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Etude comparée de la réglementation de l'arbitrage international dans l'OHADA et en Suisse

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par CASSIUS Jean
Université de Genève - DEA Droit de l'arbitrage international 2007
  

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3-. LA PROCEDURE DE RECUSATION

Du point de vue procédural, les deux systèmes que nous étudions consacrent tous le principe de l'autonomie des parties en matière de récusation. Il va s'en dire que, le juge d'appui n'est compétent pour statuer sur la récusation d'un arbitre que si les parties n'ont pas réglé par elles-mêmes ladite procédure. C'est en effet, tout le sens des dispositions de l'art. 180 al. 3 LDIP qui dispose qu' "en cas de litige et si les parties n'ont pas réglé la procédure de récusation, le juge compétent du siège du tribunal arbitral statue définitivement". Autrement dit, le juge du siège de l'arbitrage n'est en matière de récusation que subsidiairement compétent. Le droit OHADA de l'arbitrage, pour ce principe, n'est pas du reste. Il le reconnaît aussi expressément lorsqu'il dispose en son art. 7 al. 3 AU.A qu' "en cas de litige, et si les parties n'ont pas réglé la procédure de récusation, le juge compétent dans l'Etat-partie statue sur la récusation. Sa décision n'est susceptible d'aucun recours".

Ceci étant, il importe de faire remarquer que, tandis qu'en droit suisse de l'arbitrage international, la subsidiarité de l'intervention du juge d'appui, pour son assistance en matière de récusation, relève du juge compétent du siège du tribunal arbitral, en droit OHADA elle est du juge compétent dans l'Etat-partie. Cette différenciation sémantique est, à notre avis, fondée sur la particularité organisationnelle du point de vue structurel du système OHADA qui regroupe 16 États qualifiés d'États-Parties, ayant chacun une organisation juridique et judiciaire propre. La désignation du juge d'appui chargé de la mise en application de la procédure de récusation, sous le vocable de juge compétent dans l'Etat-partie, n'est rien d'autre que le juge du siège du tribunal arbitral dans chacun des États faisant partie du système de procédure unifiée du droit OHADA. Quant à savoir, quel est le juge compétent pour ce faire dans l'ordre interne de chaque Etat, il revient à la loi de procédure civile de chacun de ces États de le déterminer.

En droit suisse par contre, le juge compétent qui pourra être saisi de la procédure de récusation "par défaut" est celui du siège du tribunal arbitral. Pour déterminer ce juge il y a lieu de recourir aux dispositions du droit cantonal. Celui-ci par renvoie de l'art. 21 CIA (en cas de contestation, l'autorité judiciaire prévue à l'article 3 statue sur la récusation), nous conduit à découvrir que "le tribunal supérieur de la juridiction civile ordinaire du canton où se trouve le siège de l'arbitrage est l'autorité judiciaire compétente pour, [...] statuer sur les demandes de récusation des arbitres, prononcer leur révocation et pourvoir à leur remplacement" (art. 3 let. b).

Par ailleurs, deux variantes s'observent en matière de procédure de récusation dans un arbitrage de DIP. En effet, selon que les parties ont opté pour un arbitrage institutionnel la procédure suivra le canevas de l'organe institutionnel appelé à trancher les demandes de récusation. Évidemment dans ce cas, la procédure de récusation dépendra en 1er lieu du règlement d'arbitrage adopté par les parties et en 2ème lieu à titre subsidiaire de la loi de l'Etat du siège de l'arbitrage. Si par contre, elles optent pour un arbitrage ad hoc, le défaut de définition de procédure ad hoc emporte application de la procédure du juge d'appui. Dans ce cas, il faudra se référer pour la démarche à suivre au droit applicable c'est-à-dire le droit de l'Etat du siège de l'arbitrage. Dans la pratique, l'hypothèse de l'application du règlement d'une institution d'arbitrage emporte normalement soit l'introduction de la demande de récusation devant le tribunal arbitral quitte à former un appel ultérieur contre cette décision devant les tribunaux étatiques. Il en est ainsi de la loi-type CNUDCI art.13 § 2 identique au §1037 (2) du droit allemand dans la Zivilprozessordnung "... [...] faute d'un tel accord, la partie qui a l'intention de récuser un arbitre expose par écrit les motifs de la récusation au tribunal arbitral", ainsi que du droit suédois. Soit l'introduction directe de la demande de récusation devant l'institution d'arbitrage, c'est le cas du droit OHADA, suisse, français, belge, anglais et italien, cas qui nous intéresse. Ainsi, si un arbitrage institutionnel de DIP se déroule sur le territoire suisse ou sur le territoire de l'un des États-Parties à l'OHADA, la procédure de récusation consistera à introduire directement sa demande devant l'institution d'arbitrage en l'occurrence pour le canton de Genève c'est la CCIG et pour les Etats-Parties à l'OHADA c'est la CCJA.

Notons enfin que, la décision de récusation rendue par le juge d'appui, qui qu'il soit, dans tous les cas (dans les deux systèmes), est non susceptible de recours. Cette prescription légale est perceptible dans les dispositions des articles 180 al. 3 LDIP "[...] le juge compétent du siège du tribunal arbitral statue définitivement" et 7 al. 3 in fine AU.A "[...] sa décision n'est susceptible d'aucun recours". Du point de vue du droit comparé, les droits allemand et suédois proposent des solutions idoines. Ceci étant, même si en droit suisse de l'arbitrage international et en droit OHADA de l'arbitrage, la décision de récusation rendue par le juge d'appui ne saurait faire l'objet d'un recours quelconque, cela ne doit aucunement être interprété comme un rejet systématique de la possibilité de l'attaquer. Simplement, elle ne saurait faire l'objet des voies de recours ordinaires. Mais elle peut cependant, faire l'objet d'un contrôle qui pourra s'exercer indirectement lors du recours contre la sentence arbitrale ou lors de son exequatur.

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