Ordre Public et Arbitrage International en Droit du Commerce International

Chapitre 1er Influence de l'ordre public quant au recours à l'arbitrage commercial international

A la différence du juge, l'arbitre international n'est pas désigné compétent en vertu d'une loi ; mais, la loi instaure des restreintes ou limites à l'accès à l'arbitrage. C'est aux parties au litige donc qu'il appartient de déterminer la compétence et l'étendu du pouvoir de leur arbitre, par voie de stipulation d'une convention d'arbitrage.

L'ordre public joue ici un rôle important dans deux hypothèses. Dans la première hypothèse, le droit de l'arbitrage moderne tend à reconnaître la compétence de l'arbitrage même dans les domaines touchant à l'ordre public. Cela conduit à dire que l'ordre public recule et la compétence de l'arbitre s'affirme en matière de l'arbitrabilité du litige.

Dans la seconde hypothèse, il est nécessaire de faire une étude particulière sur la convention d'arbitrage par rapport à l'ordre public. L'ordre public est en effet devenu la seule cause de nullité de la convention d'arbitrage en vertu des règles matérielles.

En ce sens, l'ordre public tient une place prépondérante dans le recours à l'arbitrage commercial international qui suppose en premier lieu que le litige soit arbitrable (Section 1) et en second lieu que la convention d'arbitrage ne soit pas contraire à l'ordre public (Section 2).

Section I. Ordre public et arbitrabilité du litige

• La question préliminaire obligatoire, permettant de pouvoir attribuer la compétence à un arbitre international, qui se pose en la matière est celle de l'arbitrabilité du litige. Celui-ci suppose bien l'intervention de l'ordre public. On conçoit en effet que lorsque le litige est inarbitrable il n'y ait plus de place pour la compétence des arbitres^11(*). Il s'agit notamment d'une matière très complexe ; en effet, l'arbitrabilité du litige est une question abstraite, délicate et mal cernée et suscite un certain nombre de malentendus, voire de contresens^12(*). De surcroît, même si les parties au contrat international ont un espace de liberté plus important, il n'existe pas d'arbitrabilité en général^13(*).
• La définition de l'arbitrabilité du litige est le premier élément à préciser. Sur ce point, les auteurs se divergent. Selon M. Boucher, le terme d'arbitrabilité désigne « l'aptitude d'une cause à constituer l'objet d'un arbitrage^14(*). » D'après M. Level, il désigne « la qualité qui s'applique à une matière, à une question ou à un litige, d'être soumis au pouvoir juridictionnel des arbitres^15(*). » Mais, ces définitions formulées sont mises à l'écart car elles ne correspondent totalement pas à notre problématique. On s'attache surtout à la définition donnée par le professeur C. Jarrosson. En 1996, dans son article célèbre, il a défini l'arbitrabilité comme « le fait d'être arbitrable et est arbitrable ce qui est susceptible d'être arbitré^16(*). » Il a de surcroît indiqué que la difficulté en la matière ne provient vraiment pas de la définition de l'arbitrabilité.
• Ainsi, encore faut-il s'efforcer de relier la notion de l'arbitrabilité à l'ordre public. L'enjeu est qu'une sentence arbitrale serait nulle non pas en raison de ce que l'arbitre décide, mais en raison du fait que la sentence serait intervenue là où seule la juridiction étatique est compétente^17(*). En ce sens, en matière de l'arbitrage commercial international et de l'ordre public, l'accent est mis sur le point de savoir si un différend peut faire l'objet d'un recours devant un arbitre international. C'est l'ordre public qui constitue le fondement à retenir pour apprécier le caractère arbitrable ou inarbitrable d'un litige.
• Certains critères sont à distinguer ; il existe des critères de l'arbitrabilité subjective et de celle objective. En revanche, cette distinction nous semble dépourvue d'intérêt. En effet, la vraie arbitrabilité n'est que l'arbitrabilité objective. C'est à ce dernier problème que l'on consacre notre première section. En ce sens, l'étude sur l'arbitrabilité du litige doit passer par les critères de l'arbitrabilité du litige (§ I) pour arriver à l'appréciation des critères de l'arbitrabilité objective (§ II).

§ I. Critères de l'arbitrabilité du litige

Lorsque l'on est en présence d'une problématique portant sur l'arbitrabilité d'un litige en droit du commerce international, on arrive avant tout à opérer la distinction entre l'arbitrabilité dite subjective et celle dite objective (A). Or, l'arbitrabilité subjective ne pose pas problème d'arbitrabilité au sens strict ; il s'agit plutôt d'une question portant sur l'aptitude à compromettre des personnes morales de droit public^18(*). Pour cette raison, seule l'arbitrabilité objective doit être étudiée essentiellement avec les fonctions de l'ordre public (B).

* ¹¹ Jean-Michel Jacquet et Philippe Delebecque, Droit du commerce international, Dalloz, Cours, édition 3^e, 2002. p. 386.

* ¹² Charles JARROSON, « Arbitrabilité : Présentation méthodologique », RJ. Com. 1996. n°1. p. 1.

* ¹³ Hugues KENFACK, Droit du commerce international, Dalloz, Mémentos, 2002. p. 42.

* ¹⁴ A. Boucher, Le nouvel arbitrage international en Suisse, Ed Helbing & Lichtenhahn, Bâle et Francfort-sur-le-Main, Théorie et pratique du droit, 1988. p. 37.

* ¹⁵ P. Level, « L'arbitrabilité », Rev. Arb. 1992. 213.

* ¹⁶ Charles JARROSON, op. cit., n°2 et 4, pp. 1 et 2.

* ¹⁷ Jean-Michel Jacquet et Philippe Delebecque, Droit du commerce international, Dalloz, Cours, édition 3^e, 2002. p. 386.

* ¹⁸ Jean-Baptiste Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999. p. 201.