséquence désagréable sur le principe de subsidiarité chers à la relation entre la CPI et les États.

L'argument de l'effet relatif des traités est un fondement classique du droit international qui soulève une critique essentielle à l'encontre de l'article 12 § 3 du Statut de Rome. Le principe de l'effet relatif des traités signifie qu'un traité ne crée ni obligations ni droits pour les États tiers sans leur consentement. Alain Pellet voit en ce principe une expression de la souveraineté. Pour lui, « un État ne peut être engagé que par les normes auxquelles il a consenti expressément ».²⁵⁸ Un traité est un acte juridique entre les seules parties contractantes ; il est donc sans effets à l'égard des États tiers.²⁵⁹ L'application à l'article 12 § 3 du Statut de Rome de ce principe crée une tension particulière. Il est clair qu'on remarque d'abord une extension anormale du traité à un État tiers. Bien que l'État non partie consente à la compétence de la CPI (par déclaration), certains auteurs soulignent que ce consentement ponctuel ne fait pas de lui une partie au Statut, et que la Cour exerce une compétence conventionnelle sur une base non conventionnelle. La déclaration ad hoc de l'article 12 § 3 n'intègre pas l'État au traité, mais permet paradoxalement l'exercice de la compétence comme s'il y était. Cela trouble l'économie du droit des traités.²⁶⁰

258 A. PELLET, P. DAILLER, M. FORTEAU, A. MIRON et N. QUOC DINH, Droit international public, Paris, 9^e éd., LGDJ, 2022, pp. 425-430.

259 C. ROUSSEAU, Droit international public, Paris, 2^e édition, t. 1, Sirey, 1970, p. 118.

260 W. BOURDON et E. MARCHAND, « Justice internationale : principes et pratiques », in La justice pénale internationale, Dalloz, 2015.

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L'article 12 § 3 produit potentiellement des effets sur les ressortissants des tiers non concernés. En effet, un État non partie fait une déclaration visant un crime commis par un ressortissant d'un autre État non partie, ce dernier pourrait être poursuivi sans avoir jamais consenti au Statut. Dans l'affaire Palestine à la CPI, la Palestine avait déposé une déclaration au titre de l'article12 § 3. Cela posait la question de l'engagement de ressortissants israéliens (État non partie), ce qui contourne l'effet relatif des traités.²⁶¹ Eric David déclare qu'« il est inconcevable qu'un traité puisse créer une obligation pénale à l'égard d'un État ou de ses ressortissants sans son consentement. La CPI ne peut revendiquer une compétence déguisée. ».²⁶² Une partie de la doctrine concède que la déclaration de l'État tiers vaut consentement, et donc, en apparence, respecte l'effet relatif, mais uniquement dans les limites du consentement donné. L'article 12 § 3 du Statut de Rome est critiqué en doctrine pour sa compatibilité imparfaite avec le principe de l'effet relatif des traités. Bien qu'il repose sur un consentement volontaire, il étend la compétence de la Cour en marge du système conventionnel, ce qui fragilise la base juridique de certaines procédures et interroge la légitimité des poursuites contre des ressortissants d'États non parties.

La dimension crime-par-crime de l'article 12 § 3 s'oppose à la logique situationnelle prévue par le Statut. Cet argument contre la dimension situationnelle est une critique doctrinale importante à l'encontre de l'article 12 § 3 du Statut de Rome, en ce qu'il introduit une incohérence entre la philosophie procédurale du Statut et la technique juridique imposée aux États non parties. Le problème naît du fait que la déclaration vise des crimes ciblés comme il en ressort de l'expression « crime en cause ». La déclaration concerne donc un crime particulier spécifique et ponctuel. Or, la procédure devant la CPI repose sur la logique de « situation ».²⁶³ Le Statut prévoit que la compétence de la Cour est ouverte sur une Situation, c'est à dire un ensemble de faits dans un contexte donné. Il y a une incohérence procédurale. La déclaration d'un État non partie vise un crime isolé, alors que l'ouverture d'une enquête suppose une situation complexe. Ce décalage crée une incertitude juridique et met en exergue une problématique, celle de savoir si la déclaration est-elle limitée à un acte ou peut-elle s'élargir à une situation ? Eric David critique le caractère restrictif de l'article 12 § 3, qui n'est pas adapté à la pratique judiciaire. Pour lui, « l'article 12 § 3 donne à penser que l'acceptation peut porter sur un crime isolé. Mais la procédure pénale internationale ne connaît pas la logique du dossier individuel. Elle s'ouvre sur une situation, non sur un acte

261 CPI, Affaire Palestine, Décision de 2015.

262 E. DAVID, Principes de droit des conflits armés, Bruxelles, 6^e éd., Bruylant, coll. « Droit international », n° 89, 2019, pp. 1210-1215.

263 Article 13 (a) du Statut de la CPI : « Une Situation dans laquelle un ou plusieurs de ces crimes paraissent avoir été commis peut être déférée à la Cour[...] ».

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unique. ».²⁶⁴ La logique de la procédure pénale internationale repose sur une approche situationnelle. Réduire la compétence à un acte isolé est source d'insécurité procédurale et de contentieux sur l'étendue de la déclaration.²⁶⁵ La conséquence en est que la déclaration ad hoc risque d'être contestée si la CPI étend l'enquête à d'autres actes non expressément visés. Une interprétation stricte de l'article 12 § 3 s'oppose à la dynamique pragmatique de la Cour. Une déclaration ciblée crime-par-crime paralyse l'action du Procureur dans l'identification d'un contexte criminel global.²⁶⁶ La Côte d'Ivoire a déposé une déclaration au titre de l'article 12 § 3 en 2003, visant des crimes commis depuis le 19 septembre 2002. La Cour a interprété cette déclaration comme visant une situation en Côte d'Ivoire, permettant l'enquête sur plusieurs crimes dans une plage temporelle élargie. Cette interprétation élargie s'éloigne clairement du texte de l'article 12 § 3 et confirme le glissement jurisprudentiel vers une logique situationnelle.²⁶⁷

En ce qui concerne l'incompatibilité de l'article 12 § 3 avec le principe de complémentarité consacré à l'article 17, il est clair que le consentement de l'article 12 § 3 tend à court-circuiter la complémentarité chère à la Cour. En effet, l'article 17 présuppose que la CPI n'intervient qu'en dernier ressort, en cas de manquement de l'État national. Or, avec l'article 12 § 3, un État non partie au Statut peut volontairement inviter la Cour, même s'il est capable et désireux de mener une enquête ou un procès. Cela rend théoriquement inutile l'examen de la volonté et la capacité nationale, car l'État abandonne expressément sa compétence. Jean François Flauss nous le rappelait déjà lorsqu'il affirme « La déclaration prévue à l'article 12 § 3 crée une rupture : elle permet à un État de transférer sa compétence sans qu'il soit nécessaire de prouver un manquement. La subsidiarité, pourtant fondement du Statut, devient facultative. ».²⁶⁸ Ce transfert volontaire court-circuite le filtre de l'article 17. Muriel Ubeda-Saillard y voit une forme d'auto-destitution procédurale, peu conforme à la logique du Statut. La Côte d'Ivoire en est toujours la parfaite illustration dans sa déclaration de 2003. Elle a reconnu la compétence de la CPI pour les crimes commis depuis septembre 2002. Or, la justice ivoirienne n'était pas manifestement incapable de juger les responsables. Pourtant la CPI a ouvert une enquête. Le résultat en est qu'il n'y a pas finalement eu de test rigoureux de subsidiarité de l'article 17, car la compétence s'est fondée sur le seul consentement.²⁶⁹ Il y a un affaiblissement du principe de subsidiarité. La Cour pourra exercer sa compétence sans démonstration de défaillance judiciaire. Le filtre de l'article 17 devient inutile

264 E. DAVID, Principe de droit des conflits armés, op. cit., p. 1215.

265 J. -F. FLAUSS, « La mise en oeuvre de la compétence de la CPI », RGDIP, 2002, p. 771.

266 M. UBEDA-SAILLARD, in H. ASCENCIO, E. DECAUX et A. PELLET (dir.), Droit international pénal, LGDJ, Pedone, 2^e éd, 2012, p. 198.

267 CPI, Situation en Côte d'Ivoire, Chambre préliminaire III, Décision du 3 octobre 2011, §§ 14-16.

268 J. F. FLAUSS, « La mise en oeuvre de la compétence de la CPI », op. cit.,p. 785.

269 CPI, Situation en Côte d'Ivoire, Décision d'autorisation d'enquête, 3 octobre 2011, §§ 18-25.

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dans les cas de consentement volontaire par un État non partie. Il y a même un risque d'instrumentalisation ou de manipulation. Un État peut se décharger de ses responsabilités judiciaires sans justification. Cela ouvre même la voie à une instrumentalisation politique de la CPI. Ce qui n'est d'ailleurs pas souhaitable, puisqu'un gouvernement légitime pourra saisir la Cour pour poursuivre les opposants de son pays.²⁷⁰

Face à ces critiques récurrentes, tant sur le plan juridique que politique, il devient impératif de s'interroger sur les réformes envisageables susceptibles de renforcer la légitimité, la cohérence et l'efficacité du mécanisme de déclaration de compétence des États non parties. La réforme envisagée tend d'abord à aligner l'article 12 § 3 sur la logique situationnelle.²⁷¹ Elle a également pour objectif de renforcer la sécurité juridique du fondement de compétence vis-à-vis des États non parties.²⁷² Elle vise enfin à concilier le respect de la souveraineté des États avec les exigences de justice pénale internationale.

On devrait d'abord naturellement aller vers une déclaration situationnelle encadrée pour s'arrimer avec la logique situationnelle du Statut. Pour y parvenir, la modification même du libellé de l'article 12 § 3 est nécessaire. On peut quitter de la formule actuelle « [...] cet État peut, par déclaration adressée au Greffier, accepter l'exercice de cette compétence par la Cour à l'égard du crime en cause. » à une formule comme « [...] cet État peut, par déclaration adressée au Greffier, accepter l'exercice de cette compétence par la Cour à l'égard d'une situation déterminée dans laquelle un ou plusieurs crimes paraissent avoir été commis. ». Les avantages sont multiples, le premier en est l'alignement de l'article 12 § 3 sur l'article 13. Un second avantage permet au Procureur de mener une enquête complète et cohérente. Cette modification prévient également les conflits d'interprétation sur le champ d'application de la déclaration.²⁷³

Il faut également viser un encadrement procédural complémentaire notamment dans le Règlement de procédure et de preuve. En effet, il faut introduire une réforme interprétative dans le RPP ou un encadrement doctrinalement recommandé par l'Assemblé des États parties. On peut l'intituler comme suite : « Toute déclaration faite au titre de l'article 12 § 3 doit définir, de manière claire, la situation à laquelle elle s'applique, en précisant : 1) La période concernée, 2) Le

270 L. BURGORGUE-LARSEN, « Les Etats-unis et la justice internationale. », in B. ACHOUR et S. LAGHMANI (dir.), Le droit international à la croisée des chemins. Force du droit et droit de la force, Paris, Pedone, 2004, p. 98.

271 E. DAVID, Principes de droits des conflits armés, op. cit.

272 J. F. FLAUSS, « La mise en oeuvre de la compétence », op. cit.

273 M. UBEDA-SAILLARD, in H. ASCENCIO, E. DECAUX et A. PELLET (dir.), Droit international pénal, LGDJ, Pedone, 2^e éd., 2012, p. 198.

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territoire visé, 3) Le ou les types de crimes allégués. ». Le but étant d'éviter l'ambiguïté d'une déclaration crime-par-crime, prévoir une notification aux autres États concernés si leurs ressortissants sont potentiellement visés.

Une réforme plus audacieuse suggérerait d'autoriser les États non parties à faire une déclaration de compétence permanente, mais conditionnée.²⁷⁴ La disposition peut se libeller telle qu'il suit : « Un État non partie peut déclarer accepter par avance l'exercice de la compétence de la Cour pour toute situation future déterminée, en précisant les conditions de cette acceptation (limite temporelle, géographique, nature des crimes). ». Cela permettrait d'éviter les déclarations successives comme en Côte d'Ivoire, de garantir un accès plus prévisible et rationnel à la justice internationale. En définitive, une réforme de l'article 12 § 3 est non seulement souhaitable, mais aussi nécessaire pour assurer la cohérence juridique du Statut de Rome, l'efficacité du Procureur, le respect du consentement souverain des États non parties. Quoi qu'il en soit, malgré ces critiques la déclaration vise un intérêt particulier et reste dans l'objectif de produire des effets multiples.

SECTION II : UNE DÉCLARATION AUX EFFETS MULTIPLES : ENTRE

MÉCANISME JURIDICTIONNEL ET OUTIL DIPLOMATIQUE

Au-delà de sa portée purement juridique, la déclaration de compétence prévue à l'article 12 § 3 du Statut de Rome produit une série d'effets qui débordent largement le seul cadre procédural. A l'articulation entre la logique contentieuse du Statut et les dynamiques interétatiques, cet acte atypique engage la Cour dans un processus aux retombées multiples.²⁷⁵ Il convient ainsi de distinguer, d'une part, les implications procédurales et juridictionnelles (Paragraphe 1) qu'une telle déclaration entraîne pour la CPI, notamment en ce qui concerne la recevabilité, la compétence territoriale ou encore la temporalité de l'action du Procureur; d'autre part, les prolongements politiques et diplomatiques d'un acte dont la légitimité, bien que fondée sur un simple fondement conventionnel, n'échappe pas à la critique (Paragraphe 2). Loin de constituer un simple mécanisme technique de saisine, la déclaration de compétence soulève donc des enjeux d'une nature fondamentalement transversale.

274 J. FERNANDEZ, Droit international pénal, Paris, LGDJ, 2020, pp. 208-210.

275 N. HAUPAIS, « Article 12 : Conditions préalables à l'exercice de la compétence », in J. FERNANDEZ et X. PACREAU (dir.), Statut de Rome de la Cour pénale internationale : commentaire article par article, op. cit., pp. 595-603.

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Paragraphe 1 : Les implications procédurales et juridictionnelles pour la CPI

Si elle s'inscrit formellement dans la logique de consentement étatique, la déclaration prévue à l'article 12 § 3 du Statut opère comme un vecteur exceptionnel d'activation de la compétence de la Cour. Son effet premier est de permettre à la CPI, par l'acceptation d'un État non partie, de revêtir une compétence juridictionnelle de manière temporaire (A), circonscrite tant dans le temps que dans l'espace. Cette compétence conditionnée, qui ne repose ni sur la ratification ni sur une adhésion pleine au Statut, vient redessiner les contours classiques du principe de compétence déléguée. Ce fondement particulier ouvre ensuite la voie à une mise en mouvement de la procédure judiciaire (B), depuis l'examen préliminaire par le Procureur jusqu'à la phase contentieuse.

A- L'acquisition temporaire de compétence

La déclaration prévue à l'article 12 § 3 du Statut de Rome constitue un mécanisme atypique d'extension ponctuelle de la compétence de la Cour à la faveur d'un État non partie. Son analyse fait apparaître plusieurs enjeux théoriques et pratiques.

Il est indéniable de garder à l'esprit que nous sommes face à une compétence juridictionnelle fondée sur une déclaration unilatérale. Cette déclaration étant considérée comme un acte d'adhésion partielle. L'article en cause permet à un État non partie d'« accepter l'exercice de la compétence de la Cour à l'égard du crime en cause ». Il ne s'agit donc ni de ratification, ni d'adhésion pleine, mais d'un acte unilatéral de reconnaissance ciblée.²⁷⁶ C'est donc un acte dérogatoire qui permet de contourner la ratification du Statut. Certains estiment d'ailleurs qu'il s'agit là d'« une adhésion à la carte. », révélant une tension entre souplesse diplomatique et sécurité juridique.

De plus, la compétence dont il s'agit ici est une compétence limitée dans le temps. Elle est donc circonscrite à une période donnée, ce qui implique une compétence temporaire, puisque liée à des faits survenus à une date donnée.²⁷⁷ Comme le précise Muriel Ubeda-Saillard, l'État peut accepter rétroactivement la compétence de la Cour, en l'absence de limitation dans le Statut, à condition de l'expliciter expressément dans la déclaration.²⁷⁸ L'État a donc un pouvoir de modulation, puisqu'il peut moduler temporairement sa déclaration en l'étendant après coup par

276 M. UBEDA-SAILLARD, « La Cour pénale internationale et les États non parties : la déclaration prévue à l'article 12 § 3 du Statut. », RGDIP, 2011, pp. 806-808.

277 Ibid, p. 809.

278 M. UBEDA-SAILLARD, « La Cour pénale internationale et les États non parties : la déclaration prévue à l'article 12 § 3 du Statut », op. cit., pp. 808-810.

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lettres ou actes complémentaires.²⁷⁹ Julien Fernandez parle d'ailleurs d'une « compétence à temporalité variable », qui peut poser un problème de prévisibilité pour les individus susceptibles d'être poursuivis, et de cohérence à la CPI.²⁸⁰ L'absence de limitation statutaire met en exergue les risques d'incertitudes juridiques et d'instrumentalisation politique.²⁸¹

Il faut également rappeler que la compétence de l'article 12 § 3 reste une compétence potentiellement irrévocable. La question de la révocabilité, celle de savoir si la compétence de la Cour, une fois acceptée, peut être retirée ou limitée a posteriori a suscité un important débat doctrinal ou jurisprudentiel. En 2005, les juges de la Cour montent d'abord au créneau lors de la situation en Ouganda et soulignent que la compétence acceptée n'est pas conditionnée dans le temps, sauf si l'État l'a expressément limitée.²⁸² En 2021, lors de sa décision du 5 février, les juges de la CPI considèrent que la déclaration a des effets juridiques irrévocables dès lors qu'elle est enregistrée.²⁸³ La doctrine renforce en concluant à une « irrévocabilité de principe » de la compétence une fois que la déclaration a été enregistrée, au nom de la sécurité juridique et de la bonne administration de la justice.²⁸⁴

En guise de conclusion, la déclaration de compétence au titre de l'article 12 § 3 permet à un État non partie de conférer temporairement une compétence juridictionnelle à la CPI. Mais cette faculté soulève des incertitudes, portée temporelle, irrévocabilité, articulation avec la complémentarité. Si elle reflète une volonté d'élargir l'accès à la justice internationale, elle pose aussi un risque de fragmentation normative, voire de manipulation stratégique. Cette déclaration n'implique pas seulement une habilitation juridictionnelle temporaire, elle ouvre également la voie à un mécanisme procédural complexe.

B- L'ouverture de la procédure judiciaire

L'effet immédiat de la déclaration de compétence est de permettre au Procureur de la CPI d'examiner une situation déterminée. Cependant, l'activation du mécanisme judiciaire demeure

279 J. FERNANDEZ, « La déclaration prévue à l'article 12 § 3 du Statut de la CPI : un instrument souple mais

incertain », in S. SZUREK (dir.), La justice pénale internationale en droit international public, Pedone, 2012, pp. 126-127.

280 J. FERNANDEZ, « La déclaration prévue à l'article 12 § 3 du Statut de la CPI : un instrument souple mais incertain », in S. SZUREK (dir.), op. cit.

281 Ibid. p. 123.

282 CPI, Situation en Ouganda, Décision du 14 octobre 2005.

283 CPI, Chambre préliminaire I, Situation en Palestine, Décision du 5 février 2021.

284 M. UBEDA-SAILLARD, « La Cour pénale internationale et les États non parties : la déclaration prévue à l'article 12 § 3 du Statut », op. cit., p. 811.

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encadrée par des étapes procédurales précises, qui visent à assurer la régularité et la légitimité du processus.

Une fois la déclaration enregistrée, la CPI par l'entremise de son Procureur peut déclencher un examen préliminaire, bien que ce pouvoir soit toujours contrôlé. En effet, l'enregistrement au Greffe de la Cour est l'étape qui permet au Procureur de procéder à un examen préliminaire conformément à l'article 15 du Statut. Cet examen joue un rôle « crucial de filtrage » des situations, notamment dans le cadre des déclarations de compétences.²⁸⁵ Cet examen a pour fonction de vérifier s'il existe une base raisonnable pour ouvrir une enquête, apprécier la compétence de la Cour (ratione materiae, temporis, loci, personæ), évaluer la recevabilité (complémentarité et gravité), déterminer si l'ouverture de l'enquête est dans l'intérêt de la justice.

Cependant, avant d'ouvrir une enquête proprio motu (article 15 § 3), le Procureur doit obtenir l'autorisation de la chambre préliminaire. L'intervention de la chambre préliminaire « constitue une garantie essentielle de la régularité du déclenchement procédural », surtout dans des cas politiquement sensibles.²⁸⁶ La chambre préliminaire doit effectuer un double contrôle : vérification de la base factuelle raisonnable pour croire que des crimes ont été commis ; vérification de la recevabilité (article 17), y compris en cas de déclaration au titre de l'article 12 § 3. Cette autorisation est donc une garantie juridictionnelle contre l'arbitraire.

L'État déclarant bénéficie également de certains droits procéduraux tout étant soumis à d'autres obligations. En effet, l'État qui fait une déclaration au titre de l'article 12 § 3 ne devient pas partie au Statut, mais accepte une série d'obligations procédurales. Sophie Géroux indique d'ailleurs que l'État non partie « accepte volontairement de se soumettre à un régime d'obligations sans bénéficier des mêmes droits institutionnels que les États parties. »²⁸⁷ L'État déclarant a la possibilité d'être entendu dans les procédures.²⁸⁸ Il a également droit à être informé de toute décision de la Cour. Toutefois, les effets de la déclaration de compétence ne sauraient être cantonnés à leur seule portée procédurale ou juridictionnelle. Au-delà du champ strictement juridique, cette démarche engage également des dynamiques politiques et diplomatiques complexes, qui en constituent les prolongements naturels. C'est donc à l'examen de ces prolongements que l'analyse doit désormais se tourner.

285 S. GERARD, « Les procédures préliminaires devant la CPI », RDI, 2016, p. 114.

286 J. FERNANDEZ, « La procédure devant la CPI », in S. SZUREK (dir.), op. cit., p. 145.

287 S. GEROUX, La coopération avec la CPI, in H. ASCENSIO, E. DECAUX, A. PELLET, Droit international pénal, Pedone, 2012, p. 880.

288 Article 19 § 3 Statut de la CPI.

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Paragraphe 2 : Les prolongements politiques et diplomatiques

La déclaration de compétence au titre de l'article 12 § 3 du Statut de Rome ne produit pas uniquement des effets juridiques : elle engage les États sur un terrain éminemment politique et diplomatique. En acceptant l'intervention de la CPI, les États déclarants s'exposent à une série d'obligations contraignantes, au premier rang desquelles figure celle de coopérer pleinement avec les organes de la Cour. Toutefois, cette soumission n'est jamais neutre : elle peut générer des tensions diplomatiques, fragiliser les autorités nationales et même bouleverser des équilibres politiques internes. Ces prolongements méritent d'être examinés à travers deux angles complémentaires. : d'une part, la soumission à l'obligation de coopérer (A) imposée à l'État déclarant malgré son Statut de non partie, et d'autre part, les risques politiques et diplomatiques (B) que cette déclaration peut engendrer, tant sur la scène nationale qu'internationale.

A- La soumission à l'obligation de coopérer

La doctrine s'est rapidement accordée pour affirmer que le Statut de Rome avait pour but et objet la rupture avec l'impunité.²⁸⁹ Le refus de coopérer est donc considéré comme un mécanisme qui vient court-circuiter le but et l'objet du Statut de Rome en favorisant l'impunité. En effet, la lecture du Statut de Rome indique que ce texte conventionnel a pour finalité de punir les individus qui ont commis les crimes internationaux. C'est ce que confirme le paragraphe 4 de son préambule en indiquant que « les crimes les plus graves qui touchent l'ensemble de la communauté internationale ne saurait rester impunis. ». Le préambule du Statut de Rome indique donc déjà que l'esprit et la lettre de ce texte consistent à punir les individus qui ont commis les crimes les plus graves qui touchent l'ensemble de la communauté internationale et mettre ainsi un terme à l'impunité.

Le corpus de cette convention abonde dans le même sens et un certain nombre de principes semblent attester de cette logique. Il s'agit du principe de la responsabilité pénale individuelle, du principe de complémentarité, du principe d'égalité et de l'obligation de coopération avec la CPI.

289 N.-E. GHOZALI, « La justice pénale internationale à l'épreuve de la raison d'État : l'exemple de la Cour pénale internationale », in B. ACHOUR et LAGHMANI (dir.), Justice pénale internationale et droit international, Bruylant, 2000, p. 130 ; L. CONDORELLI, « La répression des crimes et la Cour pénale internationale : une innovation majeure en droit international », op. cit., p. 155.

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Le principe de l'obligation de coopération avec la CPI est consacré dans l'article 86 du Statut de Rome.²⁹⁰ Il fait obligation aux États parties au Traité de Rome de coopérer pleinement avec la Cour dans les enquêtes et les poursuites qu'elle mène pour les crimes relevant de sa compétence. C'est un principe réaliste dont la finalité est d'assurer l'efficacité de la CPI. Ainsi, l'obligation de coopérer s'applique d'abord a priori qu'aux États parties. Ceux-ci ne doivent pas adopter une attitude qui empêchera la CPI de punir les individus qui ont commis les crimes internationaux. C'est donc un principe comme tous les autres qui traduit l'objet et le but du Statut de Rome à savoir rompre avec la culture de l'impunité. Par conséquent, le refus de coopérer est en totale contradiction avec le Statut de Rome. A ce titre, l'attitude de certains États africains qui accueillaient le président soudanais est contraire à l'objectif du Traité de Rome.

En ce qui concerne les États non parties, l'obligation de coopérer liée à une déclaration de compétence au titre de l'article 12 § 3 du Statut de Rome est une problématique spécifique à la coopération de ces États non parties à la CPI. Elle illustre les tensions entre consentement étatique, efficacité de la justice pénale internationale et architecture juridique du Statut de Rome. La déclaration a une valeur juridique du Statut de Rome. Elle a une valeur juridique équivalente à celle d'une ratification en matière de coopération. Elle engage l'État à coopérer avec la CPI comme s'il était parti, mais uniquement dans les limites matérielles et temporelles de la déclaration.²⁹¹ Ici l'État accepte volontairement la compétence de la Cour et cela entraîne une obligation de coopérer conformément aux articles 86 à 102 du Statut. L'obligation de coopération est pleine et entière, dès lors que l'État consent à la compétence de la Cour, il se retrouve donc dans une position équivalente à celle d'un État partie, sans possibilité de retrait rétroactif. Les procédures de la CPI reposent entièrement sur la coopération des États pour permettre les missions sur le terrain, fournir les éléments de preuve, exécuter les mandats d'arrêt et remettre les suspects à la Cour. Or, un État tiers peut se désengager politiquement ou administrativement, sans mécanisme de contrainte automatique de la Cour. Ce qui signifie que même avec l'obligation juridique, la coopération demeure tributaire de la volonté politique, ce qui fragilise l'efficacité de la Cour. Les organes de la Cour ne disposent pas d'un bras exécutif autonome. La déclaration de compétence tend à être un outil parfois instrumentalisé politiquement par les États.

290 Article 86 Statut de la CPI : « Conformément aux dispositions du présent Statut, les États Parties coopèrent pleinement avec la Cour dans les enquêtes et poursuites qu'elle mène pour les crimes relevant de sa compétence. »

291 N. HAUPAIS, « Article 12, conditions préalables à l'exercice de la compétence », in J. FERNANDEZ et X. PACREAU (dir.), Statut de Rome de la Cour pénale internationale : commentaire article par article, op. cit., pp. 395-398.

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B- Les risques politiques

Tout acte par lequel un État engage sa souveraineté au profit d'une juridiction internationale emporte inévitablement des conséquences sur son équilibre institutionnel interne. La déclaration de compétence à la CPI, bien qu'elle repose sur un consentement volontaire, n'échappe pas à cette logique : en acceptant l'exercice d'une compétence judiciaire externe, l'État s'expose à un risque réel de déstabilisation de son appareil politique et administratif. Cette exposition résulte du fait que la coopération exigée par la CPI peut directement affecter des acteurs étatiques de premier plan, qu'ils soient civils, militaires ou institutionnels et ainsi créer des tensions entre différentes branches du pouvoir. Autrement dit, cela peut menacer les équilibres internes, affaiblir le pouvoir exécutif qui a initié la démarche, engendrer des divisions entre branches de l'État, notamment entre l'exécutif et le judiciaire. Le gouvernement en place peut même se retrouver piégé par une déclaration dont les effets échappent à son contrôle politique.²⁹² Le transfert de Laurent Gbagbo à la CPI, à la suite de la déclaration de compétence faite par les autorités Ouatara, a engendré une polarisation politique majeure en Côte d'Ivoire et un profond clivage institutionnel.²⁹³ Mais le danger ne se limite pas à une simple déstabilisation des structures internes : lorsque la justice pénale internationale devient un levier d'opportunisme politique, la déclaration de compétence risque de se transformer en un instrument de règlement de compte. C'est dans cette perspective que doit envisagée la seconde menace, celle d'une instrumentalisation stratégique de la compétence de la Cour par les autorités étatiques elles-mêmes.

Certains États tiers ont utilisé la déclaration à la CPI à des fins sélectives : pour accuser des opposants, délégitimer un ancien régime, ou attirer la reconnaissance internationale, tout en espérant échapper eux-mêmes à toute mise en cause. Cela entache clairement la légitimité du processus judiciaire et soulève la question de l'indépendance des enquêtes de la CPI vis-à-vis des motivations politiques de l'État déclarant. Le caractère unilatéral de la déclaration laisse donc ouverte la voie à une instrumentalisation stratégique, en particulier en l'absence de contrôle ex ante par la Cour.²⁹⁴

La déclaration peut également engendrer des risques diplomatiques et tensions internationales. En effet, la coopération avec la CPI peut entrer en conflit avec les intérêts géopolitiques de puissances régionales ou internationales. Un auteur parle d'ailleurs des

292 N. GHOZALI, « La justice pénale internationale à l'épreuve de la raison d'État : l'exemple de la CPI », in B. ACHOU et LAGHMANI (dir.), Justice pénale internationale et droit international, op. cit., pp 196-197.

293 CPI, Affaire Laurent Gbagbo, ICC-02/11-01/11, décision du 12 juin 2012.

294 J. FERNANDEZ, « Article 12, Conditions d'exercice de la compétence », in J. FERNANDEZ et X. PACREAU (dir.), Statut de Rome commenté, op. cit., p. 401.

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« conséquences diplomatiques imprévisibles », notamment dans les cas où la déclaration entraîne des poursuites à l'encontre d'acteurs soutenus par des puissances extérieures. La déclaration peut donc entraîner une détérioration des relations diplomatiques avec des États soutenant les personnes visées, des représailles économiques ou politiques, des ruptures d'alliances régionales. Nadia Ghozali nous rappelle dans le même sens que la CPI « ne fonctionne pas dans un vide diplomatique », et que les États peuvent revenir sur leur coopération.²⁹⁵ La Palestine, après sa déclaration de compétence en 2014 (et adhésion en 2015), plusieurs États (notamment les États-Unis et Israël) ont réagi négativement, exerçant des pressions diplomatiques et financières.

Si la déclaration volontaire de compétence au titre de l'article 12 § 3 traduit un acte de consentement unilatéral de la part des États tiers, une dynamique bien différente se dessine lorsque l'implication de ces mêmes États dans la procédure de la CPI résulte d'une saisine contraignante du Conseil de sécurité, opérant ainsi un basculement d'une adhésion facultative à une immixtion juridictionnelle imposée.

295 N. GHOZALI, « La justice pénale internationale à l'épreuve de la raison d'État : l'exemple de la CPI », op. cit., p. 195.

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CHAPITRE II : UN ACCÈS INVOLONTAIRE DES ÉTATS TIERS A LA CPI CONTRAINT
PAR LE CONSEIL DE SECURITE DES NATIONS UNIES

L'évolution du droit international pénal contemporain témoigne d'une tension croissante entre le principe de consentement étatique, historiquement au fondement de la compétence juridictionnelle, et les impératifs universels de lutte contre l'impunité. Dans ce contexte, la CPI, bien qu'instituée par un traité, tend à dépasser les limites conventionnelles de sa juridiction pour affirmer une portée plus large, sinon universelle.²⁹⁶ Deux dynamiques principales traduisent cette tendance. D'une part, le Conseil de sécurité agissant en vertu du Chapitre VII de la Charte des Nations Unies, peut devenir un vecteur d'un accès contraint des États tiers à la compétence de la CPI (SECTION 1), sans que ces derniers aient donné leur consentement préalable. D'autre part, le développement des normes impératives du droit international, notamment celles relatives aux crimes de jus cogens, participe à l'érosion du lien conventionnel au profit d'une compétence universelle de la CPI (SECTION 2), remettant en question la nécessité d'un rattachement formelle au Statut de Rome.

SECTION 1 : LE CONSEIL DE SECURITE, VECTEUR D'UN ACCÈS CONTRAINT

DES ÉTATS TIERS A LA COMPÉTENCE DE LA COUR

L'internationalisation du droit pénal, incarnée par la Cour pénale internationale, ne s'opère pas toujours selon les canaux conventionnels du consentement étatique. Au coeur de cette dynamique, le Conseil de sécurité des Nations Unies apparaît comme un acteur structurant, capable de forcer l'articulation entre maintien de la paix et justice pénale. Ce rôle singulier se déploie selon deux modalités principales : d'une part, une habilitation procédurale fondée sur la Charte des Nations unies (Paragraphe 1), qui érige le Conseil en organe de déclenchement judiciaire en dehors de tout assentiment étatique préalable ; d'autre part, une ouverture basée sur une divergence d'intérêts (Paragraphe 2), où le politique prime sur le juridique, révélant les tensions entre objectifs diplomatiques et exigences de justice.

Paragraphe 1 : Une habilitation procédurale fondée sur la Charte des Nations Unies

La saisine du Conseil de sécurité de la CPI au titre de l'article 13 (b) du Statut de Rome constitue une voie singulière d'accès à la compétence de la Cour, notamment lorsqu'elle vise des

296 M. DELMAS-MARTY, « Violences et massacres : entre droit pénal de l'ennemi et droit pénal de l'inhumain », RSC, 2009, n°1, p. 59 et s.

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États non parties. Cette modalité interroge à la fois la légitimité juridique de l'intervention du Conseil et sa compatibilité avec l'esprit conventionnel du Statut. Pour comprendre les fondements et les implications de cette saisine, il convient d'examiner successivement la base juridique de l'intervention du Conseil de sécurité et sa compatibilité avec le Statut de Rome (A), puis la primauté normative de la Charte des Nations Unies sur les traités conventionnels (B), qui fonde cette prérogative exceptionnelle et confirme une autorité supérieure aux décisions du Conseil même à l'égard des États tiers.

A- La base juridique de la saisine du Conseil de sécurité et sa compatibilité avec le

Statut de Rome

La saisine du Conseil de sécurité repose sur une habilitation procédurale explicite tirée de la Charte des Nations Unies, ce qui en fait un vecteur d'extension du champ d'intervention de la Cour au-delà des États parties au Statut de Rome. Cette habilitation a donc pour base juridique ancrée dans la Charte des Nations Unies. L'article 13 du Statut prévoit trois voies d'ouverture d'une enquête : la saisine par un État partie (article 13 a), le renvoi par le Conseil de sécurité (article 13 b) et l'auto-saisine (article 13 c). L'article 13 b dispose : « La Cour peut exercer sa compétence [...] si une situation dans laquelle un ou plusieurs des crimes visés à l'article 5 semble avoir été commis est déféré au Procureur par le Conseil de sécurité agissant en vertu du Chapitre VII de la Charte des Nations Unies ». Cette disposition a pour fondement les pouvoirs et devoirs du Conseil de sécurité de garantir l'établissement de la responsabilité pénale individuelle dans le cadre de ses prérogatives de maintien de la paix et la sécurité internationales auxquelles la perpétration des crimes internationaux les plus graves, porte atteintes.²⁹⁷ C'est un mécanisme dérogatoire à la logique consensuelle du Statut, puisqu'il permet d'assujettir un État non partie à la compétence de la Cour. Bien que se limitant spécifiquement dans le cadre des États africains non parties au Statut, Ulrich Mintogo Mvou affirme que « lorsqu'une situation est déférée devant la Cour pénale internationale par le Conseil de sécurité conformément aux stipulations de l'article 13b (b) du Statut, même les États d'Afrique n'étant pas Parties au Statut voient leur souveraineté pénale procédurale bien effritée. ».²⁹⁸ Ce qui traduit effectivement que l'article 13 b témoigne d'une volonté de compromis entre l'universalité de la répression pénale et la souveraineté des États.

297 J. M. SOREL, « Le caractère discrétionnaire des pouvoirs du Conseil de sécurité : remarques sur quelques incertitudes partielles », RBDP, n°2, 2004 ; S. SUR, « Vers une Cour Pénale Internationale : la Convention de Rome entre les ONG et le Conseil de sécurité », RGDIP, Paris, n°1, 1999, p. 29 ; Rapport n°3 de la FIDH, «La route ne s'arrête pas à Rome», novembre 1998, p. 5 et s.

298 U. MINTOGO MVOU, « La souveraineté pénale des États africains et le droit international », op. cit., p. 44.

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Le fondement de cette saisine réside dans l'article 39 de la Charte,²⁹⁹ qui permet au Conseil de sécurité de déterminer l'existence d'une menace à la paix ou d'un acte d'agression, et de décider des mesures à prendre. En effet, le renvoi au titre de l'article 13 (b) n'est possible qu'en vertu du Chapitre VII, ce qui rattache la compétence du Conseil à la protection de la paix et de la sécurité internationales. Le Conseil a donc un pouvoir discrétionnaire et peut décider que l'impunité de crimes internationaux constitue une menace à la paix.³⁰⁰ On peut donc comprendre que l'intervention du Conseil permet d'intégrer la justice pénale internationale dans l'architecture sécuritaire mondiale.³⁰¹ L'article 39 de la Charte conditionne le déclenchement de cette saisine par une constatation de l'existence d'une menace contre la paix et la sécurité internationales.

A y voir de près, on peut s'apercevoir que cette saisine du Conseil orchestrée par l'article 39 de la Charte est parfaitement compatible avec le Statut de Rome. Puisqu'en réalité, c'est une clause d'habilitation expressément intégrée dans le Statut. En effet, la saisine du Conseil n'est pas une adjonction extérieure au Statut, mais une modalité explicitement prévue à l'article 13 (b), adoptée par les États parties eux-mêmes. Cela signifie que la compétence exercée en vertu de cet article n'est pas imposée de l'extérieur, mais résulte d'un mécanisme conventionnellement consenti. Les États ont librement accepté cette compétence dérogatoire, ce qui écarte toute illégalité intrinsèque.

On peut y voir également dans cette habilitation un prolongement du rôle du Conseil dans le maintien de la paix. En effet, le Conseil de sécurité, garant du système de sécurité collective, peut considérer que l'impunité de crimes internationaux majeurs constitue une menace à la paix, justifiant ainsi son intervention. Cette conception permet de relier la justice pénale internationale à l'ordre public mondial, en rendant la lutte contre l'impunité cohérente avec les objectifs de la Charte des Nations Unies. Jean Salmon considère d'ailleurs à cet effet que l'intervention du Conseil dans le champ pénal renforce le lien entre paix et justice, plutôt que de le dénaturer.³⁰² Certains auteurs y voient même une reconnaissance de la valeur constitutionnelle du droit international pénal.³⁰³

Ce pouvoir donné au Conseil de sécurité peut enfin être considéré comme un outil d'universalisation indirecte de la compétence de la Cour. En clair, la saisine du Conseil permet à la

299 Article 39 Charte des Nations Unies : « Le conseil de Sécurité constate l'existence d'une menace contre la paix, d'une rupture de la paix ou d'un acte d'agression et fait des recommandations ou décide quelles mesures seront prises conformément aux articles 41 et 42 pour maintenir ou rétablir la paix et la sécurité internationales »

300 K. VASAK, Droit international des droits de l'homme, Paris, PUF, 1982, p. 473.

301 M. DELMAS-MARTY, Trois défis pour un droit mondial, Paris, Seuil, 1998, p. 122.

302 J-B. JEANGENE VILMER, Pas de paix sans justice : Le dilemme de la paix et de la justice en sortie de conflit armé, Paris, PSP, 2011, pp. 153-172.

303 S. MALJEAN-DUBOIS et J. M. SOREL, La constitutionnalisation du droit international, Paris, Pedone, 2008, pp. 121-151.

CPI d'exercer sa compétence sur des États non parties, ce qui favorise l'effectivité de la justice pénale internationale, sans modifier formellement le Statut. Elle constitue ainsi un vecteur d'universalisation non pas juridique mais pratique, comblant les lacunes liées à l'absence d'universalité du Statut. Mireille Delmas-Marty parle d'une forme de « cloisonnement pragmatique » permettant à la justice pénale d'atteindre les zones échappant au droit conventionnel.³⁰⁴

La saisine de la Cour par le Conseil de sécurité se fait sur la base d'une résolution prise en vertu du Chapitre VII. Pour y parvenir, conformément à l'article 39 de la Charte, le Conseil procède à une qualification de la menace.³⁰⁵ Le Conseil doit d'abord qualifier officiellement la situation comme « menace contre la paix, rupture de la paix ou acte d'agression ». Jean Combacau proposant une définition estime qu'« une menace pour la paix au sens de l'article 39 est une situation dont l'organe compétent [...] déclare qu'elle menace effectivement la paix. ».³⁰⁶ Cette étape est préalable à toute décision coercitive. La qualification d'une menace contre la paix est basée sur des critères externes. Au sens de l'article 39 de la Charte des Nations Unies, les critères externes sont ceux utilisés de manière pragmatique et évolutive par le Conseil de sécurité pour apprécier non pas la nature intrinsèque d'un acte, mais ses effets ou implications dans l'ordre international.³⁰⁷ Ces critères sont dits externes parce qu'ils tiennent moins à la nature juridique du comportement qu'à son impact géopolitique, régional ou mondial. Selon Philipe Weckel, ces critères reposent sur « la capacité d'une situation à provoquer des effets de déstabilisation internationale, même sans usage de la force ».³⁰⁸ Ces critères sont liés aux afflux massifs de réfugiés ou déplacés,³⁰⁹ aux atteintes massifs de droits de l'homme ;³¹⁰ à la crise sanitaire majeure ^;311 aux conflits internes à risques de débordement ^;312 à la menace terroriste

304 M. DELMAS MARTY, Trois défis pour un ordre mondial, op. cit., p. 128.

305 A. B. FLASH, « Essais de synthèse su le nouveau mode de légitimation », Mémoire, 2006, pp. 30-31.

306 J. COMBACAU, Le pouvoir de sanction de l'ONU : étude théorique de la coercition non militaire, Paris, Pedone, coll. « Publications de la Revue générale de droit international public », n°23, 1974, pp. 99-100.

307 P. WECKEL, Le Chapitre VII et son application par le Conseil de sécurité des Nations Unies : de l'ambiguïté normative à la pratique institutionnelle, Paris, Pedone, coll. « Publications de la RGDIP », série n°28, 1982, pp. 172-180.

308 Ibid.

309 Crise humanitaire franchissant les frontières, mettant en péril la paix régionale : Résolution 688 (Irak 1991) ; Résolution 794 (Somalie 1992).

310 Atteintes graves aux droits fondamentaux avec risque de propagation régionale : Résolution 1674 en 2006.

311 Épidémies susceptibles de compromettre l'ordre international ; Résolution 2177 en 2014 sur Ebola.

312 Guerre civile avec répercussions transfrontalières ; Résolution 918 (Rwanda, 1994) ; Résolution 955 (CPI-Rwanda)

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internationale ;³¹³ à la prolifération nucléaire ou d'armes de destruction massive³¹⁴ et à l'effondrement institutionnel ou État failli.³¹⁵

Après cette qualification, le Conseil procède à la rédaction, négociation et mise en forme.³¹⁶ Un projet de résolution est déposé, souvent accompagné d'un rapport du Secrétaire général ou d'une commission enquête (Cas du Darfour avec la CIIDH). Il est négocié, amendé et formalisé sous la forme «blucline» soumis au vote. Conformément à l'article 27 de la Charte, la Résolution doit obtenir au moins 9 voix sur 15 et aucun veto d'un des membres permanents.³¹⁷ L'abstention d'un membre permanent est considérée comme une abstention constructive puisqu'elle n'empêche pas le texte d'être adopté. Par contre, un vote contre d'un membre permanent empêche tout texte d'être adopté. Après le vote, le Président annonce le vote (pour, abstention, contre) et déclare la résolution adoptée. Elle est publiée par la suite dans les 6 langues officielles de l'ONU et entre en vigueur dès la publication.

En ce qui concerne la substance de la Résolution, celle-ci doit faire figurer un rappel des résolutions précédentes dans son préambule, faire constater les crimes graves (violation de droits et du droit humanitaire) à l'appui d'un rapport (CIIDH). Doit également figurer dans le préambule, la qualification formelle de menace contre la paix. Pour le mode opératoire, la résolution doit faire référence explicite au Chapitre VII. A cet effet, il doit apparaître la mention « Agissant en vertu du Chapitre VII » pour garantir l'effet contraignant. Le Conseil est soumis au renvoi au Procureur de la CPI d'une situation spécifique à partir d'une date donnée («situation depuis le 1er juillet 2002»). Tous les États doivent collaborer avec la Cour, ceux-ci sont soumis à une obligation de coopérer y compris ceux non parties aux Statut.

Passons maintenant de cette exploration de la base juridique de la saisine du Conseil de sécurité à un principe encore plus fondamental : la primauté de la Charte des Nations unies sur les traités conventionnels, consacrée par l'article 103 de la Charte, lequel impose que les obligations découlant de la Charte l'emportent sur toute autre obligation internationale.

313 Réseaux transnationaux de violence dirigée contre la paix ; Résolution 1373 en 2001, post 11 septembre.

314 Risque de déstabilisation militaire globale ; Résolution 1540 en 2004 ; Résolution 1696 en 2006 en Irak.

315 Absence d'autorité étatique causant un vide sécuritaire exportable, Somalie en 1993 ; R. KOLB, Le conseil de sécurité, Paris, Pedone, coll. « Que sais-je ? », n° 3750, 2005, pp. 213-215.

316 Note de Aurlus GBEMOUDJI, « Le Conseil de sécurité des Nations Unies et la Cour pénale internationale » publié en 2016 sur le site du Centre LiRCO (Institut interdisciplinaire de recherche, documentation et conseil en droit international) de l'Université de Limoges.

317 A. TCHAGNA TAKWI, « Les sanctions internationales aux violations des droits de l'homme dans le cadre du maintien de la paix et de la sécurité internationales », Mémoire de Master Droit Public, soutenu en 2012 à l'université de Dschang, pp. 19-20.

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B- La primauté normative de la Charte des Nations Unies sur les traités conventionnels

La hiérarchie des normes internationales ne saurait éluder la position singulière de la Charte des Nations Unies, dont la suprématie consacrée par l'article 103³¹⁸ en fait le socle incontournable de l'ordre juridique international, reléguant en seconde ligne toute obligation conventionnelle incompatible, y compris celles issues du Statut de Rome. En effet, la primauté de la Charte tire son fondement juridique à l'article 103 de la Charte. La Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 renvoi expressément à l'article 103 de la Charte de l'ONU, garantissant la supériorité de cette dernière en cas de conflit entre obligations conventionnelles et obligations découlant de la Charte.³¹⁹

La primauté s'étend à la Charte en tant que droit originaire et à ses décisions (résolutions) comme droit dérivé, ayant une valeur normative directement obligatoire pour tous les États membres.³²⁰ Toutes sanctions ou mesures coercitives³²¹ imposées dans le cadre du Chapitre VII sont immanquablement contraignantes pour les États, même s'ils sont non membres.³²²

En ce qui concerne les rapports de la Charte avec le Statut de Rome, les obligations onusiennes ont une primauté sur les obligations du Statut. En cas de conflit, l'obligation issue du renvoi par le Conseil de sécurité (article 13-b Statut) prime sur une éventuelle résistance fondée sur une autre convention ou traité bilatéral. Les obligations découlant des résolutions de saisine (coopération, arrestation, transports) s'imposent immédiatement aux États, qu'ils soient parties ou non au Statut. Seule une saisine au titre de l'article 13-b permet de soumettre un État non partie à la compétence de la CPI, confirmant ainsi l'effet contraignant de la primauté. La primauté renforce également le principe de coopération obligatoire des États avec la CPI, hors du cadre volontaire du

318 Article 103 Charte des Nations Unies : « En cas de conflit ente les obligations des membres des Nations Unies en vertu de la présente Charte et leurs obligations en vertu de tout autre accord international, les premières prévaudront. ».

319 Graduate Institute of International and Development Studies (dir.), L'ordre juridique international entre tradition et innovation-L'article 103 de la Charte des Nations Unies et le droit international humanitaire, Paris, Open Edition Books, 2015, pp. 61-64.

320 P. D'ARGENT, F. DOPAGNE, R. VAN STEENBERGHE, « Article 39 » in J.-P. COT, M. FORTEAU, A. PELLET (dir.), La Charte des Nations Unies. Commentaire article par article, 3^e éd., Economica, vol. 1, 2005, pp. 11311170.

321 Article 41 Charte des Nations Unies « Le conseil de sécurité peut décider quelles mesures n'impliquant pas l'emploi de la force armée doivent être prises pour donner effet à ses décisions, et peut inviter les membres des Nations Unies à appliquer ces mesures. ».

322 Article 2 (6) de la Charte « L'organisation fait en sorte que les États qui ne sont pas membres des Nations Unies agissent conformément à ces Principes dans la mesure nécessaire au maintien de la paix et de la sécurité internationales. ».

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Statut, et légitime les mécanismes tels que les mandats d'arrêts internationaux.³²³ Cela légitime l'interdiction faite à un État de s'appuyer sur des accords multilatéraux ou bilatéraux contraires pour justifier une non-coopération.

Au-delà de cette légitimation procédurale puisée dans le texte même de la Charte, la saisine du Conseil de sécurité révèle également une dynamique implicite : celle d'une ouverture stratégique, motivée par une divergence d'intérêts.

Paragraphe 2 : Une ouverture basée sur une divergence d'intérêts

Si la saisine du Conseil de sécurité peut à première vue, apparaître comme un levier au service des grandes causes universelles, elle ne saurait être pleinement comprise sans une analyse différenciée des logiques qui l'animent. D'un côté, elle s'inscrit dans la poursuite d'objectifs légitimes tels que la justice, la paix et la protection des victimes. De l'autre côté, elle se prête parfois à des instrumentalisations dictées par des intérêts politiques moins avoués. Ces deux dimensions, bien que contrastées coexistent et méritent d'être examinées sous les titres suivants : Les intérêts légitimes : la justice, la paix et les victimes (A) et les intérêts politiques inavoués (B).

A- Les intérêts légitimes : la justice, la paix et les victimes

En renvoyant une situation à la CPI, le Conseil de sécurité ne poursuit pas uniquement un objectif de répression judiciaire : il vise également à préserver la paix et à répondre aux attentes légitimes des victimes, inscrivant ainsi son action dans une logique à la fois punitive, préventive et réparatrice.

Le renvoi d'une situation à la CPI par le Conseil de sécurité des Nations Unies, en vertu de l'article 13 b du Statut de Rome, constitue une modalité singulière d'articulation entre le droit international pénal et le droit international de la paix et de la sécurité. Il permet au Conseil, organe politique par excellence, de contribuer à la réalisation, de l'intérêt de la justice. Cette contribution se matérialise par la levée des barrières à la compétence comme une universalisation fonctionnelle de la justice pénale internationale. En effet, une extension de la compétence ratione loci et ratione personae à travers une résolution adoptée par le Conseil de sécurité en vertu du Chapitre VII de la Charte peut permettre à la Cour de connaître d'une situation concernant un État tiers au Statut de

323 B.-L.-BONHEUR RAWAGO, « La CPI et la lutte contre l'impunité des crimes internationaux », Mémoire de Master 2 Droit public, soutenu à l'Institut Supérieur de Droit de Dakar, 2023.

Rome. Cette ouverture est une opportunité, une réponse aux crimes les plus graves lorsque la CPI est paralysée par l'absence de compétence propre.³²⁴ Dans des contextes où les États refusent d'adhérer au Statut, le Conseil peut agir au nom de la communauté internationale pour empêcher l'impunité.

Permettre au Conseil d'activer la CPI participe à la réaffirmation de la lutte contre l'impunité, une volonté politique de soutenir le droit international pénal. En effet, cette réaffirmation se traduit par la reconnaissance du rôle dissuasif du droit international pénal. En conférant compétence à la CPI sur des situations sensibles, le Conseil envoie un signal fort de réprobation morale et politique contre les crimes les plus graves.³²⁵ Cette réaffirmation participe également au renforcement de la légitimité du système pénal international. Lorsque le Conseil agit en faveur de la justice, il consacre une vision universaliste du droit international pénal, au-delà des frontières étatiques.³²⁶

Le déclenchement par le Conseil traduit également une mise en oeuvre indirecte du principe de complémentarité, une sorte de stimulation des juridictions donnant ainsi un effet incitatif sur les États à poursuivre eux-mêmes les crimes. La menace d'un renvoi par le Conseil de sécurité peut encourager les États à exercer leur compétence nationale pour éviter une exposition internationale.

En ce qui concerne la paix, le Conseil de sécurité, en tant qu'organe principal des Nations unies chargé du maintien de la paix et de la sécurité internationales, dispose d'un levier juridique pour saisir la CPI de situations constituant une menace pour la paix. Loin d'être une action purement judiciaire, ce mécanisme participe à une gestion stratégique des conflits. A ce titre, la justice devient une variable intégrée dans la recherche de la paix. « Si une solution pour mettre fin à la violence était trouvée [...] alors mon devoir est d'arrêter »,³²⁷ c'est en ces termes que l'ancien Procureur Luis Moreno Ocampo valorisait la paix en la hissant au sommet de la finalité de l'action de la CPI en transgressant inéluctablement le sacro-saint principe de l'obligation générale de poursuivre les auteurs des violations massives des Droits de l'Homme et du droit humanitaire pourtant protégés par le Statut de Rome. Ce qui renforce effectivement le rôle du Conseil dans la poursuite de la paix internationale. Le renvoie à la CPI est d'abord un instrument de dissuasion

324 H. RUHLMANN, Justice pénale internationale et Conseil de sécurité. La politique de l'exception, Paris, Pedone, coll. « Publications de la Revue générale de droit international public », 2016, p. 85-93.

325 A. GARAPON, Peines de crimes. Le nouveau paradigme pénal international, Paris, Odile Jacob, 2011, p. 147-152.

326 O. DE FROUVILLE, « Le Conseil de sécurité et la CPI : d'un partenariat instable à une instrumentalisation ? », in RIDP, vol. 85, 2014, pp. 185-188.

327 « Le Procureur de la CPI prêt à suspendre les poursuites si la paix l'exige. », Agence France Presse, 16 Avril 2005.

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dans les conflits armés, une paix préventive. En effet, ce renvoi prévient la répétition des crimes par la répression anticipée. Celui-ci peut dissuader les protagonistes d'un conflit de commettre ou de répéter des crimes internationaux, en leur signalant qu'ils s'exposent à une poursuite inévitable. Le Conseil devient un acteur de prévention des crises par des mécanismes judiciaires.³²⁸ Le renvoi par le Conseil permet aussi de briser la spirale de violence, la justice devient un remède à la vengeance. En clair, la CPI saisi par le Conseil, incarne un mécanisme impartial qui peut neutraliser la logique de représailles violentes dans un conflit en substituant la vengeance privée par une justice institutionnalisée.

La justice peut également être considérée comme un facteur de stabilisation post-conflit, une paix durable. A ce titre, la justice de la CPI par le renvoi du Conseil permet la lutte contre l'impunité comme socle de reconstruction nationale. Elle peut devenir un pilier dans les efforts de justice transitionnelle et de réconciliation, en identifiant les responsables et en réaffirmant la primauté de la loi, gage d'un ordre politique renouvelé. Olivier De Frouville défend l'idée que la justice pénale internationale ne contredit pas la paix, mais au contraire permet d'enraciner les principes de droit dans les sociétés post-conflit.³²⁹ La justice est de plus une réponse institutionnelle aux attentes de justice dans la reconstruction politique. Le renvoi, s'il vise les hauts responsables, permet de restaurer la confiance des populations dans un ordre juridique équitable, condition essentielle à une paix stable dans la durée.³³⁰

Le renvoi par le Conseil peut être une stratégie de gestion intégrée des crises, promouvoir la paix par le droit. A ce titre, il y a donc une complémentarité entre justice et diplomatie dans les résolutions du Conseil. En effet, le Conseil peut articuler ses résolutions autour de mesures à la fois diplomatiques (cessation des hostilités) et judiciaires (renvoi à la CPI) créant ainsi un effet de synergie entre paix et justice. Hélène Ruhlmann examine d'ailleurs le cas de la Libye, où le Conseil de sécurité articule sanctions économiques, interdictions de voyage, et renvoi à la CPI comme éléments d'une stratégie intégrée.³³¹ En promouvant la paix par le droit, le Conseil analyse les crimes internationaux comme atteintes à l'ordre mondial et s'expose par la juridicisation des menaces à la paix. Ce conseil reconnaît que certains crimes ne sont pas seulement des atteintes aux droits humains, mais des atteintes à la paix internationale elle-même. Cela traduit sans doute

328 H. RUHLMANN, Justice pénale internationale et Conseil de sécurité. La politique de l'exception, op. cit., pp. 9395.

329 O. DE FROUVILLE, « Le Conseil de sécurité et la CPI : d'un partenaire instable à une instrumentalisation ? », op. cit., pp. 192-193.

330 A. GARAPON, Peines de crimes. Le nouveau paradigme pénal international, op. cit., pp. 171-173.

331 R. RUHLMANN, Justice pénale internationale et Conseil de sécurité. La politique de l'exception, op. cit., pp. 103105.

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l'évolution du Conseil, qui passe d'un organe de réaction militaire à un organe de réaction juridico-politique.

L'une des innovations majeures du Statut de Rome est l'intégration des victimes au coeur du procès pénal international. Ce régime marque une rupture avec les tribunaux ad hoc (TPIR, TPIY), qui ne prévoyaient aucune place procédurale internationale pour elles. La CPI est la première juridiction pénale internationale permanente à part entière de la justice, leur accordant non seulement des droits procéduraux, mais aussi des mécanismes de réparation. La désignation de la qualité de victimes est conditionnée par la conciliation de trois exigences liées à la garantie de l'intégrité de la procédure pénale, le respect des droits de l'accusé ainsi que la diligence de la procédure.³³²

Ainsi, sont considérées comme victimes, au sens de la règle 85 (a) du RPP de la CPI « toute personne physique qui a subi un préjudice du fait de la commission d'un crime relevant de la compétence de la Cour ». A ce titre, les victimes qui souhaitent participer à la procédure doivent remplir le formulaire de demande de participation pour les personnes physiques. Peuvent également être victimes conformément à la même règle (b) « toute organisation ou institution dont un bien consacré à la religion, l'enseignement, aux arts, aux sciences ou à la charité, un monument historique, un hôpital ou quelque autre lieu ou objet utilisé à des fins humanitaires a subi un dommage direct ». Les organisations et institutions doivent présenter leur demande de participation en remplissant un formulaire distinct, à savoir le formulaire de demande de participation pour les organisations. Seuls les représentants dûment autorisés d'une organisation ou d'une institution peuvent remplir le formulaire de demande.

Pour mieux aborder cette question, il est important de rappeler les fondements juridiques de cette reconnaissance. En effet, les victimes bénéficient d'une reconnaissance juridique pleine conciliant leur statut procédural et leur droit de participation. Les victimes ont d'abord un droit de participer à toutes les étapes de la procédure. Le Statut de Rome permet aux victimes de participer à la procédure dans des conditions précises, à travers une représentation légale.³³³ Cela inclut la phase d'enquête, la confirmation des charges, le procès, et parfois les procédures d'appel. C'est donc un système original dans lequel les victimes ne sont pas de simples témoins, mais de véritables « parties participantes » au procès. Les victimes ont un rôle distinct de celui du Procureur ou des

332 TSL, 2 mai 2013, Le Procureur c. Salim Jamil Ayyash, Mustafa Amine Badreddine, Hussein Hassan Oneissi et Assad Hassan Sabra, quatrième décision relative à la participation des victimes à la procédure, § 28.

333 Articles 68 § 3 Statut de la CPI.

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témoins. Ceux-ci peuvent exprimer leurs vues et préoccupations sur la base d'une autorisation du juge, sans pour autant se substituer à l'accusation. Cette participation vise une forme d'équilibre procédurale entre les intérêts de la vérité, de la justice et de la réparation.³³⁴

De plus, les victimes bénéficient d'un droit effectif à réparation, ce droit est un pilier de justice restaurative. A cet effet, la CPI met à la disposition des victimes, un système de réparations symboliques individuelles et collectives.³³⁵ Les victimes peuvent donc demander réparation pour préjudices subis, matériels, moraux ou physiques. Les réparations peuvent prendre plusieurs formes : restitutions, indemnisation ou réhabilitation.³³⁶ La jurisprudence abondante en matière de protection des victimes prouve d'une considération concrète envers ceux-ci.³³⁷

Afin de parvenir à l'effectivité de la prise en charge des victimes, la CPI a mis en place toute une architecture institutionnelle adéquate. La première concerne le Fond au profit des victimes (Trust Fund for victims). Créé par l'article 79 du Statut de Rome, il est destiné à financer les réparations ordonnées par la Cour, mais aussi à fournir une assistance physique, psychologique et matérielle aux victimes, indépendamment d'un jugement. Géré par un conseil de direction, il dispose d'un budget autonome financé par des contributions volontaires d'États ou d'organisations. La Cour dispose aussi en son sein d'une Section de la participation des victimes et des réparations (VPRS). En effet, située au sein du greffe, elle assiste les victimes dans leur enregistrement, la constitution de leur dossier et la communication avec leurs conseils juridiques. La section centralise la gestion des formulaires de participation et assure un soutien logistique pour que les victimes puissent être entendues. Au delà de ces deux institutions, il y a également le Bureau du Conseil public pour les victimes (BCPV). Créé par la Cour, ce Bureau fournit une représentation juridique directe aux victimes lorsque nécessaire, notamment lorsque les victimes ne disposent pas d'un avocat ou ne peuvent en supporter les frais. Selon Luc Mieville, ce mécanisme est garant du principe d'égalité des armes devant la Cour.³³⁸ Le Bureau agit comme interface entre les victimes et les organes de la Cour.

334 L. MIEVILLE, Justice pénale internationale, Paris, LGDJ, coll. « Systèmes », 2021, pp. 235-238.

335 Article 75 du Statut de la CPI.

336 Idem.

337 La première décision en matière de réparation concerne l'Affaire Lubanga en 2012 (forme collective), une autre concerne l'Affaire Katanga en 2013, la Cour a ordonné une réparation individuelle (dommages-intérêts, logements, réhabilitation). La Cour rappelle que les réparations peuvent être « transformatives » et restaurer une forme de dignité perdue.

338 L. MIEVILLE, Justice pénale internationale, op. cit., pp. 240-242.

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Si la CPI a incontestablement placé les victimes au coeur de son dispositif, en leur reconnaissant un véritable statut procédural et un droit à réparation, cet intérêt reste encore fragilisé par des contraintes pratiques, juridiques et financières qui en limitent la réelle portée effective. On peut d'abord reprocher à ce mécanisme une complexité procédurale et une durée excessive. En effet, la procédure d'admission des victimes est lourde et souvent longue, ce qui nuit à la réactivité de la Cour dans la satisfaction des droits des victimes. Une autre limite est liée aux ressources financières limitées. Le Fonds au profit des victimes dépend de dons volontaires, ce qui entraîne parfois des retards ou une incapacité à couvrir toutes les victimes identifiées. Le renforcement des moyens et la simplification des procédures apparaissent comme des voies incontournables pour rendre l'intérêt des victimes pleinement effectif. Toutefois, l'intervention du Conseil de sécurité ne saurait être pleinement comprise à la seule lumière des idéaux de justice, de paix ou de protection des victimes. Derrière ces justifications officielles, se profilent d'autres logiques, plus discrètes mais tout aussi déterminantes, qui relèvent d'intérêts politiques inavoués.

B- Les intérêts politiques inavoués

Si la saisine du Conseil de sécurité peut apparaître comme une justification de son engagement en faveur de la justice pénale internationale, elle ne saurait pour autant occulter des motivations moins avouables. Derrière cette apparente volonté de lutter contre l'impunité, se dissimulent souvent des considérations politiques stratégiques, révélatrices d'intérêts inavoués qui interrogent la sincérité et l'universalité de l'action du Conseil.

La saisine du Conseil se caractérise par une instrumentalisation sélective de la justice pénale internationale. L'un des reproches majeurs adressés au Conseil de sécurité est l'usage sélectif de sa faculté de saisine de la CPI, en vertu de l'article 13 (b) du Statut de Rome. Le Conseil agit en fonction de ses intérêts géostratégiques et non de la gravité objective des crimes. L'un des exemples les plus marquant est la situation au Darfour (Soudan) qui a été déférée par la Résolution 1593 en 2005, mais d'autres situations comparables ou plus graves (Palestine, Sri Lanka, Tchétchénie) ne l'ont pas été en raison de véto ou du désintérêt des grandes puissances. Ceci démontre l'usage à géométrie variable du mécanisme de saisine par le Conseil de sécurité, souvent déterminé non pas par la gravité des crimes mais par des considérations politiques et diplomatiques, ce qui contribue à la délégitimation de la Cour.

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D'autres pouvoirs du Conseil sont liés au maintien du contrôle politique sur le champ d'intervention de la CPI. En effet, en vertu de l'article 16 du Statut de Rome, le Conseil de sécurité est investi d'un autre pouvoir, celui de surseoir à une enquête ou à une poursuite pénale. Il pourra demander à la Cour de ne pas engager ou suspendre des enquêtes ou des poursuites sur le fondement du Chapitre VII de la Charte des Nations Unies. Cette disposition proposée à l'origine par Singapour est un compromis à l'option exigeant l'autorisation du Conseil de sécurité pour chaque dossier pouvant être du ressort de la Cour.³³⁹ Les divers projets élaborés avant la proposition de Singapour se fondaient sur l'alternative suivante ; la Cour ne peut exercer ses pouvoirs si le Conseil de sécurité ne l'autorise pas. En l'occurrence, les conditions d'exercice de la compétence de la Cour consistaient dans le vote en faveur de l'action de cette juridiction internationale par la majorité des membres du Conseil de sécurité et en particulier par l'absence de l'exercice du veto par un des membres permanents. Par contre, selon la proposition de Singapour adoptée en définitive par le Statut de Rome, la CPI ne peut agir si le Conseil de sécurité en décide ainsi. Ainsi, le vote du Conseil, au lieu de permettre l'activation de la Cour, lui empêche l'action. Le droit de vote se transforme donc en instrument de garantie. C'est le cas, par exemple, d'un veto opposé par un des membres permanents du Conseil contre la volonté de la majorité du Conseil qui envisage la suspension de l'activité de la Cour.³⁴⁰

Le pouvoir donné, en vertu de l'article 16 du Statut de Rome, au Conseil de sécurité de surseoir à enquêter ou à poursuivre tend à reconnaître à un organe politique un droit de contrôle sur les activités d'un organe judiciaire. Face à une possibilité d'un conflit entre les intérêts de la justice internationale et ceux du maintien de la paix et de la sécurité, on a choisi de sacrifier les premiers et garantir les seconds.³⁴¹

Mais, un examen approfondi du pouvoir du Conseil de sécurité de surseoir à enquêter ou à poursuivre fait apparaître que celui-ci ne satisfait pas certaines garanties. En effet, ce pouvoir pourrait empêcher la Cour d'exercer librement sa compétence et constituer une entrave à la justice pénale internationale. Cette faiblesse provient en fait de la rédaction de l'article 16 du Statut de Rome qui prévoit que le Conseil de sécurité, lorsqu'il agit en vertu du Chapitre VII de la Charte des

339 Une disposition similaire avait déjà été proposée lors des premiers débats sur le Statut de la Cour pénale internationale. En effet, le projet présenté par la commission de droit international des Nations Unies prévoyait un article qui interdisait toute activité de la CPI concernant une situation quelconque chaque fois que le Conseil de sécurité s'occupe de la même situation, à moins que le Conseil ne donne l'autorisation à la Cour d'enquêter ou de poursuivre : V. l'article 23.3 de l'ébauche présenté par la CPI (U.N. Doc. A/49/10 de 1994).

340 C. BASSIOUNI, La Cour pénale internationale : histoire des commissions d'enquête internationale et des tribunaux internationaux, Egypte, Al-Ahram, 3^e éd., 2002, p. 165 et s.

341 S. SUR, « Vers une Cour pénale internationale : la Convention de Rome entre les ONG et le Conseil de sécurité », RGDIP, vol. 103, n° 1, 1999, p. 5 et s.

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NU, peut surseoir à enquêter ou à poursuivre pour une période de douze mois et que la demande peut être renouvelée par le Conseil de sécurité dans les mêmes conditions. Ainsi, dans la mesure où le délai de douze mois peut être renouvelé sans limite, il est permis de penser que le sursis à l'enquête ou à la poursuite ordonnée par le Conseil pourrait durer indéfiniment et qu'on donne de la sorte aux criminels les plus dangereux un brevet d'impunité. Dès lors, il est inadmissible de voir l'action de la CPI entièrement paralysée sur simple injonction du Conseil de sécurité pour une période pratiquement illimitée, et sans aucune possibilité pour le Procureur d'accomplir, ne serait-ce qu'à titre conservatoire, les investigations nécessaires, par exemple, pour éviter le dépérissement des preuves ou recueillir des témoignages. Là aussi, la sphère d'action de la CPI comme son autonomie même se trouvent largement battues en brèche. C'est pourquoi, il est fortement souhaitable qu'on établisse une limite temporelle à la faculté de sursis à enquêter ou à poursuivre.³⁴²

Une autre manifestation des intérêts inavoués du Conseil de sécurité réside dans l'introduction des clauses d'exclusion de compétence à l'égard des ressortissants de certains États non parties au Statut, notamment lors des saisines concernant le Darfour (rés. 1593) et la Libye (rés. 1970). Ces clauses visaient, de manière non dissimulée, à mettre à l'abri les ressortissants des Etats-unis ou d'autres puissances engagées dans des missions internationales, en leur garantissant une immunité de facto. Une telle différenciation, contraire au principe fondamental d'égalité devant la justice pénale internationale, consacre une forme de hiérarchisation des responsabilités. Un auteur dénonce à ce propos une démarche profondément inéquitable et contraire à l'esprit du Statut : « ces clauses sont contraires à l'esprit d'égalité devant la loi et de lutte contre l'impunité sur lequel repose le Statut de Rome », y voyant une forme de « cynisme juridique ». Ainsi, la volonté du Conseil de ménager ses membres les plus puissants ou leurs alliés s'opère au détriment des principes fondateurs de la justice internationale.

Le mécanisme de veto, conféré aux cinq membres permanents du Conseil, constitue un outil particulièrement révélateur des calculs politiques qui entourent la justice pénale internationale. Même en présence de crimes internationaux manifestes, un seul veto peut empêcher l'adoption d'une résolution de saisine ou bloquer des sanctions contre des responsables identifiés. Ce blocage n'est pas neutre : il s'exerce, en pratique pour protéger des alliés géostratégiques, éviter des enquêtes sur des interventions militaires contestées, ou préserver des relations diplomatiques sensibles. Dominique Turpin met en lumière ce détournement de la procédure : « le veto ne sert pas

342 V. en ce sens les propositions d'amendement de l'article 16 du Statut de Rome présentées par la délégation de la Belgique et de l'Espagne, lors de la conférence de Rome et qui n'ont pas été adoptées : U.N. Doc. A/CONF. 183/C.1/L.7 du 19 juin 1998-U.N. Doc. A/CONF 183/C.1/L.20 du 25 juin 1998.

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seulement à bloquer les interventions militaires, mais aussi à neutraliser l'action judiciaire internationale, montrant que l'intérêt de la paix n'est pas toujours compatible avec celui de la justice ». Ce déséquilibre institutionnel confère une prime à l'impunité lorsque les responsables présumés bénéficient de l'appui d'un membre permanent du Conseil, ce qui porte une atteinte sérieuse à la crédibilité de la justice pénale internationale.

Enfin, la saisine de la CPI peut répondre à une logique d'instrumentalisation diplomatique, dans laquelle la justice n'est qu'un outil parmi d'autres dans la gestion des conflits armées. Il ne s'agit alors pas tant de sanctionner les crimes que de déstabiliser un régime ciblé, légitimer une intervention ou renforcer un camp au détriment d'un autre. Cette tendance est manifeste dans certaines résolutions du Conseil, qui visent moins à garantir la répression des crimes internationaux qu'à créer un levier d'action diplomatique. Dès lors, la CPI, censée incarner une justice impartiale et indépendante se retrouve parfois réduite à un outil auxiliaire de la stratégie diplomatique mondiale, au mépris de sa mission.

Si l'intervention du Conseil de sécurité révèle la possibilité d'un accès contraint des États tiers à la compétence de la Cour, l'évolution du droit témoigne d'une dynamique plus profonde : l'érosion progressive du lien conventionnel au profit d'une compétence tendant vers l'universalité, annonciatrice d'une nouvelle architecture normative.

SECTION 2 : L'ÉROSION DU LIEN CONVENTIONNEL AU PROFIT D'UNE COMPÉTENCE UNIVERSELLE DE LA CPI : VERS UNE NOUVELLE ARCHITECTURE NORMATIVE

Tous les États peuvent être tenus au respect du Statut de la CPI. Cela est d'autant plus possible quel que soit l'État, lorsqu'on conçoit que la Cour est un instrument de la communauté internationale veillant au respect des engagements qu'ont pris les États dans la protection des droits de l'homme et le respect du droit international humanitaire. L'essence coutumière du Statut peut être un moyen de contraindre un État au respect de ce Statut et à son application (Paragraphe 1). Un État, fut-il tiers au Statut peut aussi voir ses ressortissants devant le prétoire de la CPI par l'entremise de l'obligation générale de réprimer les crimes de jus cogens (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : L'essence coutumière du Statut comme moyen de contrainte de son

opposabilité à tous les États

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En principe, le Statut de Rome devrait s'imposer à tous les États en raison de sa nature. Il est considéré comme une convention de codification des règles coutumières (A). Il semble que certains États ouvrent un chemin d'échappatoire de ce Statut sur le terrain de la théorie de l'objecteur persistant. C'est un moment opportun de parler de la mauvaise interprétation de cette théorie dont ils ne peuvent se prévaloir (B).

A- Le Statut de Rome comme une convention de codification

La codification est généralement définie comme une opération de conversion de règles coutumières en corps de règles écrites, systématiquement groupés.³⁴³ Lorsqu'on analyse le processus d'adoption du Traité de Rome, on ne peut s'empêcher de constater que le Statut de Rome constitue un cadre de cristallisation et de systématisation des normes coutumières préexistantes.

Le Statut de Rome peut être considéré comme une convention de codification dans la mesure où il cristallise la lutte internationale contre l'impunité comme règle coutumière.³⁴⁴ L'article 38 (b) du Statut de la Cour internationale de justice (CIJ) définit la coutume comme la preuve d'une pratique générale acceptée comme étant le droit. Ainsi, pour qu'on parle d'une norme coutumière, il faut la combinaison de deux éléments dont l'un matériel à savoir la répétition dans le temps et l'autre psychologique, à savoir le sentiment qu'ont les acteurs ou les sujets d'obéir à une règle de droit obligatoire.

S'agissant de la lutte contre l'impunité, une répétition de sa condamnation depuis la Première Guerre mondiale serait de nature à participer à sa coutumiérisation. Ainsi, le traité de Versailles dans son article 227 manifestait déjà le désir de lutter contre l'impunité en condamnant Guillaume II d'offense suprême à la morale internationale et à l'autorité sacrée des traités. Les articles 228 et suivants disposaient que les individus auteurs des actes incriminés devraient être livrés par l'Allemagne aux alliés pour être jugés par les tribunaux militaires respectifs. C'est dans la même logique qu'il convient de situer l'Accord de Londres du 8 août 1945 lorsqu'il prévoit la création d'un tribunal chargé de mener à bien les poursuites contre les principaux criminels des puissances européennes de l'axe, en particulier les chefs du système nazi.

343 N. QUOC DINH, P. DAILLER, A. PELLET, Droit international public, Paris, 7^e éd., LGDJ, 2002, p. 336.

344 F.-C. KOUM, « Les accords bilatéraux d'immunité de juridiction et le Statut de Rome », Mémoire de DEA, 20072008, FSJP Université de Yaoundé II SOA, p. 80.

109

Le 19 janvier 1946, il est également créé le Tribunal militaire pour l'extrême Orient de Tokyo pour juger les grands criminels de guerre des États d'Extrême Orient. Au lendemain de la guerre froide, les Résolutions 808 et 827 en 1993 et 955 en 1994 du Conseil de sécurité des Nations Unies créent respectivement le Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie pour juger les auteurs des infractions graves du droit humanitaire depuis 1991 sur le territoire de l'ex-Yougoslavie et le Tribunal pénal international pour le Rwanda pour punir les auteurs de violation du droit humanitaire lors du conflit rwandais.

L'article 4 de la Convention du 9 décembre 1948 pour la prévention et la répression du crime de génocide mentionne que les personnes ayant commis les génocides seront punies. La Convention du 26 novembre 1968 sur l'imprescriptibilité des crimes de guerre et des crimes contre l'humanité pose aussi le postulat de la punition des personnes qui commettent les crimes internationaux. Le Projet de Code des crimes contre la paix et la sécurité de l'humanité de 1996 de la Commission du droit internationale a d'une certaine façon aussi participé à la lutte contre l'impunité.

Quant à l'élément psychologique, on le retrouve dans la force juridique contraignante conférée, à la lutte contre l'impunité comme une conduite répétée dans le temps et considérée par les États comme étant une règle obligatoire. Le Statut de Rome dans les paragraphes 4,5,9 de son préambule et dans son article premier cristallise donc la norme coutumière de la lutte contre l'impunité en créant une juridiction pénale internationale permanente afin d'étendre le champ et l'efficacité de cette norme coutumière.

Le Statut de Rome a le mérite de définir pour la première fois en droit international de manière systématique les principaux crimes internationaux d'individus, en codifiant et développant le droit préexistant.³⁴⁵ Longtemps dispersées dans divers instruments, d'époques différentes,³⁴⁶ les règles concernant les crimes internationaux sont désormais réunies dans le Statut de Rome consacrant ainsi la cristallisation du droit international général actuellement en vigueur dans ce domaine. C'est ce qui a conduit le Professeur Luigi Condorelli à déclarer ceci : « En quatre ou cinq ans tout a radicalement changé, suite aux réactions de l'opinion publique face aux atrocités qui étaient perpétrées dans les Balkans et au Rwanda, puis consécutivement à la création des tribunaux

345 L. CONDORELLI, « La répression des crimes et la Cour pénale internationale : une innovation majeure en droit international », in R. BEN ACHOUR et S. LAGHMANI (dir.), Justice et juridiction internationales, Paris, PUF, 2000, p. 152.

346 Ibid.

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pénaux ad hoc et à leur statut, mais surtout grâce à la jurisprudence courageuse et profondément innovatrice du Tribunal pénal international pour l'ex Yougoslavie, ainsi qu'à la faveur de la doctrine. C'est en songeant à l'extrême rapidité de ce changement, face auquel les négociations de la conférence de Rome ont dû s'incliner, que j'ai cru pouvoir utiliser la métaphore de la coutume grande vitesse, voulant mettre en évidence par-là que l'on a assisté à la formation en des temps très courts d'un régime coutumier relatif aux crimes de guerre dans les conflits internes, dont l'article 8 du Statut de Rome peut être considéré désormais me semble-t-il comme l'enregistrement de codification. ».³⁴⁷ A ce titre, il considère que l'inscription du crime de guerre dans le Statut de Rome est « l'aboutissement et la consécration solennelle d'un processus coutumier d'une sidérante rapidité qui, en très peu d'années, a réformé en profondeur le droit conventionnel de 1977. ». Il semble ainsi se dégager une opinion selon laquelle le Statut de Rome serait une convention qui codifie c'est-à-dire qui cristallise et systématise les normes coutumières préexistantes.

Considérer le Statut de Rome comme une convention de codification, c'est affirmer que c'est un traité qui a des effets objectifs, autrement dit ses effets s'imposent à tous même aux États tiers. Il jouit donc d'une certaine primauté et s'impose même aux accords de non extradition. A ce titre, en cas de conflit entre ces deux textes conventionnels, c'est le Statut de Rome qui prévaut et les accords de non extradition doivent se conformer à lui. L'article 38 de la Convention de Vienne sur le droit des Traités apportait déjà un éclairage sur les effets et la valeur juridique des conventions de codification. Selon cette disposition, « aucune disposition des articles 34 et 37 ne s'oppose à ce qu'une règle énoncée dans un traité devienne obligatoire pour un État tiers en tant que règle coutumière de droit international reconnu comme telle. ». Sur cette base, le Statut de Rome devrait s'imposer même aux États-Unis considérés comme État tiers. Ces derniers sont ainsi assujettis à la norme coutumière de lutte contre l'impunité codifiée et sacralisée dans le Statut de Rome. Les États-Unis mènent une politique de lutte contre la CPI depuis comme l'avons nous dit son entrée en vigueur. Cette lutte contre la CPI se matérialise naturellement par plusieurs accords de non extradition signés avec plusieurs États, fussent-ils tiers ou parties. Une lutte qui se solde par la non coopération de ces États et les États-Unis. Les accords de non coopération favorisent l'impunité, ceux-ci ne peuvent donc aucunement être justifiés par la théorie de l'objecteur persistant, compte tenu de la posture initiale de ces États lors des conférences plénipotentiaires.

B- La non prévalence de la théorie de l'objecteur persistant

347 L. CONDORELLI, « La répression des crimes et la Cour pénale internationale : une innovation majeure en droit international », op. cit., p. 154.

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Les États ayant signés des conventions de non extradition en vue du refus de coopérer avec la CPI ne peuvent pas se prévaloir de la théorie de l'objecteur persistant pour échapper à l'opposabilité du Statut de Rome. Selon Jean Salmon, un objecteur persistant est un État qui prétend à l'inopposabilité, à son égard, du caractère obligatoire d'une coutume en cours de cristallisation.³⁴⁸ Maurice Mendelson énonce les conditions et les modalités d'usage de cette théorie. Il mentionne qu'il faudrait faire connaître son objection à la norme coutumière avant la cristallisation.³⁴⁹ Il faudrait également que l'objection soit claire, expresse, publique et soutenue dans le temps et l'espace.

Or, les États-Unis ont joué un rôle majeur dans l'affirmation de la justice pénale internationale. Ils ont même signé le Statut de Rome avant de lancer leur compagne anti CPI tant sur le plan politique que juridique. Les accords de non extraditions se situent donc simplement dans une logique de diplomatie de rupture avec la CPI. A ce titre, ils ne sauraient être des éléments pertinents sur lesquels on pourrait baser la théorie de l'objecteur persistant. Le refus de coopérer avec la CPI en son état actuel qu'il soit express ou tacite par les accords de non extradition ne respecte donc pas les conditions de mise en oeuvre de la théorie de l'objecteur persistant.

Le Statut de Rome ne saurait être considéré comme une étape de la cristallisation du droit international public. Et si le droit international pénal a longtemps été considéré comme du droit coutumier avec des étapes de cristallisation marquées par la création des tribunaux pénaux internationaux ad hoc, il faut que l'adoption du Statut de Rome marque la fin de cette cristallisation. Il doit donc être considéré en l'état actuel du droit international comme du droit coutumier cristallisé et à ce titre il devrait s'imposer. Il devrait s'imposer à tous malgré les accords de non extradition signés entre les États-Unis et plusieurs États. Depuis la fin du mois de juillet en 2002, les États-Unis ont approché quasiment tous les pays du monde, sur les cinq continents dans le but de signer avec ces États des accords bilatéraux garantissant le non transfert des ressortissants américains devant la CPI, estimant qu'ils peuvent être la cible de procès à motivation politique réclamés par des pays «hostiles». Il va sans dire que les pressions dirigées contre les États pour pousser à signer des accords bilatéraux d'impunité sont immenses et s'exercent à la fois sur le plan économique, militaire et politique. En d'autres termes, les accords de non extradition conclus par les États-Unis avec les États concernant le CPI sont très souvent élaborés dans un contexte de contrainte. Le refus de coopérer sur le fondement de ces accords est donc entaché d'une irrégularité substantielle qu'est la contrainte. Les États-Unis recourent le plus souvent à la contrainte

348 J. SALMON (dir.), Dictionnaire de droit international public, op. cit. p. 762.

349 M. H. MENDELSON, « The formation of Customary law », RCADI, vol. 272, 1998, pp. 240-241.

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économique et militaire. Le 2 juillet 2003, Washington a annoncé la suspension de son aide militaire à 35 États, en représailles pour leur refus d'accorder l'immunité aux Américains qui seraient inculpés par la CPI. A cet effet, le congrès américain avait fixé une échéance à une date précise pour la conclusion d'accords d'immunités à l'égard de la CPI. Cette mesure se traduit concrètement par la suspension d'un total de 47,6 Millions de dollars. Cette sanction visait 9 États européens, dix États africains, quatorze États de l'Amérique du Sud, deux de la région Asie et Pacifique. Les pays du CARICOM eux non plus ne sont pas en reste.

La contrainte est globalement considérée dans la Convention de Vienne sur le droit des traités comme un vice de consentement qui entraîne la nullité absolue du traité. Consignée dans les articles 51 et 52 de ce texte, la contrainte exercée sur l'État lui-même conformément à la menace ou l'emploi de la force en violation des principes du droit international incorporé dans la Charte des Nations Unies. Cependant, la contrainte évoquée dans ce texte est physique ou armée et non économique. Or, c'est à ce type de contrainte à laquelle ont recours les États-Unis dans le cadre des accords de non extradition. La Convention de Vienne sur le droit des traités exclut l'hypothèse de la contrainte économique. C'est ce que confirment les travaux préparatoires de cette Convention au sens desquels l'hypothèse de la « violence économique » fut exclue. Dès lors, comme le rappelle le Professeur Laurence Burgorgue-Larsen, « il apparaît délicat pour ne pas dire impossible de dénoncer les accords d'immunité sur la base de l'article 52 de la Convention de Vienne ».³⁵⁰ Est-ce à considérer que ces accords sont licites en droit international ? Les moyens de contrainte économique utilisés par les États-Unis dans le cadre des accords de non extradition doivent être considérés comme prohiber en droit international pour deux raisons.

La première est qu'il existe un texte international sur la base duquel la contrainte économique est prohibée, il s'agit de la Déclaration sur l'interdiction de la contrainte militaire, politique ou économique adoptée lors de la conclusion des traités de 1969. Le problème de ce texte demeure cependant celui de son degré de normativité encore problématique en droit international. Cependant, l'absence de force juridique obligatoire des déclarations et recommandations ne signifie pas qu'elles n'ont aucune portée. Les déclarations participent de la création de nouvelles règles coutumières internationales, pour autant qu'elles traduisent la volonté des États à être juridiquement liés et l'exercice d'une pratique générale dénuée d'ambiguïté. On note là une brèche traduisant la possibilité de l'insertion de la contrainte économique dans le droit international coutumier.

350 L. BOURGORGE-LARSEN, « Les États-Unis d'Amérique et la justice internationale : Entre l'utilisation et l'instrumentalisation du droit international », in R. BEN ACHOUR et S. LAGHMANI (dir.), Le droit international à la croisée des chemins. Force du droit et droit de la force, Paris, Pedone, 2004, p. 29.

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La seconde raison qui pourrait justifier la prohibition de la contrainte économique en droit international est qu'elle remet en cause le sacro-saint principe du respect de l'égalité souveraine des États exalté et magnifié par la Charte des Nations Unies.

Le refus de coopérer à travers notamment les accords de non extradition conclus entre les États-Unis et les États concernant la CPI sont illicites en droit international au regard du fait qu'ils violent deux textes fondamentaux d'importance notoire en droit international que sont le Statut de Rome et la Convention de Vienne. Cette violation se matérialise par le non-respect du principe Pacta sunct servanda des États parties au Statut de Rome lors des signatures de ces accords de non extradition. En effet, les États Parties au Statut de Rome qui refusent de coopérer avec la CPI soit directement, soit en concluant des accords de non extradition portent atteinte au principe « Pacta sunct servanda » consigné dans l'article 26 de la Convention de Vienne sur le droit des traités. Selon cette disposition, « tout traité en vigueur lie les parties et doit être exécuté par elles de bonne foi ». Ce principe renvoie généralement à deux objets. Premièrement, il signifie que le traité a un caractère obligatoire sur les parties. C'est le sens de la formule : « Tout traité en vigueur lie les parties ». Deuxièmement, ce principe commande aux parties un certain comportement fondé sur la bonne foi dans l'exécution des traités. D'ailleurs, selon l'article 18 de la Convention de Vienne sur le droit des traités, l'exécution d'un traité de bonne foi signifie de la part des parties de s'abstenir de tout acte visant à réduire à néant son objet et son but. Pour la doctrine, l'exécution de bonne foi est celle qui exclut toute tentative de fraude à la loi, toute ruse et exige positivement fidélité et loyauté aux engagements pris.³⁵¹

Or, en concluant ces accords de non extradition, les États parties au Statut de Rome réduisent à néant l'objet et le but du Traité de Rome auquel ils ont pourtant librement exprimé leur consentement à être lié. En effet, ces accords ont pour vocation de favoriser l'impunité dont l'éradication est recherchée par le Statut de Rome à travers la création de la CPI. En acceptant de conclure ces accords avec les États-Unis dans le but de garantir l'impunité et l'immunité des citoyens américains qui commettent les crimes internationaux, les États parties au Statut de Rome portent atteinte à leurs engagements internationaux et violent donc le principe Pacta sunct servanda. Par conséquent, de tels accords sont entachés d'une irrégularité notable et ne peuvent trouver place dans l'ordonnancement du droit international public général. Quoi qu'il en soit, l'essence coutumière du Statut de Rome nous a montré une possibilité de contraindre tous les États sans

351 N. QUOC DINH, P. DAILLER et A. PELLET, Droit international public, op. cit., p. 219.

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exception à l'opposabilité de ce Statut. Cette possibilité s'accentue à travers un autre principe de droit international qu'est l'obligation générale de réprimer les crimes de jus cogens.

Paragraphe 2 : L'obligation générale de réprimer les crimes de Jus cogens

Si les normes contenues dans le Statut de Rome sont assimilables au Jus cogens (A), alors les conséquences de cette appartenance seraient d'avantage défavorables à une inopposabilité de ce Statut et même à un refus de coopérer des États quelques soit leur statut avec le Traité de la CPI (B).

A- L'assimilation des règles contenues dans le Statut aux normes de Jus cogens

C'est la Convention de Vienne sur le droit des traités du 23 mai 1969 qui consacre, pour la première fois, les normes de Jus cogens en droit international. Une norme de Jus cogens est donc une norme impérative du droit international général acceptée et reconnue, en tant que norme à laquelle aucune dérogation n'est permise et qui ne peut être modifiée que par une nouvelle norme de droit international générale ayant le même caractère.³⁵² Cette définition qui consacre pour la première fois l'idée d'une hiérarchie des normes juridiques internationales en distinguant les normes impératives, sorte de « super normes » des autres normes internationales qui demeurent cependant obligatoires. Une telle observation avait déjà été faite quelques années plus tôt par le Professeur Prosper Weil, lorsqu'il soulignait l'éclatement du régime normatif international avec l'apparition des normes de Jus cogens qui favorisait l'avènement d'une « normativité graduée » en droit international.³⁵³ L'avènement du Jus cogens emporte comme conséquence l'émergence d'un ordre public international et l'édification des bases constitutionnelles de la communauté internationale.³⁵⁴ Le Jus cogens modifie ainsi la structure de l'ordre juridique international traditionnellement horizontal en y introduisant un facteur de structuration verticale qui limite la volonté de l'État en lui imposant des normes sans son consentement voire contre sa volonté.³⁵⁵

Si la Convention de Vienne de 1969 définit le Jus cogens, elle ne détermine cependant pas son contenu. C'est généralement la jurisprudence internationale qui fera l'effort de détermination des normes de Jus cogens.³⁵⁶ La Commission de droit internationale mentionne que sont contraires

352 Article 53 de la CV.

353 P. WEIL, « Vers une normativité relative en droit international », RGDIP, vol 86, n° 1, 1982, pp. 19-20.

354 N. QUOC DINH, P. DAILLER, A. PELLET, Droit international public, op. cit., p. 208.

355 M. KAMTO, « La volonté de l'État en droit international », RCADI, 2004, vol. 310, p. 355.

356 CIJ, arrêt du 5 février 1970 rendu en l'Affaire de la Barcelona Traction, Belgique c. Espagne, Rec. 1970, p. 3.

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au Jus cogens les conventions portant sur l'esclavage, la violation des droits fondamentaux de la personne humaine, la torture.

Les normes contenues dans le Statut de Rome appartiennent à la catégorie des normes de Jus cogens parce que cette convention cristallise et systématise de manière pertinente les principaux crimes internationaux d'individus en codifiant le droit préexistant en la matière³⁵⁷ afin de garantir le droit international humanitaire par la CPI.³⁵⁸ Il codifie et développe ainsi le droit humanitaire coutumier. Or, comme l'a affirmée avec vigueur la CIJ dans son avis consultatif sur la licéité de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires : « un grand nombre de règles du droit humanitaire applicables dans les conflits armés sont si fondamentales pour le respect de la personne humaine et pour des considérations élémentaires d'humanité. _»359 que la Convention IV de la Haye et les Conventions de Genève ont bénéficié d'une large adhésion des États. Ces normes fondamentales s'imposent d'ailleurs à tous les États, qu'ils aient ou non ratifié les instruments conventionnels qui les expriment parce qu'elles constituent des principes intransgressibles du droit international coutumier.³⁶⁰ A travers cette déclaration, le juge international détermine les normes impératives de droit international car, comme le rappelle le Professeur Maurice Kamto, « dans sa déclaration jointe à l'avis, le président de la Cour de l'époque, le juge Bedjaoui, y a vu des principes de jus cogens ».³⁶¹ Cristallisant, systématisant, codifiant et affinant les règles coutumières de droit humanitaire que le juge international vient de qualifier de fondamentales, d'élémentaires, d'intransgressibles et d'impératives, le Statut de Rome semble donc renfermer incontestablement des normes de Jus cogens. Il affirme de manière innovante les infractions graves au droit international humanitaire.³⁶² D'ailleurs, dans son avis sur les réserves à la Convention sur la prévention et la répression du crime de génocide, la CIJ relève que les principes contenus dans ce texte comportent des « droits et obligations erga omnes »³⁶³ et qu'ils obligent les États « en dehors de tout lien conventionnel ».³⁶⁴ Or, les principes de cette Convention ayant des effets erga omnes sont également contenus dans le Statut de Rome. S'il n'est donc pas insensé d'affirmer que le Statut

357 L. CONDORELLI, « La répression des crimes et la Cour pénale internationale : une innovation majeure en droit international », op. cit. p. 152.

358 N.-E. GHOZALI, « La justice pénale internationale à l'épreuve de la raison d'État : l'exemple de la Cour pénale internationale. », in A. BEN ACHOUR et S. LAGHMANI (dir.), Justice et juridictions internationales, op. cit. p. 135.

359 CIJ, Arrêt du 9 avril 1949 rendu en l'Affaire du Détroit de Corfou, Rec. 1949, p. 22.

360 CIJ, Avis consultatif du 8 juillet 1996, Licéité de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires, Rec., p. 257.

361 M. KAMTO, « La volonté de l'État en droit international », op. cit., p. 363.

362 L. CONDORELLI, « La répression des crimes et la Cour pénale internationale : une innovation majeure en droit international », op. cit., p. 152.

363 CIJ, Avis consultatif du 28 mai 1951, Réserves à la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, Rec. 1951, p. 23.

364 Idem.

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de Rome contient des normes de Jus cogens, alors il convient d'analyser les conséquences d'une telle appartenance.

B- Les conséquences d'une telle appartenance

Si on admet que le Statut de Rome renferme des normes de Jus cogens, un tel constat entraîne plusieurs conséquences.

La première est que ce texte conventionnel devient une condition de validité des traités en droit international. En effet, selon les dispositions de l'article 53 de la Convention de Vienne sur le droit des traités, est nul tout traité qui au moment de sa conclusion est en conflit avec une norme de Jus cogens. Pierre-Marie Dupuy insiste d'ailleurs sur l'invalidité de toute norme contraire au Jus cogens.³⁶⁵ Ainsi, si une convention internationale déroge au Statut de Rome qui contient des normes de Jus cogens, cette convention sera frappée de nullité absolue. Or, le refus de coopérer à travers les accords de non extradition est en conflit avec le Statut de Rome dans la mesure où ces accords favorisent l'impunité et la violation des principes fondamentaux, élémentaires, intransgressibles et constituent une violation grave du droit international général. Dans ce sens, Emmanuel Jouannet insiste sur la hiérarchie normative, notamment le caractère impératif des normes de Jus cogens pour montrer qu'en réalité il existe une supériorité des normes du Jus cogens par rapport à d'autres normes qui sont également contraignantes.³⁶⁶

La seconde conséquence, et pas des moindres, est que les normes contenues dans le Statut de Rome bénéficient du même régime que les normes de Jus cogens. Elles sont donc indérogeables, erga omnes et intransgressibles. Ainsi, qu'un État soit parti ou pas au Statut de Rome, il est astreint à se soumettre aux prescriptions et principes qui se dégagent de cette Convention. Sur cette base, les États-Unis et les autres signataires, bien que tiers au Statut de Rome, doivent se soumettre à ce texte et ne doivent pas poser des actes visant à réduire à néant l'objet et le but de cette convention. De même, le refus de coopérer, s'il devait perdurer constituerait un fâcheux précédent pour le droit international public et surtout pour l'ordre public international en gestation. Les normes de Jus cogens contenues dans le Statut sont donc universelles et s'appliquent erga omnes.³⁶⁷

365 P. M. DUPUY. « L'unité de l'ordre juridique international », RCADI, vol. 297, 2002, p. 9.

366 E. JOUANNET, Le droit international libéral-providence : Une histoire du droit international, Bruxelles, Bruylant, 2011, pp. 124-129.

367 J. COMBACAU, Le droit international, entre technique et politique, Paris, PUF, 2001, p. 45.

Une autre conséquence est liée à l'inapplicabilité de certaines immunités. En effet, l'appartenance des crimes du Statut de Rome au Jus cogens remet en cause le principe d'immunité des hauts responsables. Le Statut de Rome écarte donc l'immunité des chefs d'États. Cette exclusion est renforcée si l'on considère que les crimes poursuivis sont des violations du Jus cogens. Les États sont donc fondés à arrêter et extrader un chef d'État poursuivi, même s'il est en exercice. Une jurisprudence confirme que l'immunité des chefs d'États ne s'applique pas en cas de crimes internationaux.³⁶⁸ Une autre rappelle l'immunité des hauts fonctionnaires mais en dehors de juridictions internationales compétentes.³⁶⁹ Les chefs d'États ont une irresponsabilité pénale et sont susceptibles d'être poursuivi devant la CPI.

Enfin, les crimes de Jus cogens ne peuvent pas être amnistiés. La conséquence juridique directe de cette qualification est que les États n'ont pas le droit de soustraire ces crimes à la justice par des mesures d'amnistie, d'oubli ou de grâce générale. Autrement dit, les lois d'amnistie, les pactes de réconciliation, ou les accords de paix qui empêcheraient la poursuite ou le jugement des responsables de ces crimes sont nuls ou inopposables, car contraires à des normes impératives. L'article 17 (1)(b) et (d) refuse l'irrecevabilité d'une affaire en cas d'inactivité des autorités nationales ou l'absence de volonté réelle de poursuivre. Une loi d'amnistie est interprétée comme un refus de poursuivre et donc une ouverture à la compétence de la CPI. Les lois d'amnistie pour des crimes contre l'humanité et crimes internationaux souffrent d'une validité légale. Robert Kolb affirme que l'amnistie viole l'obligation de réprimer les crimes internationaux.³⁷⁰ Aucun gouvernement ne peut invoquer une loi d'amnistie interne pour refuser de poursuivre un auteur de génocide, de crime de guerre, de crime contre l'humanité et de crime d'agression. La Cour africaine condamne l'impunité fondée sur des lois d'amnistie internes.³⁷¹ De son côté, dans l'Affaire Kaddafi, la CPI rappelle que les crimes graves ne peuvent faire l'objet d'une amnistie nationale.³⁷²

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368 CPI, Chambre d'Appel, Affaire Al-Bachir en 2019, ICC-02/05-01/09 OA 2, §§ 113-115.

369 CIJ, Mandat d'arrêt du 11 avril 2000, République démocratique du Congo c. Belgique, § 58.

370 R. KOLB, Droit international pénal, Bruxelles, Bruylant, 2008, pp. 315-320.

371 CAEDH, 2016, Affaire Hissène Habré.

372 CPI, Affaire Gaddafi, Décision de la Chambre préliminaire I, 2013.

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CONCLUSION SECONDE PARTIE

En somme, l'ouverture exceptionnelle de la Cour pénale internationale aux États tiers repose sur deux voies juridiques distinctes mais complémentaires. D'une part, l'article 12 § 3 du Statut de Rome consacre la faculté pour un État non partie d'accepter volontairement la compétence de la Cour par une déclaration préalable, acte unilatéral qui traduit une volonté politique d'adhésion ponctuelle aux valeurs de la justice pénale internationale. D'autre part, dans un registre plus contraignant, le Conseil de sécurité, agissant en vertu du Chapitre VII de la Charte des Nations Unies, peut imposer la compétence de la Cour à un État tiers, indépendamment de son consentement, lorsque la situation constitue une menace à la paix et à la sécurité internationales.

Ces deux mécanismes traduisent la tension permanente entre souveraineté des États et les impératifs universels de lutte contre l'impunité. Si l'un illustre une démarche volontaire et coopérative, l'autre reflète l'autorité contraignante de l'ordre juridique international dans sa dimension coercitive. Leur étude conjointe montre que, même en dehors de tout lien conventionnel, la CPI dispose de leviers juridiques lui permettant d'intervenir sur le territoire ou à l'encontre des ressortissants d'États tiers, consolidant ainsi son ambition de juridiction à vocation universelle.

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CONCLUSION GENERALE

« La Cour pénale internationale marque une étape décisive dans la consolidation de l'ordre juridique international, en affirmant que les crimes les plus graves ne sauraient rester impunis, quelle que soit la qualité de leurs auteurs. ».³⁷³ Ces propos d'Antonio Cassese soulignent sans doute que la CPI, en tant qu'institution permanente, contribue à l'universalisation et à la pérennisation de la répression pénale internationale, ce qui renforce la structure normative de l'ordre juridique international.

L'étude des États tiers devant la Cour pénale internationale met en lumière une tension fondamentale entre la souveraineté des États et les impératifs de justice pénale internationale. Conçu dans le cadre du Statut de Rome de 1998, l'accès à la CPI repose avant tout sur un lien conventionnel affirmé par la ratification du traité. En l'absence d'une telle ratification, l'« État tiers » se trouve, en principe, exclu du champ ordinaire de compétence de la Cour. Ce défaut de qualité découle d'un choix politique et juridique visant à préserver la maîtrise souveraine de la répression des crimes les plus graves, comme l'illustre le refus américain d'adhérer au Statut, motivé par des considérations stratégiques et la crainte d'une ingérence judiciaire internationale.³⁷⁴ De même, outre les États-Unis, dans une affaire houleuse confrontant le Myanmar à la CPI, cet État manifeste également un choix politique assumé de ne pas se soumettre à une juridiction qu'il considère comme intrusive. Cette absence de ratification, combinée aux conditions spécifiques de recevabilité devant la CPI, telles que l'exigence de la qualité à agir et les moyens d'irrecevabilité, constituent un obstacle structurel à l'exercice de la compétence de la Cour.³⁷⁵

Pour autant, cette exclusion n'est ni absolue ni hermétique. L'article 12 § 3 du Statut ouvre une porte volontaire et exceptionnelle : l'État tiers peut, par une déclaration spécifique, reconnaître la compétence de la Cour pour des faits déterminés. Ce mécanisme, utilisé notamment par la Palestine avant son adhésion formelle, illustre une forme de coopération ponctuelle et ciblée qui permet de contourner l'absence de ratification tout en conservant une maîtrise partielle de l'engagement juridictionnel.³⁷⁶

Plus encore, l'intervention du Conseil de sécurité des Nations Unies au titre de l'article 13(b) du Statut démontre qu'un État tiers peut être contraint de se soumettre à la compétence de la CPI. Les renvois du Darfour (rés. 1593, 2005), et de la Libye (rés. 1970, 2011) attestent que, dans

373 A. CASSESE, Droit pénal international, Paris, Pedone, 2008, p. 15.

374 F. COULÉE, « Sur un État tiers bien peu discret : les États-Unis confrontés au Statut de la Cour pénale internationale. », AFDI, vol. 49, 2003, pp. 32-70.

375 D. REBUT, Droit pénal international, Paris, 4^e éd., Dalloz, 2022, pp. 145-148.

376 O. DE FROUVILLE, Droit international pénal : Sources, incriminations, responsabilité, Paris, Pedone, 2012, p. 3.

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certaines circonstances jugées menaçantes pour la paix et la sécurité internationales, la logique conventionnelle cède la place à une compétence universelle de facto impulsée par l'organe exécutif de l'ONU. Ce glissement témoigne d'une évolution du droit international pénal, où la lutte contre l'impunité tend à primer sur les frontières juridiques traditionnelles.

Ainsi, le statut des États tiers devant la CPI oscille entre fermeture normative et ouverture pragmatique.³⁷⁷ La fermeture se fonde sur la primauté du consentement étatique, pilier classique de l'ordre juridique international ; l'ouverture repose sur des instruments juridiques spécifiques, volontaires ou imposés, qui traduisent l'affirmation progressive d'un ordre pénal international autonome. En définitive, la CPI apparaît comme un acteur central de cette dialectique : à la fois respectueuse des souverainetés, par le maintien du principe conventionnel, et promotrice d'une justice universelle, par les mécanismes dérogatoires qui élargissent son champ d'action. Cette ambivalence, loin de constituer une faiblesse, reflète la complexité d'un ordre juridique international en mutation, cherchant à concilier le respect du pacta sunt servanda et l'exigence collective de lutte contre les crimes les plus graves.³⁷⁸

L'actualité internationale illustre pleinement cette dynamique. L'affaire CPI c. Myanmar (Min Aung Hlaing) démontre que, malgré l'absence de ratification, la Cour peut exercer sa compétence en s'appuyant sur des éléments de territorialité liés à un État partie, en l'espèce le Bangladesh, pour poursuivre les crimes contre l'humanité commis contre les Rohingyas. Parallèlement, l'affaire à la CIJ confrontant la Gambie au Myanmar montre que le même contexte factuel peut donner lieu à une procédure interétatique fondée sur la Convention pour la prévention de crime de génocide. Dans son ordonnance de mesures conservatoires du 23 janvier 2020, la CIJ affirme « qu'il existe un risque réel et imminent de préjudice irréparable aux droits revendiqués par la Gambie en vertu de la Convention sur le génocide » (§72), rappelant ainsi l'obligation pour tout État de prévenir et de punir ce crime. L'intervention de ces deux juridictions se justifie sans doute par la nature même des crimes en cause. Les deux affaires concernent des crimes particulièrement graves. Devant la CPI, le mandat d'arrêt contre Min Aung Hlang vise des crimes contre l'humanité, notamment la déportation et la persécution des Rohingyas, relevant de l'article 7 du Statut de Rome. Devant la CIJ, l'affaire Gambie c. Myanmar porte sur des violations alléguées de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide de 1948, avec des actes assimilés à un génocide (meurtres, atteintes

377 F. COULEE, « Sur un État tiers bien peu discret : les États-Unis confrontés au Statut de la Cour pénale internationale. », op. cit.

378 F. MEGRET, « La Cour pénale internationale comme un objet politique. », in J. FERNANDEZ et X. PACREAU, (dir.), Commentaire du Statut de Rome de la Cour pénale internationale, Pedone, Paris, 2012, p. 119.

graves à l'intégrité physique ou mentale, soumission intentionnelle à des conditions d'existence entraînant la destruction du groupe). Dans les deux cas, il s'agit de crimes internationaux majeurs engageant la responsabilité internationale individuelle devant la CPI, étatique devant la CIJ.

Ces deux jurisprudences, bien que relevant de régimes juridiques distincts, responsabilité pénale individuelle devant la CPI et responsabilité internationale des États devant la CIJ, illustrent la complémentarité des instruments de protection internationale. Elles démontrent que la lutte contre l'impunité des crimes les plus graves peut emprunter des voies parallèles mais convergentes, renforçant ainsi l'édifice normatif international. Comme l'écrit Dormoy, « la justice internationale ne se limite pas à punir, elle organise un système de contraintes normatives qui visent à prévenir la répétition des atrocités. ».³⁷⁹

Pour terminer, la question des États tiers devant la CPI dépasse la simple problématique de la ratification : elle met en lumière l'interdépendance des mécanismes juridictionnels internationaux et l'émergence d'une véritable solidarité normative face aux crimes les plus graves, dans laquelle la Cour pénale internationale et la Cour internationale de justice apparaissent comme deux faces complémentaires d'une même ambition, celle d'un ordre juridique international garant des valeurs fondamentales de l'humanité.

122

379 D. DORMOY, La justice pénale internationale, Paris, PUF, 2020, p. 212.

123

INDEX DE LA JURISPRUDENCE

I - La Cour permanente de justice internationale et la Cour internationale de justice

A - La Cour permanente de justice internationale

Allemagne c. Pologne, Affaire relative à certains intérêts allemands en Haute-Silésie, arrêt du 25 mai 1926, Série A, n°7.

France c. Turquie, Affaire du Lotus, arrêt du 7 septembre 1927, Série A, n°10, p. 4, p. 18 et

p. 19.

Grèce c. Royaume-Uni, Affaire des concessions Mavrommatis en Palestine, arrêt du 30 août 1924, exceptions préliminaires, Série A, n°2, p. 34.

Suisse c. France, Affaire des zones franches de la Haute-Savoie et du Pays de Gex, arrêt du 7 juin 1932, Série A/B, n°46.

B - La Cour internationale de justice

Australie c. France, Affaire des essais nucléaires, arrêt du 20 décembre 1974, compétences de la Cour et recevabilité de la requête, recueil 1974, p. 253.

Belgique c. Espagne, Affaire Barcelona Traction, arrêt du 5 février 1970, recueil 1970, p. 3.

Licéité de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires, Avis consultatif du 8 juillet 1996, recueil 1996, p. 257.

Liechtenstein c. Guatemala, Affaire Nottebohm, arrêt du 18 novembre 1953, exceptions préliminaires, Recueil 1953, p. 111.

124

Portugal c. Inde, Affaire du droit de passage en territoire indien, arrêt du 7 avril 1960, recueil 1960, p. 33.

République démocratique du Congo c. Belgique, Affaire relative au Mandat d'arrêt du 11 avril 2000, arrêt du 14 février 2002, exceptions préliminaires, recueil 2002, p. 3, § 43 et 59.

Réserve à la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, Avis consultatif du 28 mai 1951, recueil 1951, p. 23.

Royaume-Uni c. Albanie, Affaire du Détroit de Corfou, ordonnance du 9 avril 1949, recueil 1949, p. 22.

II - Cour régionale

A - La Cour africaine des droits de l'homme et des peuples

Hissène Habré c. République du Sénégal, décision du 20 juillet 2016.

III - Les juridictions pénales internationales

A - Tribunal international pour l'ex-Yougoslavie

Nikolic, IT-94-2-R61, ordonnance sur la mise en liberté sous caution, procédure préliminaire, 23 septembre 2003.

Tadic, décision relative à la compétence, procédure préliminaire, 2 octobre 1995.

Le Procureur c. Nasser Oric, Affaire n° IT-03-68-T, juin 2006, § 400.

B - Cour pénale internationale

Situation en Côte d'Ivoire, ICC-02/11

·

125

Charles Blé Goudé, ICC-02/11-01/11-619, Décision relative à la confirmation de charges, Chambre préliminaire I, 14 février 2014.

· Le Procureur, ICC-02/11-14, décision relative aux demandes d'autorisation d'ouvrir une enquête présentées par le Procureur en vertu de l'article 15 du Statut de Rome, Chambre préliminaire III, 3 octobre 2011.

Situation en République démocratique du Congo, ICC-01/04

· Le Procureur c. Thomas Lubanga Dyilo, ICC-01/04-101, décision relative à la requête du Procureur en application de l'article 58 du Statut de Rome, 17 janvier 2006, p. 17, § 65.

· Le Procureur c. Thomas Lubanga Dyilo, ICC-01/04-01/06, décision sur la demande du Procureur de délivrer un mandat d'arrêt, 24 février 2006.

· Le Procureur c. Thomas Lubanga Dyilo, ICC-01/04-169, arrêt relatif à l'appel interjeté par le Procureur contre la décision de la Chambre préliminaire I intitulé « Décision relative à la requête du Procureur aux fins de délivrance de mandats d'arrêt en vertu de l'article 58 », 13 juillet 2006.

· Le Procureur c. Thomas Lubanga Dyilo, ICC-01/04-01/06, décision de confirmation de charges, Chambre préliminaire I, 29 janvier 2007.

Situation en Libye

· Le Procureur c. Muammar Mohammed Abu Minyar Qadhafi, Said Al-Islam Qadhafi et Abdullah Al-Senussi, ICC-01/1, décision relative à la requête déposée par le Procureur en vertu de l'article 58 du Statut, Chambre préliminaire I, 27 juin 2011, § 9.

· Le Procureur c. Saif Al-Islam Qadhafi, ICC-01/11-01/11-344, décision relative à la recevabilité de l'affaire concernant Al-Islam Qadhafi, Chambre préliminaire I, 31 mai 2013.

Situation au Mali

· Le Procureur c. Ahmad Al Faqi Al Mahdi, ICC-01/12-01/15, décision de confirmation de charges, 24 septembre 2015.

·

126

Le Procureur c. Al Hassan Ag Abdoul Aziz Ag Mohamed Ag Mahmoud, ICC-01/12-01/18, décision relative à l'exception d'irrecevabilité pour insuffisance de gravité de l'affaire soulevée par la défense, Chambre d'Appel, 19 février 2020.

Situation au Kénya

· Le Procureur c. Francis Kirimi Muthaura, ICC-01/09-02/11, décision relative à la confirmation des charges rendue en application des alinéas a) et b) de l'article 61-7 du Statut, Chambre préliminaire II, 23 janvier 2012, § 50.

Situation au Darfour, Soudan

· Le Procureur c. Bachar Idriss Abu Garda, ICC-02/05-02/09, décision relative à la confirmation des charges, Chambre préliminaire I, 8 février 2010, § 31.

127

BIBLIOGRAPHIE

I - OUVRAGES

A-OUVRAGES GÉNÉRAUX

ASCENCIO (H), DECAUX (E) et PELLET (A), Droit international pénal, Paris, Pedone, 2e éd. révisée, 2012, 1280 pages.

BASDEVANT (J), Dictionnaire de la terminologie du droit international, Paris, Sirey, 1960, 755

pages.

BODIN (J),

· Les six livres de la République, Paris, Jacques du Puys, 1576, 759 pages.

· Les six livres de la République, Lyon, Cartier, 10e éd., 1593, réimprimé, Paris, Fayard, 1986, 1060 pages.

CARREAU (D), Droit international public, Paris, Dalloz, 7e édition, 2003, 688 pages.

CARREAU (D) et MARRELLA (F), Droit international, Paris, Pedone, 12e édition, collection « Études internationales », 2018, 768 pages.

CARRE DE MALBERG (R), Contribution à la théorie générale de l'État, Paris, tome 1, Sirey, 1920, 837 pages.

CASSESE (A), Droit pénal international, Paris, Pedone, 2008, 456 pages.

COMBACAU (J), SUR (S),

· Droit international public, Paris, Monchrétien, ^5e édition, 2001, 816 pages.

· Droit international public, Paris, Monchrétien, 9e édition, 2010, 820 pages.

· Droit international public, Paris, LGDJ, 12e édition, 2018, 832 pages.

CORNU (G), Vocabulaire juridique, Paris, 10e édition, Presses Universitaire de France, 2014, 1360

pages.

DE FROUVILLE (O), Droit international pénal. Sources, incriminations, responsabilité, Paris, Pedone, 2012, 523 pages.

DESPORTES (F) et LE GUNEHEC (F), Droit pénal général, Paris, 16e édition, Economica, 2009, 1258 pages.

DUPUY (P-M), Cour général de droit international public, RCADI, tome 297, 2002, 481 pages.

DUPUY (P-M), KERBRAT (Y), Droit international public, 14e édition, Paris, Dalloz, 2018, 956

pages.

ESMEIN (A), Éléments de droit constitutionnel français et comparé, Paris, ^8e édition, tome 1 Nézard, 1927, 691 pages.

FERNANDEZ (J), Droit international pénal, Paris, LGDJ, 2020, 246 pages.

KOLB (R), Droit international pénal, Bruxelles, Bruylant, 2008, 488 pages.

KOLB (R), SCALIA (D), Droit international pénal, Bruxelles, Bruylant, 2012, 674 pages.

LOYSEAU (C), Traité des seigneuries, Paris, Abel l'Angelier, 3e édition, 1610, 198 pages.

ONDO (T), Droit international pénal, Éditions Universitaires Européennes, 2019, 377 pages.

QUOC DINH (N), DAILLER (P) et PELLET (A),

· Droit international public, Paris, 7e édition, LGDJ, 2002, 1303 pages.

· Droit international public, Paris, 9e édition, LGDJ, 2022, 2048 pages.

REBUT (D), Droit pénal international, Paris, Dalloz, 4e édition, 2022, 888 pages.

128

SALMON (J), Dictionnaire de droit international public, Bruxelles, Bruylant, 2001, 1998 pages.

129

SCELLE (G), Précis de droit des gens, Paris, Sirey, 1932, 904 pages.

B- OUVRAGES SPÉCIALISES

ABI-SAAB (G), Les exceptions préliminaires de justice : étude des notions fondamentales de procédure et des moyens de leur mise en oeuvre, Paris, Pedone, 1967, 279 pages.

AL-ANNANI (I. M.), Les organisations internationales, théorie générale-Nations Unies, Maison de la Pensée Arabe, Le Caire, Égypte, 1975, 312 pages.

BASSIOUNI (C), La Cour pénale internationale . histoire des commissions d'enquête internationale et des tribunaux internationaux, Égypte, Al-Ahram, 3e éd., 2002, 774 pages.

BOSSE-PLATIERE (I) et RAPOPORT (C), L'État tiers en droit de l'Union européenne, Bruylant, 1er éd., 2014, 504 pages.

BOURDON (W), La Cour pénale internationale . le Statut de Rome, Paris, Seuil, collection Points, Essais, numéro 426, 2000, 364 pages.

CALVO (C), Le droit international théorique et pratique, Paris, Guillaumin, 3e édition, tome 1, 1881, 712 pages.

COMBACAU (J),

· Le pouvoir de sanction de l'ONU . étude théorique de la coercition non militaire, Paris, Pedone, Collection « Publications de la Revue générale de droit international public », n°23, 1974, 401 pages.

· Le droit international, entre technique et politique, Paris, PUF, 2001, 224 pages.

DAVID (D), Principes de droit des conflits armés, Bruxelles, 6e édition, Bruylant, collection « Droit international » numéro 89, 2020, 1412 pages.

DELMAS-MARTY (M), Trois défis pour un droit mondial, Paris, Seuil, 1998, 208 pages.

DORMOY (D), La justice pénale internationale, Paris, PUF, 2020, 272 pages.

130

FOUCHARD (I), Crimes internationaux .
· entre internationalisation du droit pénal et pénalisation du droit international, Bruxelles, Bruylant, 2014, 494 pages.

GARAPON (A), Peines de crimes. Le nouveau paradigme pénal international, Odile Jacob, 2011, 350 pages.

GARIBIAN (S), Le crime contre l'humanité au regard des principes fondateurs de l'État moderne .
· naissance et consécration d'un concept, Genève-Bruxelles-Paris, Bruylant, LGDJ, 2009, 578 pages.

GEROUX (S), La coopération avec la CPI, in ASCENSIO (H), DECAUX (E), PELLET (A), (dir.), Droit international pénal, Pedone, 2012, 1280 pages.

Graduate Institute of International and Development Studies (dir.), L'ordre juridique international entre tradition et innovation-L'article 103 de la Charte des Nations Unies et le droit international humanitaire, Paris, OpenEdition Books, 2015, 214 pages.

GRECIANO (P), (dir.), Justice pénale internationale .
· les nouveaux enjeux de Nuremberg à la Haye, Paris, Mare & Martin, 2016, 338 pages.

GUINCHARD (S) et DEBARD (T), Lexique des termes juridiques, Paris, Dalloz, 25e édition, 1963

pages.

JEANGENE VILMER (J-B), Pas de paix sans justice .
· le dilemme de la paix et de la justice en sortie de conflit armé, Paris, PSP, 2011, 300 pages.

JOUANNET (E), Le droit international libéral-providence .
· une histoire du droit international, Bruxelles, Bruylant, 2011, 356 pages.

KOLB (R), Le Conseil de sécurité, Paris, Pedone, collection « Que sais-je ? », 2005, 127 pages.

LA ROSA (A-M), Juridictions pénales internationales, La procédure et la preuve, Paris, PUF, 2003, 410 pages.

LAFERRIERE (E), Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux, Paris, t. 2, LGDJ, 1887-1888, réimprimé à Berger-Levrault, 1989, 675 pages.

MAISON (R), La justice pénale internationale, Paris, PUF, collection « Droit fondamental », 2017, 553 pages.

MALJEAN-DUBOIS (S) et SOREL (J. M.), La constitutionnalisation du droit international, Paris, Pedone, 2008, 462 pages.

MIEVILLE (L), Justice pénale internationale, Paris, LGDJ, collection « Systèmes », 2021, 582

pages.

NOARI (A), Le recul de la souveraineté nationale à l'ombre des transformations internationales, Les livrets de la politique et du droit, Université de Saïda, Algérie, n°4, janvier 2011, 23 pages.

PRADEL (J) et VARINARD (A), Les grands arrêts de la procédure pénale, Paris, Dalloz, 6e édition, 2009, 520 pages.

ROBERT (P), SOUBIRAN-PAILLET (F) et VAN DE KERCHOVE (M), (dir.), Normes, normes juridiques normes pénales. Pour une sociologie des frontières, Paris, l'Harmattan, t. 1, 2000. 354 pages.

RUHLMANN (H), Justice pénale internationale et Conseil de sécurité. La politique de l'exception, Paris, Pedone, collection « Publications de la Revue générale de droit international public », 2016, 686 pages.

VASAK (K), Droit international des droits de l'homme, Paris, PUF, 1982, 780 pages.

WECKEL (W), Le Chapitre VII et son application par le Conseil de sécurité des Nations Unies : de l'ambiguïté normative à la pratique institutionnelle, Paris, Pedone, collection « Publications de la Revue générale de droit international public », nouvelle série numéro 28, 1982, 477 pages.

131

WERLE (G), Principals of international criminal law, TMC Asser Press, La Haye, 2005, 485 pages.

132

II- ARTICLES, CONTRIBUTIONS, TRAVAUX DE RECHERCHES et RAPPORTS

A- ARTICLES

BECHERAOUI (D), « L'exercice des compétences de la Cour pénale internationale », RIDP, vol. 76, 2005, 33 pages.

BECKER (S. W.), « The obligations of Larger Nations to the International Criminal Court », RIDP, vol. 81, n°1, 2010, 18 pages.

CONDORELLI (L),

· « La Cour pénale internationale : un pas de géant », RGDIP, t. 103, n° 1, 1999, 41 pages.

· « L'amnistie et les crimes internationaux », RDI, 2002, 22 pages.

COULEE (F), « Sur un État tiers bien peu discret : les Etats-unis confrontés au Statut de la Cour pénale internationale », AFDI, vol. 49, 2003, 40 pages.

DAUDET (Y), « Actualités de la codification du droit international », RCADI, vol. 303, 2003, 110

pages.

DE FROUVILLE (O), « Le Conseil de sécurité et la CPI : d'un partenariat instable à une instrumentalisation ? », RIDP, vol. 85, 2014, pp. 185-188.

DELLA MORTE (G), « Les frontières de la compétence de la Cour pénale internationale : Observations critiques », RIDP, vol. 73, 2002, 36 pages.

DELMAS-MARTY (M),

· « La Cour pénale internationale et les interactions entre droit interne et droit international », RSC, n°1, 2003, 12 pages.

· « Violences et massacres : entre droit pénal de l'ennemi et droit pénal de l'inhumain », RSC, n° 1, 2009, 10 pages.

DHOMMEAUX (J.), « La conclusion des engagements internationaux en droit français, dix sept ans de pratique », AFDI, vol. 21, 1975, 43 pages.

133

DOBELLE (J.-F.), « La Convention de Rome portant Statut de la Cour pénale internationale », AFDI, vol. 44, 1998, 14 pages.

DUBUISSON (F), « L'acceptation de la compétence de la Cour pénale internationale par les États non parties au Statut de Rome », AFDI, vol. 50, 2004, p. 731.

DUPUY (P-M), « L'unité de l'ordre juridique international : cours général du droit international public », RCADI, vol. 297, 2002, 489 pages.

FLAUSS (J-F), « La mise en oeuvre de la compétence de la CPI », RGDIP, 2002, p. 771.

GERARD (S), « Les procédures préliminaires devant la CPI », RDI, 2016, p. 114.

GILLES (C), « Statut en vigueur, la Cour pénale internationale s'installe », AFDI, vol. 48, 2002, 34 pages.

HENKIN (L), « International law : Politics, values and functions. General Course on public international law », RCADI, vol. 216, 1989, 407 pages.

KAMTO (M), « La volonté de l'État en droit international », RCADI, t. 310, 2004, 428 pages..

KOAH (S. L.), « La souveraineté pénale des États dans une perspective évolutive du droit pénal », IMJST, vol. 6, 12 décembre 2021, 10 pages.

KOLB (R), « L'articulation Conseil de sécurité/CPI », RGDIP, 2002, p. 811.

LATTANZI (F), « Compétence de la Cour pénale internationale et consentements des États », RGDIP, n°2, 1999, 20 pages.

LEBEN (Ch), « La juridiction internationale » in La fonction de juger, Droits, n° 9, 1989, 13 pages.

MENDELSON (M-M), « The formation of customary law », RCADI, vol. 272, 1998, 256 pages.

134

NAGAN (W) et HAMMER (C), « The changing character of sovereignty in international law and international relations », CJTL, vol. 43, 2004, 47 pages.

POLITIS (N-S), « Le problème des limitations de la souveraineté et la théorie de l'abus des droits dans les rapports internationaux », RCADI, vol. 6, 1925, 121 pages.

SOREL (J-M), « Le caractère discrétionnaire des pouvoirs du Conseil de sécurité : remarques sur quelques incertitudes partielles », RBDI, n° 4, 2004, 7 pages.

SUR (S), « Vers une Cour pénale internationale : la Convention de Rome entre les ONG et le Conseil de sécurité », RGDIP, vol. 103, n° 1, 1999, 17 pages.

TURPIN (D), « La Cour pénale internationale : aspects constitutionnels », RDP, n° 5, 2000, pp. 1469-1470.

UBEDA-SAILLARD (M), « La Cour pénale internationale et les États non parties : la déclaration prévue à l'article 12 § 3 du Statut », RGDIP, 2011, 26 pages.

UBEDA-SAILLARD (M) et CHAUMETTE (A-L), (dir.) FERNANDEZ (J), « L'activité des juridictions pénales internationales », AFDI, vol. 59, 2013, 66 pages.

VERHOEVEN (J), « Considération sur ce qui est commun. Cours général de droit international public. », RCADI, éd. Nijhoff, t. 324, 2006, 426 pages.

WECKEL (Ph), « La Cour pénale internationale, présentation générale », RGDIP, 1998, 11 pages.

WEIL (P), « Vers une normativité relative en droit international », RGDIP, vol. 86, n°1, 1982, 43

pages.

WITENBERG (J. C.), « La recevabilité des réclamations devant les juridictions internationales », RCADI, vol. 41, 1932, 224 pages.

135

B- CONTRIBUTIONS

BITTI (G), « La jurisprudence de la Cour pénale internationale en 2015 : le développement de nouveaux contentieux » in MASSIAS (J. P.), PHILLIPPE (X) et PLAS (P), (dir.), AJPIT, vol. 1, n° 2, coll. Transition et Justice, Editions A. Pedone, Paris, 2015, 21 pages.

BOURDON (W) et MARCHAND (E), « Justice internationale : principes et pratiques », in La justice pénale internationale, Dalloz, 2015, 24 pages.

BURGORGHE-LARSEN (L), « Les Etats-unis d'Amérique et la justice internationale : entre l'utilisation et l'instrumentalisation du droit international », in BEN ACHOUR (R) et LAGHMANI (S), (dir.), Le droit international à la croisée des chemins. Force du droit et droit de la force, Paris, Pedone, 2004, 22 pages.

CONDORELLI (L), « La répression des crimes et la Cour pénale internationale : une innovation majeure en droit international », in BEN ACHOUR (R) et LAGHMANI (S), (dir.), Justice et juridictions internationales, Paris, PUF, 2000, 13 pages.

CONDORELLI (L) et VILLALPANDO (S), « Les Nations Unies et les juridictions pénales internationales », in COT (J-P), PELLET (A) et PORTEAU (M), (dir.), La Charte des Nations Unies, Commentaire article par article, Paris, 3e édition, vol. 1, Economica, 2005, 29 pages.

DE FROUVILLE (O), « Article 14 : Renvoi d'une situation par un État », in FERNANDEZ (J) et PACREAU (X) (dir.), Statut de Rome de la Cour pénale internationale, Commentaire article par article, Paris, Pedone, tome 1, 2012, 23 pages.

DOPAGNE (F), D'ARGENT (P) et VAN STEENBERGHE (R), « Article 39 », in COTT (J-P), FORTEAU (A) et PELLET (A), (dir.), La Charte des Nations unies : commentaire article par article, Paris, 3e édition, Éditions Economica, 2005, 39 pages.

DOPAGNE (F), D'ARGENT (P), VAN STEENBERGHE (R) et D'ASPERONNILYNDIEN (J), « Chapitre VII. Action en cas de menace contre la paix, de rupture de la paix et d'acte d'agression. Article 39. », COTT (J-P) et PELLET (A), (dir.), La Charte des Nations Unies. Commentaire article par article, Paris, 3e édition, Éditions Economica, 2005, 32 pages.

136

EL-ABDALLAH (F), « Article 82 : appel d'autres décisions », in FERNANDEZ (J) et PACREAU (X), (dir.), Statut de Rome de la Cour pénale internationale : commentaire article par article, t. 2, Editions Pedone, Paris, 2012, 17 pages.

FERNANDEZ (J), « La déclaration prévue à l'article 12 § 3 du Statut de la CPI : un instrument souple mais incertain », in SZUREK (S), (dir.), La justice pénale internationale en droit international public, Pedone, 2012, 14 pages.

FERNANDEZ (J.M), « La procédure devant la CPI », in SZUREK (S), (dir.), La justice pénale internationale en droit international public, Pedone, 2012, 26 pages..

GHOZALI (N-E), « La justice pénale internationale à l'épreuve de la raison d'État : l'exemple de la Cour pénale internationale », in BEN ACHOUR (R) et LAGHMANI (dir.), Justice et juridictions internationales, Paris, Pedone, 2000, 18 pages.

GUELDICH (H), « Souveraineté des États et protection internationale des droits de l'homme : quel compromis aujourd'hui ? », in Panel « Unité et diversité dans la connaissance des sociétés contemporaines », Conférence internationale organisée du 27 au 30 septembre 2012 par l'Académie roumaine ICES-Iasi, à Iasi (Roumani), 22 pages.

HAUPAIS (N), « Article 12 : Conditions préalables à l'exercice de la compétence », in FERNANDEZ (J) et PACREAU (X), (dir.), Statut de Rome de la Cour pénale internationale : commentaire article par article, Éditions A. Pedone, Paris, t. 1 et 2, 2019, 27 pages.

KERBRAT (Y), « La saisine des juridictions pénales internationales (TPIY, TPIR, CPI) », in RUIZ FABRI (H) et SOREL (J-M), (dir.), La saisine des juridictions internationales, collection Contentieux International, Éditions Pedone, Paris, 2006, 26 pages.

KREB (C), « Commentaire de l'article 12 », in TRIFFTERER (O), (dir.), Commentaire du Statut de Rome de la Cour pénale internationale, Bruxelles, Bruylant, 2008, 24 pages.

137

LAGHMANI (S), « Les défis à la souveraineté », in La souveraineté aujourd'hui, Colloque Tunis-Sousse, les 25 et 26 avril 1996, Centre des publications universitaires, collection de l'Association tunisienne de droit constitutionnel, Tunis, 1998, 23 pages.

MAISON (R), La justice pénale internationale, Colloque « Droit fondamental », Paris, PUF, 2017, 227 pages.

MEGRET (F),

· « La compétence de la Cour pénale internationale », in ASCENCIO (H), DECAUX (E) et PELLET (A), (dir.), Droit international pénal, 2e éd., Pedone, 2012, 22 pages.

· « La Cour pénale internationale comme objet politique. », in FERNANDEZ (J) et PACREAU (X), (dir.), Commentaire du Statut de Rome de la Cour pénale internationale, Pedone, Paris, 2012, 14 pages.

PELLET (A),

· « La juridiction obligatoire de la Cour Internationale de Justice : mythe ou réalité ? », in Les Mélanges en l'honneur de Antonio Cassese, OUP, 2003, 12 pages.

· « Les actes unilatéraux et leur portée en droit international général », in ABI-SAAB (G) (dir.), Mélanges en l'honneur de Georges Abi-Saab, Pedone, 2012, 14 pages.

PORCHIA (O), « Les relations entre la Cour pénale internationale et l'organisation des Nations Unies », in CHIAVARIO (M), La justice pénale internationale, entre passé et avenir, Paris-Milan, Dalloz, vol. 1, coll. Thèmes et commentaires, 2003, 17 pages.

QUATTROCOLO (S), « Le rôle du Procureur à la Cour pénale internationale : quelques brèves réflexions », in CHIAVARIO (M), (dir.), La justice pénale internationale, entre passé et avenir, Paris-Milan, Dalloz, vol. 1, coll. Thèmes et commentaires, 2003, 24 pages.

STERN (B), « La responsabilité dans le système international. Conclusions générales », in La responsabilité dans le système international, Colloque SEDI, Paris, Pedone, 1990, 17 pages.

TIANI (A-L), « Article 26 : Incompétence à l'égard des personnes de moins de 18 ans », in FERNANDEZ (J) et PACREAU (X), (dir.), Statut de Rome de la Cour pénale internationale : commentaire article par article, Éditions A. Pedone, t. 1, Paris, 2012, 7 pages.

VIRALLY (M), « Une pierre d'angle qui résiste au temps : avatars et pérennité de l'idée de souveraineté », in BLACKHURST (R), (dir.), Les relations internationales dans un monde en mutation, Genève, IUHEI, 1977, 17 pages.

C- TRAVAUX DE RECHERCHE

KOUM (F.-C), « Les accords bilatéraux d'immunité de juridiction et le Statut de Rome », Mémoire de DEA, soutenu en 2008 à l'Université de Yaoundé II SOA, au Cameroun, 80 pages.

MINTOGO MVOU (U), « La souveraineté pénale des États africains et le droit international », Mémoire de Master, Option Droit public fondamental, soutenu à l'Université Omar Bongo, Faculté de Droit et des Sciences économiques, sous la direction du Pr ONDO Télesphore, Gabon, Libreville, 2022, 118 pages.

RAWAGO (B. L. B.), « La CPI et la lutte contre l'impunité des crimes internationaux », Mémoire de Master Droit public, soutenu en 2023 à l'Institut Supérieur de Droit de Dakar au Sénégal, 120 pages.

TCHAGNA TAKWI (A), « Les sanctions internationales aux violations des droits de l'homme dans le cadre du maintien de la paix et de la sécurité internationales », Mémoire de Master Droit public soutenu en 2012 à l'Université de Dschang au Cameroun, 120 pages.

D- RAPPORTS

Bureau du Procureur, Communication relative à certaines questions de politique générale concernant le Bureau du Procureur, 2003.

Bureau du Procureur, Document de politique générale relatif à la sélection et à la hiérarchisation des affaires, 2016.

138

Bureau du Procureur, Plan Stratégique 2016-2018 de 2015.

Bureau du Procureur, Rapport établi au titre de l'article 53-1 du Statut, Situation relatives aux navires battant pavillons Comorien, grec et cambodgien, 2014.

Bureau du Procureur, Rapport relatif à la stratégie en matière de poursuite, 2006.

Bureau du Procureur, Rapport sur les activités menées en 2013 en matière d'examen préliminaire, 2013.

CDI, Rapport de la Commission de Droit international sur le projet de Statut de la CPI : U. N. Doc. A/49/10, 1994.

139

FIDH, Rapport n°3 «La route ne s'arrête pas à Rome», novembre 1998.

140

TEXTES JURIDIQUES

Charte des Nations Unies du 26 juin 1945.

Code de Procédure pénale française du 9 septembre 1808.

Code de Procédure pénale gabonaise, Loi n° 043/2018 du 5 juillet 2019.

Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains et dégradants du 10

décembre 1984.

Convention de Genève I, II, III et IV.

Convention de Vienne sur le Droit des Traités du 23 mai 1969.

Convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale du 21 décembre 1965.

Règlement de procédure et de preuves du 4 septembre 2002.

Règlement du Bureau du Procureur de 2003.

Statut de Rome de la Cour pénale internationale de 1998.

Statut du Tribunal pénal international pour le Rwanda du 8 novembre 1994.

Statut du Tribunal pénal international pour l'ex Yougoslavie du 25 mai 1993.

Statut du Tribunal spécial de Sierra Leone du 16 janvier 2002.

Traité de Versailles du 28 juin 1919.

141

TABLES DES MATIÈRES

AVERTISSEMENT I

DÉDICACES III

REMERCIEMENTS IV

LISTES DES ABRÉVIATIONS ET SIGLES V

SOMMAIRE VI

INTRODUCTION GENERALE 1

PARTIE I : LE DÉFAUT DE QUALITÉ DES ÉTATS TIERS A AGIR DEVANT LA COUR

PÉNALE INTERNATIONALE. 12

CHAPITRE I : L'ABSENCE DE RATIFICATION DU TRAITE DE LA COUR PÉNALE

INTERNATIONALE. 14

SECTION I : LE REFUS DES ÉTATS TIERS DE RATIFIER LE TRAITE DE ROME. 14

Paragraphe 1 : La décision de refus. 14

A- Un refus antérieur et postérieur à la signature du Traité. 14

B- Un refus par l'entremise du retrait de ratification. 17

Paragraphe 2 : Les raisons du refus. 19

A- Les raisons officielles. 19

B- Les motifs inavoués. 23
SECTION II : L'INTÉRÊT JURIDIQUE DU REFUS DE RATIFIER LE TRAITE DE ROME. . 25

Paragraphe 1- La non application du traité de Rome aux États tiers. 25

A- L'incompétence matérielle de la CPI. 25

B- L'impossibilité des poursuites judiciaires à l'égard des États tiers. 27

Paragraphe 2 : La mise en valeur du caractère volontaire d'adhésion des États. 30

A- La volonté étatique comme source de juridicité. 30

B- La réaffirmation du caractère souverain des États en droit international. 32

CHAPITRE II : LES CONDITIONS SPÉCIFIQUES DE RECEVABILITÉ DEVANT LA COUR

PÉNALE INTERNATIONALE. 35

SECTION I : UNE CONSÉCRATION DES MOYENS D'IRRECEVABILITÉ PAR LE STATUT.

36

Paragraphe 1 : La violation de la complémentarité comme moyen d'irrecevabilité. 36

A- Une analyse diachronique de la complémentarité à l'aune des autres juridictions

pénales internationales. 36

B- Le système de complémentarité adopté par la CPI. 39

Paragraphe 2 : L'exigence de la gravité suffisante de l'affaire au prétoire des juges de la CPI. 43

A- Les facteurs qualitatifs et quantitatifs dans l'appréciation de la gravité. 44

B- La subjectivité de la gravité dans son appréciation. 47

142

SECTION II : L'EXIGENCE DES CONDITIONS MATÉRIELLES LIÉES A LA QUALITÉ

POUR AGIR DEVANT LA CPI. 51

Paragraphe 1 : La qualité pour agir lors du déclenchement de la procédure devant la CPI. 52

A- La nature restrictive de la qualité pour déclencher une procédure devant la CPI. 52

B- La justification de la restriction. 56

Paragraphe 2 : La qualité pour agir lors de l'initiative du contentieux de la recevabilité. 59

A- Le caractère extensif de la qualité pour initier un contentieux sur la recevabilité. 59

B- Le respect de la précision de l'objet en contestation. 65

CONCLUSION PREMIÈRE PARTIE. 68

PARTIE II : UNE OUVERTURE EXCEPTIONNELLE DE LA COUR PÉNALE

INTERNATIONALE AUX ÉTATS TIERS. 69

CHAPITRE I : L'EXIGENCE DE LA DÉCLARATION PRÉALABLE DE COMPÉTENCE DES

ÉTATS TIERS A LA CPI. 71

SECTION 1 : LE FONDEMENT JURIDIQUE DE LA DÉCLARATION. 71

Paragraphe 1 : La déclaration de compétence à la CPI : entre positivisme conventionnel et

légitimation coutumière. 71

A- La consécration conventionnelle : l'encadrement de la déclaration par l'article 12 § 3 du Statut

de Rome. 72

B- Les sources coutumières de la déclaration de compétence. 74

Paragraphe 2 : La déclaration de compétence : un acte juridiquement structuré mais

doctrinalement contesté. 76

A- La structuration juridique de l'acte : une combinaison des exigences formelles et matérielles.

76

B- Une architecture juridique contestée : les critiques doctrinales et limites du régime de l'article

12 § 3. 80

SECTION II : UNE DÉCLARATION AUX EFFETS MULTIPLES : ENTRE MÉCANISME

JURIDICTIONNEL ET OUTIL DIPLOMATIQUE. 85

Paragraphe 1 : Les implications procédurales et juridictionnelles pour la CPI. 85

A- L'acquisition temporaire de compétence. 85

B- L'ouverture de la procédure judiciaire. 87

Paragraphe 2 : Les prolongements politiques et diplomatiques. 88

A- La soumission à l'obligation de coopérer. 89

B- Les risques politiques. 90

CHAPITRE II : UN ACCÈS INVOLONTAIRE DES ÉTATS TIERS A LA CPI CONTRAINT PAR

LE CONSEIL DE SECURITE DES NATIONS UNIES. 92

SECTION 1 : LE CONSEIL DE SECURITE, VECTEUR D'UN ACCÈS CONTRAINT DES

ÉTATS TIERS A LA COMPÉTENCE DE LA COUR. 92

Paragraphe 1 : Une habilitation procédurale fondée sur la Charte des Nations Unies. 93

A- La base juridique de la saisine du Conseil de sécurité et sa compatibilité avec le Statut de

Rome. 93

143

B- La primauté normative de la Charte des Nations Unies sur les traités conventionnels. 97

Paragraphe 2 : Une ouverture basée sur une divergence d'intérêts. 98

A- Les intérêts légitimes : la justice, la paix et les victimes. 98

B- Les intérêts politiques inavoués. 103

SECTION 2 : L'ÉROSION DU LIEN CONVENTIONNEL AU PROFIT D'UNE COMPÉTENCE UNIVERSELLE DE LA CPI : VERS UNE NOUVELLE ARCHITECTURE

NORMATIVE. 106

Paragraphe 1 : L'essence coutumière du Statut comme moyen de contrainte de son opposabilité à

tous les États. 106

A- Le Statut de Rome comme une convention de codification. 107

B- La non prévalence de la théorie de l'objecteur persistant. 109

Paragraphe 2 : L'obligation générale de réprimer les crimes de Jus cogens. 112

A- L'assimilation des règles contenues dans le Statut aux normes de Jus cogens. 113

B- Les conséquences d'une telle appartenance. 114

CONCLUSION SECONDE PARTIE. 117

CONCLUSION GENERALE 118

INDEX DE LA JURISPRUDENCE 122

BIBLIOGRAPHIE 126

TEXTES JURIDIQUES. 139

TABLES DES MATIÈRES 140

144

RÉSUMÉ

La lutte pour l'impunité des crimes qui portent atteintes à l'ordre public international a conduit à la création d'une juridiction pénale internationale permanente qu'est la Cour pénale internationale. A l'heure actuelle il n'existe aucun autre système pénal sur la scène internationale comparable à cette architecture institutionnelle. Elle a vocation à exercer sa compétence sur la scène universelle conformément à ce que prévoit son Statut. Son ambition universelle heurte malheureusement un problème fondamental, celui de l'obligation de ratification du traité portant sa création. Cette obligation conditionne la Cour à n'exercer sa compétence que sur les États ayant suivi la procédure formelle de ratification laissant ainsi une catégorie d'États nommée États tiers encore appelés États non parties au Statut. Cette étude nous permet d'abord de montrer que le statut des États tiers à la Cour se caractérise par un défaut de qualité qui empêche ceux-ci d'agir devant la Cour pénale internationale au même titre que les États ayant ratifié le traité de Rome de 1998. Ensuite, elle permet de clarifier que les États tiers n'ont pas un statut figé. Il est ouvert conformément au Statut une exception procédurale qui permet à ces États de manière volontaire et parfois par contrainte d'être devant le prétoire des juges de la CPI confirmant ainsi la volonté du Statut à universaliser la lutte contre l'impunité des crimes les plus graves.

Mots clés : Cour pénale internationale - États tiers - Ratification - Crimes - Compétence - Statut

SUMMARY

The fight against inpunity for crimes that violate international public order has led to the creation of a permanent international criminal jurisdiction, the International Criminal Court. Currently, there is no other criminal system on the international scene comparable to this institutional architecture. Its purpose is to exercise its jurisdiction on the universal scene in accordance with its Statute. Its universal ambition unfortunately comes up against a fundamental problem, that of the obligation to ratify the treaty establishing it. This obligation conditions the Court to exercise its jurisdiction only over States that have followed the formal ratification procedure, thus leaving a category of States called third States, also called States not party to the Statute. This study allows us, firstly, to show that the status of third States at the Court is characterized by a lack of standing that prevents them from acting before the International Criminal Court in the same way as States that have ratified the 1998 Treaty of Rome. Secondly, it clarifies that third States do not have a fixed status. A procedural exception is open accordance with the Statute which allows these States voluntarily and sometimes by constraint to appear before the courtroom of the ICC judges, thus confirming the will of the Statute to universalize the fight against impunity for the most serious crimes.

Keyworks : International Criminal Court - Third States - Ratification - Crimes - Jurisdiction - Status