L'intégration des sources universelles sur le droit international des droits de l'homme

Paragraphe Ii : Les Sources Secondaires

Elles sont au nombre de deux. On distingue « l'Ijmaâ » et le « Qiyas ».

L'Ijmaâ ou le consensus unanime de la communauté est la troisième source du droit musulman. Il correspond à l'accord unanime des docteurs de la loi. Il est utilisé pour approfondir et développer l'interprétation légale des sources principales. On distingue deux sortes d'Ijmaâ : l'Ijmaâ explicite et l'Ijmaâ tacite. L'Ijmaâ explicite résulte d'une décision prise par un groupe de savants, en nombre suffisamment élevé, qui se prononce à l'unanimité, et avec l'approbation tacite des autres docteurs contemporains. Il obéit à un certain nombre de principes : le principe de conformité ou la non contradiction avec les sources principales ; le principe d'unanimité : à ce propos, il est à noter qu'une seule voix suffit pour rompre un Ijmaâ au moment de sa formulation ; le principe d'irrévocabilité en vertu duquel il est interdit de revenir sur l'Ijmaâ explicite. On retrouve l'équivalent au sein de la tradition ecclésiastique dans la doctrine catholique à propos de ce qui est accepté partout, par tous et pour toujours.

L'Ijmaâ tacite est typiquement le cas d'une opinion communément admise. Il est toujours révisable, et peut être éventuellement confirmé ou infirmé par un Ijmaâ explicite.

Le Qiyas ou le raisonnement par analogie occupe dans la hiérarchie des normes la quatrième place. Par définition, le Qiyas est une opération intellectuelle permettant de combiner la révélation divine et le raisonnement humain, un raisonnement reposant non seulement sur une conviction humaine mais également sur un élément donné dans la loi. Cet élément revêt alors le statut d'indice et mène à la découverte de la règle voulue par le législateur. Il est à noter que cette source du droit musulman a connu des réticences d'utilisation sous le motif qu'elle favorise les divergences d'opinions. Il est finalement à souligner que d'autres sources existent mais ne sont pas communément admises. On citera notamment « Arrai » ou le jugement personnel dont le fondement se trouve dans un intérêt public. A ce stade l'analyse, un juriste s'attend bien à une question concernant la coutume et la jurisprudence. En réalité celles-ci ne sont pas de »s sources de droit musulman. Elles ne lient pas le juge (ou kadi). Cela explique l'aspect casuistique et l'absence de systématisation du droit, un point commun avec le Commun Law. Inspiré entre autres des systèmes juridiques juif et perse, le droit musulman n'établit pourtant pas de théories générales, ce qui fait son originalité.

Le fait de se référer à ces sources pour prendre une décision constitue « l'idjtihàd^49(*) » ou l'effort personnel du savant, effort encouragé par plusieurs « Hadiths ^50(*)». On considère généralement que durant les deux ou trois premiers siècles de l'Hégire (à partir du 7^ème siècle après J-C) fut pratiqué l'Idjtihàd absolu des grands fondateurs. Une fois les grandes axes constituées, l'Idjtihàd devint relatif et ne s'exerça plus qu'à l'intérieur d'une même école, personne n'osant plus  «  s'écarter des sentiers battus ». Plus tard, on se limita à la simple acceptation passive des règles préétablies, la recherche personnelle se contentant de l'élaboration de recueils de ces décisions ou « Fatwa »

* ⁴⁹ Effort de réflexion personnelle basé sur les principes généraux de l'Islam. Elle est pratiquée par les juristes ou les savants

* ⁵⁰ C'est la mise par écrit de l'ensemble des paroles et des actes du prophète MOUHAMED psl