L'OHADA (Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires) et la problématique du développement durable en RDC.

2.3. Optimisation de l'adhésion

· Mesures d'encadrement

Le processus d'adhésion devra s'entourer de mesures d'encadrement (création d'une Commission nationale de l'Ohada) et d'accompagnement : vulgarisation du droit uniforme des affaires, formation de formateurs et de praticiens (juristes et experts comptables) par des initiatives internes ou communautaires (Ecole régionale de formation des magistrats), mises en conformité de l'ordre juridique interne^105(*). Une harmonisation globale du droit peut aussi s'avérer utile. Elle consistera à adapter l'ensemble du système juridique congolais au nouveau système. Par exemple, l'émancipation juridique de la femme mariée en droit civil, des corrections de forme dans certaines matières pourtant non concernées par le droit uniforme des affaires (par exemple, lorsque le droit fiscal évoque la « société par actions à responsabilité limitée », il faudra remplacer ce vocable par « société anonyme ». Il est heureux que le gouvernement de la RDC ait, non seulement rendu publique sa détermination à rejoindre l'espace juridique uniforme le plus avancé au regard des progrès de la science juridique et le plus efficient, moderne et adapté de notre continent.

Figure 1 : ORGANIGRAMME DE L'OHADA

Conseil des Ministres

Secrétariat

Permanent

Cours commune de justice et d'arbitrage

Ecole Régionale

Supérieure de la

Magistrature

2.3.1. Bilan et perspectives de l'Ohada

1. Un bilan positif

Le bilan peut s'analyser en termes de progrès du système juridique et de contribution à l'amélioration de l'environnement des affaires dans les Etats parties. Sur le plan institutionnel, l'Ohada fonctionne avec des institutions opérationnelles, des moyens matériels et financiers qui mériteraient d'être renforcés et un système judiciaire qui donne satisfaction, singulièrement au niveau de la juridiction supranationale qu'est la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage (environ deux cent trente pourvois en cassation en trois ans)^106(*).

Enfin, la formation des juristes, particulièrement des magistrats, a pris un premier envol avec plus de mille trois cent personnes formés à ce jour par l'Ecole régionale supérieure de formation des magistrats, au nombre desquels des formateurs ayant déjà amplifié le processus de formation, cependant que de multiples séminaires et conférences foisonnent et accompagnent l'action de promotion et de vulgarisation des normes Ohada (site www.ohada.com de l'Association pour l'unification du droit en Afrique et site officiel de l'organisation www.ohada.org)

En matière juridique, toutes les analyses portant sur l'Ohada relèvent les avancées réalisées qui font de cette organisation un espace à la pointe du progrès et à jour au regard de l'évolution de la pensée juridique moderne. L'effort d'adaptation du droit est également remarqué, encore qu'il faille l'intensifier pour prendre davantage en compte la spécificité et l'ampleur des activités de petites dimensions ainsi que le phénomène de l'économie informelle^107(*).

Il serait prématuré et présomptueux de dresser un bilan économique pour apprécier l'apport de l'Ohada à l'attractivité des Etats parties et au développement économique. Le système ne fonctionne dans ces Etats que depuis le dépôt de leurs instruments de ratification ou d'adhésion, soit huit à neuf années en moyenne^108(*).

Des facteurs de nature à fausser l'analyse sont également identifiés dans la plupart de ces pays : instabilité politique et tensions de la décennie quatre-vingt-dix. En outre, la sécurité juridique qui a connu une sensible amélioration est un maillon décisif de l'attractivité d'un pays, mais pas le seul. L'observation vaut aussi pour la sécurité judiciaire, dont la grande avancée demeure la CCJA, alors que les structures judiciaires nationales ne connaissent qu'un progrès mitigé en raison notamment de la corruption et des dysfonctionnements de la justice dont l'enrayement relève aussi d'une révolution des mentalités qui ne se réalise pas du jour au lendemain.

Malgré ces réserves, force est de constater que le taux de croissance économique évolue positivement dans les Etats parties, au notable exception de la Côte d' Ivoire en proie à un interminable conflit armé. Et, en tout état de cause, les investisseurs se montrent satisfaits de la nette amélioration du cadre juridique des affaires et des avantages de l'unification du droit des affaires. En termes d'attractivité, les pays comme le Mali ou le Burkina Faso, ou encore le Gabon et le Cameroun, et peut-être même la République du Congo (malgré guerres et tensions), ont été logés à meilleure enseigne que la RDC durant les dix dernières années, ce qui n'est probablement pas le cas de la Centrafrique et du Niger, il est vrai.

En conclusion, la sécurité juridique est acquise, le droit Ohada étant actuellement le plus perfectionné d'Afrique et mondialement à la pointe du progrès. La sécurité judiciaire est clairement renforcée par l'institution d'une juridiction supranationale, cependant qu'au premier et deuxième degré l'amélioration de la situation requiert une thérapie globale incluant la lutte contre la corruption.

2. Des perspectives prometteuses

L'Ohada entend poursuivre sa route en améliorant son fonctionnement et ses normes et en s'ouvrant le plus largement possible à l'Afrique. Des rapports d'évaluation relèvent quelques difficultés d'organisation et de fonctionnement, notamment au plan de la ressource humaine spécialisée et en matière de financement. Le rapport du professeur Paul-Gérard POUGOUE préconise notamment l'actualisation du manuel de procédure, la stricte observance des dispositions du traité relatives à l'annualité des cotisations et à la certification et approbation des comptes, la promotion de mécanismes générateurs de recettes, la reconstitution du fonds de capitalisation, le renforcement des dispositifs d'appui extérieurs, la rationalisation de l'utilisation des ressources humaines (par exemple une conversion de la Direction juridique du Secrétariat permanent en Cellule de développement du droit Ohada)^109(*).

En ce qui concerne l'évolution du droit Ohada, une évaluation de l'application des normes en vigueur conduit à envisager, outre l'accélération de la mise en conformité des droits nationaux aux normes Ohada, un processus d'amélioration des textes lorsque des difficultés d'interprétation ou d'application révèlent quelque anomalie. En outre, une harmonisation est souhaitée entre les Etats membres tant pour les systèmes juridiques internes que pour les structures judiciaires nationales. De même, une sorte d'harmonisation des harmonisations est en germe entre les communautés régionales d'intégration africaine. Ce processus aiderait à apaiser les esprits précautionneux qui redoutent quelque télescopage entre l'Ohada, le COMESA et la SADC, alors pourtant que les domaines d'interventions entre ces trois organisations sont de loin moins étroits que les sphères qui rapprochent l'Ohada à la CEMAC ou à l'UEMOA^110(*).

Pour une meilleure participation des Etats parties à l'édification de l'espace juridique Ohada, l'institutionnalisation des Commissions nationales et le renforcement de leur rôle est en cours. De même, l'approche de l'élaboration des actes uniformes, qui s'inspire généralement des conventions internationales et des principes universels ainsi que des techniques et normes juridiques les plus avancées au monde, est appelée à s'intensifier par souci d'efficacité, mais aussi pour simplifier l'extension de l'espace Ohada, notamment dans la perspective de l'adhésion des pays anglophones.

3. Analyse comparative

En réalité, les Lacunes et archaïsme appellent audace et modernisme, Certaines matières du droit congolais des affaires ne sont pas dans le domaine d'intervention actuel du droit Ohada : droit des investissements, droit minier, droit pétrolier, droit fiscal, droit douanier, droit agricole, droit forestier, droit des télécommunications, réglementation du petit commerce. Les dispositions y relatives ne sont ni contraires, ni incompatibles avec les normes de l'Ohada.

A ce titre l'adhésion de la RDC au traité de l'Ohada ne les affectera aucunement. Les lois congolaises portant sur ces matières demeureront donc intactes et compléteront ainsi le nouveau droit uniforme des affaires. Et, si un jour l'Ohada se décidait à régir ces matières, encore lui faudrait-il compter avec l'assentiment de la RDC qui, en tant qu'Etat partie aura un véritable droit de veto, puisque les actes uniformes s'adoptent à l'unanimité des membres présents. Dans cet élan, la RDC pourrait partager ses progrès lorsqu'il apparaît qu'elle est en avance sur les autres membres de l'Ohada dans tel ou tel domaine spécifique (droit minier, par exemple).

Observons également que dans bon nombre de cas, et à quelques nuances près, les règles du droit congolais des affaires sont similaires à celles du droit de l'Ohada, ce qui s'explique par l'influence des codes napoléoniens. Mais l'effort de modernisation du droit des affaires opéré par l'Ohada contraste avec la stagnation de notre système juridique qui peut cependant se mettre en conformité sans difficulté en raison de la similitude des principes de base. D'une manière générale, comparé aux normes de l'Ohada, le droit congolais des affaires est lacunaire et archaïque à bien des égards. En droit commercial général, l'avance de l'Ohada s'illustre notamment par les règles régissant :

· les commerçants dont la définition est plus complète et reflète mieux la réalité sociologique (accomplissement d'acte de commerce à titre de profession « habituelle ») ;

· l'acte de commerce dont l'énumération est plus complète et plus moderne, car elle inclut notamment l'exploitation minière et les opérations de télécommunication, par exemple ;

· l'exercice du commerce par la femme mariée, frappée d'incapacité juridique en droit congolais, placée sur un même pied d'égalité avec l'homme selon les normes de l'Ohada ;

· le registre du commerce et du crédit mobilier, centralisé au plan national et régional dans le droit Ohada qui innove opportunément en lui assignant une deuxième mission : l'inscription des sûretés mobilières (en plus de l'immatriculation au registre du commerce), et qui présente l'avantage d'offrir aux opérateurs économiques la possibilité d'opérer sur le territoire de tous les Etats parties sur base de l'immatriculation obtenu au lieu du principal établissement ou du siège social ;

· le fonds de commerce dont la composition est explicitement déterminé dans le système Ohada, alors que le droit congolais ne connaît cette institution qu'à l'une de opérations dont elle peut faire l'objet, en l'occurrence le gage du fonds de commerce (similaire au nantissement du droit Ohada) ; la législation congolaise ne régit pas expressément la vente et la location-gérance du fonds de commerce, à la différence de l'Ohada qui soumet ces opérations à une réglementation minutieuse ;

· le bail commercial, que le droit Ohada organise de manière à protéger le locataire (droit au renouvellement), sans ignorer les intérêts légitimes du bailleur ;

· la vente commerciale, ignorée en droit congolais, sauf par emprunt aux dispositions du droit civil. En droit des sociétés, les lacunes de notre droit sont encore plus marquantes. Certes, les grands principes du droit des sociétés sont pris en compte par le décret du 27 février 1887 sur les sociétés, mais cela n'atténue pas pour autant la profondeur des lacunes :

· la société par actions à responsabilité limité (SARL), équivalent à la société anonyme de l'Ohada, est curieusement régie par trois articles depuis un arrêté royal du 22 juin 1926 qui consacre encore aujourd'hui la subordination de la constitution de ce type de société à l'autorisation résidentielle, qui fait survivre une disposition copiée du droit belge pour plafonner le droit de vote, mais que la Belgique a déjà opportunément abandonnée ; en réalité, le droit congolais ignore

Absolument la société anonymes moderne, mais exige que les banques et assurance empruntent cette forme de société qui, il est vrai, convient aux grandes affaires ;

· les mécanismes de contrôle sont quasiment inorganisés dans notre ordre juridique. Certes, le régime de la SPRL (SARL de droit Ohada) prévoit la présence de commissaires aux comptes, mais en ne leur octroyant pas suffisamment de prérogatives et d'autonomie et en n'organisant pas la profession de réviseur comptable. Les procédures d'alertes organisées par l'Ohada sont absentes de notre législation ;

· la société unipersonnelle n'est pas connue en droit congolais, contrairement à l'Ohada qui la prévoit sous forme de SARL ou même de SA. la société unipersonnelle rencontrerait pourtant les préoccupations de beaucoup d'opérateurs économiques qui hésitent à s'associer et qui se résignent à évoluer dans l'économie informelle ;

· la société de fait n'est pas organisée en droit congolais, à la différence du droit Ohada (même observation pour la société en participation et la société momentanée) qui peut ainsi contribuer tant soit peu à la formalisation du secteur non structuré ;

· à l'exception de la transformation, les restructurations des sociétés ne sont pas réglementées dans notre droit (fusion, scission) et la même observation vaut pour les groupes de sociétés et les sociétés faisant appel publiquement à l'épargne ;

· le droit pénal des sociétés constitue aussi une lacune totale de notre droit des sociétés que l'adhésion à l'Ohada peut aider à combler adroitement ; Le droit congolais des sûretés est proche des normes Ohada, mais ignore l'hypothèque judiciaire, la lettre de garantie et la lettre de contre-garantie, de même qu'il ne contient pas un ordre de distribution aussi rationalisé que celui du système Ohada. Certes, pour certaines matières régies par le droit congolais, les normes Ohada sont muettes, accusant apparemment quelques lacunes par rapport à un régime juridique de vingt-cinq ans plus ancien.

En réalité l'acte uniforme sur le droit des sûretés laisse aux Etats parties le soin de régir certaines questions particulières (hypothèques maritimes et aériennes). Les procédures simplifiées de recouvrement des créances sont totalement inconnues en droit congolais, les créanciers devant recourir aux procédures ordinaires, même en cas d'assignation à bref délai (qui ne constitue pas un référé) ; Les voies d'exécution sont organisées par le code congolais de procédure civile : saisie conservatoire, saisie-arrêt, saisie-exécution des biens mobiliers et saisie immobilière ; notre droit gagnerait cependant à s'approprier la modernisation des voies d'exécution qu'offre le système de l'Ohada par une réglementation plus minutieuse et sécurisante avec une gamme variée de procédés (saisie-attribution, saisie-appréhension, etc.)^111(*).

Le droit congolais de la faillite est un héritage de la colonisation, cependant que l'ancienne métropole a pris soin de révolutionner son droit des entreprises en difficulté à travers plusieurs réformes ; à la différence du droit Ohada qui épouse la philosophie moderne du droit des procédures collectives d'apurement du passif (privilégiant le sauvetage des entreprises), le droit congolais a stagné depuis 1934 et conservé l'ancienne faillite que du reste la pratique toise depuis des décennies (la plupart des entreprises sont en faillite latente, mais aucune procédure de faillite n'est signalée dans les anales judiciaires des trois dernières décennies) ; On peut néanmoins relever que certaines institutions de la faillite correspondent à quelques organes chargés des procédures collectives en droit Ohada (juge, comité des créanciers, curateurs), de même que les mécanismes de la faillite ressemblent à une partie des techniques du droit Ohada (le concordat préventif est proche du règlement préventif, le concordat simple se rapproche du redressement judiciaire) ;

Le droit de l'arbitrage, qui repose sur les articles 159 à 194 du code de procédure civile, est presque similaire au système de l'Ohada (excepté sur les voies de recours : en droit congolais, les sentences arbitrales peuvent faire l'objet d'un appel, sauf renonciation par les parties) qui apporte cependant des règles précises pour l'arbitrage institutionnel alors que seul le règlement d'un organisme privé (Centre d'arbitrage du Congo) intervient en ce domaine ; Le droit comptable de l'Ohada apparaît comme l'un des plus modernes du monde selon un auteur (JEAN PAILLUSSEAU, préface à la plaquette coproduite par PRICEWATERHOUSECOOPERS ET FIDAFRICA : « Ohada, une opportunité pour les investissements en RDC »^112(*)

2.4. Contraintes et opportunités

* ¹⁰⁵ MASAMBA MAKELA. R. ; OP-cit.

* ¹⁰⁶ MASAMBA MAKELA. R. ; Op-cit.

* ¹⁰⁷ Idem

* ¹⁰⁸ MASAMBA MAKELA. R. ; Op-cit

* ¹⁰⁹ MASAMBA MAKELA. R. ; Op-cit

* ¹¹⁰ Idem

* ¹¹¹ MASAMBA MAKELA. R. ; Op-cit

* ¹¹² Idem