Ordre Public et Arbitrage International en Droit du Commerce International

A. Principe d'autonomie

1. Le contenu du principe

• La convention ou clause d'arbitrage international peut être définie comme l'acte juridique par lequel deux ou plusieurs parties décident de confier à une juridiction arbitrale le litige qui les oppose ou est susceptible de les opposer. Elle est une convention particulière, et partant, doit faire l'objet d'une protection juridique particulière. L'autonomie de la clause compromissoire est le principe qui est appelé parfois le principe de la séparabilité de la clause compromissoire.
• On reconnaît depuis longtemps l'autonomie de la clause d'arbitrage, à l'intérieur du contrat qui la contient. Cela explique, par exemple, que la convention d'arbitrage puisse être soumise à une loi différente de celle qui gouverne le contrat principal et, partant, la nullité de ce contrat n'affecte pas nécessairement la validité de la clause arbitrale^81(*). Elle entretient donc des rapports complexes avec le contrat principal^82(*). La cause de nullité du compromis, lorsque le contrat est illicite, n'est pas l'absence d'autonomie de la clause compromissoire par rapport au contrat illicite^83(*). Le compromis est nul de façon autonome au motif de l'absence d'arbitrabilité du litige.
• Sur ce point précis, la jurisprudence française^84(*), comme mêmes certains auteurs, ne fait aucune différence selon que la question de l'illicéité est posée à titre principal ou incident. La Cour de Pris a, en effet, retenu que « la nullité du compromis ne découle pas de ce que le litige touche à des questions d'ordre public, uniquement du fait que l'ordre public a été violé ». La raison en est que si l'on veut que l'arbitre puisse statuer sur la licéité, il faut le lui permettre non seulement à titre incident mais également à titre principal.
• Par conséquent, sous les aspects jurisprudentiels, les conventions d'arbitrage conclues sur la terre entière doivent être confrontées uniquement aux exigences de l'ordre juridique français, visées par les tribunaux sous le vocable d' « ordre public international^85(*) ». Or, lorsque l'on envisage la conformité à l'ordre public en tant que condition de validité d'une convention, il n'est question que de la licéité de son objet et de sa cause^86(*).
• De surplus, l'indépendance juridique de la clause d'arbitrage ne vise pas seulement une autonomie par rapport au contrat principal, elle vise également une autonomie par rapport à tout droit étatique. Mais, il ne faut pas conclure à l'hypothèse où il s'agit d'un contrat sans loi. La réserve formulée est des règles impératives du droit français et de l'ordre public international^87(*).
• Pour être plus éclairé, la Cour de cassation a répondu à la question qui se pose au niveau du droit applicable en la forme de la convention d'arbitrage : « Attendu qu'en vertu d'une règle matérielle du droit international de l'arbitrage, la clause compromissoire est indépendante juridiquement du contrat principal qui le contient directement ou par référence et que son existence et son efficacité s'apprécient, sous réserve des règles impératives du droit français et de l'ordre public international, d'après la commune volonté des parties, sans qu'il soit nécessaire de se référer à une loi étatique^88(*) ».
• En vertu de cette jurisprudence de principe, la Cour de cassation a donc conclu à l'existence d'une règle matérielle éliminant le recours à une loi étatique^89(*), ce qui veut dire que la convention d'arbitrage est autonome par rapport aux droits étatiques.

* ⁸¹ Homayoon Arfazadeh, Ordre public et arbitrage international à l'épreuve de mondialisation, LGDJ, 2005. p. 45.

* ⁸² Jean-Michel Jacquet et Philippe Delebecque, Droit du commerce international, Dalloz, Cours, édition 3^e, 2002. p. 402.

* ⁸³ Pierre MAYER, « Le contrat illicite », Rev. Arb. 1984. p. 212.

* ⁸⁴ C.A Paris, 15 juin 1956.

* ⁸⁵ Sylvain BOLLÉE, Les méthodes du droit international privé à l'épreuve des sentences arbitrales, Economica, 2004. p. 9.

* ⁸⁶ Sylvain BOLLÉE, Les méthodes du droit international privé à l'épreuve des sentences arbitrales, Economica, 2004. p. 302.

* ⁸⁷ J. Béguin, G. Bourdeaux, A. Couret, B. Le Bass, D. Mainguy, M. Menjucq, H. Ruiz Fabri, C. Seraglini, J.M. Sorel, Traité du droit du commerce international, Litec, 2005. p. 872.

* ⁸⁸ Cass. 1^re Civ., 20 décembre 1993, Dalico, JDI 1994.432, note G. Gaillard.

* ⁸⁹ Jean-Michel Jacquet et Philippe Delebecque, Droit du commerce international, Dalloz, Cours, édition 3^e, 2002. p. 405.