La lutte anti terroriste et les législations: un défi pour l'état de droit.

EPIGRAPHE

« La lutte anti-terroriste et le respect des droits de l'homme sont non seulement compatibles, mais le second est une condition de l'acceptabilité et de l'efficacité de la première ».

Hanspeter MOCK

DEDICACE

A Dieu Tout Puissant ;

A nos parents;

A nos frères, soeurs et amis;

A toutes les victimes innocentes du crime de terrorisme international ;

A tous ceux qui luttent contre le crime de terrorisme international.

REMERCIEMENTS

Pour la réalisation de ce mémoire, nous avons bénéficié de près ou de loin, du concours fort appréciable de certaines personnes. Nous voudrions ici leur témoigner notre profonde gratitude.

Nos remerciements s'adressent à tous nos enseignants de la faculté de droit de l'INES RUHENGERI qui ont suscité en nous l'amour de la recherche.

Nos sincères remerciements s'adressent de manière particulière à nos parents et tous les autres membres de la famille pour les sacrifices consentis en vue de nos études. Nous remercions aussi Monsieur MVUYEKURE Cyprien pour son appui tant moral que financier.

Nous remercions de façon toute particulière, les enseignants KALISA Valentin et MUNYANEZA Eustache, respectivement Directeur et Co-directeur de ce mémoire, qui ont accepté de diriger nos travaux malgré leurs lourdes responsabilités. Nous profitons de l'occasion pour marquer toute notre admiration pour ce monument intellectuel, aux qualités insoupçonnées.

IZERE IRADUKUNDA Germain

RESUME

La lutte contre la terrible plaie que constitue le terrorisme est sans aucun doute une préoccupation légitime et nécessaire de la communauté internationale et des Etats. Ces derniers ont non seulement le droit, mais aussi le devoir de protéger leur population de la menace terroriste. Qu'il faille mener cette lutte, certes avec la plus grande détermination, mais toujours dans le respect des droits fondamentaux de la personne humaine semble cependant ne plus aller de soi, surtout depuis que la violence des attaques terroristes a atteint des niveaux de barbarie jamais égalés auparavant.

Aux Etats-Unis d'Amérique, cette lutte passe à travers les législations d'exception. Dans ce cadre, l'analyse des atteintes portées aux droits fondamentaux, devrait s'inscrire dans la lignée de celle relative aux régimes d'exception classiques. Toutefois, il parait difficile de pouvoir définir la lutte contre le terrorisme comme la mise en oeuvre d'un régime d'exception vu les caractéristiques principales des régimes d'exception : délimitation temporelle et spatiale.

D'après les recherches menées, nous avons remarqué qu'il y'a des difficultés à respecter les droits fondamentaux dans la lutte antiterroriste à travers les régimes d'exception classiques compte tenu du caractère spécifique de la menace. Ainsi, la temporalité caractérisant ces régimes devient permanence des lois exceptionnelles, le principe de légalité échoue pour manque de définition du terrorisme et le principe de non discrimination de nationalité perd sa place selon les clauses constitutionnelles. En plus de ça, la revendication de l'exécutif de ses prérogatives en temps de guerre, empiète sur les droits de l'habeas corpus des détenus présumés terroristes à travers les lois exceptionnelles mis en place, car l'application des conventions de Genève étant inadaptée à la guerre contre le terrorisme.

Ce travail de recherche tient à montrer l'inefficacité des législations exceptionnelles à préserver les droits fondamentaux et s'atèle à contribuer à la recherche d'une solution. Il a été proposé la constitutionnalisation du terrorisme et la création d'une institution internationale compétente en matière d'actes terroriste comme garantie d'un procès équitable.

ABSTRACT

The fight against the terrorism is without any doubt a legal and necessary preoccupation of the international community and States itself. The states have not only rights, but also the duties to protect their citizens against the terrorist threat. To carry out this fight, howether with determination, but always in respect of fundamental rights of human being seems not be itself, since the violence of terrorist threat has reached a level of barbary than before.

In USA, this fight passes through emergency legislations. In this framework, the analysis of violation of fundamental rights should be in range of the one relating to classic states of emergency. Howether, it seems to be difficult in defining the fight against terrorism throughout the states of emergency considering the principal characteristics of state of emergency: temporal and geographical delimitation.

Based on field research, we found that there are many difficulties to respect the fundamental rights in fight against terrorism through classic states of emergency based on the specific character of the threat. In this way, temporality becomes permanent emergency legislation, the principal of legality fails for the lack of definition of terrorism and the principle of non-discrimination loses its place due to constitutionals clauses. In addition, the revendication of the executive for its prerogatives during the time of war violates rights for habeas corpus of detainees suspected of terrorism through emergency legislation in place, and this because of inadequate application of Geneva Convention on the war against terrorism.

This research work insists on demonstrating the inefficacity of emergency legislations to preserve fundamentals rights with endeavor to come up with contribution on research of a solution. Therefore, this research suggests the constitutionalism of terrorism and the creation of an international court which would have jurisdiction to adjudicate acts of terrorism as a guaranty of due process of law.

INCAMAKE

Urugamba rwo kurwanya icyago cy'iterabwoba ni umurimo ntashidikanywaho wemewe n'amategeko kandi ngombwa w'umuryango mpuzamahanga ndetse n'ibihigu. Ibihugu bifite uburenganzira ndetse n'inshingano byo kurinda abaturage babyo iterabwoba. Urwo rugamba rwakorwa n'ukwiyemeza guhambaye, ariko buri gihe hubahirizwa uburenganzira bw'ibanze bw'ikiremwamuntu bisa nk'aho bidashoboka, cyane cyane kuva igihe ubugome bw'iterabwoba bwafashe intera ya kinyamanswa ntagereranywa.

Muri leta zunze ubumwe z'Amerika, urwo rugamba rwifashisha amategeko adasanzwe. Muri urwo rwego, isuzuma ry'ihonyora ry'uburenganzira bw'ibanze ryagombye kujya mu murongo w'ibijyanye n'ibihe by'amage bya kera. Ariko rero, bisa nkaho bigoye mu gusobanura urugamba rwo kurwanya iterabwoba hifashishijwe ibihe by'amage ugendeye ku biranga ibyo bihe: kuba byakagombye kumara igihe gito ahantu hagenwe.

Mu bushakashatsi twakoze, twasanze hari ingorane zijyanye no kubaha uburenganzira bw'ibanze mu rugamba rwo kurwanya iterabwoba twifashishije ibihe by'amage bya kera bitewe n'umwihariko w'iterabwoba. Bityo, ihame ry'igihe gito rihinduka iry'igihe kirekire kw'amategeko adasanzwe, ihame ry'ukubaho kw'itegeko mbere y'uko igikorwa cyitwa icyaha rita agaciro bitewe no kubura igisobanuro cy'iterabwoba, ndetse n'ihame ryo kutavangura ubwenegihugu ntiryubahirizwa bitewe n'ibiteganywa n'itegeko-nshinga. Nyuma y'ibyo kandi, ukwitwaza kw'ubuyobozi kw'ububasha-ngenerwa mu bihe by'amage bihonyora uburenganzira mu kwiregura kw'abakekwaho iterabwoba kuko iyubahirizwa kw'amasezerano y'I Geneve ritajyanye n'intambara yo kurwanya iterabwoba.

Ubu bushakashatsi bugamije kwerekana inenge z'amategeko adasanzwe mu iyubahiriza ry'uburenganzira bw'ibanze no kugira uruhare mu gushakisha igisubizo. Hatekerejwe k'ugushyira iterabwoba mu itegeko-nshinga ndetse n'ishyirwaho ry'urukiko mpuzamahanga ruhana ibikorwa by'iterabwoba nk'ikimenyetso cy'urubanza ntabera.

LISTES DES SIGLES ET ABREVIATIONS

A.C.L.U : American Civil Liberties Union

Al. : Alinéa

Art. : Article

A.U.M.F : Authorisation for the Use of Military Force

C.E.D.H : Convention Européenne des Droits de l'Homme

C.E.D.I.M : Centre de recherche du Canada en Droit International des Migrations

Cf. : Conferatur

C.G : Convention de Genève

C.R : Croix Rouge

C.I.C.R : Comite International de la Croix Rouge

C.P.I : Cour Pénale Internationale

D.I.H : Droit International Humanitaire

D.U.D.H : Déclaration Universelle des Droits de l'Homme

Ed. : Edition

Etc. : Et caetera

F.B.I : Federal Bureau of Investigation

F.I.D.H : Fédération International des Droits de l'Homme

J.O.R.R : Journal Officiel de la République du Rwanda

http : Hyper Text Transfer Protocol (Protocole de Transfert Hypertexte)

I.R.A : Irish Republican Army (Armée Républicaine d'Irlande)

LL.B : Legum Baccalaureus ou licencié en droit

M.C.A : Military Commission Act (Code des commissions militaires)

N⁰ : numéro

O.N.U : Organisation des Nations Unies

Op. cit. : Opere Citato (ouvrage cité précédemment)

p. : Page

P.I.D.C.P : Pacte International relatif aux Droits Civils et Politiques

P.U.F : Presses Universitaires de France

S.D.N : Société Des Nations

T.P.I.Y : Tribunal Pénal International pour l'ex-Yougoslavie

U.L.K : Université Libre de Kigali

U.S : United States (Etats-Unis)

U.S.A : United States of America (Etats-Unis d'Amerique)

U.S.C : United States constitution (Constitution des Etats-Unis)

U.S.S.C : United States Supreme Court (Cour Suprême des Etats-Unis)

USA PATRIOT : Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act (Loi pour unir et renforcer l'Amérique en fournissant les outils appropriés pour déceler et contrer le terrorisme)

v. : versus (contre)

Vol. : Volume

www : world wide web( Toile d'Arraigné mondiale)

TABLE DES MATIERES

EPIGRAPHE Erreur ! Signet non défini.

DEDICACE ii

REMERCIEMENTS iii

RESUME iv

ABSTRACT v

INCAMAKE vi

LISTES DES SIGLES ET ABREVIATIONS vii

TABLE DES MATIERES ix

INTRODUCTION GENERALE 1

I. Présentation du sujet 1

II. Choix et Intérêt du sujet 2

III. Délimitation du sujet 2

IV. Problématique 3

V. Hypothèses 5

VI. Objectifs 5

VII. Méthodes et techniques 5

VIII. Subdivision du travail 6

CHAPITRE PREMIER: CADRE CONCEPTUEL ET THEORIQUE 7

Section première : Cadre conceptuel 7

§1. Terrorisme 7

A. Hétérogénéité des définitions nationales 8

1. Les définitions américaines: exemple de diversité au sein d'un même État 8

2. La définition britannique: "une finalité politique, religieuse ou idéologique ". 10

3. La définition en droit français: "le trouble grave à l'ordre public par l'intimidation ou la peur 10

4. La définition rwandaise 11

B. Définitions du terrorisme selon les traites internationales et sectoriels 11

1. La Convention pour la prévention et la répression du terrorisme, de 1937. 12

2. Convention internationale pour la répression des attentats terroristes à l'explosif 12

3. Convention Européenne 13

4. La convention arabe 13

C. Terrorisme, notion controversée dans la doctrine 13

§2. Etat d'exception et état de droit 15

A. Etat d'exception 15

B. Etat de droit 16

Section deuxième : Cadre théorique 17

§1. Généralité sur le terrorisme 17

A. Aperçu historique du terrorisme 17

B. Législations antiterroriste américaine : La violation des normes internationales dans la campagne antiterroriste 19

1. Le USA PATRIOT Act 19

2. Le Military Commission Act of 2006 20

a. Une loi incompatible avec le droit international 21

b. Une loi contestée par la Cour suprême américaine 22

C. Detainee Treatment Act 22

§2. Généralités sur la mise en oeuvre de l'état d'exception et les droits de l'homme 23

A. Le concept d'état d'exception dans le post 11/9 23

1. Présentation 23

2. Etat d'exception et le terrorisme aux Etats-Unis 23

B. Etat d'exception et droit de l'homme 24

1. Présentation 24

2. Principes régissant l'état d'exception 25

CHAPITRE II : DIFFICULTES LIEES A LA LUTTE ANTI TERRORISTE A TRAVERS LES REGIMES D'EXCEPTION 26

Section Premier : Problèmes liés aux principes gouvernant l'état d'exception 26

§1. De l'exception temporelle à l'exception permanent 26

A. Le terrorisme et les guerres classiques 27

B. Les conséquences aux Etats-Unis 27

§2. Problèmes liés au principe de la légalité des délits et des peines 28

A. Implication du principe 28

B. Demande contre la rétroactivité du Military Commission Act 29

§3. Problèmes liés au principe de la non discrimination 30

A. Le contexte 30

B. La discrimination pratiquée aux États-Unis entre nationaux et étrangers pour contester une détention administrative en matière de terrorisme 31

1. Le droit international des droits de l'homme 31

2. Droits constitutionnels à invoquer 32

3. Droits législatifs en matière de législation contre le terrorisme 33

C. La loi du 17 octobre 2006 à Guantanamo, étrangers et nationaux mis sur un pied d'égalité? 33

1. Quel droit à Guantanamo avant la loi d'octobre 2006 34

2. N'y a-t-il aucune limite au pouvoir américain de détention? 34

Section deuxième : Problèmes liés aux prérogatives présidentielles en temps de guerre 35

§1. Problèmes liés à la suspension de l'habeas corpus 35

A. Le contexte 36

B. Les requêtes d'habeas corpus 36

C. Rasul v. Bush (2004) : statut spécial de Guantanamo et droits procéduraux 37

1. Le statut spécial de Guantanamo 37

2. Ecarter l'affaire Johnson v. Eisentrager 37

3. Limiter Eisentrager à ses faits 37

4. Le contrôle exercé dans une situation extraterritoriale et droits reconnus : cas de la Jurisprudence européenne 38

5. Réponse de l'exécutif 38

D. L'habeas corpus pour les citoyens américains : L'affaire Hamdi v. Rumsfeld 39

E. Detainee Treatment Act (2005): suspension de l'habeas corpus suite à Rasul v. Bush 39

F. La remise en cause des commissions militaires: Hamdan v. Rumsfeld (2006) 40

G. La loi du 17 octobre 2006 ou l'impossibilité de contester une détention 40

H. Boumediene v. Bush (juin 2008) : la fin de la suspension de l'habeas corpus 42

§2. Problèmes liés aux lois de la guerre 43

A. Le droit international humanitaire s'applique-t-il à la guerre contre le terrorisme? 43

1. Implication de la guerre contre le terrorisme 43

2. La guerre contre le terrorisme : un conflit arme? 44

3. Attentat du 11/9 : commencement du conflit armé? 45

B. La guerre au terrorisme et les conflits traditionnels 47

CHAPITRE III. CONTRIBUTION A LA RECHERCHE DES MECANISMES JURIDIQUES ET INSTITUTIONNELS CONDUISANT A L'AMELIORATION DU SYSTEME DE LUTTE ANTI TERRORISTE 48

Section premier : La constitutionnalisation du terrorisme 48

§1. Le traitement du terrorisme par les Constitutions 48

A. Mentionner le terrorisme dans la constitution 48

B. Recherche d'un régime d'exception spécifique au terrorisme 50

1. Empreint du modèle sud-africain 51

2. Utilité d'un régime spécifique 52

§2. La Constitution : un rempart toujours solide contre les atteintes aux droits et libertés fondamentaux ? 54

A. Des Constitutions excluant toute atteinte aux droits et libertés fondamentaux des citoyens même en cas d'attaque terroriste 54

1. Cas spécifique 54

2. Quels sont les droits «indérogeables» 56

3. Prohibition de la création de tribunaux d'exception 56

B. La reconnaissance de certains droits à l'égard de toutes les personnes y compris les personnes accusées de terrorisme 58

C. La nécessité d'une définition claire et précise du terrorisme comme rempart contre les dérives liberticides. 59

1. Nécessité d'une définition unique 59

2. L'application par analogie du droit international humanitaire pour définir le terrorisme en temps de paix 59

Section deuxième : De la nécessité d'une réponse pénale internationale universelle au crime de terrorisme 61

§1. Nécessité d'agir et justification 62

§2. Elargissement de la compétence ratione materiae de la CPI au crime de terrorisme international 63

A. La CPI est compétente pour connaître de certains crimes de terrorisme 64

1. Rapprochement des actes terroristes en temps de guerre aux crimes de guerre 64

2. Du terrorisme en temps de paix 66

B. Une réponse pénale universelle au terrorisme 67

CONCLUSION GENERALE 69

BIBLIOGRAPHIE 72

INTRODUCTION GENERALE

Cette introduction comprend la présentation du sujet, son choix, son intérêt et ses délimitations. Elle comprend ensuite sa problématique, ses hypothèses, et ses objectifs. Enfin, la méthodologie de la recherche et la subdivision du travail.

I. Présentation du sujet

Notre travail traite de la lutte anti-terroriste à travers les législations d'exception comme source de violations des libertés constitutionnellement garanties aux Etats-Unis d'Amérique. Il s'agit de s'intéresser aux caractères spécifiques du terrorisme qui ne cadrent pas avec les régimes exceptionnels classique, conséquences des législations exceptionnelles, mentionnés dans la constitution.^1(*)

En effet, la constitution américaine utilise les régimes d'exceptions classiques pour confronter le terrorisme actuel. Ces régimes sont « suspension de l'habeas corpus » et « loi martiale » qui autorisent les dérogations temporelles des valeurs constitutionnelles selon les circonstances. Or, la menace terroriste est constante, donc non délimitée dans le temps comme en atteste la prolongation récurrente des législations anti terroristes.^2(*) Elle provient de groupes transnationaux, dès lors, elle ne peut ni être délimitée dans l'espace, ni être considérée comme guerre au sens classique du terme.

De manière générale, dans ces régimes de crise, les garanties constitutionnelles subsistent mais elles sont réduites au stricte minimum avec pour but ultime : restaurer l'ordre dans l'Etat.^3(*)

Vue la spécificité de la guerre au terrorisme^4(*), on est en droit de se demander de l'efficacité des régimes d'exception classiques (législations exceptionnelles) à préserver des libertés constitutionnelles pour le temps indéterminé.

II. Choix et Intérêt du sujet

Le choix de ce sujet résulte du fait que les Etats-Unis d'Amérique ont adopté les législations particulières, visant à lutter contre le terrorisme, qui sont un défi pour un Etat de droit. En effet, la guerre au terrorisme se différentie des guerres classiques, ce qui fait que l'aménagement de l'état d'exception décrété sera en fonction des caractères spécifiques de chaque circonstance. Apres les attentats du 11/9, l'administration américaine a proclamée un état d'exception, occasionnant suspension de l'habeas corpus et la mise en place d'une série de lois exceptionnelles liberticides pour contrer la menace. En revanche, ces lois sont objets de vives critiques à l'égard de l'exécutif qui se justifie par ses prérogatives en période de guerre.

Le présent travail nous permet d'approfondir nos connaissances en matière de lutte antiterroriste, ensuite il permet de prendre connaissance des problèmes liés à cette lutte respectueuse des droits de l'homme, enfin il nous permet de saisir les implications de ce système juridique qui peuvent servir de modèles aux autres chercheurs en matière.

III. Délimitation du sujet

Dans l'espace, les Etats-Unis d'Amérique constituent notre champ d'étude. Dans le temps, cette étude va de l'année 2001, date à laquelle les villes américaines avaient été atteintes par des attaques terroristes du réseau d'Al -Qaida jusqu'en 2009, date à laquelle le deuxième mandat du Président Bush à pris fin. Dans le domaine, le droit constitutionnel, le droit international des droits de l'Homme, le droit international pénal et le droit humanitaire constituent notre sphère.

IV. Problématique

Lors des circonstances exceptionnelles, dues notamment à la menace terroriste, les démocraties libérales sont confrontées à un défi: trouver le juste équilibre entre, d'une part, la nécessité de se prémunir contre les risques terroristes et, d'autre part, l'exigence de respecter les droits et libertés fondamentaux, même ceux des terroristes présumés.^5(*)

De même, à la situation exceptionnelle, aux mesures exceptionnelles : toutes les législations anti terroristes mises en place par les gouvernements des Etats démocratiques impliquent nécessairement des atteintes aux droits et libertés reconnue par leur constitution et les conventions internationales de protection des droits de l'homme. Compte tenu du caractère massif de ces atteintes, il eut été possible d'anticiper de nombreuses déclarations d'inconstitutionnalité.^6(*)

Donnons en l'exemple de l'USA PATRIOT Act^7(*) : Cette loi est l'objet de vives critiques, notamment des organisations de défense des droits de l'homme et des juristes, qui la considèrent liberticide. Selon eux, les libertés individuelles ont été largement diminuées au profit de la répression policière. Les points critiqués sont notamment : la diminution des droits de la défense ( droit à un procès équitable ou due process); la violation de la vie privée et la diminution du droit à la liberté d'expression.^8(*) Soulignons que les dispositions de l'USA PATRIOT Act devaient s'appliquer pour une durée de cinq ans mais il a été reconduit^9(*) : ce qui dit que les raisons de sa proclamation persistent encore.

Par ailleurs, les régimes d'exception (législations exceptionnelles) se caractérisent par leur délimitation aussi bien temporelle que spatiale. Par ici, se présente un problème de la protection des droits inscrits dans la constitution par rapport à ces législations d'exception dont la durée d'application (dimension temporelle) est imprécise et dont les aménagements constitutionnelles sont inadaptés. De là, une question fondamentale persiste : la protection des droits fondamentaux.

Ces précisions étant faites, il est aussi légitime de soulever un certain nombre de questions connexes à notre problématique générale.

-Existerait il une voie raisonnable (et constitutionnelle acceptable) à long terme^10(*) pour balancer le besoin pour les Etats de se protéger contre les menaces à la sécurité nationale en préservant les libertés individuelles ?

-Faut-il violer les droits fondamentaux, et ceux des terroristes présumés pour lutter contre le terrorisme?

-Faut-il détenir les terroristes à travers les lois exceptionnelles?

Telles sont les questions auxquelles nous exerçons à répondre au cours de notre travail.

V. Hypothèses

Après avoir affirmé le problème qui semble être le contenu réel de notre travail, il est pour nous question d'y apporter quelques avis précurseurs indispensables.

-La constitutionnalisation du terrorisme et l'annulation des régimes d'exception classiques serait-il efficace pour éviter les difficultés liées à la lutte anti-terroriste respectueuse des droits de l'homme.

-La création d'une institution pénale internationale compétente en matière d'actes terroristes serait une solution alternative pour éviter l'application des législations exceptionnelles attentatoires aux libertés fondamentales et les régimes d'exceptions.

VI. Objectifs

L'objectif que nous poursuivons dans cette étude sera de démontrer l'inefficacité des régimes d'exceptions (législations exceptionnelles) dans la lutte anti terroriste respectueuse des droits de l'homme et d'en proposer une voie de sortie.

VII. Méthodes et techniques

Pour trouver des réponses adéquates à ma problématique et atteindre les objectifs assignés, j'ai eu recours à une technique et à plusieurs méthodes, chacune correspondant à un degré, un contexte et un but déterminé de la recherche.

Grace à la technique documentaire, j'ai cherché dans différentes bibliothèques les livres et revues utiles qui ont servi à mettre en place une théorie riche et claire sur la façon dont est organisée la lutte contre le terrorisme au Etats-Unis et les jurisprudences y relatives. Vous trouverez les détails à la bibliographie.

La méthode historique ne peut pas être absente de mon travail et de mes pistes de réflexions dans un moment où l'ambigüité originelle de la notion de terrorisme implique une recherche du processus de sa conception juridique dans l'histoire. Grace à elle aussi, j'ai pu démontrer l'évolution des législations antiterroristes aux Etats-Unis et son implication pour une période allant de 2001 à 2008.

Quant à la méthode analytique, elle m'a aidé à mieux traiter les différentes sources : conventions, protocoles, résolutions de l'Assemblée Générale et du Conseil de Sécurité des Nations-Unies, les lois que j'ai pu collecter avant de les compiler dans ce travail.

La méthode exégétique domine mon travail de recherche du fait que j'ai fait l'inventaire du droit positif étasunien pour en sonder le fond et le contenu.

Enfin, grâce à la méthode comparative, j'ai mis en parallèle les systèmes de lutte contre le terrorisme mis en place par les différents instruments pertinents aux Etats-Unis d'Amérique, au Chili, au Pérou, en Espagne, en Afrique du Sud, en Angleterre et au Rwanda.

VIII. Subdivision du travail

Outre l'introduction et la conclusion générale, nous tenterons de répondre à toutes ces interrogations à travers trois chapitres :

Le premier chapitre sera consacré à la définition des termes clés du sujet et dégage les généralités sur le terrorisme et les régimes d'exception ; il s'intitule : « Cadre conceptuel et théorique » (Premier chapitre) ;

Le second chapitre fait l'objet d'une analyse des différents problèmes liés à la lutte anti terroriste à travers les régimes d'exception; il s'intitule : « Difficultés liées à la lutte anti terroriste à travers les régimes d'exception » (Deuxième chapitre).

Le troisième et dernier chapitre nous permettra de dégager des solutions envisageables pour l'amélioration du système de lutte anti terroriste ; il s'intitule « Contribution à la recherche des mécanismes juridiques et institutionnels conduisant à l'amélioration du système de lutte anti terroriste » (Troisième chapitre).

CHAPITRE PREMIER: CADRE CONCEPTUEL ET THEORIQUE

Tout travail scientifique exige que les notions clés de la recherche soient éclaircies au départ. En effet, notre travail comporte un arsenal de concepts qu'il faut définir et certaines précisions à donner afin de saisir leurs sens en rapport avec notre travail. Nous tacherons à donner les définitions clés sur notre sujet (section premier), et à donner une certaine théorie en rapport avec notre travail (section deuxième).

Section première : Cadre conceptuel

Sous ce titre, nous allons d'abord dégager les différentes approches juridiques et doctrinales des concepts terrorisme, état d'exception et état de droit.

§1. Terrorisme

Ce mot s'est imposé dans notre vocabulaire quotidien qu'il est malheureusement devenu un élément incontournable du langage du début du XXIe siècle. Pourtant, si la plupart des gens perçoivent confusément de quoi il s'agit, ils ne peuvent en proposer une définition précise, concrète ni vraiment satisfaisante.

Cette imprécision est d'ailleurs encouragée par les médias: leur objectif, qui est de transmettre une information souvent complexe en un minimum de temps, les a conduit à taxer de "terrorisme" une très large gamme d'actions violentes aussi différentes que le détournement d'avion, l'assassinat d'un préfet, le massacre de civils par des militaires, l'enlèvement de journalistes, l'explosion d'une bombe dans un bus ou dans un métro.^11(*)

S'il n'existe pas de définition universelle du terrorisme, celui-ci fait néanmoins l'objet de définitions nationales. Après une brève étude des législations antiterroristes des différents systèmes juridiques nationaux, deux remarques s'imposent:

- Les définitions du terrorisme en droit interne sont très différentes d'un État
à un autre et parfois même entre différents services d'un même État.

- Ces définitions sont souvent différentes dans les traités internationaux.

-ces définitions sont controversées dans la doctrine.

A. Hétérogénéité des définitions nationales

D'un État à un autre, les définitions du terrorisme sont différentes: certaines mettent sur les formes qu'il revêt, d'autres sur ses effets et d'autres enfin sur sa finalité politique, religieuse ou idéologique.

1. Les définitions américaines: exemple de diversité au sein d'un même État

Parfois, différentes administrations, agences ou ministères d'un même gouvernement peuvent avoir des définitions très différentes du terrorisme. Tel est le cas aux États-Unis d'Amérique.

L'article 22 de l'United States Code, Section 2656f(d) définit ainsi le terrorisme comme une « violence préméditée, à motivations politiques, exercée contre des cibles non combattantes, par des groupes subnationaux ou des agents clandestins, dont le but est généralement d'influencer une opinion ».^12(*)

Le Federal Bureau of Investigation se réfère quant à lui au Code of Federal regulations qui définit le terrorisme comme « l'usage illégal de la force ou de la violence contre des personnes ou des biens, pour intimider ou contraindre un gouvernement, la population civile, ou une partie de celle-ci, dans le but de promouvoir des objectifs politiques ou sociaux ».^13(*)

Le USA PATRIOT Act: le définit comme « activités qui (A) comportent des actes dangereux pour la vie humaine qui sont une violation des lois criminelles des U.S.A. ou de tout état, qui (B) apparaissent destinés (i) à intimider ou contraindre une population civile, (ii) à influencer la politique d'un gouvernement par l'intimidation ou la contrainte, ou (iii) à affecter la conduite d'un gouvernement par destruction de masse, assassinat, ou kidnapping, et (C) se produisent principalement dans le cadre de la juridiction territoriale des U.S.A. »

Enfin, le "department of defense" (ministère de la défense) définit le terrorisme comme « l'usage illégal, ou la menace, de force, ou de violence contre des individus ou des biens, pour contraindre ou intimider des gouvernements ou des sociétés, souvent pour atteindre des objectifs politiques, religieux ou idéologiques ».^14(*)

Chacune de ces définitions traduit évidemment les priorités et les intérêts spécifiques des administrations concernées.

Ainsi, le département d'État met l'accent sur le caractère prémédité, planifié et calculé du terrorisme. Sa définition souligne également le caractère fondamentalement politique du terrorisme, ainsi que sa nature essentiellement subnationale, ce qui permet au département d'État, un acteur tourné vers l'extérieur et de surcroît responsable de la sécurité de ses diplomates, de s'impliquer dans la lutte contre le terrorisme.

De plus, nous remarquons que la définition très politique du "department of state" lui permet de disposer d'une certaine marge de manoeuvre et d'utiliser le "label terroriste" en fonction des contraintes diplomatiques qui se posent à lui.

La mission du FBI est d'enquêter sur des crimes qu'ils soient politiques ou non. Il n'est donc pas étonnant que sa définition du terrorisme, contrairement à celle du "state department" intègre une catégorie beaucoup plus large que les seuls « non combattants » comme cible du terrorisme ;

ce sont non seulement les États et leurs citoyens mais également des objets inanimés comme des biens privés ou publics.

Enfin, le "Department of Defense" adopte également une définition relativement large d'actes de violence ce qui lui donne une plus grande latitude pour ses missions à l'étranger.

2. La définition britannique: "une finalité politique, religieuse ou idéologique ".

Ainsi, au Royaume Uni, la loi antiterroriste de 2000 considère comme terroriste un acte qui satisfait aux quatre conditions suivantes:

1) (i) l'usage de la violence ou (ii) la menace de l'usage; 2) (i) contre toute personne, ou (ii) la perpétration de sérieux dommages contre la propriété, (iii) mettant des vies en danger, (iv) créant un risque sérieux pour la santé publique, (v) ou étant utilisé pour interférer sérieusement ou détruire un système électronique; 3) (i) qui implique l'usage d'armes à feu ou d'explosifs, (ii) dont l'objectif est d'influencer le gouvernement ou (iii) d'intimider le public ou une partie de celui ci; 4) afin de promouvoir (i) une cause politique, (ii) religieuse ou (iii) idéologiques ».

Ici l'objectif de l'acte terroriste est d'influencer le gouvernement et/ou d'intimider le public pour promouvoir une cause politique, religieuse ou idéologique. Les différentes définitions américaines du terrorisme insistent également toutes sur l'aspect politique de l'infraction.

3. La définition en droit français: "le trouble grave à l'ordre public par l'intimidation ou la peur

L'autonomie de l'infraction de terrorisme n'est apparue qu'en 1994 avec l'entrée en vigueur du Nouveau Code Pénal.

Les articles 42 1-1, 42 1-2 et suivants du code pénal français définissent les actes de terrorisme comme des crimes de droit commun, enfermés dans une liste légale (atteintes volontaires à la vie et à l'intégrité de la personne, enlèvement, séquestration, détournement d'aéronefs, la production de substances explosives.... » et commis « intentionnellement en relation avec une entreprise individuelle ou collective ayant pour but de troubler gravement l'ordre public par l'intimidation ou la terreur».^15(*)

Ainsi, pour le législateur français, le terrorisme est caractérisé par un objectif, celui de « troubler gravement l'ordre public », et par une méthode : l'intimidation et la terreur. D'autres définitions nationales estiment au contraire que la terreur constitue la fin, non le moyen.

De plus, le code pénal français ne fait aucune référence à la nature politique de l'infraction contrairement à d'autres législations.

4. La définition rwandaise 

En matière de terrorisme, la législation nationale a fréquemment recours à une définition vague, ambiguë, imprécise qui permet parfois de criminaliser des formes légitimes d'exercice des libertés fondamentales, d'opposition politique et/ou sociale.

Aux termes de l'article 2 de la loi relative à la lutte contre le terrorisme^16(*), le terme terrorisme signifie : 1^o commettre ou menacer de commettre des actes dans l'objectif de pousser les organes de l'Etat à changer leurs fonctionnement par la prise en otage d'une ou de plusieurs personnes, tuer, blesser ou terroriser la population par l'emploi d'un objet quelconque qui peut tuer ou blesser une personne ; 2^o commettre ou menacer de commettre un acte visé au paragraphe 1⁰ de cet article pour des raisons politiques, religieuse ou toute cause idéologique.

B. Définitions du terrorisme selon les traites internationales et sectoriels

La volonté de la communauté internationale de combattre le terrorisme ne date pas d'hier. Mais bien qu'elle ait, à maintes reprises, condamné le terrorisme, elle n'est jamais parvenue à un consensus sur sa définition.

1. La Convention pour la prévention et la répression du terrorisme, de 1937

La Convention pour la prévention et la répression du terrorisme, adoptée par la Société des Nations (SDN) le 6 novembre 1937, fut la première tentative de codification d'une définition du terrorisme. Les difficultés ne furent pas mineures et l'on opta pour une définition générale du crime de terrorisme avec une énumération limitative d'actes qualifiés de terroristes.

Ainsi, la Convention de 1937 en son article trois définissait le terrorisme comme des « faits criminels dirigés contre un État et dont le but ou la nature est de provoquer la terreur chez des personnalités déterminées, des groupes de personnes ou dans le public ».^17(*)

La définition générale comme les incriminations spécifiques firent l'objet de sérieuses critiques. Ainsi, certains auteurs considéraient que les définitions des actes spécifiques étaient trop vagues. D'autres considéraient, que la finalité recherchée par le terrorisme n'était pas de créer la terreur et que la terreur était plutôt un moyen de commettre des actes qui ont des buts politiques. Quoi qu'il en soit, faute de ratifications suffisantes, le traité n'entra jamais en vigueur.

2. Convention internationale pour la répression des attentats terroristes à l'explosif

On remarque qu'il faut attendre 1997, et la Convention internationale pour la répression des attentats terroristes à l'explosif, pour que le terme de « terrorisme » soit explicitement cité.

A titre d'exemple, cette Convention évite l'écueil de l'impossible définition en incriminant que «  toute personne, illicitement et intentionnellement, livre, pose ou fait exploser ou détonner un engin explosif ou autre engin meurtrier dans ou contre un lieu public, installation gouvernementale ou une autre installation publique, un système de transport public ou une infrastructure », soit « dans l'intention de provoquer la mort ou des dommages corporels graves », soit « dans l'intention de causer des destructions massives de ce lieu, de cette installation, de ce système ou de cette infrastructure, lorsque ces destructions entraînent des pertes économiques considérables».^18(*)

Si cet article contient d'intéressants éléments de définition, elle ne se risque néanmoins pas à arrêter une définition.

3. Convention Européenne

La convention européenne sur la répression de l'activité terroriste (1977) ne contient pas de définition de l'activité terroriste. La définition citée est celle de la convention européenne du 10 janvier 2000 pour la répression du financement du terrorisme. Est acte terroriste : « Tout acte destiné à tuer ou blesser grièvement un civil ou toute autre personne qui ne participe pas directement aux hostilités dans une situation de conflit armé, lorsque par sa nature ou par son contexte, cet acte vise à intimider une population ou à contraindre un gouvernement ou une organisation internationale à accomplir ou à s'abstenir d'accomplir un acte quelconque».

4. La convention arabe

La convention arabe pour la répression du terrorisme définit le terrorisme comme étant « tout acte ou menace de violence, peu importe ses motifs ou ses mobiles, qui survient dans le cadre d'un agenda criminel et cherchant à semer la panique parmi les gens, causant la peur en leur faisant du mal ou en mettant leur vie, leur liberté et leur sécurité en danger, ou cherchant à causer un dommage à l'environnement ou aux installation publiques ou privées ou tentant de mettre en danger une source nationale ».^19(*)

C. Terrorisme, notion controversée dans la doctrine

Pour Raymond ARON, le terrorisme est une action dont les effets psychologiques sortent hors des propositions avec ses résultats purement physiques.^20(*) Nous nous rendons bien compte qu'il met plus l'accent sur l'aspect physique des attaques terroriste.

Paul Wilkinson donne une définition plus précise car selon lui, « le terrorisme est l'usage systématique de la violence par de petits groupes conspiration dont le but est d'influencer des positions plutôt que de défaire maternellement l'ennemi ». Pour lui, l'intention de la violence terroriste est psychologique et symbolique.^21(*)

Selon CASSESSE Antonio, Il existe un relatif consensus autour de l'idée que le terrorisme procède d'une stratégie de violence visant à inspirer la terreur à des fins politiques au sein de la population civile.^22(*)

D'après Eric DAVID, L'acte de terrorisme est considéré comme un acte de violence grave commis par un individu ou un groupe d'individus contre des personnes innocentes dans la poursuite d'un objectif idéologique.^23(*)

Cette définition est critiquée pour être aussi vague et imprécise que la réalité qu'elle prétend cerner. En effet, qu'entend-on par violence grave et par victime innocente? N'y a-t-il pas des faits commis contre des coupables et que l'on pourrait intuitivement fort bien qualifier de terrorisme? Ainsi n'est-il pas terrorisant de pratiquer la torture même si celle-ci est appliquée à un coupable? Pourquoi limiter le terrorisme à des actes individuels? N'observe-t-on que l'Etat commet et sur une échelle bien plus grande que les individus, des actes qui, par la terreur ou l'horreur qu'ils s'inspirent, peuvent parfaitement être qualifies de terrorisme?^24(*)

D'après le Professeur Henri DONNEDIEU DE VABRES, « Le terrorisme est une action des organisations collectives agissant par des moyens de frayeur ».^25(*)

En analysant cette définition nous remarquons que cet auteur ne prend pas en compte que la dimension collective du terrorisme alors que ce dernier peut être également le fait d'un individu.

Anne Marie LA ROSE essaie de donner une définition qui dépasse la précédente quand elle définit le terrorisme comme tout acte illicite de violence grave commis par un individu ou un groupe d'individus, agissant a titre individuel ou avec l'approbation, l'encouragement, la tolérance ou le soutien d'un objectif idéologique, et susceptible de mettre en danger la paix et la sécurité internationale.^26(*)

Conclusion : Certains éléments semblent faire consensus, le philosophe Jacques Derrida écrit ainsi : « Si on se réfère aux définitions courantes ou explicitement légales du terrorisme, qu'y trouve-t-on ? La référence à un crime contre la vie humaine en violation des lois (nationales ou internationales) y impliquant à la fois la distinction entre civil et militaire (les victimes du terrorisme sont supposées être civiles) et une finalité politique (influencer ou changer la politique d'un pays en terrorisant sa population civile) ».^27(*)

§2. Etat d'exception et état de droit

Il est important pour nous de souligner la distinction entre l'état d'exception et l'état de droit.

A. Etat d'exception

L'état d'exception désigne, de façon générale, des situations où le droit commun est suspendu, ce qui peut se référer à des cas juridiques distincts, tels que l' état d'urgence, l' état de guerre.^28(*) La proclamation de l'état d'exception entraine plusieurs conséquences dont la suspension de certains droits garanties par la constitution.

Souvent, telles déclarations sont faites pendant le temps des catastrophes, la période suivant la déclaration de la guerre ou une situation de conflit armée national ou international. Son équivalent dans le droit romain est justitium.^29(*)

Les états d'exception reconnus dans le système de la common law sont la suspension de l'habeas corpus et la loi martiale.

La loi martiale  est l'instauration dans un pays d'un état judiciaire d'exception, au sein duquel l' armée assure le maintien de l'ordre à la place de la police ou en collaboration avec celle-ci. Le mot « martial » est tiré du latin martialis, mot dérivé du dieu romain de la guerre, Mars.^30(*)

Habeas corpus : qui signifie « tu aura le corps », c'est un nom d'une action légale en vertu de laquelle les détenus peuvent réclamer leurs droits violés des détentions illégales. La clause suspensive de la constitution des Etats-Unis se trouve à l'article premier, paragraphe 9, alinea 2 qui stipule que "The privilege of the writ of habeas corpus shall not be suspended, unless when in cases of rebellion or invasion the public safety may require it."

B. Etat de droit

Selon G. CORNU l'État de droit est une situation résultant pour une société de sa soumission à un ordre juridique excluant l'anarchie et la justice privée.

En un sens plus restreint, nom que mérite seul un ordre juridique dans lequel le respect du Droit est réellement garanti aux sujets de droits, notamment contre l'arbitraire^31(*). Antonyme : état de police.

Au terme de G. LEBRETON l'etat de droit est une distinction classique oppose à l'État de police. Dans l'État de police, les règles protectrices des libertés ne s'imposent qu'aux personnes privées, alors que dans l'État de droit elles s'imposent aussi aux pouvoirs publics. Les libertés publiques ne peuvent donc se développer pleinement que dans un État de droit (...)
L'État de droit est l'État qui, étant à la fois esclave et protecteur des libertés, tire sa légitimité de son aptitude à les développer, et à s'y soumettre.

Pour que cette "mission-soumission" caractéristique de l'État de droit soit menée à bien, deux conditions doivent être réunies. Il faut d'une part que l'action des gouvernants soit enserrée dans une hiérarchie des normes, au sommet de laquelle figure la déclaration des droits, d'autre part que les juges soient suffisamment indépendants pour en sanctionner la méconnaissance.^32(*)

L'Etat de droit peut se définir comme un système institutionnel dans lequel la puissance publique est soumise au droit. Cette notion, d'origine allemande (Rechtsstaat), a été redéfinie au début du vingtième siècle par le juriste autrichien Hans Kelsen, comme un Etat dans lequel les normes juridiques sont hiérarchisées de telle sorte que sa puissance s'en trouve limitée. Dans ce modèle, chaque règle tire sa validité de sa conformité aux règles supérieures. Un tel système suppose, par ailleurs, l'égalité des sujets de droit devant les normes juridiques et l'existence de juridictions indépendantes.^33(*)

Section deuxième : Cadre théorique

Au cours de cette section, nous parlerons des généralités sur le terrorisme et sur l'Etat d'exception et de droit.

§1. Généralité sur le terrorisme

Sous ce titre, nous donnons l'aperçu historique du terrorisme (A) et les législations anti-terroristes américaines comme violation des droits fondamentaux (B).

A. Aperçu historique du terrorisme

Lorsqu'on examine l'histoire du terrorisme, on remarque qu'il n'est pas un phénomène actuel. En effet, même si le 11 septembre 2001 a marqué un réveil qui a concerné l'humanité toute entière, le terrorisme ne remonte pas à cette date.

C'est un phénomène qui remonte à l'antiquité et qui continue à menacer le monde entier. Un grand nombre d'auteurs précisent que le terrorisme est né lors de la révolution française.

Ils font référence au régime de la terreur.^34(*) Celle-ci a commencé pratiquement le 10 août 1792 pour prendre fin le 27 juillet 1794 avec l'arrestation de Robespierre.^35(*)

La France de 1792 avait un système de gouvernement exceptionnel dont l'action était fondée sur la violence et l'emploi des mesures d'exception. Il s'agissait donc d'un terrorisme d'Etat et de manipulation visant les opposants politiques. Cette terreur s'est d'abord exprimée à travers la loi des suspects du 17 septembre 1793.

Cette dernière permettait la mise en place d'un comité de surveillance chargé de contrôler l'opinion et de recenser tous ceux qui, en critiquant la politique du gouvernement révolutionnaire mettaient un frein à la cause de la révolution. Dans cette perspective, les individus suspects étaient déférés devant un tribunal révolutionnaire ou des tribunaux d'exception qui, un peu partout en France, exécutaient des milliers de personnes.

La situation est devenue douteuse lorsque la terreur s'est aggravée avec la loi qui supprimait toutes les garanties de la justice, notamment le droit de la défense, l'égalité devant la loi et autres. Après cette période, c'est la terreur blanche qui a régné. Celle-ci a été établie par les royalistes.

Au lendemain de 1794, c'est- à- dire après la révolution française, le sens du mot terreur a changé et fut traduit en terrorisme d'opposition qui consistait en ce moment là en ce que les individus doutant de l'Etat s'arrangeaient pour renverser les institutions en place par le biais de l'opinion publique. Les individus voulaient donc par la menace et la violence, se faire entendre et accéder au pouvoir ou imposer leurs vues. C'est ainsi que le terrorisme fut à la une au 19ème siècle et constitue une menace jusqu'à présent.^36(*)

A la fin du XIXème siècle, il semblait que nul ne fût à l'abri des attaques de terroristes. En 1894, un anarchiste italien assassine le président de la République Française SADI Carnot.

En 1897, des anarchistes poignardent l'impératrice Elisabeth d'Autriche et tuent le premier Ministre d'Espagne Antonio CA HOVAS.

En 1900, le Roi d'Italie, Humbert 1er, lui aussi, est victime d'une attaque anarchiste. En 1901, un anarchiste américain assassine le Président des Etats Unis, William MC KINLEY. Le terrorisme devient alors la principale préoccupation des politiciens, des chefs de police, des journalistes et des écrivains^37(*). En bref, la réalité montre que le terrorisme n'est pas un phénomène récent et il est remarquable que le terrorisme soit aussi vieux que le monde.

B. Législations antiterroriste américaine : La violation des normes internationales dans la campagne antiterroriste

1. Le USA PATRIOT Act

Le USA PATRIOT Act est une loi anti-terroriste qui a été votée par le Congrès des États-Unis et signée par George W. Bush le 26  octobre  2001. L'un des axes centraux de ce long texte (132 pages) est d'effacer la distinction juridique entre les enquêtes effectuées par les services de renseignement extérieur et les agences fédérales responsables des enquêtes criminelles ( FBI) dès lors qu'elles impliquent des terroristes étrangers.^38(*)

Elle crée aussi les statuts de combattant ennemi et combattant illégal, qui permettent au gouvernement des États-Unis de détenir sans limite et sans inculpation toute personne soupçonnée de projet terroriste, ce qui contredit les principes du PIDCP.^39(*)

Le Patriot Act introduit une série de nouvelle mesures, telles que la modification de la procédure d'enquête devant un grand jury permettant notamment la divulgation d'informations à des fonctionnaires fédéraux, la possibilité de détenir un témoin sans période limite ou l'extension de la surveillance électronique en accroissant les types d'informations que les agents fédéraux sont autorises à obtenir.

La plupart des dispositions votées expiraient au 31  décembre  2005, mais ont été prorogées en juillet 2005 (USA Patriot Act Improvement and Reauthorization Act) de façon permanente pour 14 des 16 dispositions du Patriot Act et de 10 ans pour les deux autres (sur les écoutes téléphoniques et l'accès au fichier personnel).^40(*)

Cette loi est l'objet de vives critiques, notamment des organisations de défense des droits de l'homme ( ACLU, etc.) et des juristes, qui la considèrent liberticide. Selon eux, les libertés individuelles ont été largement diminuées au profit de la répression policière.

Les points critiqués sont notamment : la diminution des droits de la défense ( droit à un procès équitable ou due process), la violation de la vie privée et la diminution du droit à la liberté d'expression. Le Patriot Act fut renouvelé par deux votes du Congrès en 2006 et 2011.^41(*)

Les cours fédérales ont déclaré anticonstitutionnelles plusieurs de ses dispositions. Le 15  juin  2005, le Congrès a voté un amendement pour empêcher le FBI et le département de la Justice d'utiliser le Patriot Act afin d'avoir accès aux fichiers de lecteurs des bibliothèques et des librairies.^42(*)

2. Le Military Commission Act of 2006

Le 17 octobre 2006, le président des États-Unis, George W. Bush, promulguait la Loi relative aux commissions militaires.   L'objectif est d'autoriser les jugements par les commissions militaires pour la violation des lois de la guerre.

La Loi est contestée par la Cour suprême américaine. Le gouvernement maintient malgré tout cette situation où les détentions liées à la «guerre contre le terrorisme» continuent d'échapper au regard de l'appareil judiciaire.

 La Loi relative aux commissions militaires enlève notamment aux tribunaux le pouvoir d'examiner les requêtes déposées par les détenus étrangers considérés comme des «combattants ennemis», qu'ils soient incarcérés à Guantánamo ou ailleurs, qui contestent la légalité de leur détention.^43(*)

À partir de juillet 2004, les tribunaux d'examen du statut de combattant ont commencé à se pencher sur les cas des détenus de Guantánamo, afin de déterminer si chaque détenu est «détenu à juste titre» en tant que «combattant ennemi».

a. Une loi incompatible avec le droit international

La Loi relative aux commissions militaires est incompatible avec le droit international relatif aux droits humains. Le gouvernement américain ne respecte pas l'état de droit ni les principes fondamentaux relatifs aux droits humains dans sa politique et ses pratiques en matière de sécurité et de lutte contre le terrorisme.

Ces juridictions se composent d'un collège de trois officiers militaires qui peuvent examiner des preuves par ouï-dire, des éléments classés secrets et des informations obtenues sous la contrainte. Le détenu n'est pas assisté par un avocat et n'a pas accès aux éléments classés secrets qui sont utilisés contre lui.

Les décisions rendues par ces tribunaux ne peuvent faire l'objet que d'une révision judiciaire limitée et aucune procédure en révision n'a encore eu lieu.
Des détenus ont été victimes de disparition forcée, de torture, de mauvais traitements, de détention secrète, de transfert secret et de détention arbitraire aux mains des forces américaines.

b. Une loi contestée par la Cour suprême américaine 

Le 12 juin 2008, la Cour suprême des Etats-Unis a décrété que la Constitution des Etats-Unis s'applique aux détenus de Guantánamo. Ils doivent donc pouvoir contester la légalité de leur détention devant une cour civile américaine. Mais cette décision n'a pas été suivie par l'administration américaine.

En juin 2006 déjà, la Cour suprême avait estimé que les commissions militaires établies en vertu du décret militaire de 2001 bafouaient le droit des Etats-Unis et le droit international. La Cour avait alors ajouté que l'article 3, communs aux quatre Conventions de Genève, qui prohibe les procès inéquitables et les atteintes à la dignité des personnes, notamment les traitements humiliants, devait s'appliquer aux détenus de Guantánamo.

C'est suite à ce jugement que le président G.W. Bush avait promulgué la loi relative aux commissions militaires afin d'ancrer le système des commissions militaires dans la « légalité ».

C. Detainee Treatment Act

Le 30  décembre  2005, le congrès adopte le Detainee Treatment Act, qui amende la loi sur l'habeas corpus, stipulant qu'aucun tribunal américain n'a juridiction pour entendre un bref d'habeas corpus soulevé par un étranger détenu à Guantánamo.^44(*) Cette clause est liberticide en vertu du de l'article 9 du PIDCP qui interdit de la suspension de telles clause.

§2. Généralités sur la mise en oeuvre de l'état d'exception et les droits de l'homme

Sous ce titre, nous parlerons de l'état d'exception après les événements du 11 septembre (A) et de l'état d'exception et des droits de l'homme (B).

A. Le concept d'état d'exception dans le post 11/9

Le concept d'état d'exception est une notion à la fois juridique et politique. Les débats contemporains, influencés en partie par les événements post- 11 septembre 2001, intéressent les juristes.

1. Présentation

Les débats nombreux autour de l'état d'exception ont pu souligner d'une part son application dans le temps (suspension de la norme: état de guerre, etc.) et dans l'espace (suspension du droit commun dans le cadre du colonialisme, où le principe de responsabilité collective, par exemple, était souvent appliqué). Il peut, ou non, être contrasté avec l' Etat de droit: toute la question tournerait alors autour des rapports entre Etat de droit et état d'exception. S'opposent-ils? Ou au contraire l'Etat de droit suppose-t-il ou permet-il un état d'exception?

Par ailleurs, l'état d'exception peut être généralisé (il s'applique à tous) ou localisé: certains auteurs insistent ainsi sur la législation anti-terroriste ou, de façon plus générale, les juridictions d'exception, comme moyens par lequel l'« Etat de droit » aménage en son sein un état d'exception ciblé. L'Etat de droit comme son envers, l'état d'exception, sont des concepts hautement controversés et débattus.

2. Etat d'exception et le terrorisme aux Etats-Unis

Les attentats du 11 septembre, en particulier, ont occasionné l'instauration d'un « Etat d'exception » aux Etats-Unis d'Amérique et les législations visant à lutter contre le terrorisme ont été présentées comme les législations d'exception et suspendent l'application de lois qui protègent les libertés comme la suspension de l'habeas corpus. Ainsi, ces dérogations au droit commun doivent être temporelles.^45(*)

Aux Etats-Unis d'Amérique, au moins deux droits constitutionnels sont sujets de dérogation: le droit à l'habeas corpus, sous l'article1, section9 et le droit à un procès par un jury.^46(*)

Les Etats-Unis ne disposent pas de régimes d'exception clairement inscris dans la constitution. Logiquement, étant donnée la date de naissance du texte constitutionnel, seule la situation de guerre est envisagée. Ainsi, il est admis que la constitution américaine octroie implicitement au congrès le pouvoir de prendre les mesures pour restaurer l'ordre, telle que la suspension du writ d'habeas corpus, ou la déclaration de la loi martiale^47(*), comme se fut le cas lors des jeunes années de ce pays.

B. Etat d'exception et droit de l'homme

1. Présentation

Les conditions et les critères qui déterminent la légalité de l'état d'exception et qui permettent que ce régime soit compatible avec le respect des droits de l'homme et un mode de gouvernement démocratique ont été définis dans l'étude présentée par Mme Nicole Questiaux (France).^48(*) Selon une étude de 1996 organisée par l' Association de consultants internationaux en droits de l'homme:

« L'état d'exception est une réalité de la vie politique et juridique des nations. Presque tous les États possèdent une législation pertinente à cet égard et les conventions internationales sur les droits de l'homme contiennent des dispositions en la matière ».^49(*) Elle poursuit : « Dans de nombreux pays, pour faire face aux situations exceptionnelles, les Gouvernements ont recours à l'état d'exception et suspendent l'application de lois qui protègent les libertés ».

2. Principes régissant l'état d'exception

Les études de Mme Questiaux et de M. Despouy ont dégagé des « principes » qui, selon eux, « régissent les états d'exception ». Une telle définition juridique est fortement controversée, et vise principalement à soumettre l'état d'exception à des conditions normatives jugées légitimes. Toute la question, cependant, réside d'une part dans la possibilité de soumettre l'état d'exception à un régime normatif, puisque par définition l'exception sort de la norme.

Les principes avancés sont les suivants: Principe de légalité, principe de proclamation, principe de notification, principe de temporalité, principe de menace exceptionnelle, principe de proportionnalité, principe de non-discrimination, principe de compatibilité, de concordance et de complémentarité des diverses règles de droit international.^50(*)

Ces Principes, qui n'ont pas encore été formellement adoptés par l'ONU, servent de référence pour la doctrine et devraient en principe être utilisés par les Etats; les nombreux cas de violations des droits de l'homme, du principe de légalité, de proportionnalité, etc., montrent que c'est loin d'être le cas.

En guise de conclusion du présent chapitre, il convient de signaler que la constitution des Etats-Unis d'Amérique prévoit des régimes spéciaux pour gérer les périodes de crise nationale. Par ailleurs, la pratique nous montre qu'affronter le terrorisme avec ces régimes classiques provoque une grave atteinte aux libertés constitutionnellement garanties. Le chapitre suivant tachera à montrer l'inefficacité de ces régimes dans une lutte respectueuse des droits de l'homme.

CHAPITRE II : DIFFICULTES LIEES A LA LUTTE ANTI TERRORISTE A TRAVERS LES REGIMES D'EXCEPTION 

La guerre au terrorisme « war on terrorism » a fait que l'état d'exception (National emergency) soit décrété aux Etats-Unis d'Amérique. Ainsi sa lutte à travers les régimes d'exception classiques pose un bon nombre de problèmes au niveau des droits de l'homme vu les spécificités qui la caractérisent. La lutte contre le terrorisme appelle donc une réflexion particulière. Elle s'inscrit, bien évidemment, dans la problématique traditionnelle, que rencontre toute démocratie libérale, de la conciliation de l'ordre et de la liberté. La résolution du terrorisme touche aux fondements démocratiques de l'Etat de droit en plaçant au centre le principe de la sécurité (aspect positif).^51(*) Ce chapitre est consacré aux problèmes (aspects négatifs) liés à cette lutte qui font qu'elle occasionne des atteintes aux droits de l'homme. Ces problèmes sont liés aux principes gouvernant l'état d'exception (section premier) et d'autres aux prérogatives présidentielles en temps de guerre (section deuxième).

Section Premier : Problèmes liés aux principes gouvernant l'état d'exception

Nous avons évoqués dans le premier chapitre les principes guidant l'état d'exception. Dans la présente section, nous allons montrer l'inadaptation de ces principes à une lutte anti terroriste aux Etats-Unis. Seul le principe de temporalité, le principe de légalité des délits et des peines, et le principe de non discrimination mériteront une attention particulière.

§1. De l'exception temporelle à l'exception permanent

Le principe de temporalité veut que la durée d'une situation exceptionnelle soit limitée dans le temps et par conséquent les législations d'exception. Appliqué à la menace terroriste, on remarque le contraire.

A. Le terrorisme et les guerres classiques 

Les guerres classiques ont une limitation temporelle. Le terrorisme est une technique, rien de plus, à savoir précisément une attaque intentionnelle contre des civils innocents. La guerre, elle, n'est pas une question de technique.^52(*) C'est une lutte à mort contre un ennemi bien défini.

Si on continue d'user les législations exceptionnelles à une technique, alors on s'embarque sur une pente dangereuse, qui reviendrait à laisser le gouvernement répliquer violement à des menaces vagues occasionnant les législations d'exceptions liberticides. Il existe de par le monde des millions de personnes, de toutes les races, et de toutes les religions, qui sont mués par la haine.^53(*)

B. Les conséquences aux Etats-Unis

Les événements du 11/9 ont engendrés un climat général de peur où il faut, selon le titre du livre de Jean-Claude MONOD, Penser l'ennemi, affronter l'exception.^54(*) Le phénomène terroriste, s'il est le prétexte du retour dans les démocraties de législations attentatoires aux libertés publiques, ne peut justifier la réinstauration de la notion de l'état d'exception^55(*). Les mesures adoptées par l'administration Bush après les attentats de 9/11 sont sans précédents. Elles ont les caractères propres. Au non de la guerre sans fin déclarée, ces mesures paraissent être permanentes. L'état d'exception cesse d'être une exception, par là devient permanent et perds ses caractères d'exception.^56(*)

§2. Problèmes liés au principe de la légalité des délits et des peines

Le principe de la légalité des délits et des peines est un principe sublime en matière pénale. La constitution américaine interdit le « ex post facto ».^57(*) Nous tacherons à donner les implications de ce principe(A) et sa violation aux Etats-Unis dans la lutte anti terroriste(B).

A. Implication du principe

« Les peines encourues par une personne accusée d'activités terroristes doivent être prévues par la loi pour une action ou une omission qui constituait déjà une infraction au moment où elle a été commise ; aucune peine plus forte que celle qui était applicable au moment où l'infraction a été commise ne peut être infligée».^58(*)

Cette ligne directrice reprend les éléments contenus dans l'article 11 de la Déclaration Universelle des droits de l'homme qui consacre le principe de la légalité des délits et des peines^59(*). Cet article consacre les règles « nullum crimen sine lege » et « nulla poena sine lege ». Il s'agit de principes fondamentaux de droit pénal qui sont reconnus par de nombreux pays dont les Etats Unis. Les principes fondamentaux auxquels l'article 11 § 2 fait allusion sont les suivants : la légalité des infractions, la non rétroactivité des infractions, la légalité des peines, la non rétroactivité des peines.

Ces principes s'inspirent de l'idée de sécurité juridique des citoyens, ce qui est punissable et les sanctions qui y sont attachées doivent être prévisibles.

Le principe est clair, il n'y a pas d'infraction sans base juridique. Le principe contraint le juge à ne jamais se fonder sur l'usage ou la coutume pour créer une incrimination. Le citoyen doit être au courant des normes qui sont applicables, le droit doit être accessible et prévisible. La sécurité juridique exige que le citoyen sache quel comportement fait l'objet d'une incrimination.

Cette exigence est mise en danger si l'incrimination n'est pas claire. Le principe de la légalité des délits et des peines comporte l'exigence d'une interprétation pas trop extensive des infractions. Le principe de légalité des délits et des peines exclut l'interprétation par analogie.

Portalis avait souligné l'importance de ce principe bien avant la Convention européenne des droits de l'homme lorsqu'il avait dit : « Le législateur ne doit point frapper sans avertir ; s'il en était autrement, la loi, contre son objet essentiel, ne se proposerait pas de rendre les hommes meilleurs, mais seulement de les rendre plus malheureux».^60(*)

B. Demande contre la rétroactivité du Military Commission Act

Le Military Commission Act a été critiqué pour violation de la constitution américaine quant à la rétroactivité de cette loi.^61(*) Les tenants des groupes de droits de l'homme ont dit que «  en violant ce principe de droit, les défendeurs pourraient être convaincus des actes qui n'étaient pas délictueux au moment de leur commission».^62(*)  Nous sommes de même avis que Mariner Joanne quand elle dit que dans l'affaire Hamdan v. Rumsfeld, les juges de la cour suprême ont trouvé que le crime de `conspiracy' n'était pas punis par les commissions militaires.^63(*)

Pour John P. CERONE^64(*), la loi « risque de trahir le principe de la non rétroactivité des peines comme reconnu dans le droit international^65(*), de même que le droit constitutionnel de Etats-Unis».^66(*) 

§3. Problèmes liés au principe de la non discrimination

Le principe de la non discrimination doit caractériser les états d'exception. En effet, il pose problème résultant de la volonté de l'exécutif de vouloir détenir les terroristes indéfiniment^67(*) (par les législations d'exception) et des droits apportés par la constitution aux nationaux. Après avoir donnée le contexte (A), nous examinerons dans quelle mesure une telle discrimination est autorisée aux Etats-Unis et si cela est compatible avec le droit international des droits de l'homme (B) et nous nous pencherons sur le droit applicable à Guantanamo(C).

A. Le contexte

La loi votée par le congrès, suite aux attaques du 11/9/2001, a autorisée l'arrestation de nombreux terroristes présumés encore appelés ennemi combattant.^68(*) La plupart d'entre eux n'ont pas de nationalité américaine. Certains sont détenus aux Etats-Unis et d'autre hors du sol américain, sur la base militaire de Guantanamo, où les conditions de détention sont dénoncées par plusieurs organisations protectrices des droits de l'homme comme Amnesty ou Human Right Watch.^69(*)

Le terme ennemi combattant est assez vague et semble designer toute personne liée à des activités terroristes visant les Etats -Unis.^70(*) Il fut utilisé pour la première fois en1942 par la cour suprême dans un arrêt aux parte Quirin.^71(*) Il n'est pas réservé aux étrangers. La cour l'a en effet attribuée à un national américain dans l'arrêt Hamdi.

Se pose la question de savoir comment un ennemi combattant présumé peut contester sa détention, aux Etats-Unis ou à Guantanamo. De quels droits ces ennemis combattants bénéficient ils? Ces droits diffèrent-ils selon qu'ils sont ou non de nationalité américaine?

B. La discrimination pratiquée aux États-Unis entre nationaux et étrangers pour contester une détention administrative en matière de terrorisme

La discrimination pratiquée aux Etats-Unis entre nationaux et étrangers est contraire au droit international des droits de l'homme.

1. Le droit international des droits de l'homme

Notons que le droit américain intègre le droit international des droits de l'homme. Dans tous les pays membres, la convention est directement applicable et peut être invoquée au niveau national. La DUDH consacre le principe de non discrimination et les pays membres sont tenus de le respecter.^72(*)

En Europe, il semble que la distinction entre nationaux et étrangers en matière de terrorisme est illégale. C'est ce que la House of lords a jugée dans un arrêt A v. Secretary of State de 2004. Un étranger a pu faire déclarer un article de la loi Anti terroriste contraire à l'article 14 de la convention européenne de protection des droits de l'homme car il créait une discrimination entre nationaux et non nationaux. Cette loi dérogeait à l'art.5(1)^73(*) et permettait la détention illimitée et injustifiée d'étrangers soupçonnés d'être terroristes. La cour anglaise a décidé que la loi ne pouvait pas déroger à l'art.5(1) de la convention car elle violait le principe de la non discrimination.

Sur le sol des Etats -Unis les nationaux américains détenus pour terrorisme disposent ils de plus de voies de recours que les étrangers?

2. Droits constitutionnels à invoquer

Un national américain pourra tout d'abord se fonder sur une violation de la constitution américaine pour contester la légalité de sa détention. Il peut s'appuyer sur le 5^e amendement de la constitution qui garantit un « due process of law » aux nationaux « droit à une bonne administration de la justice » s'il estime que les droits de la défense n'ont pas été respectés^74(*). Ce fut le cas de l'arrêt Hamdi où le requérant estimait que l'audience qui lui avait été accordée était trop courte et ne respectait pas le 5^e amendement.^75(*)

Les étrangers peuvent ils s'appuyer sur la constitution américaine? Il semble que d'après la jurisprudence que la réponse soit négative. En effet la cour a précisé dans l'arrêt Hamdi que le détenu ne peut se prévaloir d'une disposition de la constitution américaine qu'en vertu du privilège que lui confère sa nationalité américaine.

Les étrangers détenus aux Etats -Unis ne bénéficient donc pas de la protection de la constitution.^76(*)

3. Droits législatifs en matière de législation contre le terrorisme

Au terme du Non Detention Act^77(*), toutes les détentions administratives d'un national américain doivent être justifiées par une autorisation expresse du congrès. Les étrangers ne peuvent pas s'appuyer sur cette disposition puisqu'elle est réservée aux nationaux. La cour suprême a jugée que la loi autorisant l'utilisation des forces armées en Afghanistan (Autorisation for the Use of Military Force ou AUMF) votée par le congrès suite aux attaques du 11/9/2001, autorisait la détention des nationaux américains s'ils étaient capturés sur le champ de bataille.^78(*)

Il faut donc deux conditions pour pouvoir invoquer l'AUMF contre une détention : être de nationalité américaine et être arrêté sur le sol des Etats -Unis. Les nationaux américains arrêtés sur le champ de bataille ne peuvent en aucun cas l'invoquer.^79(*)

En conclusion, le système américain de protection des droits de l'homme  permet aux étrangers présumés terroristes de ne pas s'appuyer sur les mêmes textes que les nationaux et n'interdit pas toute discrimination fondée sur la nationalité en matière de législation contre le terrorisme.

Il reste un dernier cas de figure : celui où les Etats -Unis retiennent prisonniers des détenus hors du territoire américain sur la base militaire de Guantanamo (cuba). Examinons ce qu'il en est en matière de discrimination sur la base de Guantanamo.

C. La loi du 17 octobre 2006 à Guantanamo, étrangers et nationaux mis sur un pied d'égalité?

La situation des prisonniers étrangers ou nationaux devrait beaucoup changer avec le vote de la loi du 17 octobre 2006.

1. Quel droit à Guantanamo avant la loi d'octobre 2006

Se pose la question du droit applicable à Guantanamo : les détenus y sont jugés localement par des commissions militaires vivement critiquées par de nombreux organismes protecteurs des droits de l'homme. De plus les prisonniers ne bénéficient pas de la protection du droit international car il n'est pas reconnu par les Etats-Unis.^80(*)

Les nationaux et les étrangers sont ils donc traités sur un même pied d'égalité à Guantanamo?

Il faut noter qu'il n'y a pas de détenu de nationalité américaine sur la base militaire. Les arrêts concernant les nationaux américains «  combattants ennemi »concernent toutes les détentions sur le sol des Etats-Unis. De plus la liste des prisonniers publiée par le gouvernement récence aucun national américain.^81(*) La comparaison est donc difficile à établir.

En théorie, des éventuels américains à Guantanamo pourraient invoquer la constitution ou l'AUMF pour contester leur détention. Les étrangers, en revanche, n'auraient à priori aucun texte sur lequel s'appuyer.

On peut également supposer que la cour suprême se reconnaitrait compétent pour juger les nationaux américains. Cependant, la nouvelle loi d'octobre 2006 apporte d'importantes modifications aux droits des ennemis combattants étrangers détenus à Guantanamo. Comme l'ont soulignés plusieurs juristes américains, la formulation des lois est telle vague qu'elle pourrait être interprétée comme visant de la même manière les nationaux américains.

2. N'y a-t-il aucune limite au pouvoir américain de détention?

La cour suprême a préconisée que la détention des étrangers à Guantanamo n'était pas illimitée, puisqu'elle ne pouvait durer que jusqu'à la cessation des hostilités entre l'armée américaine et Al Qaida.^82(*) Comme la fin de la guerre contre le terrorisme est impossible à prévoir, cette limite établie par la cour suprême n'avait pour ainsi dire aucune valeur.

La loi d'octobre 2006 rend légale la détention permanente des ennemis combattants, contrairement aux conventions de Genève. Du faite de cette disposition, le pouvoir administratif de détention en matière de terrorisme est illimité. Le président pourrait choisir de manière discrétionnaire d'emprisonner quiconque qualifier d'ennemi combattant illégal, y compris un national américain.

Section deuxième : Problèmes liés aux prérogatives présidentielles en temps de guerre

La nouvelle législation anti terroriste adoptée après le 11 septembre et connue sous le nom de USA PATRIOT Act a étendu explicitement les pouvoirs de détention des non-nationaux soupçonnés d'agissement terroristes. Ce sont notamment les prérogatives présidentielles en temps de guerre (approuvées par une résolution du congrès, adoptée dans la foulée des attentats de septembre 2001) qui ont été invoqués pour justifier la détention illimitée des terroristes présumés, aussi bien étrangers que nationaux. Le problème que la lutte anti terroriste pose est celui du commencement et de la fin de la guerre au terrorisme. L'analyse des lois qui en découlent nous montre les empiétements de l'exécutif sur les droits humains à travers les lois exceptionnelles.ces empiétements concernent la suspension d'habeas corpus et la non pratique des conventions de Genève.

§1. Problèmes liés à la suspension de l'habeas corpus

La constitution américaine octroie implicitement au congrès^83(*) le pouvoir de prendre les mesures pour restaurer l'ordre, telle que la suspension du writ d'habeas corpus, ou la déclaration de la loi martiale, comme se fut le cas lors des jeunes années de ce pays. Le problème que cette clause pose est celui de la durée de cette suspension et la compétence territoriale de ce writ.

On remarque que dans la guerre contre le terrorisme, ce droit à l'habeas corpus a été longuement débattu entre les juridictions et l'exécutif qui revendiquent ses prérogatives en périodes de guerre.

A. Le contexte

Les détenus de Guantánamo ont été déclarés par un décret présidentiel de George Bush «  combattants ennemis ». Ce décret autorisait leur détention sans limite et sans chef d'accusation, la Constitution américaine ne s'appliquant pas selon l' administration Bush à Guantánamo, interdisant ainsi aux détenus de déposer des requêtes d' habeas corpus, fondement de l' État de droit. En outre, le gouvernement américain leur déniait par ce statut toute protection accordée par les Conventions de Genève aux prisonniers de guerre.

D'autre part, par un décret présidentiel du 13  novembre  2001, le président Bush a créé les commissions militaires de Guantánamo, une juridiction d'exception, en précisant qu'il serait impossible d'appliquer dans ces tribunaux « les principes de droit et les règles gouvernant l'usage des preuves généralement reconnus dans les procédures criminelles américaines».^84(*)

B. Les requêtes d'habeas corpus

Plus de 200 writs of habeas corpus ont été déposés par des détenus de Guantánamo pour, selon les cas, contester leur détention, les «  traitements inhumains et dégradants », demander le droit à un avocat, faire cesser les interrogatoires tant qu'ils n'auraient pas d'avocats.^85(*)

C. Rasul v. Bush (2004) : statut spécial de Guantanamo et droits procéduraux

Le 28  juin  2004, la Cour suprême jugea, dans Rasul v. Bush, que le système judiciaire fédéral avait l'autorité pour juger de la légalité de la détention des détenus non-Américains de Guantánamo.

1. Le statut spécial de Guantanamo

La Cour affirme que l'habeas corpus s'étend à tous les détenus de Guantánamo, même si ceux-ci ne se trouvaient pas à l'intérieur du territoire des États-Unis. Si les détenus eux-mêmes se situent à l'extérieur du giron de la Cour fédérale, les gardiens de ces détenus ne le sont pas.

Dès lors, les tribunaux fédéraux américains acquièrent juridiction rationae materiae (subject-matter jurisdiction) pour entendre les recours en habeas corpus des détenus^86(*).

2. Ecarter l'affaire Johnson v. Eisentrager

La requête d'habeas corpus de Rasul v. Bush regroupait les demandes des détenus britanniques Asif Iqbal et Shafiq Rasul, et de l'Australien David Hicks. La District Court de Washington avait rejeté leur demande le 30  juillet  2002, s'appuyant sur Johnson v. Eisentrager (1950), décision dans laquelle la Cour avait jugé que la justice américaine n'avait pas à connaître la situation de prisonniers de guerre allemands détenus par les autorités américaines hors du territoire américain.

3. Limiter Eisentrager à ses faits

La position du gouvernement américain était que les tribunaux américains n'avaient pas compétence sur Guantanamo dans la mesure où la région était située en dehors du territoire souverain des États-Unis, et que par conséquent les détenus ne pouvaient former de demandes d'habeas corpus devant les tribunaux américains.

Cet argument a été rejeté par la Cour Suprême des États-Unis dans l'affaire Rasul c. Bush, au motif que les détenus étaient emprisonnés sur le territoire sur lequel les États-Unis avaient une compétente et un contrôle absolus, et que les tribunaux avaient compétence sur leurs gardiens^87(*).

Cela ne veut pas dire que les personnes intervenant dans des actes commis par les États-Unis hors de leurs frontières, que se soit ou non en temps de conflit armé, relèvent de la juridiction américaine. Bien que les États-Unis ne soient par Partie à la CEDH, la question est éclairée par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, qui a également recours au concept de « contrôle ». Qu'en est-il de cette jurisprudence?

4. le contrôle exercé dans une situation extraterritoriale et droits reconnus : cas de la Jurisprudence européenne

Dans l'affaire Bankovic & autres c. Belgique & autres, la Cour a néanmoins rejeté l'argument des requérants selon lequel « l'obligation positive résultant de l'article 1 de la CEDH va jusqu'à astreindre les États à assurer le respect des droits consacrés par la Convention à proportion du contrôle exercé dans une situation extraterritoriale donnée », une notion de cause à effet de responsabilité impliquant que « toute personne subissant des effets négatifs d'un acte imputable à un État contractant relève ipso facto, quel que soit l'endroit où l'acte a été commis et où que ses conséquences aient été ressenties, de la juridiction de cet État».^88(*)

5. Réponse de l'exécutif

Depuis l'affaire Rasul, de nombreux détenus ont engagé une action. En réponse, le gouvernement américain a rétorqué que si le cas Rasul octroyait le droit de porter ce type d'affaires devant les tribunaux, les requérants n'avaient en contre partie aucun droit positif leur permettant de réclamer leur libération^89(*).

D. L'habeas corpus pour les citoyens américains : L'affaire Hamdi v. Rumsfeld

Le même jour, la Cour suprême jugea, dans Hamdi v. Rumsfeld, que les citoyens américains avaient le droit de contester la légalité de leur détention à travers un habeas corpus. Initialement détenu à Guantánamo, Hamdi avait été transféré dans une prison militaire à Charleston, en Caroline du Sud, lorsque les autorités américaines se sont rendu compte qu'il était de citoyenneté américaine.

Dans l'affaire Hamdi c. Rumsfeld, la Cour suprême des États-Unis a estimé que le Congrès, conformément au droit international, avait autorisé le gouvernement à placer en détention des combattants ennemis pour la durée des hostilités entre les USA et les forces auxquelles ces détenus appartenaient. Néanmoins, en l'absence de toute forme de véritable processus permettant de contester la classification en tant que « combattant ennemi », le traitement infligé par le gouvernement aux détenus présumés talibans et membres d'Al Qaida (et notamment leur détention pour une durée illimitée) a violé l'Article 5 de la CG III et excédait l'habilitation donnée par le Congrès.^90(*)

De plus, le fait de s'appuyer, pour dissiper les doutes quant à leur statut au titre de la CG III, sur des dépositions sur la foi d'autrui non corroborées et sans témoignage contradictoire ne satisfait pas aux exigences d'une procédure équitable.^91(*)

E. Detainee Treatment Act (2005): suspension de l'habeas corpus suite à Rasul v. Bush

Le Congrès rétorque à Rasul v. Bush en adoptant, le 30  décembre  2005, le Detainee Treatment Act, qui amende la loi sur l'habeas corpus, qui interdit aux terroristes présumés étrangers de détenus, notamment sur la base de Guantanamo de faire usage de l'habeas corpus et donc de défendre leurs droits devant la justice.^92(*)

F. La remise en cause des commissions militaires: Hamdan v. Rumsfeld (2006)

En 2006, la Cour suprême juge, dans Hamdan v. Rumsfeld, que le gouvernement n'avait pas le droit de faire juger les détenus par des commissions militaires, et qu'il s'agissait d'une violation de l'article 3 de la Convention de Genève sur les prisonniers de guerre. Cet article dispose que les prisonniers capturés sur le front doivent être traités de façon humaine et doivent être jugés au cours d'un procès équitable devant une cour régulièrement constituée offrant toutes les garanties judiciaires.

La cour a estimé que le président avait dépassé ses compétences en créant des commissions militaires et que les procédures régissant ces commissions violaient le droit à un procès équitable, puisqu'elle niait à l'accusé le droit d'être présent lors de son propre procès et le droit de connaitre les preuves existant contre lui.^93(*)

L'arrêt affirme en outre que le Detainee Treatment Act, qui suspend le recours en habeas corpus, ne s'applique pas aux recours qui ont été intentés avant son adoption, ne pouvant être rétroactif.^94(*)

G. La loi du 17 octobre 2006 ou l'impossibilité de contester une détention

Peu de temps après, et prenant partiellement en compte les remarques de la Cour suprême, qui avait laissé ouverte cette voie, le Congrès autorise ces commissions militaires en votant le Military Commissions Act de 2006 en octobre^95(*). La nouvelle loi s'oppose néanmoins à l'arrêt Hamdan vs. Rumsfeld, en stipulant que la suspension de l'habeas corpus vise toutes les actions, incluant celles se déroulant au moment de l'adoption de la Detainee Treatment Act.^96(*)

L'habeas corpus ne pouvant être suspendu, selon la Constitution des États-Unis, qu'en cas d'invasion ou de rébellion^97(*), un recours raisonnable devant être accordé aux prisonniers dans le cas contraire, le Congrès institua le régime des commissions militaires. Celui-ci empêche au détenu d'avoir accès à la preuve contre lui, lui impose la charge de prouver en quoi sa détention serait illégale.^98(*)

Cette loi a confirmée la compétence des commissions militaires pour juger les détenus de Guantanamo. Elle apporte un léger cadre à la pratique de ces commissions, en autorisant notamment la présence de l'accusé en salle d'audience, le droit d'être présenté par un avocat et la possibilité de faire appel auprès d'un tribunal civil, qui sont somme toute quelques uns des droits minimums garantis par les conventions de Genève.^99(*)

On peut mettre un doute quant à la disposition permettant de faire appel devant un tribunal civil : il faut noter que le détenu devra au préalable faire appel devant un groupe spécial d'examen des jugements des commissions militaires, ce qui peut donc prendre plusieurs mois, durant lesquels il sera toujours incarcéré à Guantanamo. La formulation de la disposition de cette loi semble viser non seulement les étrangers mais aussi les nationaux américains, qui pourraient donc être jugés par ces commissions, en théorie, si ceux-ci sont considérés comme entrant dans la catégorie d'ennemi combattants.

Ceci est illustré par le passage du Military Commission Act qui dispose que «Except as provided in section 1005 of the Detainee Treatment Act of 2005, no court, justice, or judge shall have jurisdiction to hear or consider an application for a writ of habeas corpus filed by or on behalf of an alien detained by the United States who has been determined by the United States to have been properly detained as an enemy combatant or is awaiting such determination».^100(*)

H. Boumediene v. Bush (juin 2008) : la fin de la suspension de l'habeas corpus

Le 12  juin  2008, la Cour suprême étendit l' habeas corpus aux combattants étrangers dans l'arrêt Boumediene v. Bush.^101(*) Par une majorité de cinq voix contre quatre, la Cour jugea que les détenus de Guantánamo doivent avoir accès au système judiciaire ordinaire.

La cours a soulevé l'inconstitutionnalité de la MilitaryCommission Act de 2006 qui prévoyait qu'aucun tribunal ou juge américain n'était compétent pour examiner une demande d'habeas corpus formulée par un étranger détenu comme combattant ennemi. Par cette décision la cours suprême consacre le droit à l'habeas corpus comme un des droits indélogeables, y compris dans le cadre de la lutte contre le terrorisme.^102(*)

En revanche, nous nous posons une question de savoir si cette garantie s'appliquera aussi aux détenus de la base militaire de Bagram en Afghanistan contrôlée par les Etats-Unis?

Selon Gerald L. NEUMAN^103(*), cette décision garantit le droit à l'habeas corpus à une partie des détenus et non à tous les détenus terroristes comme ceux de Bagram, ce qui veut dire que le problème est toujours présent. Bientôt ou demain on assistera à de tels empiétements lors d'une autre frappe terroriste.

Et pour nous de dire que la question de l'habeas corpus aux terroristes est exploitée par l'exécutif qui se prévoit des prérogatives en temps exceptionnelles pour mettre en place les lois liberticides même s'elles subissent un contrôle de constitutionnalité. On peut affirmer que ce contrôle est réduit en néant par les futures lois encore venant des l'exécutif.

§2. Problèmes liés aux lois de la guerre

Le seul régime d'exception inscrit dans la constitution américaine est spécifique aux périodes de guerres. Les guerres classiques ont des règles qui les régissent : le droit international humanitaire qui protège ceux qui ne participent pas ou plus aux hostilités pour y limiter la violence à ce qui est indispensable pour atteindre l'objectif du conflit.^104(*) Certaines spécificités d'avec la guerre au terrorisme(B) résident dans le fait que la guerre au terrorisme pose problème du commencement et de la fin. Dans cette partie, nous parlerons aussi de l'inapplicabilité du droit international humanitaire comme sources de législations exceptionnelles(A).

A. Le droit international humanitaire s'applique-t-il à la guerre contre le terrorisme?

Etant donnée l'usage incessant, pour qualifier la lutte contre le terrorisme, de la métaphore «  guerre contre le terrorisme », il est indispensable de faire la lumière sur les implications d'une telle expression(1), sa qualification de conflit armé(2) et le problème du commencement de la guerre(3).

1. Implication de la guerre contre le terrorisme

Selon la définition qu'en donne le comite international de la C.R., « le droit international humanitaire est la branche du droit international applicable lorsque une situation de violence armée dégénère en conflit armée, qu'il soit international ou non international ». Ainsi le terrorisme, et par voie de conséquence, la lutte antiterroriste sont régies par le droit international humanitaire qui a le caractère de lex specialis- que lorsque de telles activités atteignent le niveau d'un conflit armé, et seulement dans ce cas.^105(*)

Il faut préciser que dans de telles circonstances, l'application du droit international des droits de l'homme n'en est pas pour autant suspendue, puisqu'il s'applique sans distinction en temps de guerre comme en temps de paix.^106(*) Etant donnée la nature des situations pour lesquelles il a été élaboré, le droit international humanitaire influence parfois directement l'appréciation des exigences du droit international des droits de l'homme. Son invocation n'est dès lors pas sans conséquences.

2. La guerre contre le terrorisme : un conflit arme?

Au regard de ce qui précède la première question que l'on vient à se poser est de savoir si la guerre contre le terrorisme est véritablement une guerre, c'est à dire un conflit armé au sens juridique du terme. Selon le droit humanitaire, un élément fondamental de la notion de conflit armé est l'existence de parties belligérantes.^107(*) Dans un conflit armé international, les parties au conflit sont deux ou plusieurs Etats^108(*) (ou des Etats ou des mouvements de libérations nationales), tandis que dans un conflit armé non international, les parties peuvent être soit un Etat et des groupes armés (par exemple des forces rebelles), soit uniquement des groupes armés.^109(*)

Dans un cas comme dans l'autre les parties au conflit armé ont une formation militaire ainsi qu'une organisation et un commandement plus ou moins structurées. Elles sont sensées pouvoir respecter et faire respecter le droit humanitaire.

Pour M. SASSOLI, même un conflit armé mené avec des moyens terroristes reste un conflit armé^110(*). La guerre engagée par la coalition conduite par les Etats -unis en Afghanistan en octobre était bien une guerre au sens premier du terme.^111(*)

Comme le précise le gardien officiel des conventions de Genève de 1949 et les règles du droit international coutumier étaient en tous point applicable à ce conflit armé international opposant, d'une part, la coalition menée par les Etats Unis et de l'autre, l'Afghanistan. Par ailleurs ce point de vu est légalement admis par la doctrine.

Les forces armées américaines ont commencées un conflit armé sur le sol afghan dirigées non seulement contre les cibles d'Al-Qaïda, mais également contre les talibans. Pour cette dernière raison tout au moins, ces hostilités doivent être qualifiées de conflit armé international. (...) c'est donc à juste titre que le président Bush reconnait, par sa décision du 7 février 2002, l'applicabilité des conventions de Genève aux hostilités en Afghanistan.^112(*)

En revanche cette position n'est pas partagée par la Fédération Internationale des Droits de l'Homme. Partant des caractéristiques déterminantes des conflits internationaux ou non internationaux^113(*), elle conclut par la non qualification de conflit armé entre le réseau d'Al-Quaïda et les États-Unis d' Amérique.^114(*)

3. Attentat du 11/9 : commencement du conflit armé?

En revanche la question a été soulevée de savoir si les attentats du 11/9 aussi violents et atroces qu'ils soient sont constitutifs d'actes de guerre entrainant le commencement d'un conflit armé. Au demeurant, les attentats du 11/9 peuvent-ils être considérés comme s'inscrivant dans le contexte d'un conflit armé international entre Al-Qaïda et les Etats unis? Certes, le réseau terroriste avait précédemment commis des attaques contre les intérêts américains notamment contre les world Trade center et l'USS Cole en 1993 ou contre les ambassades américains et les tours Khobars respectivement au Kenya, en Tanzanie et en Arabie Saoudite....et les Etats unis avaient opérés des contres attaques au soudan et en Afghanistan.

Néanmoins, ces attaques ne suffisent pas à constater un conflit armé qui aurait duré jusqu'au 11 septembre 2001. L'idee que nous partageons avec S. Kirchner^115(*) quand il affirme que «In times of war everyone is more alert as to possible threats to the own nation which could result in harm for oneself or others but although there had been earlier confrontations between U.S. and Al Qaida there had been no fighting on 10 September 2001, 9 September, etc., since the last Cruise Missile attacks against a pharmaceutical plant in Sudan and Al Quaida Training Camp in Afghanistan in the wake of the East African Embassy Bombings. Consequently the victims of the 9/11 attacks could assume that the confrontation had ended, especially because on 9/11 the relations between the U.S. and Al Quaida were not governed by international humanitarian law».

La question suivante est alors de savoir si les attaques pouvaient, en elles-mêmes, être constitutives d'un conflit armé non international. On peut toutefois se demander si un seul acte concerté de très grande violence constitue à lui seul un conflit armé. En outre, le CICR qui plaide pourtant en faveur d'un champ d'application très large de l'article 3 commun aux quatre Conventions de Genève, exige « des hostilités mettant aux prises des forces armées ».^116(*) À cet égard, même si Al-Quaïda pouvait être considéré comme une force armée, il est permis d'être réticent à considérer les 19 membres suicidaires impliqués dans ces attaques comme agissant en tant que force armée.^117(*)

Quoiqu'il en soit du moment du déclenchement du conflit justifiant l'applicabilité du droit international humanitaire, l'affirmation de l'existence d'une «guerre» menée par les États-Unis contre le terrorisme ne doit pas servir à la justification d'actes qui sans cette qualification seraient illégaux en droit international.

B. La guerre au terrorisme et les conflits traditionnels

Les critères développés, au fil du temps, par le CICR, à propos de l'applicabilité des Conventions de Genève ont été élaborés en fonction des conflits traditionnels et ne sont donc pas complètement adaptés au nouveau phénomène du terrorisme global et à sa répression. Se référant aux caractéristiques déterminantes des conflits internationaux ou non internationaux, on peut dire avec G. RONA^118(*), qu'en l'absence de ces caractéristiques déterminantes des conflits internationaux ou non internationaux, le droit humanitaire n'est pas applicable.

Suivant ces principes, il est clair que les conditions ne sont pas remplies pour pouvoir parler de conflit armé entre le réseau d'Al-Qaïda et les États-Unis d'Amérique. La lutte contre le terrorisme exige-t-elle une reformulation de cette définition ? Le CICR l'exclut. Selon lui, «l'expression `guerre contre le terrorisme' est une formule de rhétorique, sans aucune signification juridique.^119(*)

Prétendre que le droit des conflits armés s'applique automatiquement à la `guerre contre le terrorisme' n'a pas plus de sens que lorsqu'il s'agit des `guerres' contre la drogue, la pauvreté ou le cancer. Par conséquent, en soi, la critique générale proférée contre le droit des conflits armés en raison de son incapacité à couvrir le terrorisme, équivaut à reprocher au droit des sociétés de ne pas permettre de trancher tous les litiges commerciaux.^120(*) Il est permis de douter que ces groupes et ces réseaux puissent être définis comme des «parties» à un conflit, au sens du droit international humanitaire.

En guise de conclusion du présent chapitre, nous avons constaté que les mécanismes juridiques et institutionnels en place sont inefficaces à garantir les libertés fondamentales vu la spécificité de la menace que constitue le terrorisme. Cette crise existentielle se différentie des autres des années précédentes, d'où la nécessite de l'adaptation du droit pour garantir les principes d'un Etat de droit.

CHAPITRE III. CONTRIBUTION A LA RECHERCHE DES MECANISMES JURIDIQUES ET INSTITUTIONNELS CONDUISANT A L'AMELIORATION DU SYSTEME DE LUTTE ANTI TERRORISTE

Le précédent chapitre a analysé les difficultés liées à la lutte contre le terrorisme à travers les états d'exception, sources de législations liberticides. Le présent chapitre se cadre sur les mécanismes juridiques à adopter en vue d'améliorer ce système de lutte. Ainsi, en premier lieu, nous parlerons de la constitutionnalisation du terrorisme (section premier), et en deuxième lieu de la nécessité de la répression international du terrorisme (section deuxième).

Section premier : La constitutionnalisation du terrorisme

A travers cette section, nous analyserons l'importance du traitement du terrorisme par les constitutions, son importance comme rempart toujours solide contre les atteintes aux droits et libertés fondamentaux, et de la nécessité d'une définition universelle du terrorisme.

§1. Le traitement du terrorisme par les Constitutions

Nous allons montrer dans quelle mesure le droit constitutionnel peut fournir des moyens de lutte contre le terrorisme, soit en visant directement le terrorisme dans son texte (A), soit en prévoyant des régimes exceptionnels permettant de répondre de manière plus rapide à une situation de crise, telle que celle résultant d'une attaque terroriste (B).

A. Mentionner le terrorisme dans la constitution

Il convient de souligner qu'aucune Constitution ne définit le terrorisme. Cependant un certain nombre de Constitutions mentionnent directement et explicitement le mot « terrorisme », mais dans des buts assez différents. Par ce biais certaines démocraties visent à constitutionnaliser la sanction adjugée aux personnes accusées de terrorisme, alors que d'autres cherchent à préciser le cadre dans lequel doit s'inscrire la lutte préventive. Concernant la constitutionnalisation de la sanction, deux pays peuvent être cités.

Tout d'abord, le cas du Chili et de son article 9.^121(*) La mention du terrorisme dans le texte constitutionnel chilien est une nouveauté de la Constitution de 1980 rédigée sous la dictature du Général Augusto Pinochet. Le but de cette disposition est de condamner constitutionnellement le terrorisme du fait de son opposition radicale aux droits fondamentaux. Dans ce cadre, la Constitution fixe une liste, non exhaustive, de sanctions relativement lourdes. Ainsi, une personne accusée de terrorisme pourra, pendant une durée de 15 ans, se voir interdire d'assumer un certain nombre de charges (publiques ou privées). De plus, une personne accusée d'acte terroriste pourra être condamnée à la peine de mort.

Par ailleurs le texte constitutionnel tient à préciser la nature de l'infraction terroriste. Cette dernière ne peut relever des délits politiques mais des délits de droit commun. Néanmoins, les peines prononcées ne pourront faire l'objet d'une grâce, excepté la possibilité de commuer une peine de mort en réclusion à perpétuité.^122(*)

L'autre exemple est celui du Pérou. Dans sa Constitution, datant de 1993, il est prévu que les personnes coupables d'actes terroristes pourront être condamnées à la peine de mort^123(*). Par ailleurs, à l'image de son voisin, le constituant péruvien a lui aussi tenu à refuser la qualification de délit politique aux actes terroristes.^124(*) Ainsi, les ressortissants étrangers coupables d'actes terroristes pourront être extradés.

Bien que ces deux Constitutions ne fournissent pas une définition du terrorisme, elles se sont fixées pour mission de sanctionner gravement les actes terroristes. La posture espagnole est quant à elle sensiblement différente puisqu'elle vise davantage à constitutionnaliser les méthodes de prévention des actes terroristes. La Constitution espagnole est probablement l'un des premiers textes de ce type à envisager de manière explicite le phénomène terroriste.^125(*)

L'Espagne, du fait de son histoire et de son actualité, a certes inscrit le terrorisme dans son texte constitutionnel, à l'article 55-2.^126(*) Cependant, cette inscription ne vise pas à définir les sanctions applicables aux terroristes mais à préciser les droits fondamentaux pouvant être suspendus dans le cadre de la lutte anti-terroriste. Ainsi, l'Espagne a souhaité consacrer constitutionnellement la lutte préventive plutôt que se limiter à une énumération de sanctions.

L'apport de la Constitution espagnole consiste à inscrire l'action du législateur dans un cadre défini par rapport à l'aménagement éventuel de droits fondamentaux qu'entraîneraient les lois antiterroristes^127(*). Les droits pouvant être suspendus étant clairement établis cela permet d'une part d'assurer une certaine sécurité pour les citoyens et d'autre part de faciliter la tâche du juge constitutionnel.^128(*)

En réalité, la lutte contre le terrorisme peut passer davantage à travers des dispositions constitutionnelles d'une toute autre nature, celles qui encadrent les régimes d'exception spécifiques au terrorisme.

B. Recherche d'un régime d'exception spécifique au terrorisme

Les Etats-Unis ne disposent pas de régime d'exception clairement inscrit dans la Constitution^129(*). Logiquement, étant donnée la date de naissance du texte constitutionnel, seule la situation de guerre est envisagée.

Ainsi, il est admis que la Constitution américaine octroie implicitement au Congrès^130(*)le pouvoir de prendre des mesures pour restaurer l'ordre, telle que la suspension du writ d'habeas corpus, ou la déclaration de la loi martiale, comme se fut le cas lors des jeunes années de ce pays.

Dans le cadre de la menace actuelle, la méthode retenue par les autorités américaines relève de la même logique. Ainsi, trois jours après les attentats du 11 septembre 2001, le Président Bush proclama l'état d'urgence nationale (National Emergency) et invoqua divers pouvoirs législatifs spéciaux, votés par le Congrès, dont le USA PATRIOT Act.^131(*)

Certes certains dirigeants politiques assimilent la lutte contre le terrorisme à une guerre. Cependant, juridiquement, cette position est difficilement tenable, car dans le cadre d'un terrorisme mondialisé, il n'existe pas clairement de nation ennemie ou amie. Ce ne sont pas les Etats qui se font la guerre entre eux, mais ce sont des groupes « a-territoriaux » qui mettent en péril la sécurité des Etats. Par conséquent, l'utilisation de toute disposition constitutionnelle qui modifie la répartition des compétences en temps de guerre est contestable juridiquement dans le cas de la lutte contre le terrorisme.

1. Empreint du modèle sud-africain

En revenant à ce qui a été dit au chapitre II dans la section première, nous avons remarqué l'échec du principe de temporalité. De ce fait, nous proposons l'emprunt d'un modèle sud africain.

La nature exceptionnelle des mesures de dérogations requiert, comme l'a souligné le Comité des Ministres du Conseil de l'Europe que « les circonstances qui ont amené à l'adoption de telles dérogations soient réévaluées de façon régulière dans le but de lever ces dérogations dès que ces circonstances n'existent plus ».^132(*)

L'Afrique du Sud, qui fut elle aussi touchée par des attentats en 1999, dispose dans son arsenal juridique de dispositions constitutionnelles relatives à l'état d'urgence^133(*) ou à l'état de défense nationale^134(*), sans pour autant mentionner directement le terrorisme dans le texte même de la Constitution. La particularité de la Constitution de l'Afrique du Sud, et qui constitue un avantage intéressant pour bien des commentateurs^135(*), réside dans les modalités régissant cet état d'urgence.

En effet, le mécanisme de ce régime d'exception se fonde sur une gradation en deux temps. Ainsi, si la Constitution permet l'instauration de l'état d'urgence sur simple vote majoritaire à l'Assemblée nationale, mais uniquement pour une période de trois mois et au bout de laquelle toute prolongation doit être votée par au moins soixante pour cent des membres de l'Assemblée. Nous soulignons qu'un tel mécanisme est très intéressant car il permet à la fois d'agir rapidement, grâce au vote à la majorité simple, mais ensuite de permettre une certaine forme de contrôle et certain droit de parole à l'opposition au moment du vote de la prolongation de l'état de défense.^136(*)

Il faudrait donc penser à créer des régimes d'exception davantage spécialisés, qui adapteraient les pouvoirs selon les facteurs déclenchant de la crise.

2. Utilité d'un régime spécifique

De plus, l'utilisation généralisée des régimes d'exception pose en elle-même quelques problèmes. Du fait du caractère permanent de la menace terroriste, leur utilité n'est que très relative à moins que l'exception ne tende à devenir la règle.

L'article 4 du Pacte International relatif aux Droits Civils et Politiques (le Pacte) constitue la base légale sur laquelle se fondent les États lorsqu'ils invoquent leur pouvoir de dérogation. Celui-ci dispose :

«Dans le cas où un danger public exceptionnel menace l'existence de la nation et est proclamé par un acte officiel, les États parties au présent Pacte peuvent prendre, dans la stricte mesure où la situation l'exige, des mesures dérogeant aux obligations prévues dans le présent Pacte, sous réserve que ces mesures ne soient pas incompatibles avec les autres obligations que leur impose le droit international et qu'elles n'entraînent pas une discrimination fondée uniquement sur la race, la couleur, le sexe, la langue, la religion ou l'origine sociale.»

Une menace contre la vie de la nation est celle qui: «(a) affecte toute la population, et (b) menace l'intégrité physique du peuple, l'indépendance politique ou l'intégrité territoriale de la Nation ou l'existence ou fonctionnement de base des institutions indispensables pour assurer et protéger les droits reconnus dans le Pacte».^137(*)

Apportant plus de précision, la Commission européenne des droits de l'Homme a déterminé qu'une «urgence publique» ne peut être considérée comme «menaçant la vie de la nation» que si elle connaît les caractéristiques suivantes : 1) Elle doit être actuelle et imminente. 2) Ces effets doivent affecter toute la nation. 3) La continuation de l'organisation d'une vie communautaire doit être menacée. 4) La crise ou le danger doit être exceptionnel en ce sens que les mesures normales ou les restrictions permises par la convention pour la sauvegarde de l'ordre publique, soient pleinement inadéquates.^138(*)

Relativement à la première caractéristique, les théoriciens ont conclu à partir de la définition générale d'«imminent» que pour être couverte par l'article 15 CEDH, une crise devait « si elle n'existe pas actuellement, elle doit être au point de craquer à n'importe quel moment ».^139(*)

Dès lors la Cour considère que les dangers potentiels qui ne se matérialiseraient que dans des semaines, voire dans des mois, sont catégoriquement exclus.^140(*) Mais le problème réside sur la menace surprenante du terrorisme. Ce qui montre que les régimes classiques sont inadaptés à affronter le terrorisme.

§2. La Constitution : un rempart toujours solide contre les atteintes aux droits et libertés fondamentaux ?

En revenant à ce qui a été dit au chapitre II section deuxième, nous avons remarqué les problèmes liés à la suspension de l'habeas corpus (voir p.35). Dans ce cadre, nous proposons le modèle des Constitutions qui garantissent certains droits ou certaines libertés, même dans les situations les plus critiques et que même les personnes soupçonnées de terrorisme peuvent bénéficier de quelques garanties par le respect de l'intangibilité de certains droits et libertés.

Néanmoins l'effectivité de ces principes ne se mesure réellement qu'en temps de crise. Ces principes devraient être valables en tout temps (A) et pour tous (B).

A. Des Constitutions excluant toute atteinte aux droits et libertés fondamentaux des citoyens même en cas d'attaque terroriste

La question que soulève actuellement la menace terroriste aux Etats-Unis d'Amérique est celle de la fondamentalité réelle des droits reconnus dans leur Constitution. La Constitution permet-elle de garantir certains droits même en temps de crise, générée notamment par une attaque terroriste ?

1. Cas spécifique

L'analyse de quelques Constitutions permet de constater que pour un certain nombre d'entre elles, certain nombre de ces droits sont véritablement indérogeables, en ce sens que l'exercice de ces droits ne peut être totalement supprimé ou suspendu.

Par exemple, la Constitution sud-africaine^141(*), à l'image d'autres Constitutions, énumère un certain nombre de principes indérogeables.^142(*)

De même la Loi fondamentale allemande précise que même dans l'état de défense, les droits fondamentaux ne peuvent être suspendus. Cette permanence des droits fondamentaux est confirmée par l'article 115g qui garantit expressément le statut de la Cour constitutionnelle allemande en temps d'état de nécessité. Ce type de disposition atteste donc du fait que « le droit constitutionnel allemand est dominé par la volonté de maintenir, dans la mesure du possible, toutes les garanties de l'Etat de droit, notamment les droits fondamentaux».^143(*)

L'indérogeabilité de certains droits, dont le droit à la vie a été confirmée par la Cour constitutionnelle allemande dans sa décision du 15 février 2006. En effet, par cette décision, la Cour constitutionnelle a déclarée comme inconstitutionnelle la loi sur la sécurité de l'aviation allemande qui permettait de donner au ministre de la Défense allemand le pouvoir d'abattre des avions civils si, selon les circonstances, on pouvait admettre que l'avion « était employé à la seule fin de nuire à des vies humaines ». La déclaration d'inconstitutionnalité fut notamment fondée sur le respect du droit à la vie de tous, y compris des personnes se situant dans l'avion.

De telles clauses constitutionnelles se retrouvent également dans la Constitution péruvienne, concernant les règles relatives à l'état de siège.^144(*) En outre, l'article 200 de cette Constitution, précise que même en temps de régime d'exception les procédures d'habeas corpus ne peuvent être suspendues.

De même la Charte canadienne ne prévoit aucune disposition permettant de déroger aux droits fondamentaux en temps de crise.^145(*)

2. Quels sont les droits «indérogeables»

Naturellement, certains droits sont tellement inhérents au respect de la vie et à la dignité de la personne qu'il ne peut en aucun cas y être dérogé.

Que ces droits soient explicitement protégés par une convention des droits de l'Homme, qu'ils relèvent du droit coutumier étant par conséquent contraignant pour tous les États ou qu'il s'agisse de normes péremptoires du droit international, ces droits ne sont jamais susceptibles de dérogation même en état d'urgence menaçant la vie de la nation. Le Pacte identifie explicitement un certain nombre de ces droits dits «indérogeables».

L'article 6 mentionne ainsi le droit à la vie^146(*), le droit de ne pas être soumis à des peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants^147(*),le droit de ne pas être tenu en esclavage ou en servitude^148(*), l'interdiction de l'emprisonnement pour le simple fait de ne pas avoir rempli une obligation contractuelle^149(*), l'interdiction de la rétroactivité de la loi pénale^150(*), le droit d'être reconnu comme une personne devant la loi^151(*) et le droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion.^152(*) Cependant, le Comité des droits de l'Homme a clairement établi que cette liste de droits indérogeables n'était pas exhaustive.^153(*)

3. Prohibition de la création de tribunaux d'exception

Faisant référence à ce qui a été dit au chapitre II section deuxième, nous avons remarqué que les commissions militaires exceptionnelles ne garantissent pas des droits procéduraux (voir p. 40), nous proposons un modèle de constitution prohibant la création de tribunaux d'exception. Dans ce cadre, un certain nombre de Constitutions prohibe toute création de tribunaux d'exception. De telles interdictions ne permettent pas à proprement parler de garantir l'exercice de certains droits fondamentaux, mais elles permettent de protéger les citoyens de tout risque de dérive en temps de crise.

Ainsi, ce type de disposition préserve les citoyens de la création de juridictions ad hoc à la base constitutionnelle incertaine, tels que les tribunaux militaires établis par le Président Bush sur la base du Military Order du 13 novembre 2001. Peuvent par exemple être citées, la Constitution sud-africaine ou la Constitution allemande.^154(*)

De même la Constitution belge précise que « Il ne peut être créé de commissions ni de tribunaux extraordinaires, sous quelque dénominations que ce soit »^155(*). Les procédés de tribunaux d'exception sont en totale contradiction avec le principe de l'indépendance et de l'impartialité des juges, comme l'a souligné le Comité des droits de l'Homme en critiquant les procès dans lesquels les personnes inculpées étaient jugées par la force militaire qui avait procédé à leur arrestation et à leur inculpation, les membres des tribunaux militaires étant même des officiers en service actif et aucune disposition ne permettait la révision des condamnations par une juridiction supérieure.^156(*)

Les principes relatifs à l'indépendance de la magistrature font en effet référence au "juge naturel» : « Chacun a le droit d'être jugé par les juridictions ordinaires selon les procédures légales établies».^157(*)

De telles dispositions attestent de la capacité prospective de certaines Constitutions et de se voir appliquées les garanties minimales de tout un chacun quelque soit l'époque.

Cependant, de telles clauses ne sont pas prévues par la constitution américaine. Elle prévoie même la possibilité, en temps de crise, de suspendre certaines procédures considérées comme fondamentales, qui autorise la suspension du privilège de l'ordonnance d'habeas corpus en cas de rébellion ou d'invasion et si la sécurité publique l'exige.^158(*)

En outre, une autre question se pose : celle de l'existence de droits à l'égard des personnes soupçonnées de terrorisme.

B. La reconnaissance de certains droits à l'égard de toutes les personnes y compris les personnes accusées de terrorisme

L'épineuse question de la reconnaissance de droits à l'égard des personnes soupçonnées d'avoir commis des actes terroristes est dans la plupart du temps réglée par les Etats par le biais de la création de deux ordres juridiques, un concernant les nationaux et un autre concernant les étrangers. Ainsi, s'il est concevable de reconnaître certains droits aux nationaux ayant commis des actes terroristes, cette reconnaissance est davantage problématique concernant les étrangers.

Néanmoins, un certain nombre de pays parviennent, pour l'instant, à éviter d'opérer ce type de dichotomies et accordent certains droits à tous.

Ainsi, certaines législations n'opèrent pas de distinction radicale entre les mesures relatives aux étrangers et celles concernant les nationaux, comme l'illustre la législation sud-africaine^159(*), seule la question de l'extradition étant propre à la situation des étrangers.

La situation de la Belgique est également à souligner puisqu'il est constitutionnellement reconnu que sur ce territoire, les ressortissants étrangers en situation régulière peuvent également revendiquer le droit à la « protection des personnes et des biens ».^160(*)

Il convient également de rappeler qu'aux Etats-Unis, tous les étrangers en situation régulière bénéficient du même droit au due process of law que les citoyens américains.^161(*) En revanche, un étranger en situation irrégulière ou sujet à l'expulsion ne bénéficie qu'un droit limité au due process of law.

C. La nécessité d'une définition claire et précise du terrorisme comme rempart contre les dérives liberticides.

Si certaines mesures d'exceptions s'avèrent nécessaires et légitimes pour lutter efficacement contre le terrorisme, elles doivent être prises dans le cadre de l'état de droit, dans le respect des principes du droit international des droits de l'homme. Référence faite à ce qui a été mentionné au chapitre II dans la section première, nous avons remarqué la violation du principe de légalité par le Military Commission Act (voir p. 28). Et ceci réside aux divergences de définitions du terrorisme. Sous ce titre, nous voudrions en proposer une, empruntée de la doctrine. Nous tacherons à donner ses avantages.

1. Nécessité d'une définition unique

On est frappé de divergences de définitions qui règnent au sein des départements des Etats-Unis. La Commission des droits de l'Homme des Nations Unies, a réaffirmé à ce propos, que « toutes les mesures visant à lutter contre le terrorisme doivent être strictement conformes au droit international, notamment aux normes internationales relatives aux droits de l'homme».^162(*) 

Ainsi, la lutte contre le terrorisme doit être, comme toute action d'un État de droit, encadrée par des "barrières juridiques". Or celles-ci passent en premier lieu par une définition précise et collective du terrorisme. De ce fait, nous tenons à proposer une définition du terrorisme.

2. L'application par analogie163(*) du droit international humanitaire pour définir le terrorisme en temps de paix

Les difficultés de définir le terrorisme peuvent être contournées en définissant le terrorisme comme tout acte ayant lieu en temps de paix et qui violerait le DIH s'il était commis en temps de guerre (et ce même dans une guerre juste).^164(*) Cette approche permettrait d'éliminer tout élément subjectif de la définition et d'éviter la plupart des controverses actuelles.

Elle faciliterait le combat entre Etats dans le combat contre de tels actes, par l'extradition des auteurs, par l'assistance mutuelle en matière criminelle et par la non application de l'exception de l'infraction politique.

Finalement une telle définition permettrait de sceller le débat de savoir à quel moment le terrorisme constitue une guerre, puisque peu importe que l'action ait été commis dans un conflit armé ou non, il serait classifié selon les mêmes critères : dans le premier cas en appliquant le DIH et dans le second en l'appliquant par analogie.

La difficulté avec une telle définition est de savoir jusqu' à quel point l'analogie doit être poussé. D'une autre part, une approche restrictive de la définition qualifierait de terroriste tout acte commis contre des civiles, dans la mesure où cette acte constituerait un crime de guerre s'il avait été commis contre des civils, dans la mesure où cette acte constituerait un crime de guerre s'il avait été commis par un combattant privilégié dans un conflit armé international. De surcroit cette définition pourrait être restreinte davantage par l'introduction de l'élément terreur, en limitant le terrorisme aux actes provoquant la terreur auprès d'individus déterminées ou parmi la population civile dans son ensemble.^165(*)

Ces propositions de définitions soulèvent la difficulté de déterminer qui peut être considérer comme un civil (par opposition à un combattant) en dehors d'un conflit armé. Même si la définition retenue est celle qui ne limite pas le terrorisme aux actes perpétrés contre les civiles, cette question est d'une importance substantielle car plusieurs actes, tel tuer un ennemi, ne deviennent les crimes de guerre que s'ils sont commis contre un civil. On pourrait en effet considérer comme civile toute personne qui n'est pas impliquée dans la lutte anti-terroriste ou qui n'exerce pas les prérogatives de la puissance publique contre la quelle le groupe terroriste se révolte.^166(*)

Le fait d'utiliser une telle analogie, qu'elle soit restrictive ou non, présuppose d'ailleurs que la participation simple et directe des civils dans les hostilités n'est pas interdite par le DIH. Par contraire tout acte de violence commis par n'importe qui autre que les agents de l'Etat constituerait automatiquement un acte terroriste. Par ailleurs certains critiquent cette analogie en opposant que les terroristes pourraient jouir des privilèges de combattant, de sorte que ces derniers seraient immunisés contre les poursuites pour les crimes de droit commun.

Ils oublient toute fois que le simple fait qu'un acte ne soit pas considéré comme terroriste n'empêche aucunement les poursuites sous la loi nationale et l'assistance mutuelle en matière criminelle selon les règles nationale du droit pénal international.^167(*)

Une autre objection est soulevée à l'effet que cette approche pourrait conférer aux terroristes le statut de prisonnier de guerre. Sur ce point, nous épousons la thèse d'ANDREANI G.^168(*) qui souligne que la contradiction dans la quelle s'est trouvée l'administration américaine est celle d'appliquer les lois de la guerre en temps de paix.il fallait les utiliser en partie enfin de définir le terrorisme.

Section deuxième : De la nécessité d'une réponse pénale internationale universelle au crime de terrorisme

Comment sanctionner les auteurs, commanditaires et financiers du terrorisme tout en respectant un juste équilibre entre la sauvegarde des droits et des libertés de chacun?

Aux Etats-Unis, nous avons assistés à un combat entre l'exécutif et le pouvoir judiciaire quant au traitement basé sur la discrimination de nationalité des terroristes (voir p. 30).

En conséquence, sur le plan institutionnel, nous proposons la creation d'une institution international pour pouvoir se distancer de ses empiétements au sein d'un Etat.

§1. Nécessité d'agir et justification

Cette nécessité se justifie à un double degré. Premièrement, il est généralement admis que les « crimes internationaux » sont des actes criminels considérés comme tellement odieux que tout membre de la « famille des nations » peut en poursuivre l'auteur.

Parmi les crimes de compétence universelle qui sont visés par des conventions internationales, il y a l'esclavage, les crimes de guerre, le détournement ou le sabotage d'avions civils et le génocide.

Les Etats ont l'obligation d'amener les présumés terroristes dans la sphère de leur propre droit pénal ou de livrer ceux qui sont accusés de terrorisme à la communauté internationale pour que la Cour pénale internationale ou une autre instance judiciaire semblable les juge et les punisse s'ils sont trouvés coupables selon les règles d'un Etat de droit.

Deuxièmement, la justification se trouve au niveau de garantie d'un procès juste et équitable en faveur des présumés coupables. Sous ce titre, nous donnons les avantages d'une cour pénale internationale faisant référence à la CPI. Le Statut de la CPI crée un véritable système de justice internationale. Il garantie aux individus accusés des crimes qui tombent sous la juridiction de la Cour, l'élection des juges qualifiés et importants et tous les éléments d'un procès juste et équitable.

Le Statut reconnaît une large série de droits à l'accusé et étend même les standards reconnus par la majorité des instruments internationaux en matière de droits de l'homme. Le Statut contient quelques avantages particuliers.

L'un d'entre eux correspond au champ de mécanismes dont dispose l'organe d'enquête et de poursuites pénales frivoles, vexatoires ou politiquement motivées.

De plus, les personnes qui sont amenées à prendre les décisions relatives à l'initiation d'enquête judiciaire ou d'un procès doivent posséder les plus hautes qualifications de compétence, d'indépendance et d'impartialité.^169(*)

Par ailleurs, le Statut contient également des dispositions élaborées (plus de 60 articles) sur les principes généraux de droit pénal, l'enquête, les poursuites, le procès, la coopération et l'assistance judiciaire et l'exécution. Ces dispositions requièrent l'harmonisation des systèmes nationaux de procédure pénale et droit pénal divergents et quelquefois diamétralement opposés. Nous pensons que, être parvenu à un accord sur ces questions hautement techniques constitue un succès important.

Et ce dans le but d'échapper aux législations liberticides mis en place par les Etats lors des périodes d'exception proclamées, en exploitant les paniques.

§2. Elargissement de la compétence ratione materiae de la CPI au crime de terrorisme international

Si la prétendue absence de définition ne fait pas obstacle au règlement judiciaire de la quasi-totalité des actes de terrorisme tels que nous les connaissons aujourd'hui, la principale difficulté réside dans l'absence de cohérence dans la mise en oeuvre des règles répressives.

Par ailleurs, au motif qu'il ne serait pas défini, le terrorisme a été explicitement exclu de la compétence de la CPI. A cet égard, certains Etats et certains chercheurs en tirent argument pour conclure que le crime de terrorisme est définitivement exclu du système pénal international.^170(*)

Pourtant, tout comme pour la question de la définition du terrorisme, et contrairement à une idée trop fréquemment véhiculée, le crime de terrorisme n'est pas totalement exclu de la compétence de la CPI (A).

Il ne subsiste, en réalité, qu'un "petit" périmètre qui ne supporte pas l'homogénéité de traitement. Cette lacune a de sérieuses répercussions sur les droits de la défense des présumés terroristes (B).

A. La CPI est compétente pour connaître de certains crimes de terrorisme

Il convient de distinguer selon que les actes de terrorisme sont commis en temps de guerre ou en temps de paix. En temps de guerre, le DIH interdit explicitement le recours au terrorisme et, de manière générale, interdit toutes les attaques contre les personnes civiles.^171(*)

La violation de cette disposition constitue une infraction grave au DIH au sens de l'article 85, 3, a) du Protocole I du 8 juin 1977. Le DIH ne distinguant pas entre crimes de guerre et crimes contre l'humanité, la violation d'une de ses dispositions est susceptible d'être qualifiée soit de crime de guerre soit de crime contre l'humanité.^172(*) Il convient donc de rapprocher les dispositions du DIH de celles du Statut de la CPI.

1. Rapprochement des actes terroristes en temps de guerre aux crimes de guerre

Il existe un certain rapprochement entre les crimes réprimés par la CPI des actes terroristes réprimés par le DIH dans le conflit armé international que national.

a. Dans le conflit armé international

Aux termes de l'article 5 du Statut de Rome, la CPI est compétente pour connaître des crimes de guerre. L'article 8 2) du Statut précise que : on entend par "crimes de guerre" :

"a) Les infractions graves aux Conventions de Genève du 12 août 1949, à savoir l'un quelconque des actes ci-après lorsqu'ils visent des personnes ou des biens protégés par les dispositions des Conventions de Genève :" Suit une énumération des actes considérés. Dans cette liste, sont expressément désignés : "i) L'homicide intentionnel ; (...) iii) Le fait de causer intentionnellement de grandes souffrances ou de porter gravement atteinte à l'intégrité physique ou à la santé ;" (...), viii) La prise d'otages ;".

b) Les autres violations graves des lois et coutumes applicables aux conflits armés internationaux dans le cadre établi du droit international, à savoir, l'un quelconque des actes ci-après :". Suit une énumération des actes considérés. Dans cette liste, sont expressément désignés : "i) Le fait de diriger intentionnellement des attaques contre la population civile en tant que telle ou contre des civils qui ne participent pas directement part aux hostilités ; ii) Le fait de diriger intentionnellement des attaques contre des biens de caractère civil, c'est-à-dire des biens qui ne sont pas des objectifs militaires ; (...) v) Le fait d'attaquer ou de bombarder, par quelque moyen que ce soit, des villes, villages, habitations ou bâtiments qui ne sont pas défendus et qui ne sont pas des objectifs militaires ; (...) xvii) Le fait d'employer du poison ou des armes empoisonnées ; (...) xviii) Le fait d'employer des gaz asphyxiants, toxiques ou similaires, ainsi que tous liquides, matières ou procédés analogues ;(...) xxi) Les atteintes à la dignité de la personne, notamment les traitements humiliants et dégradants ;".

b. Dans le conflit armé non international

L'article 8 poursuit par ce que l'on entend par «crimes de guerre» :

"c) En cas de conflit armé ne présentant pas un caractère international, les violations graves de l'article 3 commun aux quatre Conventions de Genève du 12 août 1949, à savoir l'un quelconque des actes ci-après commis à l'encontre de personnes qui ne participent pas directement aux hostilités, y compris les membres de forces armées qui ont déposé les armes et les personnes qui ont été mises hors de combat par maladie, blessure, détention ou par toute autre cause :"

Etant précisé que ces dispositions ne sont pas applicables aux situations de troubles internes et de tensions intérieures (d), suit une énumération des actes considérés. Dans cette liste, sont expressément désignées :

"i) Les atteintes à la vie et à l'intégrité corporelle, notamment le meurtre sous toutes ses formes, les mutilations, les traitements cruels et la torture ; ii) Les atteintes à la dignité de la personne, notamment les traitements humiliants et dégradants ; iii) Les prises d'otages ;(...)".

En cas de "conflits armés qui opposent de manière prolongée sur le territoire d'un État les autorités du gouvernement de cet État et des groupes armés organisés ou des groupes armés organisés entre eux" (f) (à l'exclusion des situations de troubles internes et de tensions intérieures), le Statut précise que sont également qualifiés de crimes de guerre : "e) Les autres violations graves des lois et coutumes applicables aux conflits armés ne présentant pas un caractère international, dans le cadre établi du droit international, à savoir l'un quelconque des actes ci-après :". Suit une énumération des actes considérés. Dans cette liste, sont expressément désignés : "i) Le fait de diriger intentionnellement des attaques contre la population civile en tant que telle ou contre des personnes civiles qui ne participent pas directement aux hostilités ; (...)". Ces dispositions sont précisées par le règlement de la CPI relatif aux éléments des crimes.^173(*)

Cela signifie qu'un acte de terrorisme commis en temps de conflit armé, international ou non international, dès lors qu'il s'attaque à des personnes civiles ou à des populations civiles, entre dans la compétence de la CPI qui pourra donc juger les auteurs de tels actes, sous réserve qu'elle soit compétente ratione temporis et que la situation soit recevable, étant rappelé que la CPI "est complémentaire des juridictions pénales nationales".^174(*)

2. Du terrorisme en temps de paix

Par ailleurs, le Statut de la CPI qualifie un certain nombre d'actes de crimes contre l'humanité, que ceux-ci soient commis en temps de guerre ou en période de paix. Ainsi, certaines infractions graves au DIH peuvent être qualifiées de crimes contre l'humanité. L'article 7 § 1 du Statut de la CPI ne distingue pas entre "temps de paix / temps de guerre", considérant que constitue un crime contre l'humanité les actes, limitativement énumérés dans cet article, "commis dans le cadre d'une attaque généralisée ou systématique lancée contre toute population civile et en connaissance de cette attaque".

En conséquence et eu égard au champ de compétence ratione materiae de la CPI, il ne paraît pas impossible de considérer qu'un crime de terrorisme puisse entrer dans la compétence de la CPI pour autant que l'acte en cause réunisse tous les éléments constitutifs du crime contre l'humanité tels que prévus à l'article 7 du Statut de la CPI^175(*) et rien ne peut, a priori, faire obstacle à ce que la CPI ait à en connaître, sous réserve, naturellement, que les autres éléments de compétence soient réunis.

Il résulte de cette analyse qu'en pratique, seuls certains actes de terrorisme sont exclus de la compétence de la CPI : il s'agit de ceux commis en temps de paix qui ne remplissent pas les critères constitutifs de la qualification de crime contre l'humanité.

B. Une réponse pénale universelle au terrorisme

Il ne paraît guère cohérent que le même crime, selon qu'il est commis en temps de guerre ou en temps de paix, ne reçoive pas le même traitement pénal.^176(*) Cela paraît d'autant moins pertinent depuis que les crimes de terrorisme ont été érigés au rang des infractions les plus graves au droit international.

Par ailleurs, le Conseil de sécurité rappelle avec constance les obligations des Etats dans l'organisation de la répression, telles qu'inscrites dans les instruments internationaux, respectueuse des droits de l'homme.

C'est pourquoi il nous paraît indispensable d'associer aux mesures prises dans le cadre de la lutte contre le terrorisme, une réponse universelle cohérente en rendant la CPI compétente pour en connaître.

Sur ces points spécifiques, s'il ne paraît pas indispensable pour certains cas de créer un crime sui generis, il serait cohérent, d'inclure dans la compétence de la Cour les actes de terrorisme tels que définis par les instruments internationaux pertinents.

Au terme du présent chapitre, nous avons montré la nécessité de l'adaptation du droit à la menace actuelle que constitue le terrorisme à la démocratie. En premier lieu, nous avons montré à l'aide des exemples concrets, l'importance de la constitutionnalisation du terrorisme et en proposé une définition, et en dernier lieu, nous avons parlé de la nécessité d'une cour pénale international compétente en matière de terrorisme comme garantie d'un procès équitable.

CONCLUSION GENERALE

Les événements du 11 septembre 2001 ont montré l'extrême nécessité de lutter contre le terrorisme. L'impact de ces évènements et des développements qu'ils ont entraînés dans le domaine de la lutte contre le terrorisme sur l'évolution de l'ordre juridique des Etats-Unis se révèle pour le moins contrasté. En revanche, l'ordre juridique international a subi, depuis le début du nouveau millénaire, une mise à l'épreuve sans précédent, la pertinence de certaines de ses normes les plus fondamentales se voyant très sérieusement mises en cause par les Etats-Unis au regard des exigence affirmées de la lutte antiterroriste pour garantir la sécurité.

En effet, au terme de ce travail, nous avons constaté que la lutte contre le terrorisme à travers les législations d'exception constitue un point négatif du coté de deux aspects : principes gouvernant l'état d'exception et prérogatives présidentielles en temps de guerre.

Pour ce qui est du premier aspect de ce constat, le principe de temporalité devient permanence du fait de l'attaque improviste des terroristes, ce qui occasionne la permanence des législations exceptionnelles attentatoires aux libertés fondamentaux. Celui de non discrimination de nationalité reconnu par les textes internationaux est battu en brèche lors des détentions autorisées par l'exécutif sous prétexte de l'état d'exception, profitant de cette période aussi pour promulguer des actes constitutifs du crime de terrorisme car ce dernier étant indéfini. Un tel comportement occasionne la violation du principe de la légalité.

En ce qui concerne le second aspect, la clause prévue par la constitution américaine de suspendre le droit d'habeas corpus dans des périodes exceptionnelles, met les présumés terroristes dans une situation de non droit, car l'exécutif ne veut pas reconnaitre aux terroristes le statut de prisonnier de guerre, sous peine de bénéficier de certains droits. Au surplus, ne possédant pas le statut juridique à donner aux présumés terroristes, l'administration américaine a fait recours aux lois exceptionnelles pour qualifier ces terroristes de « combattant illégal ». Cette qualification étant accompagnée de certaines dérogations des droits reconnues au sujet, elle viole les fondements du droit international des droits de l'homme.

Le présent travail essaie de fournir une contribution dans la cadre d'approcher cette question. Il n'invente pas une mesure, mais il donne des voies de sorties empruntées des autres législations autre que celles des Etats-Unis d'Amérique et propose une solution au niveau institutionnelle international. De ce fait, il a été proposé la constitutionnalisation du terrorisme et la création d'une cour pénale internationale dont la compétence s'étend aux actes de terrorisme.

Concernant la constitutionnalisation du terrorisme, nous avons, à travers une étude comparative des constitutions étrangères, montré son importance. Cette solution serait efficace du fait qu'elle définisse les sanctions applicable, mentionne le caractère sacré du droit d'habeas corpus, les droits fondamentaux pouvant être suspendus, constitutionalise les méthodes de prévention et prohibe toutes creation de tribunaux d'exception. Cette constitutionnalisation serait épaulée du régime spécifique au terrorisme. Il a été proposé l'emprunt du régime au style sud africain caractérisé par l'instauration de l'état d'urgence sur simple vote majoritaire à l'Assemblée nationale, mais uniquement pour une période de trois mois et au bout de laquelle toute prolongation doit être votée par au moins soixante pour cent des membres de l'Assemblée.

Au niveau institutionnel, la création d'une cour pénale internationale compétente en matière d'actes terroristes serait efficace dans la promotion des droits de l'homme. La justification se trouve au niveau de garantie d'un procès juste et équitable en faveur des présumés coupables. Sous ce titre, nous avons donnée les avantages d'une cour pénale internationale faisant référence à la CPI. Le Statut de la CPI crée un véritable système de justice internationale. Il garantie aux individus accusés des crimes qui tombent sous la juridiction de la Cour, l'élection des juges qualifiés et importants et tous les éléments d'un procès juste et équitable.

Au terme de ce travail de recherche, nous pensons avoir montré la nécessité de l'amélioration du système juridique de lutte anti terroriste pour préserver les principes de l'Etat de droit. De ce fait, les suggestions suivantes ont été formulées :

-Le législateur étasunien devrait réévaluer les avantages et les inconvénients de la constitutionnalisation du terrorisme et chercher à adopter un modèle protectrice de libertés fondamentales.

- Dans le cas où il serait jugé nécessaire d'emprunter un régime spécifique au terrorisme, nous lui proposons d'adopter un régime au style sud africain. Dans ce cadre, la mesure des atteintes au droit de l'homme sera en fonction du vote des membres de l'Assemblée.

- L'efficacité de la protection des droits des présumés terroristes pourrait alternativement être atteinte en adoptant la création d'une institution pénale internationale compétente en matière d'actes terroristes. Et ce, nous recommandons à la communauté internationale d'inclure ces actes dans la compétence de la Cour Pénale Internationale compte tenu des ressemblances des crimes dont la CPI est compétente.

Pour terminer, nous croyons de cette manière que, la lutte contre le terrorisme sera mieux assurée et plus efficace dans le respect des droits de l'homme. Nous invitons d'autres chercheurs intéressés par le domaine à suivre la réflexion sur le droit à la sécurité justifié par les atteintes aux droits fondamentaux

BIBLIOGRAPHIE

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18. Site du Comite international de la Croix-Rouge : www.cicr.org/fre

19. Site du département d'Etat americain : www.state.gov

20. Site du Human Rights First : www.humanrightsfirst

21. Site du wikipedia : www.wikipedia.org

* ¹ Il existe une « distinction radicales entre les crises existentielles du XXème siècle et les menaces terroristes dont le XXI^ème siècle sera sans doute ponctué ». Cf. ACKERMAN Bruce, Les pouvoirs d'exception à l'âge du terrorisme » Esprit, Terrorisme et contre terrorisme : la guerre perpétuelle, Août /Septembre 2006 ?, p. 40.

* ² Aux Etats-Unis les mesures qui ont suivi le 11 septembre 2001 devaient s'appliquer jusqu'au 31 décembre 2005. Mais la grande majorité de ces mesures fut prorogée suite à l'adoption de l'USA PATRIOT Improvement and Reauthorisation Act.

* ³ C.CERDA-GUZMAN, « La constitution : une arme efficace dans le cadre de la lutte contre le terrorisme ? » in Revue française de droit constitutionnel 2008(n⁰ 73) disponible sur http:// www.Cairn.info/loadpdf.php? Consulté ce 9/9/2011.

* ⁴ En réponse aux attaques du World Trade Center et du Pentagone, le Président Bush a déclaré la guerre au terrorisme mondial (terrorism with a global reach) et a annoncé que la guerre ne se terminerait qu'avec l'éradication de ce mal. Cf. G. ANDREANI, « La guerre contre le terrorisme, le piège des mots » disponible sur http://www.oboulo.fr consulté ce 29/10/2011.

* ⁵ Les Etats-Unis, en refusant la qualité de prisonniers de guerre aux détenus de Guantanamo, ils les ont traités à travers une loi exceptionnelle qui les considéraient tous comme «  combattant illégal », assurant par la une extrapolation du droit de la guerre à la guerre au terrorisme, et limitant les recours devant les juridictions.

* ⁶- Le USA PATRIOT ACT instaurait les Sneak and peek warrant  (section 213), c'est-à-dire des perquisitions menées en l'absence de la personne perquisitionnée, qui peuvent être utilisés dans le cadre de toute enquête judiciaire (y compris pour des simples délits, ou misdemeanor ). Ces mandats ont dû être amendés suite à la décision d'un juge les déclarants anticonstitutionnels, en raison de la violation du 4 ^ème amendement de la Constitution.

* ⁷ Le USA PATRIOT Act (qui signifie : Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act ou en français : Loi pour unir et renforcer l'Amérique en fournissant les outils appropriés pour déceler et contrer le terrorisme) est une loi anti-terroriste qui a été votée par le Congrès des États-Unis et signée par George W. Bush le 26  octobre  2001.

* ⁸ X, http://fr.wikipedia .org/wiki/USA PARTIOT ACT consulté 11/8/2011.

* ⁹ Nous nous demandons sur la période limite de ses prolongations étant donné que la lutte anti terroriste n'est pas délimitable dans le temps.

* ¹⁰ Par ici, l'expression « à long terme » renvoie à la notion temporelle imprécise de la guerre au terrorisme.

* ¹¹ J. SOUFI, Vers une définition universelle du terrorisme ?, Mémoire de master, Université PARIS XI, Paris, 2005.p.25.

* ¹² Office of the coordinator for terrorism, Patterns of global terrorism 2002, US department of state publications. Consultable en ligne à l'adresse suivante : http://state.gov/document/organisation/20177.pdf , consulté le 26/10/2011.

* ¹³ Federal Bureau of Investigations, National Security Division, Counterterrorism Threat Assessment and Warning Unit, Terrorism in United State in 2000, 2001. Consultable en ligne à l'adresse suivante : http://www.fbi.gov/publications/terror/terror2000 2001 .pdf, consulté le 26/10/2011.

* ¹⁴ United States Department of Defense, Office of Joint Chiefs of Staff, Joint publications, Department of defense dictionnnary of military and associated terms. Consultable en ligne à l'adresse suivante : http://www.dtic.mil/doctrine/jel/new pubs/jp1 02.pdf consulté le 26/10/2011.

* ¹⁵ Art 421-1 du Code Pénal (Loi n° 96-647 du 22 juillet 1996).

* ¹⁶ Loi n⁰ 45/2008 du 09/09/2008 relative à la lute contre le terrorisme, in J.O.R.R., N⁰ 14 du 06 avril 2009.

* ¹⁷ Article 3 de la Convention pour la prévention et la répression du terrorisme de 1937.

* ¹⁸ Art.2 de la Convention internationale pour la répression des attentats terroristes à l'explosif.

* ¹⁹ ONU, Instruments internationaux relative à la prévention et à la répression du terrorisme international, éd. des Nations Unis, New York, 2005, p.141.

* ²⁰ R., ARON, Cité par Th. NSUMBU TSHIKALA, L'apport des USA dans la lutte contre le terrorisme international, Mémoire de licence, Université de Kinshasa, 2008, p.12.

* ²¹ Ibidem.

* ²².A. CASSESE, International Criminal Law, 2^nde éd., Oxford, University Press, 2008, p. 162. 

* ²³ E. DAVID, Eléments de droit pénal international : La répression national et international des infractions internationales, 4^èmeéd., Bruxelles,éd.Bruylant, 1994,p.212.

* ²⁴ M.NGABO KALIMBA, Problématique de l'applicabilité du droit international humanitaire aux organisations terroristes : Cas d'Al Qaida, Mémoire de License, INES-RUHENGERI, 2011, inédit, p.11.

* ²⁵ H. DONNEDIEU DE VABRES cité par M.NGABO KALIMBA, Problématique de l'applicabilité du droit international humanitaire aux organisations terroristes. Cas d'Al Qaida, Mémoire de License, INES-RUHENGERI, 2011, inédit, p.12.

* ²⁶ A. M., LA ROSE, Dictionnaire de droit pénal international, PUF 1^e éd., Paris, 1998, p.96.

* ²⁷  «  Qu'est-ce que le terrorisme international ?  », Le Monde diplomatique, février 2004, disponible sur http://www.monde-diplomatique.fr/2004/02/DERRIDA/11005 consulté le 21/10/2011.

* ²⁸X, « Etat d'exception », disponible sur http://fr.wikipedia.org/w/index.php?title=%C3%89tat_d%27exception&oldid=69608672 consulté le 3/11/2011.

* ²⁹ X, State of emergency, disponible sur http://en.wikipedia.org/wiki/State_of_emergency consulté le 5/11/2011.

* ³⁰ X, Loi martiale disponible sur http://fr.wikipedia.org/wiki/Loi_martiale consulté le 5/11/2011.

* ³¹ G. CORNU (dir.), Vocabulaire juridique, PUF, 1987, p. 325.

* ³² G. LEBRETON, Libertés publiques et droits de l'homme, Armand Colin, Coll. U, 1995, p. 24.

* ³³X, « Qu'est ce que l'état de droit », disponible sur http://www.vie-publique.fr/decouverte-institutions/institutions/approfondissements/qu-est-ce-que-etat-droit.html consulté ce 12/12/2011.

* ³⁴ J. SERVIER, cité par J. M. V. NYIRURUGO, La Cour Pénale Internationale et le terrorisme international: Le problème de compétence ratione materiae, Mémoire de License, ULK, Kigali,2006,p.12. disponible sur http://www.memoireonline.com, consulté ce 12/12/2011 .

* ³⁵ Ibidem.

* ³⁶ F. RUTAYISIRE, La problématique du terrorisme en droit pénal international, Mémoire, ULK, Kigali,

2003, p.9-10.

* ³⁷ W. LAQUEUR, « Le terrorisme de demain : les nouvelles règles d'un jeu ancien », disponible sur http://www.untreaty.org , consulté le 20/11/2011.

* ³⁸X, « USA PATRIOT ACT » disponible sur http://membres.lycos.fr/returnliberty/patriotact.htm consulté ce 16/9/2011.

* ³⁹ L'Article 9 al.2 stipule que « Tout individu arrêté sera informé, au moment de son arrestation, des raisons de cette arrestation et recevra notification, dans le plus court délai, de toute accusation portée contre lui ».

* ⁴⁰X, « La guerre contre le terrorisme » disponible sur http://fr.wikipedia.org/w/index.php?title=Guerre_contre_le_terrorisme&oldid=71782112 consulté ce 8 Novembre 2011.

* ⁴¹ Pour plus d'informations, voir http://tempsreel.nouvelobs.com/actualite/monde/20110527.OBS4014/le-patriot-act-reconduit-par-le-congres-americain.html.

* ⁴² Pour plus d'information, voir http://www.aclu.org/safefree/nationalsecurityletters/index.html.

* ⁴³ Ici, l'article 9 du PIDCP est bafoué.

* ⁴⁴ N. KARAZIVAN, «  La bataille des prisonniers de Guantanamo Bay pour le droit d'exercer l'Habeas Corpus : un nouvel écueil » , sur le site du CEDIM (Centre de recherche du Canada en droit international des migrations), Université de Montréal, 20 septembre 2007

* ⁴⁵ B. MANIN, «the emergency paradigm and the new terrorism, what if the end of terrorism was not in sight?», disponible sur http://as.nyu.edu/docs/IO/2792/emerg.pdf consulté ce 29 octobre 2011.

* ⁴⁶ National Emergency Act, disponible sur http://en.wikipedia.org/w/index.php?title=National_Emergencies_Act&oldid=441525981 consulté ce 8/11/2011.

* ⁴⁷ L'article 1, § 9, al.2. le privilège de l'ordonnance d'habeas corpus ne pourra être suspendu, sauf dans les cas de rébellion ou d'invasion où le maintien de la sécurité publique pourrait l'exiger.

* ⁴⁸ Rapporteur spécial sur cette question, Expert indépendant et membre de la Sous-commission de la promotion et de la protection des droits de l'homme de l'ONU à sa 35ème session en 1982. Ils ont été complétés par l'Etude finale rédigée par M. Leandro Despouy (Argentine), Rapporteur spécial sur cette question, Expert indépendant membre de la Sous-commission, dans son 10^ème rapport annuel à la Sous-Commission à sa 49ème session à Genève. Le document est disponible sur http://www.un.org.

* ⁴⁹X, « Etat d'exception », disponible sur http://fr.wikipedia.org/w/index.php?title=%C3%89tat_d%27exception&oldid=69608672 consulté ce 8/11/2011.

* ⁵⁰ Voir le document de l'ONU E/CN4/sub2/1982/19 disponible sur http://www.un.org.

* ⁵¹ En usant du principe de la sécurité comme prétexte, l'usage de la torture est justifié. Selon Charles Krauthamar, la protection légale des prisonniers de guerre et des civils ne s'applique pas aux suspects terroristes capturés à l'étranger, et dans certains cas extrême la torture serait nécessaire pour extraire les informations aux terroristes. Cf. George McKenna &Stanley Feingold, Taking sides: clashing views on political Issues, McGraw Hill, New York, 2007, p. 342-351.

* ⁵² B. ACKERMAN, « Les pouvoirs d'exception à l'âge du terrorisme » Esprit, Terrorisme et contre terrorisme : la guerre perpétuelle, Août /Septembre 2006 ?, disponible sur http://www.esprit.presse.fr/archive/review/article.php?code%3D13548 consulté 7/9/2011.

* ⁵³ B. ACKERMAN, article précité.

* ⁵⁴ J.C. MONOD, Penser l'ennemi, affronter l'exception, réflexions critiques sur l'actualité de Carl Schmitt, La découverte, collection Armillaire, Paris, 2009, p.191.

* ⁵⁵ B. ACKERMAN, article précité.

* ⁵⁶ ALAIN DE BENOIST, «Terrorism, State of Emergency : the pertinence of some Schmittian themes today», disponible sur http://www.alaindebenoist.com/pdf/terrorismstateofemergency.pdf. consulté ce 11/10/2011.

* ⁵⁷ U.S.C. Article premier, section 9 clause 3.

* ⁵⁸ Comité des Ministres du Conseil de l'Europe, « Lignes directrices sur les droits de l'homme et la lutte contre le terrorisme/Textes références », point X, p.23.

* ⁵⁹ Nul ne sera condamné pour des action ou omissions qui, au moment où elles ont été commises, ne constituaient pas un acte délictueux d'après le droit national ou international. De même il ne sera infligé aucune peine plus forte que celle qui était applicable au moment où l'acte délictueux a été commis. » (Article 11 § 2 de la Déclaration Universelle des Droits de l'Homme)

* ⁶⁰ J. LARGUIER, citee par Sydney Adoua, La lutte contre le terrorisme et le respect des droits de l'homme, Mémoire de Master 2, Université d'Orléans, inédit, 2004, disponible sur http://www.memoireonline.com/02/07/368/m_lutte-contre-terrorisme-respect-droits-de-l-homme14.html consulté ce 15/11/2011.

* ⁶¹ L'art. Premier, section 9, clause 3 stipule qu'aucun décret de confiscation, ou aucune loi rétroactive, ne sera promulgué.

* ⁶² Human Rights First, «Analysis of Proposed Rules for Military Commissions Trials, 2007», disponible sur http://www.humanrightsfirst.info/pdf/07125-usls-hrf-rcm-analysis.pdf. Consulté ce 15 Novembre 2011.

* ⁶³ Mariner, Joanne (October 9, 2006). «The Military Commissions Act of 2006: A Short Primer», disponible sur http://writ.news.findlaw.com/mariner/20061009.html. Consulté ce 15/11/2011.

* ⁶⁴ J.P. CERONE est professeur de droit et le dirigeant de l' American Society of International Law Human Rights Interest Group.

* ⁶⁵ Article 15 du Pacte International des Droits Civils et Politique.

* ⁶⁶ P. CERONE, «The Military Commissions Act of 2006:Examining the Relationship between the International Law of Armed Conflict and US Law», American Society of International Law, disponible sur http://www.asil.org/insights/2006/11/insights061114.html. Consulté ce 15/11/2011.

* ⁶⁷ Car la guerre au terrorisme n'a pas de limite temporelle.

* ⁶⁸ A. SILVER, «Prosecuting Terrorism after September 11», March 27,2006, disponibe sur http://www.cfr.org/issue/terrorism-and-the-law/ri466 consulté ce 16/9/2011.

* ⁶⁹ N. KARAZIVAN, «  La bataille des prisonniers de Guantanamo Bay pour le droit d'exercer l'Habeas Corpus : un nouvel écueil » , sur le site du CEDIM (Centre de recherche du Canada en droit international des migrations), Université de Montréal, 20 septembre 2007.

* ⁷⁰ Définir ces prisonniers comme « combattants illégaux » ou « ennemi combattant »permet aux États-Unis de ne pas leur appliquer la convention de Genève relative aux prisonniers de guerre. La capture des detenus fantômes contredit le droit international, en particulier l'article 5 de la Troisième Convention de Genève, qui indique que, en cas de doute, c'est à un tribunal qu'il revient de déterminer si un individu présente ou non les caractéristiques constitutives d'un « prisonnier de guerre », et que ledit individu doit être protégé en tant que tel jusqu'au prononcé du jugement. Pour plus de détails, voir Daniel Sabbagh, « Sécurité et libertés aux États-Unis dans l'après-11 septembre : un état des lieux, Critique internationale» n°19 - avril 2003, disponible sur http://www.ceri-sciencespo.com/publica/critique/article/ci19p17-23.pdf consulté ce 14/11/2011.

* ⁷¹ Le terme de combattant illégal (unlawful combattants) a été utilisé par la cour suprême dans son arrêt ex parte quirin (1942), qui considérait que les espions allemands opérant sur le territoire américain pour effectuer des actes de sabotage n'étaient ni des civils, ni des soldats.

* ⁷² Article 7 de la DUDH.

* ⁷³ Toute personne a droit à la liberté et à la sureté. Nul ne peut être privé de sa liberté, sauf dans les cas suivants et selon les voies légales(...). Pour plus d'informations consultez la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales de 1953. Walter Laqueur et Barry Rubin, Anthologie des droits de l'homme, New American Library, New York, 1989, p. 258-267.

* ⁷⁴ E. Robert Diclerico & H. ALLANS, Points of views: Reading in America Government and Politics, McGrawHill, New York, 2007, p, 240-246.

* ⁷⁵ USSC, 28 Juin 2004, «Hamdi v.Rumsfeld», 542 US 507 (2004).

* ⁷⁶ Torruella, cité par Randolph N. Jonakait, «Rasul v. Bush : Unanswered Questions»,13 Wm&Mary Bill of Rts.J.1129(2005),p.1141. disponible sur http://scholarship.law.wm.edu/wmborj/vol13/iss4/3. consulté ce 10/10/2011.

* ⁷⁷ L'art.4001(a) du titre 18 du code des Etats-Unis, connu sous le nom de « Non Detention Act ».

* ⁷⁸ RUMSELD v. PADILLA, 542 U.S. 426 (2004).

* ⁷⁹ ABASSADE Lucile, « Discrimination à l' encontre des étrangers en matière de détention administrative dans le cadre des lois anti terroristes par les Etats-Unis », disponible sur http://m2bde.u-paris10.fr/content/discrimination-%C3%A0-l%E2%80%99-encontre-%C3%A9trangers-en-mati%C3%A8re-de-d%C3%A9tention-administrative-dans-le-cadre- consulté le 12/12/2011.

* ⁸⁰ En interprétant le précédent Johnson v. Eisentrager de 1950 comme impliquant l'absence de compétence des tribunaux fédéraux américains pour connaitre des griefs provenant d'étrangers détenus en dehors du territoire américain, les juges fédéraux inferieurs ne pouvaient que rebouter les requérants.

* ⁸¹ ABASSADE Lucile, article precité.

* ⁸² Voir l'affaire Hamdan c. Rumsfeld.

* ⁸³ Par l'article 1, §9 de la constitution des Etats-Unis d'Amerique.

* ⁸⁴ Décret présidentiel du 13 novembre 2001: « it is not practicable to apply in military commissions under this order the principles of law and the rules of evidence generally recognized in the trial of criminal cases in the United States district courts. » President Bush Signs Executive Order Authorizing Military Tribunals (décret) disponible sur http://www.hrcr.org/hottopics/tribunal.html, consulté ce 8/11/2011.

* ⁸⁵ L. ABASSADE, article precité.

* ⁸⁶ N. KARAZIVAN, « La bataille des prisonniers de Guantanamo Bay pour le droit d'exercer l'Habeas Corpus : un nouvel écueil», sur le site du CEDIM (Centre de recherche du Canada en droit international des migrations), Université de Montréal, 20 septembre 2007

* ⁸⁷ Affaire n° 03-334, arrêt du 28/6/04.

* ⁸⁸ Arrêt de Grande chambre du19/12/01, para 75.

* ⁸⁹ C. CERDA-GUZMAN,« La constitution : une arme efficace dans le cadre de la lutte contre le terrorisme ? » in Revue française de droit constitutionnel 2008(n⁰ 73) disponible sur http:// www.Cairn.info/load-pdf.php? Consulté ce 10/8/2011

* ⁹⁰ L'article 5 de la CG III indique qu'en cas de doute, c'est à un tribunal qu'il revient de déterminer si un individu présente ou non les caractéristiques constitutives d'un « prisonnier de guerre », et que ledit individu doit être protégé en tant que tel jusqu'au prononcé du jugement.

* ⁹¹ L'affaire Hamdi v. Rumsfeld.

* ⁹² C. CERDA-GUZMAN, «La constitution : une arme efficace dans le cadre de la lutte contre le terrorisme ? » in Revue française de droit constitutionnel 2008(n⁰ 73) disponible sur http:// www.Cairn.info/loadpdf.php? Consulté ce 9/9/2011.

* ⁹³C. CERDA-GUZMAN, « Quels sont les critères de constitutionnalité d'une législationanti-terroriste ? » disponible sur http://www.juridicas.unam.mx/wccl/ponencias 9691/pdf. Consulté ce 10/9/2011.

* ⁹⁴ N. KARAZIVAN, « La bataille des prisonniers de Guantanamo Bay pour le droit d'exercer l'Habeas Corpus : un nouvel écueil», sur le site du CEDIM (Centre de recherche du Canada en droit international des migrations), Université de Montréal, 20 septembre 2007.

* ⁹⁵ X, «La guerre contre le terrorisme : Guantanamo un scandale pour les droits humains», disponible sur http://www.amnesty.ch/fr/themes/guerre-contre-le-terrorisme/guantanamo-un-scandale-pour-les-droits-humains/documents/2008 consulté ce 8/11/2011.

* ⁹⁶ Jeffrey Addicott, «The Military Commissions Act : Congress Commits to the War on Terror», disponible sur http://jurist.law.pitt.edu/forumy/2006/10/military-commissions-act-congress.php. consulté ce 20/8/2011.

* ⁹⁷ Article 1, §9 de la constitution des Etats-Unis.

* ⁹⁸ N. KARAZIVAN, article précité.

* ⁹⁹ L. ABASSADE, article precité.

* ¹⁰⁰ Section 1005(e)(1), 119 Stat. 2742.

* ¹⁰¹ Amnesty International, « La décision de la Cour suprême des États-Unis concernant les détenus de Guantánamo doit marquer un tournant décisif», 18 juin 2008, disponible sur http://www.amnesty.org/fr/news-and-updates/time-for-real-change-as-supreme-court-rules-on-guantanamo-detentions-20080618 consulté ce 15/11/2011.

* ¹⁰² C. CERDA-GUZMAN, « Quels sont les critères de constitutionnalité d'une législationanti-terroriste ? » disponible sur http://www.juridicas.unam.mx/wccl/ponencias 9691/pdf, consulté ce 10/9/2011.

* ¹⁰³ G. L. NEUMAN, «After Guantanamo: Extraterritoriality of Fundamental Rights In U.S.Constitutional Law», Jus Politicum- Autour de la notion de Constitution n^o3, 2009.p.12.

* ¹⁰⁴ M. SASSOLI, « La définition du terrorisme et le droit international humanitaire », Revue Québécoise de droit international, 2007, p.30.

* ¹⁰⁵ M. SASSOLI, « La définition du terrorisme et le droit international humanitaire », Revue Québécoise de droit international, 2007, p.32.

* ¹⁰⁶ Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques ajoute néanmoins une disposition prévoyant des dérogations à certains droits dans le cas où « un danger public exceptionnel menace l'existence de la nation ». voir le PIDCP article 4.

* ¹⁰⁷ M. SASSOLI, « La définition du terrorisme et le droit international humanitaire », Revue Québécoise de droit international, 2007, p.32.

* ¹⁰⁸ D'après les dispositions de l'art.2 commun aux conventions de Genève de 1949.

* ¹⁰⁹ TPIY, Le Procureur c. Dusco Tadic, Arrêt relatif à l'appel de la Défense concernant l'exception préjudicielle d'incompétence, IT-94-1-A, 2 Octobre 1995, par.70.

* ¹¹⁰ M., Sassoli, « La définition du terrorisme et le droit international humanitaire », Revue Québécoise de droit international, 2007, p.31.

* ¹¹¹ Commissions des questions juridiques et des droits de l'homme, « la légalité de la détention des personnes par les Etats-Unis à Guantanamo Bay », 2005, disponible sur le site http://assembly.com.int/Documents/working_Docs/Doc05/FDOC10497,htm consulté ce 3/9/2011.

* ¹¹²M. SASSOLI, «La `guerre contre le terrorisme, le droit international humanitaire et le statut de prisonnier de guerre», The Canadian Yearbook of international law, vol. 39, 2001, pp. 11-12.

* ¹¹³ a) lorsque les hostilités atteignent un certain niveau d'intensité et/ou se prolongent de telle sorte que l'on ne peut plus parler de troubles intérieurs ou d'émeutes sporadiques ; b) lorsque les parties peuvent être définies et identifiées ; c) lorsque les limites territoriales du conflit peuvent être identifiées et définies ; d) enfin, lorsque le début et la fin du conflit peuvent être définis et identifiés.

* ¹¹⁴FIDH, «L'anti-terrorisme à l'épreuve des droits de l'Homme : les clés de la compatibilité», 2005, p.9, disponible sur http://www.fidh.org/IMG/pdf/onu429f.pdf consulté ce 18/11/2011.

* ¹¹⁵ S. KIRCHNER, The Case of the «detainees» in Camp X-Ray at the U.S. Naval Base in Guantánamo Bay (Cuba) before the Inter-American Commission on Human Rights, Justus Liebig University, Human Rights Network International, Germany, July 2003, p. 15.

* ¹¹⁶ J. S. PICTET, Les Conventions de Genève du 12 août 1949, Commentaire, vol. 3, CICR, Genève, 1958, p. 43.

* ¹¹⁷ M. SASSOLI, «La `guerre contre le terrorisme, le droit international humanitaire et le statut de prisonnier de guerre», The Canadian Yearbook of international law, vol. 39, 2001, p. 10.

* ¹¹⁸ G. RONA, cité par FIDH, «L'anti-terrorisme à l'épreuve des droits de l'Homme : les clés de la compatibilité», 2005, p.9, disponible sur http://www.fidh.org/IMG/pdf/onu429f.pdf consulté ce 18/11/2011.

* ¹¹⁹ FIDH, «L'anti-terrorisme à l'épreuve des droits de l'Homme : les clés de la compatibilité», 2005, p.9, disponible sur http://www.fidh.org/IMG/pdf/onu429f.pdf consulté ce 18/11/2011.

* ¹²⁰ Idem.

* ¹²¹ CEA EGAÑA José Luis, cité par CERDA-GUZMAN,« La constitution : une arme efficace dans le cadre de la lutte contre le terrorisme ? » in Revue francaine de droit constitutionnel 2008(n⁰ 73) disponible sur http:// www.Cairn.info/load-pdf.php? Consulté ce 10/8/2011

* ¹²² K. ROUDIER, « le droit constitutionnel et la légalité de l'infraction de terrorisme », disponible sur http://www.droitconstitutionnel.org/congresmtp/textes2/ROUDIER.pdf, consulté le 21/11/2011.

* ¹²³ Article 140 de la Constitution du Pérou.

* ¹²⁴ Article 37 de la Constitution du Pérou.

* ¹²⁵ SOLOZABAL ECHAVARRIA Juan José, cité par J. ROBERT, « Terrorisme, idéologie sécuritaire et libertés publiques », R.D.P., 1986, p. 1651-1666

* ¹²⁶ M. LAWLESS, « Le terrorisme, un crime international », disponible sur http://www.icrc.org/fre/resources/documents/faq/terrorism-faq-050504.htm consulté le 21/11/2011.

* ¹²⁷ K. ROUDIER, « le droit constitutionnel et la légalité de l'infraction de terrorisme », disponible sur http://www.droitconstitutionnel.org/congresmtp/textes2/ROUDIER.pdf, consulté le 21/11/2011.

* ¹²⁸ CERDA-GUZMAN, « La constitution : une arme efficace dans le cadre de la lutte contre le terrorisme ? » in Revue française de droit constitutionnel 2008(n0 73) disponible sur http:// www.Cairn.info/load-pdf.php? Consulté ce 10/8/2011.

* ¹²⁹ C. VROOM, « Etats-Unis - Table ronde : lutte contre le terrorisme et protection des droits fondamentaux », A.I.JC., XVIII, 2002, p. 161-193.

* ¹³⁰ Article 1, § 9 de la constitution américaine.

* ¹³¹ S. PAPAPOLYCHRONIOU, « Le juge constitutionnel garant de la liberté individuelle dans le contexte de la lutte contre le terrorisme » in VI ^ème Congrès de droit constitutionnel 9,10 et 11 Juin 2005.

* ¹³² FIDH, « L'anti-terrorisme à l'épreuve des droits de l'Homme : les clés de la compatibilité », 2005, p.31, disponible sur http://www.fidh.org/IMG/pdf/onu429f.pdf consulté ce 18/11/2011.

* ¹³³ Article 37 de la Constitution de l'Afrique du Sud.

* ¹³⁴ Article 203 de la Constitution de l'Afrique du Sud.

* ¹³⁵ ACKERMAN Bruce, « Les pouvoirs d'exception à l'âge du terrorisme », Esprit, « Terrorisme et contre-terrorisme : la guerre perpétuelle ? », août/septembre 2006.

* ¹³⁶ Idem.

* ¹³⁷ The Siracusa Principles on the Limitation and Derogation provisions in the International Covenant on Civil and Political Rights, Human Rights Quaterly, vol. 7, No. 1 (1985), principle 39.

* ¹³⁸ European Commission of Human Rights, cité par FIDH, « L'anti-terrorisme à l'épreuve des droits de l'Homme : les clés de la compatibilité », 2005, p.31, disponible sur http://www.fidh.org/IMG/pdf/onu429f.pdf consulté ce 18/11/2011.

* ¹³⁹ A.-L. SVENSSON-McCarthy, The International Law of Human Rights and States of Exception, The Hague: Martinus Nijhoff Publishers, 1998, p. 299.

* ¹⁴⁰ A.-L. SVENSSON-McCarthy, The International Law of Human Rights and States of Exception, The Hague: Martinus Nijhoff Publishers, 1998, p. 299.

* ¹⁴¹ PHILIPPE Xavier cité par CERDA-GUZMAN, « La constitution : une arme efficace dans le cadre de la lutte contre le terrorisme ? » in Revue francaine de droit constitutionnel 2008(n0 73) disponible sur http:// www.Cairn.info/load-pdf.php? Consulté ce 10/8/2011.

* ¹⁴²'Article 37 de la Constitution sud africaine.

* ¹⁴³ C. GREWE et K.P. SOMMERMANN, « Allemagne - Table ronde : lutte contre le terrorisme et protection des droits fondamentaux », A.I.J.C., XVIII, 2002, p. 71-90

* ¹⁴⁴ Article 137 de la Constitution de 1993.

* ¹⁴⁵K. L. SCHEPPELE, « North American emergencies : The use of emergency powers in Canada and the United States », International Journal of Constitutional Law, vol. 4, n°2, avril 2006, p. 213-243

* ¹⁴⁶Art. 6 du PIDCP ratifié par les Etats-Unis en 1992.

* ¹⁴⁷ Art. 7 du même texte.

* ¹⁴⁸ Art. 8 du même texte.

* ¹⁴⁹ Art. 11 du même texte.

* ¹⁵⁰ Art. 15 du même texte.

* ¹⁵¹ Art. 16 du même texte.

* ¹⁵² Art. 18 du même texte.

* ¹⁵³ Voir Irland v. United Kingdom para.207.

* ¹⁵⁴ Article 101 de la Constitution Sud africaine.

* ¹⁵⁵ Article 146 de la constitution belge.

* ¹⁵⁶ FIDH, « L'anti-terrorisme à l'épreuve des droits de l'Homme : les clés de la compatibilité », 2005, p.31, disponible sur http://www.fidh.org/IMG/pdf/onu429f.pdf consulté ce 18/11/2011.

* ¹⁵⁷ Idem.

* ¹⁵⁸ USC, Art.1, section 9.

* ¹⁵⁹ X. PHILIPPE, « Les clauses de limitation et d'interprétation des droits fondamentaux dans la Constitution sud-africaine de 1996 », in La communicabilité entre les systèmes juridiques. Liber amicorum Jean-Claude Escarras, Bruylant, Bruxelles, 2005, p. 897-926

* ¹⁶⁰ Ibidem.

* ¹⁶¹N. Randolph Jonakait, « Rasul v. Bush : Unanswered Questions»,13 Wm&Mary Bill of Rts.J.1129(2005),p.1141. disponible sur http://scholarship.law.wm.edu/wmborj/vol13/iss4/3. consulté ce 10/10/2011.

* ¹⁶² Résolution n° 2001/37, du 23 avril 2001, Préambule, §20.

* ¹⁶³ L'analogie est comme un rapport proportionnel: D est à C comme B est à A. Cf. J. COLSON, Le dissertoire, DeBoeck & Larcier, 1996, p. 43.

* ¹⁶⁴ M. SASSOLI, « la définition du terrorisme et le droit international humanitaire », Revue québécoise de droit international(Montréal), Hors-serie :Hommage à Katia Boustany, 2007, pp. 43.

* ¹⁶⁵ M. LAWLESS, « Le terrorisme, un crime international », disponible sur http://www.icrc.org/fre/resources/documents/faq/terrorism-faq-050504.htm consulté le 21/11/2011.

* ¹⁶⁶ M. SASSOLI, « la définition du terrorisme et le droit international humanitaire », Revue québécoise de droit international(Montréal), Hors-serie :Hommage à Katia Boustany, 2007, pp. 45.

* ¹⁶⁷ M. LAWLESS, « Le terrorisme, un crime international », disponible sur http://www.icrc.org/fre/resources/documents/faq/terrorism-faq-050504.htm consulté le 21/11/2011.

* ¹⁶⁸ G. ANDREANI, « La guerre contre le terrorisme, le piège des mots », disponible sur http://www.diplomatie.gov.fr./fr/IMG/pdf/FD001270.pdf, consulté ce 11/11/2011.

* ¹⁶⁹ A. KOFI, « La Cour Pénale Internationale : questions- réponses », disponible sur http://www.iccnow.org, consulté le 12/12/2006.

* ¹⁷⁰ Gh. DOUCET, « Terrorisme : définition, juridiction pénale internationale et victimes »,

Revue internationale de droit pénal, 2005/3 Vol. 76, p. 267.

* ¹⁷¹ Gh. DOUCET, « Terrorisme : définition, juridiction pénale internationale et victimes »,

Revue internationale de droit pénal, 2005/3 Vol. 76, p. 253.

* ¹⁷² Sur ce sujet, « La qualification des infractions graves au droit international humanitaire" », Gh. Doucet, in Mise en oeuvre du Droit International Humanitaire, Martinus Nijhoff Publishers (1989).

* ¹⁷³ Article 8 du Statut de la CPI.

* ¹⁷⁴. Cf. article 11, article 17 et préambule du Statut de la CPI.

* ¹⁷⁵ Se référant à l'article 7 du Statut, Philippe Kirsch indique "qu'il faudrait donc qu'un Procureur prouve quatre différents éléments pour qu'un crime soit considéré comme crime contre l'humanité : 1) que certains actes ont été commis, 2) qu'ils l'ont été dans le cadre d'une attaque généralisée ou systématique, 3) que l'attaque était lancée contre une population civile, en application ou dans la poursuite d'une politique d'un Etat ou d'une organisation, et 4) que l'auteur de ces actes savait qu'ils faisaient partie d'une attaque généralisée ou systématique"

* ¹⁷⁶ Gh. DOUCET, « Terrorisme : définition, juridiction pénale internationale et victimes »,

Revue internationale de droit pénal, 2005/3 Vol. 76, p. 266.