La lutte anti terroriste et les législations: un défi pour l'état de droit.

1. Quel droit à Guantanamo avant la loi d'octobre 2006

Se pose la question du droit applicable à Guantanamo : les détenus y sont jugés localement par des commissions militaires vivement critiquées par de nombreux organismes protecteurs des droits de l'homme. De plus les prisonniers ne bénéficient pas de la protection du droit international car il n'est pas reconnu par les Etats-Unis.^80(*)

Les nationaux et les étrangers sont ils donc traités sur un même pied d'égalité à Guantanamo?

Il faut noter qu'il n'y a pas de détenu de nationalité américaine sur la base militaire. Les arrêts concernant les nationaux américains «  combattants ennemi »concernent toutes les détentions sur le sol des Etats-Unis. De plus la liste des prisonniers publiée par le gouvernement récence aucun national américain.^81(*) La comparaison est donc difficile à établir.

En théorie, des éventuels américains à Guantanamo pourraient invoquer la constitution ou l'AUMF pour contester leur détention. Les étrangers, en revanche, n'auraient à priori aucun texte sur lequel s'appuyer.

On peut également supposer que la cour suprême se reconnaitrait compétent pour juger les nationaux américains. Cependant, la nouvelle loi d'octobre 2006 apporte d'importantes modifications aux droits des ennemis combattants étrangers détenus à Guantanamo. Comme l'ont soulignés plusieurs juristes américains, la formulation des lois est telle vague qu'elle pourrait être interprétée comme visant de la même manière les nationaux américains.

2. N'y a-t-il aucune limite au pouvoir américain de détention?

La cour suprême a préconisée que la détention des étrangers à Guantanamo n'était pas illimitée, puisqu'elle ne pouvait durer que jusqu'à la cessation des hostilités entre l'armée américaine et Al Qaida.^82(*) Comme la fin de la guerre contre le terrorisme est impossible à prévoir, cette limite établie par la cour suprême n'avait pour ainsi dire aucune valeur.

La loi d'octobre 2006 rend légale la détention permanente des ennemis combattants, contrairement aux conventions de Genève. Du faite de cette disposition, le pouvoir administratif de détention en matière de terrorisme est illimité. Le président pourrait choisir de manière discrétionnaire d'emprisonner quiconque qualifier d'ennemi combattant illégal, y compris un national américain.

* ⁸⁰ En interprétant le précédent Johnson v. Eisentrager de 1950 comme impliquant l'absence de compétence des tribunaux fédéraux américains pour connaitre des griefs provenant d'étrangers détenus en dehors du territoire américain, les juges fédéraux inferieurs ne pouvaient que rebouter les requérants.

* ⁸¹ ABASSADE Lucile, article precité.

* ⁸² Voir l'affaire Hamdan c. Rumsfeld.