De la nécessité d'une protection de la caution en matière de sureté en droit positif congolais

V. DELIMITATION DU SUJET

Etant consacré à la nécessité d'une protection de la caution en matière de sûretés en droit positif congolais, il est aisé de fixer l'opinion en disant que ce travail est délimité tant dans l'espace que dans le temps.

Au point de vue spatial, c'est tout l'espace congolais qui a été pris en considération.

S'agissant de la délimitation temporelle, cette étude portera sur la période allant de 1980 à nos jours, essentiellement sur la loi n°80-008 du 18 juillet 1980 modifiant et complétant la loi n°073-021 du 20 Juillet 1973 portant régime général des biens, régime foncier et immobilier et régime des sûretés.

VI. SUBDIVISION DU TRAVAIL

Outre l'introduction et la conclusion, le corps du travail s'articule autour de deux chapitres contenant à leur tour des sections et ces dernières des paragraphes.

Le premier chapitre traite des généralités sur le cautionnement et le second de la protection de la caution.

CHAPITRE PREMIER

GENERALITES SUR LE CAUTIONNEMENT

Il est difficile de parler du cautionnement sans pouvoir commencer par le situer par rapport aux deux catégories de sûretés que sont les sûretés réelles et les sûretés personnelles. Comme nous le savons déjà, une sûreté réelle est un droit reconnu au créancier, accessoirement à sa créance dont il garantit le paiement, qui grève un ou plusieurs biens déterminés (ou un ensemble de biens) du débiteur^14(*). La sûreté personnelle quant à elle consiste dans l'adjonction au rapport d'obligation principal d'un rapport d'obligation supplémentaire, permettant au créancier d'exercer des poursuites contre le garant, lequel est alors tenu pour un autre (le débiteur principal), et dispose d'un recours contre celui-ci, qui doit seul, finalement, supporter la dette^15(*).

De l'esprit de cette deuxième catégorie de sûretés, on peut affirmer avec moins de risques de se tromper que le cautionnement fait partie intégrante des sûretés personnelles.

Ainsi, tout au long de ce chapitre, il sera question non seulement de définir, de donner l'historique et la typologie du cautionnement (section 1), mais aussi de parler des caractéristiques du cautionnement et des causes d'extinction de celui-ci (section2).

Section 1 : DEFINITION, HISTORIQUE ET TYPOLOGIE DU CAUTIONNEMENT.

§.1. Définition et historique du cautionnement

A. Définition du cautionnement

La plupart des législateurs de différents pays ont reservé une même définition au cautionnement. C'est ainsi que par exemple l'article 335 de la loi dite foncière ou encore l'article 552 du CCL III équivalent à l'article 2011 du code civil Belge et Français définit le cautionnement en ces termes : « celui qui se rend caution d'une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n'y satisfait pas lui-même ».

Pour rendre cette définition légale claire et facile à comprendre, la doctrine a prévu d'autres définitions dont nous ne retiendrons dans le cadre de ce travail que deux seulement.

La première est celle proposée par Terré F, Simler Ph et Lequette Y^16(*) qui considèrent le cautionnement comme étant un contrat par lequel une personne, la caution s'engage à l'égard d'un créancier à payer la dette d'un débiteur, appelé débiteur principal, au cas où celui-ci serait défaillant.

La deuxième définition est celle de AYNES L^17(*) qui dit que le cautionnement est un contrat unilatéral par lequel la caution s'engage envers un créancier à exécuter l'obligation au cas où le débiteur ne le ferait pas.

De l'analyse de cette deuxième définition, il ressort, selon le même auteur que le cautionnement est :

· un contrat unilatéral.....:contrat (et non acte unilatéral) car il implique un échange de consentement entre la caution et le créancier, seules parties, ce qui n'empêche pas ce contrat de se former par le biais d'une stipulation pour autrui ; contrat unilatéral, car seule la caution devient débitrice.

· ....par lequel la caution s'engage à exécuter ....:il ne s'agit donc pas d'une convention quelconque, d'un gentilmen's agreement, d'un engagement d'honneur, mais bien d'un contrat générateur de l'obligation civile de payer ; ce qui distingue le cautionnement de la lettre d'intention ou comfort letter^18(*).

· ....l'obligation du débiteur principal : l'objet de l'engagement, c'est l'obligation d'un autre, le débiteur principal. Le cautionnement est accessoire. Son existence et son étendue dépendent de l'obligation principale. Le caractère accessoire permet, d'une part, de distinguer le cautionnement des garanties autonomes : délégation et garantie à première demande^19(*). D' autre part, il implique que la caution dispose en principe d'un recours après paiement contre le débiteur principal dont elle aura acquitté la dette. Pourtant, comme tout contrat, le cautionnement est aussi une source autonome d'obligations. Ses effets impliquent donc une combinaison parfois complexe de l'autonomie (de la source) avec la dépendance (par l'objet).

De plus la caution prend un engagement en principe subsidiaire : elle ne paie qu'à défaut du débiteur principal. Mais cet élément n'est pas l'essence du cautionnement. Aujourd'hui, les créanciers exigent souvent que la caution s'engage avec le débiteur principal en première ligne, ce qui ne dénature pas le contrat.

Toutefois, retenons que le mot cautionnement peut revêtir plusieurs sens :

Ø dans le langage commun, il évoque souvent l'idée d'un dépôt d'espèces ou de valeurs en garantie de la bonne exécution d'une obligation. La caution, dans ce cas, est constituée par l'objet du dépôt. S'il s'agit toujours d'une sûreté, elle est à l'évidence réelle : elle n'est autre chose qu'un gage^20(*).

Ø Si on se place sur l'idée de sûreté personnelle, on voit que ce mot peut, là aussi, revêtir deux sens différents^21(*) :

o L'opération de cautionnement : cette opération est en réalité une opération qui met aux prises trois personnes : créancier, débiteur et caution qui s'engage à la demande du débiteur mais qui est liée par un contrat de garantie avec le débiteur.

o Le contrat de cautionnement qui vise seulement le contrat unissant la caution et le créancier.

B. Historique du cautionnement

Selon BALATE^22(*), le cautionnement est une sûreté personnelle dont l'origine est très ancienne. Il a été avancé qu'elle était née avec le commerce, ou que les premières traces remontent au code d'Hammourabi ou encore à la bible.

A ce sujet, Bastin^23(*) dit que la première trace d'un semblant de caution est une sorte de caution morale, celle du Dieu adoré à l'endroit où l'opération se nouait. Le Dieu était en quelque sorte, non pas la caution car il était difficile de lui faire rendre des comptes, mais une sorte de « témoignage » de l'engagement. Des traces très anciennes de cet engagement par les dieux ont été retrouvées chez les Sumériens^24(*).

En droit romain, l'origine de la caution y apparaît comme étant bien plus ancienne que les garanties réelles et les obligations contractuelles qui demandent déjà la quasi nécessité d'un écrit, et postulent un degré d'instruction qui n'est pas indispensable, en principe pour la caution.

Faute d'écrit chez une population dont la majorité ne savait ni lire ni écrire, la caution ne pouvait se concevoir que comme fondement de l'existence d'un marché qui se faisait de la main à la main. Ainsi, la première garantie imaginable fut la cession d'un bien ou d'une personne en possession ou en propriété au bénéficiaire, lequel restituera la chose lorsqu'il aura reçu la contrepartie initiale en retour. L'otage constitue donc la première garantie trouvée par l'homme pour bénéficier du marché qu'il convoitait.

Toutefois, la garantie donnée par l'otage présentait des inconvénients. Le droit romain a alors cherché une solution alternative et se fut la caution.

La caution de l'otage est à l'origine un engament verbal et pour lui donner plus de solennité, il se réalise d'abord devant un autel, dans un temple, parfois en présence des témoins.

De cette origine ancienne provient qu'encore dans notre droit, la caution peut être verbale, et prouvée par toute voie de droit civil.

Le développement de l'idée de l'engagement personnel a provoqué la transformation de l'otage détenu effectivement en une caution affectée seulement à une détention éventuelle. La caution accepte la menace de détention, elle assume également le devoir de payer la rançon pécuniaire de sa libération.

On trouve également en droit romain, la notion de caution de marché non en faveur d'une entreprise privée mais en faveur de l'Etat. Il existe déjà à cette date la propre caution du débiteur principal, pour montrer qu'il est personnellement engagé.

C'est à cette époque qu'apparaissent les grands principes du cautionnement qui seront détaillés au cours du présent travail.

Ainsi en est-il le principe selon lequel la caution qui s'est libérée de ses engagements est subrogée à tous les droits du bénéficiaire. Il en est de même de la pratique que la caution peut s'engager à une somme moins élevée que le débiteur principal. Une loi Cornelia fixa même au taux de son engagement un maximum assez bas. Enfin, Justinien en 535 après Jésus-Christ créa le bénéfice de discussion, loi plus favorable à la caution, qui permettait de renvoyer le créancier qui la poursuivait à discuter en premier lieu avec le débiteur principal.

Le droit romain du cautionnement fut remis à l'honneur par Pothier au XVIII^ème siècle. Le recours à la pensée de Pothier comme fondement des solutions reprises dans le code civil constitue assurément l'une des tendances de la pensée juridique contemporaine. Le tricentenaire de sa naissance n'est sans doute pas la justification de ce recours.

Mais l'entreprise de codification qu'il avait réalisé a sans aucun doute simplifié la recherche des codificateurs et partant exerce encore aujourd'hui un authentique rôle attractif.

Dans son « traité de droit français » à propos duquel il écrivait qu'il ne s'agissait que de l'adaptation aux circonstances de l'époque de vielles lois du droit romain, Pothier donne une définition de la caution qui reste toujours valable aujourd'hui : « Le cautionnement est un contrat par lequel quelqu'un s'oblige pour un débiteur envers le créancier, à lui payer en tout ou en partie ce que ce débiteur lui doit, ou accédant à son obligation. On appelle caution ou fidéjusseur, celui qui contracte une telle obligation ».

Selon Bastin, la place prise en droit romain par la sûreté personnelle qu'est la caution est d'autant plus étonnante, que la plupart des pays qui l'environnaient et notamment la Grèce, donnaient une préférence à la sûreté réelle et principalement l'hypothèque. Selon cet auteur, la raison est d'ordre éthique. Le citoyen romain préférait la sûreté personnelle car c'était une question d'honneur que d'avoir la réputation d'être solvable. L'analyse a posteriori ainsi faite mérite sans doute que l'on y ajoute un bémol. N'est-elle pas une ratification légitimatrice du soutènement cherché par l'auteur à la pratique développée du cautionnement dans le secteur bancaire d'autant plus que ces derniers jours le cautionnement, qui était un service d'amis ou des proches parents, c'est-à-dire un contrat de bienfaisance et par nature gratuit, mettant toute idée d'avantage personnel à côté, a connue une révolution et est devenue l'une des pièces essentielles de l'économie ?

* ¹⁴ T'KINT F., Sûretés et principes généraux du droit de poursuite des créanciers, 3^ème éd., Bruxelles, Larcier, 2000, n°189

* ¹⁵ AYNES L., Sûretés, publicité foncière, T4, 9^ème éd., Paris, CUJAS, 1998, n°100

* ¹⁶ TERRE F., SIMLER Ph. Et LECQUETTE Y., In droit civil : Les obligations, Paris, Dalloz, 1999, n° 326-1. Voire aussi Simler et Delebecque, les sûretés, publicité foncière, Paris, Dalloz, 1995, n°22

* ¹⁷ Op. Cit. , n°101

* ¹⁸ Engagement pris par une société mère envers un créancier, généralement une banque, de faire en sorte que la filiale remplisse ses obligations financières. D'origine anglo-saxone, ces engagements soulèvent des difficultés d'interprétation.

* ¹⁹ La garantie à 1^ère demande est la plus fréquente et la plus rigoureuse de toutes les garanties autonomes. Comme l'indique sa dénomination, elle sera exigible à tout moment, à l'entière discrétion et sur simple appel du bénéficiaire. Aucune justification n'est requise. Et le paiement devra intervenir sans délai, encore que la garantie à 1^ère demande est dominée par le principe de l'inopposabilité des exceptions tenant à l'obligation garantie. Le banquier (et plus encore le donneur d'ordre) s'en remet à totale bonne foi du bénéficiaire. Le jargon financier américain qualifie la garantie à 1^ère demande de suicide guanrantee (Cfr. TIKINT F, Op. Cit., n°841) et AYNES. La qualifie de sûreté négative (Op. Cit., n°320)

* ²⁰ SIMLER Ph et DELEBECQUE Ph, Op. Cit., n°320

* ²¹ http://www.juristfac.blogspot.com//2005/11/droit-des-srets.html, 03 Octobre 2007

* ²² BALATE E., In « étude relative à la protection des consommateurs dans le domaine du cautionnement, p. 14 et s »

* ²³ Bastin in « le paiement de la dette d'autrui », LGDJ, 1999, p. 19 et S.

* ²⁴ La première trace de la caution se trouve dans le recueil des lois d'Ennuna découvert en 1948 sur les bords d'un affluent du Tigre. Il en est question dans les articles 22 à 25 du recueil, où sont évoqués des sanctions qui frappent celui qui conserve abusivement un gage, lorsque la dette est échue et payée ou l'otage qui se soustrait à l'emprise du créancier. Selon le législateur d'Ennuna, un otage majeur est responsable et doit respecter sa situation d'otage, mais on ne peut lui reprocher, si l'otage est un enfant, de vouloir retourner chez ses parents. Dans cette hypothèse, il y a lieu d'offrir une caution pour garantir les engagements pris par le débiteur. Selon Bastin, il s'agit de la 1^ère trace d'une véritable caution offerte par quelqu'un qui ne parait pas, à première vue, devoir être membre de la famille, mais qui devait probablement l'être dans la pratique. De Ennuna, la caution serait ensuite posée dans les villes Sumériennes. Puis elle se serait introduite dans le nord de la Phénicie. Le droit commercial phénicien se serait alors répandu à Rhodes et Justinien reprit la caution dans son oeuvre de codification : la loi des Rhodiens. Elle est aussi restée la base du droit commercial maritime Byzantin et ce dernier se serait alors introduite vers Venise où la loi des Rhodiens fut effectivement adoptée. Venise a eu un rôle considérable tant dans l'introduction du commerce que des lois le régissant et c'est par ce biais que la caution s'est répandue dans toute l'Europe, puis dans le reste du monde.