WOW !! MUCH LOVE ! SO WORLD PEACE !
Fond bitcoin pour l'amélioration du site: 1memzGeKS7CB3ECNkzSn2qHwxU6NZoJ8o
  Dogecoin (tips/pourboires): DCLoo9Dd4qECqpMLurdgGnaoqbftj16Nvp


Home | Publier un mémoire | Une page au hasard

 > 

Le rôle du Commissaire aux Comptes dans l'acte uniforme OHADA

( Télécharger le fichier original )
par Malam Petel YOUSSOUFA
Université de Ngaoudere Cameroun - Master 2 2009
  

Disponible en mode multipage

Bitcoin is a swarm of cyber hornets serving the goddess of wisdom, feeding on the fire of truth, exponentially growing ever smarter, faster, and stronger behind a wall of encrypted energy

INTRODUCTION GENERALE

A l'heure de la mondialisation et de la modernisation de l'économie, l'Afrique doit relever d'énormes défis tant sur le plan politique qu'économique, pour remonter à grande vitesse la distance qui le sépare des pays développés. Dans la plupart des pays, c'est le droit hérité de la colonisation qui continue à s'appliquer.1(*) Or ce droit est source d'incertitude et d'insécurité. L'incertitude se justifiant par le fait que les lois organisant les activités économiques épousent la politique de chaque pays ; et l'insécurité elle, s'analyse tant sur le plan juridique que judiciaire. Juridiquement, il ya une multitude des textes parfois contradictoires qui organisent les activités commerciales. Et judiciairement, se pose le problème des décisions rendues devant les juridictions. Ce malheureux constat impropre au bon développement de l'activité commerciale, a poussé le législateur OHADA2(*), comme son homologue européen à unifier les législations nationales dans des Actes uniformes pour, entrer de plein pied dans la modernisation du droit des affaires. Le pas a été franchi le 1er janvier 1998 avec l'entrée en vigueur de l'Acte Uniforme relatif aux sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique. Cet acte s'applique à toutes les sociétés commerciales par leur forme ou par leur objet conformément à ses articles 6 et 2. Le dessein primordial du législateur OHADA est de favoriser l'investissement. On sait que le moyen le plus approprié pour le réaliser est la société commerciale3(*). Or, la société commerciale qu'il s'agisse de la société de personnes ou de la société des capitaux, dans sa constitution, repose sur des intérêts diversifiés, dont les plus déterminants sont en toute logique financière4(*). Le développement de ces sociétés dépasse le cadre individuel. Philippe MERLE remarque dans ce sens que, si l'activité et les ressources d'un seul individu peuvent suffire pour créer une entreprise ne nécessitant pas au départ de gros investissements, son développement lui, passe nécessairement par une augmentation des sommes engagées.5(*)La société anonyme est un cadre qui répond parfaitement à cette préoccupation du développement. Elle est le moyen de réunir des capitaux et d'associer des épargnants à la réalisation d'une activité individuelle et commerciale, sans leur faire courir un risque illimité.6(*) La Société Anonyme(S.A.) est devenue un meilleur instrument du capitalisme7(*) que le législateur OHADA a adopté aux exigences fonctionnelles et structurelles dictées par la mondialisation de l'économie8(*). Il faut déjà dire qu'avec la suppression de la société en commandite par action, la société anonyme est devenue l'unique société des capitaux qui puisse être constituée dans les Etats membres de l'OHADA9(*). Le législateur OHADA a consacré la société Anonyme Unipersonnelle et celle Pluripersonnelle.

La première, est celle qui est créée par un seul actionnaire ou associé ; et la seconde, c'est celle qui est créée par plusieurs actionnaires. La société anonyme est définie d'après l'article 385 aliéna 1er de l'AUDSCGIE comme une société dans laquelle les actionnaires ne sont responsables des dettes sociales qu'a concurrence de leur apport et dont les droits sont représentés par des actions. A la question de savoir de quel type de société anonyme s'agit-il ? Certains auteurs pensent qu'il en ait celles qui sont régies spécialement par d'autres dispositions. C'est notamment le cas des sociétés d'assurances.10(*)

Le législateur OHADA a fait preuve d'originalité en améliorant les règles de constitution, d'organisation et de fonctionnement de la société anonyme11(*). Il impose un capital social minimum de dix millions de francs (10 000 000), qui est divisé en action, le montant minimal ne peut être inferieur à dix millions de francs CFA. Lorsque la société fait appel à l'épargne publique, ou lorsque ses titres sont inscrits à la bourse des valeurs, le capital minimum est de cent millions de francs CFA (100 000 000). Les dispositions de l'acte uniforme sont d'ordre public, toute chose qui permet de la rendre plus efficace. Les irrégularités de constitution ou des actes sociaux échappent autant que possible à la nullité. La préférence du législateur est alors d'encourager la régularisation des vices qui entachent la société.12(*)Dans une autre optique, le fonctionnement de la société anonyme est mieux clarifié. Plusieurs situations étaient jusqu'ici peu saisies par le droit. On était dans le mal droit que dans le non-droit.13(*)

Une certaine flexibilité est laissée quant au mode de son administration ; on peut opter pour une société anonyme avec un conseil d'administration, dirigée soit par un président directeur général, ou pour une société anonyme avec un administrateur général unique. Pour l'essentiel, la constitution de cette société passe par cinq phases : l'établissement du bulletin de souscription, le dépôt de fonds et la déclaration notariée de souscription et du versement, l'établissement des statuts, l'immatriculation au R.C.C.M.,14(*)et enfin le retrait des fonds. Cette forme de société va pouvoir être utilisée par toutes sortes d'entreprises, de la petite ou moyenne entreprise (PME) familiale à la grande multinationale.

L'organisation de la société anonyme comprend nécessairement une assemblée générale des actionnaires qui nomme des organes de représentation. Enfin, sont également nommés des organes de surveillance et de contrôle. Le législateur africain à tiré à son profit le débat qui animait à un moment donné la doctrine française sur le caractère démocratique ou non de la société anonyme.15(*) C'est pour cette raison qu'il a distingué et reparti les différents pouvoirs. Lato sensu, il s'agit des organes de direction, de gestion et certainement celui du contrôle ; tout ceci dans le but de dissocier la direction et le contrôle de la société anonyme.

Le terme contrôle donne généralement lieu à plusieurs interprétations. Dans le petit Larousse,16(*)ce mot a deux sens : « action de contrôler quelqu'un ou quelque chose », ce qui renvoie au contrôle-surveillance ; et action ou fait d'avoir un pouvoir ou une maîtrise sur quelqu'un ou quelque chose. Cet aspect renvoie au contrôle-maîtrise. Ces divers aspects trouvent à s'appliquer en droit. En effet dans le vocabulaire du doyen CORNU17(*) il y'a trois appréhensions du mot contrôle: la vérification, la maitrise et la surveillance. A cet effet il faut noter que le contrôle-maitrise est détenu par des associés majoritaires, c'est-à-dire par les organes qu'ils désignent. Et le contrôle-surveillance est généralement détenu par les élus ou les mandataires de l'assemblée générale.18(*)Le contrôle s'il n'assure pas une sécurité absolue, évite certains abus, et dans sa fonction moderne, il prévient de certains risques en anticipant sur les difficultés de l'entreprise. Le souci de promouvoir l'entreprise sociétaire supposait dès lors que le législateur accorde la plus grande attention au contrôle en faisant de ce dernier l'un des aspects essentiels de la vie sociale, et surtout un dispositif particulièrement destiné à favoriser la réhabilitation et l'essor des sociétés commerciales.19(*)Le problème évident que pose le contrôle de la société anonyme en droit OHADA est celui de la vérification des informations fournies par les dirigeants sociaux.

A ce niveau nous posons nous la question de savoir comment est organisé le contrôle de la société anonyme en droit OHADA ? Autrement dit, ce contrôle est-il efficace ? Mieux encore, permet-il d'assurer la transparence des informations fournies par les dirigeants sociaux? Permet-il de répondre aux attentes multiples du législateur africain ?

Ce sujet est d'un intérêt juridico-économique immense ; il permet non seulement de connaitre le régime juridique du contrôle et la condition juridique des contrôleurs d'une part ; mais aussi, permet d'assurer d'autre part, le développement des sociétés anonymes en protégeant les investissements. Le législateur OHADA a procédé à l'amélioration des mécanismes de contrôle en premier lieu (Ière partie) ; ce qui a entrainé le renforcement des sanctions issues directement de ce contrôle en second lieu (IIème partie).

PREMIERE PARTIE : L'AMELIORATION DES MECANISMES DU CONTROLE DE LA SOCIETE ANONYME

Le développement par la création des richesses économiques n'est l'apanage d'aucun peuple. Il se conçoit et se construit. L'un des moyens le plus sûr de le réaliser est de favoriser l'investissement par la création des sociétés commerciales.20(*)C'est sans doute pour cette raison que le législateur OHADA a consacré toute les formes des sociétés commerciales. Ce développement connait des grandes chances d'aboutir avec une gestion saine et transparente, assurée par un contrôle efficace et renforcé des opérations relatives à la gestion de la société. Sur le plan interne notamment, avec le réveil des actionnaires grâce à l'inspiration de « corporate governance 21(*)», les actionnaires assurent effectivement un contrôle sur la société. Sur le plan externe, ce contrôle est assuré par les commissaires aux comptes, qui ont vu leur compétence améliorée notamment par l'instauration des nouvelles missions.

L'appréhension effective de ce contrôle mérite qu'on traite séparément ces deux types de contrôle. Ainsi, il faut donc distinguer selon que ce contrôle se déroule sur le plan interne (chap.1), ou selon qu'il se déroule sur le plan externe (chap.2).

L'AMELIORATION DU CONTROLE DE LA SOCIETE ANONYME SUR LE PLAN INTERNE

CHAPITRE I :

La société anonyme est l'une des sociétés les mieux organisées. Elle est créée par la volonté des actionnaires. A sa base se trouve un contrat. Mais de nos jours, ce caractère est discuté, le fait qu'on exige en plus du consentement des actionnaires l'affectio societatis et sa réglementation minutieuse par la Loi, fait qu'on lui attribue le caractère institutionnel. Bien que l'assemblée générale des actionnaires soit l'organe suprême de la société et disposant des pouvoirs dépassant la gestion quotidienne, elle est caractérisée par l'absentéisme des actionnaires. Cet absentéisme s'expliquait pour diverses raisons. Tout d'abord, les assemblées générales sont des organes intermittents, leur fréquence de réunion est annuelle, ce qui limite forcement leur action. A coté des organes d'exécution de la société anonyme qui siège de façon constante, l'influence de l'assemblée générale apparait forcement moindre. De plus, les actionnaires peuvent, dans certaines grandes sociétés, être très nombreux et plus ou moins isolés. La complexité des documents qu'ils reçoivent ainsi que leur sentiment d'impuissance découragent vite leurs velléités d'intérêt pour la gestion de la société. Depuis quelques années, il faut remarquer un certains réveil de ces actionnaires qui souhaitent qu'on leur explique ce qui se passe dans la société dont ils sont propriétaires. Leur intéressement à la vie de la société ne peut qu'améliorer le contrôle qu'ils opèrent dans la société. Cette amélioration se traduit par la facilitation du contrôle par l'assemblée des actionnaires d'une part (sect.1) ; et d'autre part, par la possibilité d'exercice de ce contrôle par les actionnaires eux-mêmes (Sect. II).

SECTION I : LA FACILITATION DU CONTROLE PAR L'ASSEMBLEE DES ACTIONNAIRES

L'assemblée générale des actionnaires est l'organe souverain de la société, et tout actionnaire a le droit d'y participer sauf disposition contraire de l'acte uniforme.22(*) L'article 125 de l'AUDSCGIE ajoute que toute clause des statuts contraire est réputée non écrite.

Il faut tout d'abord distinguer les différents types d'assemblée des actionnaires (P1) avant d'examiner le contrôle proprement dit et sa facilitation (P2).

PARAGRAPHE 1 : LA DISTINCTION DES ASSEMBLEES GENERALES DES ACTIONNAIRES

Il existe 04 types d'assemblées générales ; l'assemblée générale constitutive et celle ordinaire d'une part(A), et l'assemblée extraordinaire et celle spéciale d'autre part(B).

A - les attributions de l'assemblée générale constitutive et celle ordinaire

Ces attributions varient selon qu'elles concernent l'assemblée générale constitutive(1), ou celle ordinaire(2).

1 - L'assemblée générale constitutive

Elle est celle qui se réunie à la constitution de la société pour vérifier un certain nombre d'opérations, et nomme éventuellement les premiers organes de gestion et de contrôle de la société.23(*)Elle est composée d'assemblée générale pré-constitutive et celle constitutive.24(*)Le rôle de l'assemblée pré-constitutive consiste à désigner un commissaire aux apports. Celui-ci est chargé d'assurer l'égalité entre les futurs actionnaires. L'assemblée générale constitutive quant à elle, est celle qui signe en quelque sorte l'acte de naissance de la société anonyme. Si la société anonyme fait appel public à l'épargne, la règle générale veut que les fondateurs présentent préalablement à l'opération, du visa de l'organisation de contrôle de la bourse des valeurs des Etats parties dont le public est sollicité, un projet de document d'information. Ce document informe le public sur l'organisation, la situation financière, l'activité et les perspectives de l'émetteur ainsi que les droits attachés aux titres offerts. En somme, l'AUDSCGIE pose des conditions spécifiques pour la constitution de cette société,25(*) non seulement il faut le document et la notice d'information, mais en plus, il faut les publier.

2- l'assemblée générale ordinaire

C'est celle qui prend toutes les décisions ne modifiant pas le statut. Elle est constituée de tous les actionnaires ayant acquittés leur droit. Mais certains actionnaires peuvent se voir refuser l'accès si cela est prévu dans les statuts. Ses compétences sont multiples.26(*)Elle est chargé de :

- Statuer sur les états financiers de synthèse de l'exercice ;

- Décider de l'affectation du résultat ; à peine de nullité de toutes les délibérations contraires, il est pratiqué sur le bénéfice de l'exercice diminué, le cas échéant, des pertes antérieures, une dotation égale à un dixième au moins affectée à la formation d'un fonds de réserve dit « réserve légale «. Cette dotation cesse d'être obligatoire lorsque la réserve atteint le cinquième du montant.

- Nommer les membres du conseil d'administration ou l'administrateur général et le cas échéant, l'administrateur général adjoint, ainsi que le commissaire aux comptes ;

- Approuver ou refuser d'approuver les conventions conclues entre les dirigeants sociaux et la société ;

- Émettre des obligations ;

- Approuver le rapport du commissaire aux comptes prévu par les dispositions de l'article 547 du présent Acte Uniforme.

L'assemblée générale ordinaire ne délibère valablement sur première convocation que si les actionnaires présents ou représentés possèdent au moins le quart des actions ayant le droit de vote. Sur deuxième convocation, aucun quorum n'est requis.

B- Les assemblées générales extraordinaires et spéciales

Le champ d'application de l'assemblée générale extraordinaire (1) est différent de celui de l'assemblée spéciale (2).

1- L'assemblée générale extraordinaire

A la différence de l'assemblée générale ordinaire, le droit de participation de l'actionnaire à cette assemblée ne saurait, sous peine de nullité de la clause, être limité.27(*)

Elle est seule habilitée à modifier les statuts dans toutes les dispositions ; et toute clause contraire est réputée écrite.28(*)Elle est également compétente pour :

- Autoriser les fusions, scissions, transformations et apports partiels d'actif ;

- Transférer le siège social en toute ville de l'Etat partie où il est situé ou sur le territoire d'un autre Etat ;

- Dissoudre par anticipation la société ou en proroger la durée.

Toutefois, l'assemblée générale extraordinaire ne peut augmenter les engagements des actionnaires au-delà de leurs apports qu'avec l'accord de chaque actionnaire.

Par souci de simplification et de souplesse dans le fonctionnement de la société anonyme, le législateur a revu à la baisse les quorums exigés pour l'assemblée générale extraordinaire. Désormais, elle peut délibérer valablement sur première convocation lorsque la moitié au moins des actionnaires est présente ou représentée, et le quart en cas de deuxième ou troisième convocation, et le recommencement du cycle des convocations précédemment admise, n'a pas été reprise par l'AUDSCGIE.29(*)

2 - L'assemblée spéciale

Pour ce qui est de cette assemblée, elle réunit les titulaires d'actions d'une catégorie déterminée. Elle approuve ou désapprouve les décisions des assemblées générales lorsque ces décisions modifient les droits de ses membres.

La décision d'une assemblée générale de modifier les droits à une catégorie d'actions, n'est définitive qu'après approbation par l'assemblée spéciale des actionnaires de cette catégorie.30(*)Pour ce qui est de sa délibération, celle-ci ne délibère valablement que si les actionnaires présents ou représentés possèdent au moins la moitié des actions, sur première convocation, et du quart des actions sur deuxième convocation. A défaut de ce quorum, l'assemblée doit se tenir dans un délai de deux mois à compter de la date fixée par la deuxième convocation. Le quorum reste fixé au quart des actionnaires présents ou représentés possédant au moins le quart des actions.31(*)Les règles de fonctionnement de cette assemblée demeurent les mêmes que celles de l'assemblée générale extraordinaire.

Il faut retenir à la sortie de ce paragraphe que, la connaissance parfaite de ces différentes assemblées générales est d'une nécessité capitale, c'est sur ces compétences que vont porter le contrôle.

PARAGRAPHE 2 : LE CONTROLE DE LA SOCIETE ANONYME PAR L'ASSEMBLEE GENERALE DES ACTIONNAIRES

L'exercice du contrôle porte sur la possibilité de s'informer et d'approuver les comptes d'une part, (A) et d'autre part, il porte aussi sur certaines opérations (B).

A- L'information accrue des actionnaires et l'approbation des comptes

De plus en plus, l'AUDSCGIE a augmenté la possibilité pour les actionnaires de s'informer (1); toute chose qui facilitera la vérification des comptes (2).

1. L'information accrue des actionnaires

Le droit à l'information figure parmi les droits politiques de l'actionnaire.32(*)Il peut l'exercer périodiquement ou en permanence.33(*)Le contrôle des actionnaires peut se faire par l'intermédiaire des questions posées aux dirigeants. En ce sens, il est prévu à l'article 158 de l'AUDSCGIE que dans une société anonyme, tout actionnaire peut deux fois par exercice, poser des questions au président du conseil d'administration, au président directeur général ou à l'administrateur général, selon le cas, sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l'exploitation. La réponse est communiquée au commissaire aux comptes. Le président du conseil d'administration, le président directeur général ou l'administrateur général, selon le cas, répond par écrit, dans un délai d'un mois aux questions posées en application de l'alinéa précédent. Dans le même délai, il adresse copie de la question et sa réponse au commissaire aux comptes. L'actionnaire peut se faire aider sur l'interprétation de ces bilans par des professionnels. L'Acte uniforme en consacrant ce droit à l'information est venu remettre en cause ce que certains auteurs pensaient de l'assemblée des actionnaires.34(*)Au doyen Ripert35(*) d'en ajouter que «  la décision de l'assemblée est une approbation aveugle de la décision préalable du conseil d'administration... Les actionnaires sont résignés à ne rien comprendre, à ne rien savoir. Ils se fient aux administrations ». Grâce à ces informations, les actionnaires disposent d'un véritable droit de contrôle sur la société. Dans la société anonyme, un ou plusieurs actionnaires représentant 0,5 à 5% du capital, selon le montant de ces derniers, peuvent requérir l'inscription à l'ordre du jour d'une assemblée général un projet de résolution dont le texte ainsi que l'exposé des motifs doivent obligatoirement être communiqué à l'organe de gestion de la société au moins dix jours avant la date de l'assemblée. C'est donc un droit d'information permanent sur la gestion qui est consacré.

Tout actionnaire peut, en outre à toute époque prendre connaissance et copie des documents sociaux visés à l'article précédent concernant les trois derniers exercices ; des procès verbaux et des feuilles de présence des assemblées tenues, si les statuts le prévoient.36(*) En cas de refus de communiquer à l'actionnaire les documents requis, celui-ci peut saisir le juge de référé qui peut ordonner à la société, le cas échéant sous astreinte, la communication de ces documents. Pareil litige a eu lieu dans une affaire apposant Njeudjui THADDEE au Continental Business Machine S.A : le juge de référé a rendu une ordonnance au tribunal de Première Instance de Yaoundé, ordonnance de référé n°-494/0 du 06 février 2001 obligeant la société à communiquer les documents requis au demandeur. Si au jour prévu pour la tenue de l'assemblée les documents ne sont pas toujours communiqués, le juge de référé saisi, pourra ordonner la suspension de la tenue de l'assemblée.

2- L'approbation des comptes

L'approbation des comptes relève exclusivement de la compétence de l'assemblée générale des associés.37(*)Celle-ci doit obligatoirement être tenue dans les six mois qui suivent la clôture de l'exercice social sur convocation d'organe de gestion. Le législateur OHADA a mieux défini la compétence de l'assemblée des actionnaires, en instituant clairement les droits des actionnaires. Ainsi, à la fin de l'exercice, les dirigeants doivent impérativement produire les comptes et bilans de la société. S'il n'est pas possible de respecter ce délai, l'organe de gestion peut avant qu'il soit exprimé, demander sa prolongation par une requête au président de la juridiction compétente. Pour ce qui est du délai, elle doit être impérativement envoyée aux actionnaires ainsi qu'aux commissaires aux comptes, au moins 15 jours avant la date de l'assemblée. Dans les sociétés anonymes faisant appel public à l'épargne, l'avis de convocation doit indiquer les projets de résolution ainsi que les lieux où doivent être déposées les actions aux porteurs.38(*) A la date de clôture de chaque exercice, le conseil d'administration ou les administrateurs généraux chargés de la gestion, doivent établir et arrêter les états financiers de synthèse prévus par le droit comptable. Les états financiers doivent être dressé et arrêtés rapidement soit dans les quatre mois de la clôture39(*)du délai de dépôt de la déclaration fiscale. Le commissaire aux comptes doit être convoqué à la séance au cours de laquelle les comptes et les états financiers doivent être arrêté, il doit remettre à l'organe de gestion, un rapport indiquant les contrôles et vérifications aux quels il a procédé, les sondages qu'il a effectués, ainsi que leur résultat, les modifications qui lui paraissent opportuns, les irrégularités et inexactitudes qu'il aura découvertes, ainsi que les conclusions à tirer des observations et modifications concernant les résultats de l'exercice comparés à ceux du dernier exercice.40(*) L'administrateur général doit en outre présenter à l'assemblée générale ordinaire annuelle un rapport particulier dans lequel il indique la nature et les conditions des «  conventions réglementées » passées ou poursuivis au cours de l'exercice.41(*)

B- les contrôles spéciaux de certaines opérations sociales

Ils portent sur les conventions que peuvent conclure la société et ses dirigeants(1) et sur les modifications des statuts(2).

1 - le contrôle des conventions

Ce contrôle est exercé par la collectivité des actionnaires et portent sur les différentes types des conventions.

Pour ce qui est des conventions réglementées, elles sont passées directement ou indirectement entre la société anonyme et l'un de ses gérants, administrateur ou dirigeant ou avec une entreprise ayant avec la société un ou plusieurs dirigeants. Il faut noter que le dirigeant ou l'associé concerné ne prend pas part au vote, et ses parts ou actions ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité. Ces conventions doivent être soumises à l'autorisation préalable du conseil d'administration dans les sociétés anonymes dotées d'un conseil. Un rapport spécial sur les conventions doit être présenté par l'administrateur général. Les conventions non approuvées ne sont pas nulles, elles produisent leur effet quitte pour le dirigeant ou l'actionnaire concerné à supporter les conséquences du contrat préjudiciable à la société. Ne constituent pas des conventions réglementées celles qui portent sur les opérations courantes et conclues à des conditions normales.42(*)Il s'agit des opérations effectuées par la société dans le cadre de ses activités, conclues dans les conditions appliquées par la société du même secteur par des opérations similaires. Les conventions interdites quant à elles sont bien spécifiées. Il s'agit des empruntes, des avances, ou des découvertes en compte courants, ainsi que des cautions ou avals au profit des dirigeants et associés, ou des administrateurs, ainsi que leurs conjoints ascendants ou descendants.43(*) Toutefois, l'interdiction ne s'applique pas aux administrateurs dans les sociétés anonymes. Les cautions, avals ou garanties à première demande souscrits par la société, doivent faire l'objet d'une autorisation préalable du conseil d'administration ou, de l'assemblée générale dans la société anonyme avec administrateur général.

2- Le contrôle des modifications statuaires

Les modifications des statuts de la société pouvant avoir des incidences graves sur les droits des associés, il est normal qu'ils soient informés et qu'ils se prononcent sur la résolution adoptée en ce sens. Leur contrôle s'exerce alors sur diverses opérations qui peuvent être envisagées par la société, et qui impliquent une modification des statuts et une atteinte au capital social. Ainsi en est-il spécialement des variations de capital et des restructurations de l'entreprise. La compétence de la modification des statuts est du ressort de l'assemblée générale extraordinaire.44(*)Pour les variations du capital, le droit reconnu aux actionnaires anciens de souscrire par préférence aux actions en numéraire renouvellement émises, est désormais consacré par l'article 573 de l'AUDSCGIE. Il permet essentiellement de sauvegarder les intérêts des associés, car il à une fonction égalitaire.45(*)Le droit préférentiel de souscription des anciens actionnaires peut être supprimé par l'assemblée générale. Mais cela n'est possible qu'après analyse du rapport du conseil d'administration ou de l'administrateur général sur les motifs de la proposition de suppression de ce droit.46(*)Le commissaire aux comptes est investi du pouvoir de contrôle, d'appréciation des clauses, et des conditions de cette opération, même si elle porte sur la réduction de capital.47(*)Par ailleurs, le contrôle des modifications statuaires concerne les restrictions de la société.48(*)S'agissant des opérations de fusion et des scissions, le législateur africain innove en instituant leur contrôle.49(*)La réglementation des techniques de fusion et de scission par l'AUDSCGIE est conçue dans le souci de protéger les minorités. Selon l'article 189 de l'AUDSCGIE, la fusion est l'opération par laquelle deux sociétés se réunissent pour n'en faire qu'une seule soit par création d'une société nouvelle soit par absorption de l'une par l'autre. Mais la question se pose de savoir comment déterminer la partie d'échange des nouveaux droits sociaux accordées aux associés. Le législateur OHADA à imposé d'établir à cette fin deux rapports émanant l'un, du conseil d'administration, et l'autre, du commissaire à la fusion portant sur la partie d'échange des actions et les conditions de leur évaluation.

SECTION II : LA FACULTE D'EXERCICE DU CONTROLE PAR LES ACTIONNAIRES : L'EXPERTISE DE GESTION

Le législateur OHADA est venu au secours des actionnaires minoritaires en instituant l'expertise de gestion. C'est ce que souligne à juste titre M.H.D.MODI KOKO BEBEY,50(*) quand il affirme que l'expertise de gestion est l'une des innovations les plus remarquables de la reforme du droit des sociétés commerciales en Afrique. Elle est réservée aux associés qui s'estiment moins éclairés sur la gestion sociale.

Pour sa mise en application, elle requiert certaines conditions relatives à l'objet et à la qualité pour agir (P.1) ; mais au-delà, lorsqu'elle aboutit, elle a une portée qui s'apprécie sur différents plans (P.2).

PARAGRAPHE I : LES CONDITIONS DE L'EXPERTISE DE GESTION

Les contours de l'expertise de gestion renferment la qualité pour agir (A), l'objet de la demande et la désignation de l'expert (B).

A- La qualité pour solliciter une expertise de gestion

L'expertise de gestion peut être sollicitée par les actionnaires minoritaires (1) et qu'en plus, c'est une action qui est ouverte au groupement des actionnaires (2).

1- Une action réservée aux seuls actionnaires minoritaires

A la différence de son homologue français qui donne la latitude pour agir à d'autres requérants comme le ministère public, le comité d'entreprise ou encore la commission des opérations de bourse,51(*)le législateur africain a estimé qu'il fallait réserver cette prérogative aux seuls associés minoritaires. Il aurait alors été préférable de parler d'«expertise de minorité» comme tel fut le cas en France, avant la loi 84-148 du 1er Mars 1984 qui ouvre les portes de l'institution aux demandeurs autres que les associés.

En utilisant l'expression «expertise de gestion», on aurait pu s'attendre à ce que le législateur de l'OHADA donne la possibilité à l'ensemble des protagonistes sociaux (ministère public, représentant des salariés, bourses des valeurs sous régionale) de s'informer sur la gestion sociale de telle sorte que par exemple les salariés qui constituent la dimension sociale et humaine de l'entreprise puissent avoir un véritable pouvoir de contrôle sur la gestion de la société.52(*)

Pour bénéficier de cette action, le requérant doit remplir deux conditions: il doit être associé ; c'est-à-dire bénéficier du titre mais également, de tous les droits qui sont attachés à sa qualité. C'est du moins ce qu'a retenu la cours d'appel de Versailles dans une affaire en date du 11 Mars 1999. En plus de cette condition, il faut que le requérant détienne un pourcentage minimum du capital social de 20%. «L'associé ayant des parts sociales qui représentent plus d'un cinquième du capital social peut demander avec succès une expertise de gestion des comptes(...)».53(*)

Alors que la loi française, dans ses articles L 225-231 et L 223-37 du code de commerce fixe respectivement à 5% dans les sociétés par action et 10% dans les sociétés à responsabilité limitée le pourcentage minimum à détenir, le législateur de l'OHADA quant à lui n'opère aucune distinction quant aux diverses formes sociales sur la qualité minimale de capital à détenir. On voit bien là que les rédacteurs du texte africain n'ont pas voulu créer une inégalité entre les acteurs sociaux.54(*)Les rédacteurs du traité ont sans doute pensé qu'un pourcentage très faible, même s'il offre la possibilité au plus grand nombre de minoritaire d'exercer un droit de contrôle sur la gestion, entrainerait par la même occasion des demandes abusives. La Cour d'appel d'Abidjan a eu l'occasion de statuer sur le pourcentage qu'un actionnaire pouvait détenir pour provoquer une demande d'expertise de gestion.

Dans cette affaire qui opposait la polyclinique AVICENES à M. BASSIT ASSAD, la Cour a décidé qu'en application de l'article 159 du traité relatif au droit des sociétés commerciales, un associé ne détenant que 8% du capital social ne pouvait obtenir la nomination d'un expert de gestion. Mais au delà des seuls actionnaires, cette action peut également être ouverte au groupement d'associés.

2- Une action ouverte au groupement d'actionnaires

Il ressort de l'article 159 de l'AUDSCGIE qu'un ou plusieurs associés représentant au moins le cinquième du capital social peuvent, soit individuellement, soit en se groupant sous quelque forme que ce soit, demander au président de la juridiction compétente du siège social la désignation d'un ou de plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion.

L'action dont bénéficient les groupements est au centre d'un débat. Un auteur55(*) pense qu'il faut envisager à ce niveau deux approches possibles du groupement. Soit le groupement n'agit que comme mandataire des associés, la règle nul ne plaide par procureur oblige alors chacun de ceux-ci à figurer nominativement dans la procédure, avec l'inconvénient que les associés seront présents, et qu'aucun désistement ne se produira ; soit, le groupement se prononce en son nom propre, et le problème est alors de savoir s'il serait autorisé à exercer individuellement, ou encore qu'il puisse détenir le minimum de pourcentage requis, ce qui peut entrainer un risque de cession massif des droits sociaux au profit du groupement.

Pour cet auteur, il faudrait voir dans cette autorisation donnée au groupement des minoritaires un simple moyen pour le législateur de faciliter l'exercice de l'action et non un mécanisme visant à opérer un regroupement quelconque des associés minoritaires. Pour le législateur de l'OHADA, il s'agit là de confirmer sa volonté d'assurer aux petits actionnaires les moyens de se défendre. Il doit en être ainsi, si l'on entend encourager l'actionnariat populaire et, par conséquent, pousser vers la bourse ceux qui n'ont que des moyens modestes, et qui seront nécessairement des petits actionnaires minoritaires. Il faut dans la conjoncture africaine actuelle leur donner une sécurité.

B- L'objet de la demande et la désignation de l'expert

Il ressort de l'article 159 de l'AUDSCGIE que l'expertise de gestion doit porter sur une opération de gestion pour qu'elle puisse être admise (1), et l'opération aboutirait par la désignation d'un expert(2)

1- La notion d'opération de gestion

L'expertise de gestion tend à obtenir des informations sur «une ou plusieurs opérations de gestion». Le droit de l'OHADA tout comme le législateur français n'a donné aucune définition de la notion d'opération de gestion.

Que faut-il entendre par ce silence? Est-ce à dire qu'il reviendra au juge d'apprécier au cas par cas? Cette absence de détermination précise de la notion peut, surtout avoir pour explication le fait que le législateur africain n'ait pas souhaité ni voulu enfermer cette notion aussi fluide, dans une définition qui l'aurait sans doute rendue difficile dans son application. Cependant, le fait de ne donner la possibilité de demander une expertise qu'aux minoritaires laisse penser qu'on pourrait se référer à un critère organique pour délimiter la notion. Ainsi, seront des opérations de gestion celles accomplies par des organes d'administration et de direction de la société, ce qui exclurait toutes celles accomplies par les organes délibérants. Il est évident qu'une telle appréciation restrictive de l'article 159 présente des avantages par sa simplicité de mise en oeuvre, surtout dans la mesure où la répartition des compétences entre l'assemblée et les organes de direction est bien délimitée.

La délimitation du domaine de l'institution sera nécessaire pour éviter des difficultés. En seront donc exclu à priori, les décisions prises par l'assemblée générale des actionnaires, car en principe, les informations données par l'assemblée générale des actionnaires doivent normalement suffire à faire la lumière sur les décisions prises par la société.

Il faut également exclure les décisions relevant de la seule compétence des actionnaires. Ainsi, la régularité de la tenue des assemblées générales ou encore, celle des décisions d'augmentation du capital, ne pourront fonder une expertise de gestion même s'il en est différemment d'une demande relative à une convention réglementée, ou de la critique d'une délibération spéciale des dirigeants.

Enfin, il faut aussi souligner que l'expertise de gestion ne devrait pas en principe enquêter sur l'ensemble de la gestion, et que sa mission ne devrait pas se confondre, ni empiéter sur celle du commissaire aux comptes. La demande des minorités ne doit pas mettre en péril l'ensemble de la gestion sociale. C'est ainsi que comme le demandait M. BASSIT ASSAD56(*), la demande d'expertise ne pouvait porter sur l'ensemble des comptes des trois derniers exercices. Qu'en est-il maintenant de la désignation de l'expert.

2- La désignation de l'expert

Il ressort de l'article 159 de l'AUDSCGIE que la juridiction compétente est le président de tribunal du siège social, et la procédure civile vraisemblablement, celle d'une assignation en référé dans le souci de maintenir le caractère contradictoire de l'expertise. Ceci même si les rédacteurs du texte ne l'ont pas précisée.

Le juge ainsi saisi peut designer un ou plusieurs experts. Malgré la terminologie utilisée, la personne chargée de présenter le rapport en question n'est pas un véritable expert. Le juge reste libre dans son choix et peut s'adresser à un expert judiciaire, un expert comptable, un commissaire aux comptes, un dirigeant de société spécialement averti des problèmes, ou toute autre personne qu'il estime compétent. Toutefois, il faut préciser qu'il serait moins conforme aux textes que le commissaire aux comptes en fonction dans la société soit désigné en qualité d'expert de gestion.57(*)

Le législateur ne précise pas non plus le régime procédural de l'institution. Le laconisme du texte conduit à se demander s'il est possible d'appliquer à titre subsidiaire les principes régissant les expertises judiciaires des différents Etats parties au traité. On peut raisonner comme en droit français en optant pour l'affirmative. En l'absence de règles spécifiques, il parait utile de se référer aux droits nationaux sans oublier cependant que l'expertise de gestion, présente un particularisme certain, et que les missions des deux experts sont différentes de nature.

Quant à la mission confiée à l'expert, elle doit être relativement générale puisqu'elle peut porter sur l'examen d'un point de droit. Cependant, celle-ci parait assez étroite. Ce qui n'est ici que la conséquence de son caractère complémentaire par rapport aux autres moyens d'information et de contrôle dont dispose l'associé.

L'expert de gestion doit être doté des pouvoirs déterminés par le président du tribunal du siège social. Sa mission ne devant pas faire double emploi avec celle d'autres organes chargés eux aussi d'informer les actionnaires. Le législateur facilite davantage le déroulement de la procédure de l'expertise de gestion en interdisant à la société de s'opposer à celle-ci, et surtout, en lui faisant supporter les frais.

Au delà de ce qui vient d'être évoqué, l'institution de l'expertise de gestion est une innovation importante consacrée par le législateur OHADA. Enfin de compte, elle a une portée qu'il convient d'examiner.

PARAGRAPHE II: LA PORTEE DE L'EXPERTISE DE GESTION

Comme toute institution nouvelle, l'expertise de gestion présente des mérites(A). Mais au delà, il faut revoir certains de ses aspects pour qu'elle soit plus efficace(B).

A- Les mérites de l'expertise de gestion

L'expertise de gestion participe à l'objectif d'améliorer le climat des affaires au sein des sociétés en garantissant une participation efficace des associés dans la gestion de leurs affaires (1). Il y a donc un souci de transparence et de protection des actionnaires minoritaires (2).

1- Le souci d'assurer la transparence et la conformité des opérations de gestion

Cette transparence est assurée par la vérification de certaines opérations par un professionnel. L'expertise de gestion a un intérêt évident et concerne surtout certaines opérations accomplies par les dirigeants. L'intérêt de cette expertise est l'obtention d'informations sur la gestion de la société qui permettront au demandeur d'apprécier l'opportunité de certaines opérations.58(*)

La vérification de ces opérations se fera par un professionnel mieux éclairé et expérimenté sur les actes de gestion accomplis par les dirigeants. Cet expert peut être un juriste, un comptable ou même un expert comptable.59(*) En plus, aucun secret professionnel ne pourra lui être opposé. Il dispose d'ailleurs d'une indépendance absolue dans l'exercice de son travail. Cette indépendance est le signe le plus évident qui rendra la certitude de son rapport. A coup sûr la transparence est assurée à ce niveau. Cette expertise est destinée à prolonger le contrôle des commissaires aux comptes, auxquels toute immixtion est interdite.

Pour ce qui est de sa mise en oeuvre, la procédure commence par une demande écrite d'information auprès du président du conseil d'administration ou du directeur portant sur une ou plusieurs opérations de gestion de la société. Cette question peut être posée par un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5% du capital social.

A défaut de réponse dans un délai d'un mois ou à défaut de communication d'éléments de réponse satisfaisant, les actionnaires qui ont posés la question peuvent demander en référé la désignation d'un ou de plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion. Le président du tribunal de commerce statue après convocation du président du conseil d'administration ou du directoire. L'expertise de gestion n'est qu'une mesure d'information. Le tribunal saisi doit seulement apprécier l'opportunité de la nomination sollicitée pour l'information du décideur. Toutes ces mesures visent à assurer la transparence des informations fournies par les dirigeants sociaux, ceci dans le but de protéger les actionnaires minoritaires.

2- La protection des actionnaires minoritaires

La société anonyme est une société des capitaux où ceux qui détiennent la majorité des actions dictent très souvent leurs lois aux actionnaires minoritaires. Ce caractère non démocratique a été décrié par un auteur60(*)bien connu. Il va au delà en affirmant qu'en plus de la domination des actionnaires majoritaires, selon le principe une action, une voie, il y a également celle des dirigeants sociaux. Le problème venait donc essentiellement du fait que le pouvoir, qui, normalement appartenait aux actionnaires du fait de leur détention d'action, était confisqué par les dirigeants qui l'exerçaient sans réel contrôle.61(*)

Le législateur africain a voulu protéger l'intérêt des actionnaires minoritaires.62(*) Il est nécessaire de cerner la définition véritable de l'intérêt. Cette notion est protéiforme et très controversée. On peut la définir de façon générale comme ce qui est avantageux et profitable à quelqu'un.63(*) Dans cette perspective, l'expertise de gestion protège tout d'abord les différents intérêts en présence. Il s'agit de l'intérêt économique, social et surtout des actionnaires. Mais en particulier, elle protège l'intérêt des actionnaires minoritaires.

En ce qui concerne la protection de l'intérêt social, il est la boussole de la société. Dans sa conception dite classique, il réside dans l'enrichissement de ses associés à travers la distribution des dividendes. Dans cette perspective, l'intérêt social étant le but poursuivi tel que prévu dans l'acte de la société, se confond avec celui de l'associé.64(*) Il est tout à fait utile de prendre en compte tous les différents intérêts pour justifier l'expertise de gestion.

L'expertise de gestion vise essentiellement à protéger la minorité. C'est d'ailleurs l'avis de certains auteurs avertis.65(*)Ils pensent qu'il s'agit «concrètement d'une expertise de minorité qui autorise les associés minoritaires pris individuellement ou en groupe à demander en justice une enquête sur des opérations de gestion». Les résultats du dépouillement des premiers arrêts rendus dans ce domaine dans l'espace OHADA le confirme. Dans un arrêt de la cour d'Abidjan en date du 2 Mars 2004, affaire Société Tetalock Process- CI SARL contre Tourreguitart Jorge Clussela, la demande d'expertise avait été introduite par un seul associé détenant 24,9% du capital. Enfin, l'expertise de gestion a été ordonnée au tribunal régional de Niamey sur la demande d'un associé détenant 49% du capital social, et qui se plaignait de n'avoir pas été informé de la vie sociale et, doutait de la sincérité et du sérieux de résolutions prises en assemblée.

B- Les requis de l'expertise de gestion

Comme toute oeuvre humaine, l'expertise de gestion présente des imperfections qui mériteraient d'être revisitées et vite corrigées, pour que, son application en plus de son effectivité devient efficace.

Il faut préciser la notion d'acte donnant lieu à expertise, (1) et ensuite l'instauration des sanctions pénales encourues en cas d'obstruction de cette opération d'expertise66(*)(2).

1- La précision de l'acte susceptible de donner lieu à expertise

Le législateur africain a utilisé en son article 159 le terme « opération de gestion »sans avoir pris soin de le définir. Il s'agit par principe des actes accomplis par les dirigeants sociaux et non des actes et décisions émanant des assemblées générales lesquelles ne sont pas des organes de gestion.

La notion de dirigeant peut revêtir plusieurs qualités. Selon le législateur OHADA, on entend par dirigeants sociaux de la société anonyme, le président du conseil d'administration, le président général adjoint ou l'administrateur général.

La notion de dirigeant doit être prise dans son sens large. En l'absence de critères légaux, la notion d'acte de gestion est imprécise. Il serait préférable que le législateur établisse un échantillon d'actes dont l'accomplissement ou le non accomplissement est constitutif de faute de gestion. Pour un auteur, commet une telle faute «celui qui ne se conduit pas comme l'eût fait à sa place un dirigeant diligent et avisé. »67(*)

Il propose de retenir trois modèles d'actes anormaux de gestion : les fautes volontaires, les fautes par imprudence et les fautes par négligence. Il est regrettable que l'AUDSCGIE n'ait pas organisé l'expertise de gestion sollicitée par un actionnaire de la société mère sur une filiale de celle-ci. En suite le législateur africain ne va pas au-delà si les associés majoritaires maintiennent leur confiance aux dirigeants.68(*)Il est enfin souhaitable que le rapport produit par l'expertise de gestion soit communiqué aux demandeurs et à tous les autres organes, tels que le ministère public, les différentes bourses de valeurs et les salariés.

Il ne sert à rien de consacrer l'expertise de gestion si on ne consacre pas de sanctions pénales69(*) à l'encontre des personnes qui entraveraient son aboutissement. A l'image de la législation française70(*), inspiratrice du droit OHADA, il est plus souhaitable que le législateur OHADA incrimine le comportement tendant à l'obstruction de l'opération d'expertise de gestion.

La victime de cette obstruction peut se prévaloir de l'article 1382 du code civil pour solliciter des dommages et intérêts si leur action ou omission cause un préjudice quelconque à toute personne intéressée. Mais cela ne trouvera juste application qu'en révisant la procédure aboutissant à la décision du juge.

2- La révision de la procédure aboutissant à la décision du juge

De prime abord se pose un problème concernant la place qu'occupe l'expertise de gestion. L'action en justice aux fins d'obtenir la désignation d'un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs questions de gestion est-elle subordonnée à l'échec ou à la non satisfaction d'une réponse donnée par des dirigeants de la société ? Précisément, l'expertise de gestion est-elle un droit à caractère subsidiaire par rapport aux autres moyens d'informations mises à la disposition des actionnaires ? Une tendance minoritaire71(*)répondait par l'affirmative, la plupart des auteurs72(*)s'exprimait en sens contraire. Dorénavant, dans le droit français, la procédure écrite et l'expertise de gestion ne sont plus des procédures indépendantes l'une à l'autre.73(*) Ce sont deux étapes d'une même procédure, la première indépendante et la seconde subsidiaire74(*). Un auteur75(*)a d'ailleurs venté les mérites de cette graduation, en affirmant que cette dernière a réalisé « un équilibre satisfaisant entre les nécessités de l'information des actionnaires minoritaires et celles de la protection de la société contre un harcèlement judiciaire excessif ». Il est souhaitable que le législateur africain adopte la même position.

Par ailleurs, il faut souligner que, c'est bel et bien le président de la juridiction qui est compétent et non le tribunal pour cette expertise. C'est à raison que le tribunal régional hors classe de Dakar s'est déclaré incompétent en date du 21mars 2002 dans une espèce où il (et non le président) fut saisi par un associé d'une société aux fin de : désigner un expert comptable et financier pour évaluer les valeurs des actions émises par la société.

Ensuite, l'expertise de gestion n'est pas une procédure de référé, même si il est statué en la forme de référé. La dernière préoccupation est relative au contenu du pouvoir du juge et l'intérêt de la nécessité de communiquer le rapport au juge.

La communication au juge a une importance, puisque si les actionnaires ne s'entendent pas, et qu'un litige nait, c'est devant ce dernier qu'ils se retrouveront. Et cela aurait permis de limiter le temps en évitant les autres enquêtes nécessaires.

Il y'a lieu de retenir à la fin de cette deuxième partie que l'institution du contrôle par les actionnaires est salutaire, surtout par le mécanisme d'expertise de gestion. Ce contrôle permet aux actionnaires de vérifier la gestion des dirigeants.

CONCLUSION DU CHAPITRE I

Le contrôle de la société anonyme sur le plan interne est d'une importance capitale, il est bel et bien exercé par les actionnaires à travers l'assemblée générale des actionnaires. Mais c'est surtout par l'expertise de gestion qu'il est beaucoup plus renforcé. Tout porte à croire que les actionnaires mêmes minoritaires exercent ce droit. Mais le législateur OHADA gagnerait à mieux l'organiser en la redéfinissant par une hiérarchisation de sa procédure, et surtout en donnant une suite à sa demande. Cela se fera notamment par l'institution des sanctions tant à son empêchement qu'a la suite qui lui est réservée.

L'AMÉLIORATION DU CONTRÔLE DE LA SOCIÉTÉ ANONYME SUR LE PLAN EXTERNE

CHAPITRE II :

Le contrôle de la société anonyme sur le plan interne ne suffit pas à garantir une gestion saine et transparente de la société. Ainsi, du fait de l'absentéisme des actionnaires, ou de leur incompétence, ce seul contrôle serait totalement insuffisant. En France, la loi de 1867 pour rendre plus efficace le contrôle des assemblées avait déjà prévu la nomination des commissaires chargés de vérifier les comptes sociaux. Les commissaires aux comptes sont devenus progressivement l'élément essentiel d'un contrôle qui déborde largement celui des seuls comptes.76(*)Le législateur OHADA a adopté ce système institué par son homologue Français. En effet, il a consacré le contrôle de la société anonyme sur le plan externe par les commissaires aux comptes. Dans son article 694, l'AUDSCGIE réitère que ce contrôle est exercé dans chaque société par un ou plusieurs commissaires aux comptes. Ces derniers sont en principe les seuls experts comptables agréés.77(*)

Le législateur OHADA a mieux clarifié le statut des commissaires aux comptes (section I), et à surtout fait accroitre leur nombre et compétence, toute chose contribuant au renforcement de leur contrôle (section II).

SECTION I : LA CLARIFICATION DU STATUT DES COMMISSAIRES AUX COMPTES

Le commissaire aux comptes n'est pas choisi ex-nihilo (P.I) et doit observer un certain principe pour assurer avec sérénité ses fonctions (P.II).

PARAGRAPHE I : LE CHOIX DU COMMISSAIRE AUX COMPTES

L'AUDSC a réglementé son entrée(A) et la fin de sa fonction (B).

A- Le choix du commissaire aux comptes

Le choix du commissaire aux comptes est conditionné (1), et obéit à certaines modalités (2)

1- Les conditions du choix

Les sociétés commerciales ont une liberté totale quant au choix du commissaire aux comptes. Peuvent avoir la qualité de commissaire aux comptes, les personnes d'une certaine compétence et d'une certaine liberté assurée.78(*)

Leur compétence est tirée de la qualité exigée. Seuls les experts comptables peuvent être désignés commissaires aux comptes qu'ils aient été agréés par l'Ordre des experts dans les Etats qui en possèdent un, ou alors choisis sur une liste préalablement établie par une commission siégeant dans la cour d'appel des Etats où n'existe pas l'Ordre des experts comptables. Dans les Etats membres de la CEMAC79(*), les experts comptables doivent être agréés par décision du comité de direction de la CEMAC.80(*)Selon l'article 696 de l'AUDSCGIE cette commission est composée de quatre membres :

- Un magistrat du siège à la cour d'appel qui préside avec une prépondérante ;

- Un professeur de droit, des sciences économiques et de gestion ;

- Un magistrat de la juridiction compétente en matière commerciale ;

- Un représentant du trésor public.

Le législateur OHADA a cependant modifié la composition de cette commission. Elle entre dans la modernisation du droit des affaires. En effet, en associant les juristes, les économistes et les gestionnaires, on obéit à l'optique de la professionnalisation ; puisque les opérations contrôlées sont devenues plus techniques et plus complexes. Il faut une compétence avérée pour assurer ce contrôle.

2- La désignation du commissaire aux comptes

Normalement, le commissaire aux comptes est désigné lors de la constitution de la société par l'assemblée constitutive ou par les statuts.81(*) Le législateur africain crée une distinction entre les sociétés anonymes en ce qui concerne le nombre des commissaires aux comptes. C'est du moins ce qui ressort de l'article 702 de l'AUDSCGIE même qui affirme que les sociétés anonymes ne faisant pas publiquement appel à l'épargne, sont tenues de désigner un commissaire aux comptes et un suppléant. Et celles faisant appel public à l'épargne désignent au moins deux commissaires et deux suppléants. Il faut remarquer que l'institution d'un commissaire aux comptes suppléant est nouvelle. La désignation de deux commissaires aux comptes dans les sociétés anonymes faisant appel public à l'épargne se justifie par l'importance de la surface économique de la société.82(*)Pour ce qui est des organes compétents pour leur désignation, il faut signaler qu'ils sont variés d'après l'article 703 de l'AUDSCGIE, le premier commissaire aux comptes et son suppléant sont désignés dans les statuts ou par l'assemblée générale constitutive. Si cette désignation a lieu en cour de vie de la société, ces commissaires sont désignés par l'assemblée générale ordinaire. Exceptionnellement, le commissaire aux comptes peut être désigné judiciairement. Il faut supposer alors que l'assemblée générale ait omis d'en élire un, tout actionnaire peut demander en référé au président de la juridiction compétente de suppléer à cette lacune. L'article 704 du même acte réglemente la durée de leur fonction. Il dispose que lorsqu'ils sont désignés dans les statuts ou par l'assemblée générale constitutive, leur fonction dure deux exercices sociaux, et lorsqu'ils sont désignés par l'assemblée ordinaire leur fonction dure six exercices sociaux. Leur mandat est de deux ou six ans suivant le mode de désignation. Bien que le texte ne le dise pas expressément, ce mandat est renouvelable par interprétation des articles 707 et 709.

B- La cessation de fonction du commissaire aux comptes

Lorsque certains actes sont commis par les commissaires aux comptes (1) les organes compétents peuvent mettre fin à leur mandat (2)

1- Les voies de sortie de fonction du commissaire aux comptes

Généralement, le commissaire est élu pour un mandat bien déterminé, et leur fonction ne prenne fin qu'à l'expiration du mandat. Mais exceptionnellement leur mandat peut prendre fin avant le terme fixé. Ainsi, ils peuvent être récusés, révoqués et parfois leur renouvellement peut être refusé.83(*)

La récusation a très souvent lieu lors de la désignation de ce commissaire. Dans un autre sens le commissaire aux comptes peut aussi être révoqué. Enfin la fonction du commissaire peut connaître une fin par le non renouvellement de son mandat. C'est le cas, lorsqu'à l'expiration de son mandat, l'assemblée ordinaire statuant sur les comptes de l'exercice écoulé, refuse de le confirmer dans ses fonctions. Telle est la quintessence de l'article 707 de l'AUDSGIE. Mais on lui donne tout de même la possibilité de s'expliquer à l'assemblée ordinaire.84(*)

Il faut ajouter que ces fonctions peuvent également prendre fin pour d'autres causes. Il s'agit, de la démission, du décès, d'empêchement, de la survenance d'une incapacité ou d'une incompatibilité, d'un jugement ordonnant la liquidation des biens, de la dissolution de la société, et en cas des sanctions disciplinaires. En somme il faut reconnaître que les missions confiées aux commissaires aux comptes sont fondamentales, elles ne s'accommodent guère des fautes et de négligence.

2- Les organes compétents pour ordonner la cessation de fonction du commissaire aux comptes

L'assemblée générale des actionnaires est la clé de voûte de la société anonyme. Il lui revient de nommer les dirigeants sociaux, d'approuver les comptes et de nommer les commissaires aux comptes. Il est tout à fait normal que le même organe ayant compétence en matière de nomination de ces commissaires, ait également compétence de les démettre. C'est ce qu'affirme l'article 706 de l'AUDSCGIE notamment lorsque cette assemblée ne lui renouvelle pas sa confiance. Par ailleurs lorsqu'un commissaire aux comptes est soupçonné d'impartialité, un ou plusieurs actionnaires détenant au moins le 10e du capital social ainsi que le ministère public peuvent demander sa récusation.85(*) Il ressort de ce texte que le commissaire aux comptes peut être révoqué par devant le juge. Cela peut être à la demande d'un seul actionnaire détenant au moins le 10e du capital social ou encore l'oeuvre d'un groupe d'actionnaire détenant le minimum récquis. Cette demande peut également être introduite par le ministère public. C'est une solution salvatrice, car ce sont ces personnes qui détiennent des moyens d'informations très perfectionnés, et peuvent s'en servir pour enquêter sur les faits et actes des commissaires aux comptes.

Le législateur OHADA n'entend pas s'arrêter en si bon chemin ; s'il a pris soin d'organiser les statuts et fonction des commissaires aux comptes, c'est dans l'optique de permettre à ceux ci de bien exercer leurs travaux. C'est dans ce sens qu'il a modifié leur nombre et les a assigné d'autres tâches.

PARAGRAPHE II : LE RENFORCEMENT DE L'INDEPENDANCE DU COMMISSAIRE AUX COMPTES

Ces renforcements passent nécessairement par l'examen des régimes des incompatibilités (A) et par une rémunération assurée du commissaire aux comptes (B)

A- L'extension et la sévérité du régime des incompatibilités

Les incompatibilités sont désormais plus étendues (1), et son inobservation est sanctionnée sévèrement (2).

1- L'extension du régime des incompatibilités

La liberté des commissaires aux comptes est recherchée à travers des nombreuses incompatibilités qui sont désormais posées. Il s'agit de leur assurer une liberté matérielle et morale.86(*)Aussi l'article 697 de l'AUDSCGIE pose-t-il de manière claire que les fonctions du commissaire aux comptes sont incompatibles avec :

- Toute activité ou tout acte de nature à porter atteinte à son indépendance ;

- Tout emploi salarié, sauf lorsqu'il s'agit d'un enseignement ;

- Toute activité commerciale, qu'elle soit exercée directement ou par personne interposée.

Par ailleurs, aux termes de l'article 698 du même acte, les fonctions du commissaire aux comptes sont incompatibles avec les activités ou actes de nature à porter atteinte à son indépendance. Ne peuvent pas être commissaire aux comptes :

- Les fondateurs, apporteurs, bénéficiaires d'avantages particuliers dirigeants sociaux de la société ou de ses filiales, ainsi que leurs conjoints ;

- Les parents et alliés jusqu'au quatrième degré inclusivement des personnes, visées au paragraphe 1 du présent article ;

- Les dirigeants sociaux possèdent le 10e du capital ainsi que leur conjoints ;

- Les personnes qui, directement ou indirectement ou par personne interposée reçoivent, soit des personnes figurant au paragraphe 1 du présent article, soit de toute société visée au paragraphe 3 du présent article, un salaire ou une rémunération quelconque en raison d'une activité permanente autre que celle de commissaire aux comptes. Il en est de même pour les conjoints de ces personnes ;

- Les sociétés de commissaires aux comptes dont l'un des associés, actionnaires ou dirigeants se trouve dans l'une des situations visées aux alinéas précédents ;

- Les sociétés de commissaires aux comptes dont soit l'un des dirigeants, soit l'associé ou l'actionnaire exerçant les fonctions de commissaire aux comptes, a son conjoint qui se trouve dans l'une des situations prévues au paragraphe 5 du présent article.

Le régime des incompatibilités est désormais plus étendu et plus sévère pour garantir l'indépendance et la crédibilité des commissaires aux comptes. Le respect du régime des incompatibilités est assuré par une sanction pénale.87(*)

Enfin les articles 699 et 700 traitent des incompatibilités à la fin des fonctions des commissaires aux comptes.

Ainsi, le commissaire aux comptes ne peut être nommé administrateur, administrateur général, administrateur général adjoint, directeur général, directeur général adjoint des sociétés qu'il contrôle moins de cinq années après la cessation de sa mission de contrôle de ladite société. La même interdiction est applicable aux associés d'une société de commissaires aux comptes. Pendant le même délai, il ne peut exercer la même mission de contrôle ni dans les sociétés possédant le 10e du capital de la société contrôlée par lui, ni dans les sociétés dans lesquelles la société contrôlée par lui possède le 10e du capital, lors de la cessation de sa mission de commissaire aux comptes. L'appréciation de la participation se fait au moment de la cessation de la première mission.88(*)

2- La sévérité des sanctions entourant l'inobservation des incompatibilités

Si le souci premier de l'AUDSCGIE est la promotion du développement des affaires dans le vieux continent, alors la réalisation effective de ce développement passe nécessairement par une meilleure organisation des sociétés anonymes. C'est seulement ces dernières qui peuvent attirer et fructifier les investissements nationaux et étrangers. Compte tenu de l'ampleur de ces sociétés, le législateur a non seulement imposé à la société d'avoir un commissaire aux comptes et un suppléant, mais il oblige celle faisant appel public à l'épargne d'en designer au moins deux commissaires et deux suppléants. Tel est la quintessence de l'article 702 de l'AUDSCGIE. L'importance de la surface financière que regorgent ces sociétés a conduit le législateur africain à être plus vigilent. Ainsi, il a tenu à organiser les incompatibilités avec la fonction de commissaire aux comptes. L'acte uniforme OHADA sanctionne la violation de ces incompatibilités par le commissaire aux comptes. Ainsi, un commissaire aux comptes qui ne remplirait pas ces conditions ne peut accéder à cette fonction. Et lorsque sa nomination a lieu malgré cette violation, elle est déclarée nulle et de nul effet. Ces incompatibilités constituent une disposition impérative de l'Acte uniforme dont la violation a pour effet d'entrainer la nullité de l'effet. Contrairement à l'article 93 de la loi de 1867 qui validait les délibérations prise par l'assemblée sur le rapport d'un commissaire aux comptes irrégulièrement désigné, l'AUDSCGIE en son article 701 consacre le principe de la nullité de ces délibérations.

B- La rémunération et les droits du commissaire aux comptes

Dans l'exercice de ses fonctions, il a droit à des honoraires (1), et son statut lui procure certains droits (2)

1- La rémunération du commissaire aux comptes

En contre partie de ses prestations, le commissaire aux comptes reçoit des honoraires qui sont à la charge de la société. Le montant de ces honoraires est fixé globalement quelque soit le nombre de ces commissaires, qui se les repartissent entre eux.89(*)Les frais de déplacement et de séjour engagés par les commissaires aux comptes dans l'exercice de leurs fonctions sont à la charge de la société. De même, la société peut allouer au commissaire aux comptes une rémunération exceptionnelle lorsque celui-ci:

- exerce une activité professionnelle complémentaire pour le compte de la société à l'étranger ;

- accomplit des missions particulières de révision des comptes des sociétés dans lesquelles la société contrôlée détient une participation ou envisage de prendre une participation ;

- accomplit des missions temporaires confiées par la société à la demande d'une autorité publique.

Le commissaire aux comptes nommé doit établir un programme de travail détaillé tenant compte de l'activité de la société, décrivant les diligences estimées nécessaires de par les prescriptions légales et les pratiques usuelles, et indiquant le nombre d'heures de travail et le montant des honoraires correspondant. En tout état de cause, la rémunération des honoraires est convenue avec la société selon un barème.

2- Les droits du commissaire aux comptes

Il s'agit principalement des pouvoirs de contrôle, de vérifications et d'investigations des commissaires aux comptes .l'entrave d'une quelconque manière que ce soit a l'exercice de leur fonctions est sanctionné pénalement.90(*)

Il ressort de l'article 718 de l'AUDSCGIE qu'a toute époque de l'année, le commissaire aux comptes opère des vérifications, et exerce tous les contrôles qu'il juge nécessairement dans l'accomplissement des ses missions. Il peut se faire communiquer sur place toute pièce qu'il estime utile à l'exercice de sa mission, et notamment tous contrats, livres, documents comptables et registres des procès verbaux. Les droits du commissaire aux comptes sont en quelque sorte les obligations des dirigeants sociaux, puisqu'il représente les limites à leur pouvoir.

Pour l'accomplissement de ses contrôles, le commissaire aux comptes peut se faire assister ou représenter par tels experts ou collaborateurs de son choix, qu'il fait connaitre notamment à la société. Ceux-ci ont les mêmes droits d'investigation que ceux des commissaires aux comptes.

Les droits du commissaire aux comptes sont plus étendus. Il peut opérer des investigations même auprès des sociétés mères ou filiales. Pour une meilleure organisation du travail, s'il existe plusieurs commissaires en fonction ; ils peuvent procéder séparément à des investigations, vérifications et contrôles. Tout de même, ils doivent établir un rapport commun. Et en cas de divergence, ils doivent indiquer leurs opinions. Même auprès des tiers qui ont accomplis des opérations pour le compte de la société, il peut recueillir des informations. Aucun secret professionnel ne peut lui être opposé.91(*)

Ses droits sont permanents. L'AUDSCGIE fait obligation de le convoquer à toutes les réunions que la société organise. Et lorsqu'il n'est pas convoqué, les décisions prises sont nulles.92(*)Il apparait en définitive comme le protecteur des actionnaires minoritaires, et joue un rôle d'observateur pour le Ministère Public.

SECTION II: L'AMELIORATION DU CONTROLE EXTERNE PAR LA CONSECRATION DE NOUVELLES MISSIONS AUX COMMISSAIRES AUX COMPTES

Les commissaires aux comptes ont conservé leurs missions traditionnelles (P1) et au delà de celles-ci, le législateur OHADA à innover en leur assignant d'autres missions. Il s'agit du déclenchement d'alerte et du contrôle de l'égalité entre les actionnaires (P2).

PARAGRAPHE 1: LES MISSIONS TRADITIONNELLES DU COMMISSAIRE AUX COMPTES

Les missions du commissaire aux comptes sont relatives à la certification des comptes (A) et surtout à la dénonciation des infractions (B).

A- La certification des comptes

Cette certification tourne autour de deux grandes idées ; à savoir la certification des états financiers de synthèse (1) et celle de la situation financière et du patrimoine de la société (2).

1- La certification des états financiers de synthèse

L'article 710 de l'AUDSCGIE dispose que le commissaire aux comptes certifie que les états financiers de synthèse sont réguliers et donnent une image fidèle du résultat des opérations de l'exercice écoulé. Pour mieux comprendre les dispositions de cet article, il est nécessaire de se rapporter à l'article 3 de l'Acte uniforme portant droit comptable qui dispose que «la compatibilité doit satisfaire, dans le respect de la règle de prudence, aux obligations de régularité, de sincérité et de transparence inhérente à la disposition tenue au contrôle, à la présentation et à la communication des informations qu'elle a traité ». Ainsi, le législateur OHADA a prévu une technique propre d'enregistrement des opérations. Cet enregistrement obéit à des règles qui sont impératives. C'est une technique qui permet de détecter plus facilement les irrégularités.

La régularité de la compatibilité suppose sa conformité aux règles et procédures en vigueur.93(*) Elle est même la conformité aux lois en général et aux prescriptions réglementaires applicables à la compatibilité.94(*) Le commissaire doit s'assurer que les comptes ont été dressé conformément aux dispositions de l'AUDSCGIE et de celle portant droit comptable, complété et modifié le cas échéant, par les directives des plans comptables professionnels et les dispositions fiscales en rigueur.95(*) Le droit fiscal exerce une influence pernicieuse sur la compatibilité.96(*) Les comptes ne doivent pas comporter d'omissions. Il doit s'assurer qu'ont été respectés trois grands principes97(*): la prudence, la sincérité et la transparence. La prudence, elle se définit comme l'appréciation raisonnable des faits afin d'éviter le risque de transfert dans l'avenir d'incertitudes présentes susceptibles de grever le patrimoine et les résultats de la société.

La sincérité doit être entendue comme l'application de bonne foi des règles et procédures en fonction de la connaissance que les responsables des comptes doivent normalement avoir, de la réalité, de l'importance des opérations et des évènements et situations.

De façon plus claire, les dirigeants, soucieux de produire les réalités, ont dû procéder à des évaluations correctes et ont apprécié raisonnablement les risques comme les dépréciations. Ainsi, la sincérité amène à préciser les règles qui ont été suivies dans l'établissement des documents comptables en attirant l'attention sur les résultats, parfois inhabituels, auxquelles elles peuvent aboutir. Pour couronner le tout, l'article 10 de l'acte uniforme sur le droit comptable dispose que «toute entreprise qui applique correctement le système comptable OHADA est réputée donner dans ses états financiers l'image fidèle de sa situation et de ses opérations». Ainsi, le respect des principes comptables constitue une présomption d'image fidèle.98(*) Ce concept d'image fidèle évoque l'objectif général à atteindre à travers les différentes écritures comptables. L'information fidèle est celle qui ne dénature pas la situation de l'entreprise, qui donne une représentation cohérente et permet donc de bien mesurer les risques financiers courus par la société.

2- La certification de la situation financière et du patrimoine de la société

Il ressort de l'article 710 de l'AUDSCGIE que le commissaire aux comptes certifie la situation financière et patrimoniale de la société à la fin de cet exercice. A ce niveau, son travail consiste en la vérification des informations fournies par les dirigeants devant l'assemblée générale ordinaire. Ainsi, le commissaire aux comptes est un éclaireur de l'ensemble du patrimoine renfermant les actifs et les passifs de la société. Il certifie les orientations et les projections établies par les dirigeants.

Selon les dispositions de l'article 711 du même acte, il a une alternative. En effet, dans son rapport à l'assemblée générale ordinaire, il peut soit certifier la régularité et la sincérité des états financiers de synthèse, soit assortir sa certification de réserves ou la refuser en précisant les motifs de ces réserves ou de ce refus.

Pour ce qui est des informations fournies aux organes de gestion, elle est le résultat des investigations effectuées auprès de la société .Quant à l'information fournie aux actionnaires, elle porte sur le rapport général de l'exercice écoulé et sur les rapports spéciaux.

Pour le premier, le commissaire rend compte de sa mission à l'assemblée générale ordinaire. C'est à ce moment qu'intervient la certification des comptes. En outre, ce rapport signale:

- les modifications dans la présentation des comptes ou les méthodes d'évaluation ;

- les frais généraux non déductibles ;

- les irrégularités et inexactitudes rencontrées ;

- les prises de participation et de contrôle ;

- la répartition du capital.

Et concernant les rapports spéciaux, ils portent sur certaines opérations qui pourraient s'avérer préjudiciables pour les actionnaires. Le commissaire donne alors son appréciation sur l'opportunité et le bien-fondé de ces opérations.

Succinctement, il s'agit des rapports spéciaux sur:

- les conventions réglementées conclues entre la société et ses dirigeants ;

- la renonciation des actionnaires à leur droit préférentiel de souscription lors d'une augmentation de capital ;

- le projet de réduction du capital, de transformation de la société ou de fusion ou de scission.

- les opérations financières relatives aux diverses formes de valeurs mobilières.

Tout compte fait, l'article 715 de l'AUDSCGIE dresse la liste des éléments que doit contenir le rapport. Ainsi, ce sont:

- Les contrôles et vérifications auxquels il a procédé et les différents sondages auxquels il s'est livré ainsi que les résultats ;

- Les postes du bilan et des autres documents comptables auxquels des modifications lui paraissent devoir être apportées, en faisant toutes les observations utiles sur les méthodes d'évaluation utilisées pour l'établissement de ces documents ;

- Les irrégularités et les inexactitudes qu'il aurait découvertes ;

- Les conclusions auxquelles conduisent les observations et rectifications ci-dessus sur les résultats de l'exercice comparés à ceux du dernier exercice.

Qu'en est-il donc de la dénonciation des infractions au ministère public?

B- La dénonciation des infractions au ministère public

Il faut reconnaitre que c'est une disposition bien fondée qui permet au commissaire aux comptes de jouer ce rôle (1), et cette dénonciation obéit à une procédure qui lui est propre (2).

1- Le bien fondé de la dénonciation

De façon générale, la société anonyme est un bien économique qui va au delà de l'intérêt des seuls actionnaires. Elle regroupe l'intérêt des associés, des salariés et même des dirigeants. Sur un plan tout autre, par le paiement des impôts, la société joue un véritable rôle dans la bonne marche de l'économie du pays. C'est pour cela qu'on peut affirmer sans hésiter que la société anonyme joue un rôle d'intérêt général. Les actes commis par les dirigeants sociaux au-delà de leur importance sensible peuvent être contraire aux lois et actes en vigueur. C'est-à-dire que leur agissement peut être prohibé par la loi. Ce sont souvent les actes localisés dont seuls les commissaires aux comptes peuvent avoir connaissance.99(*)

Le commissaire aux comptes relève au ministère public les faits délictueux dont il eu connaissance dans l'exercice de sa mission, sans que sa responsabilité puisse être engagée par cette révélation. La présente disposition tend à faire des commissaires aux comptes des «quasi-auxiliaires du ministère public».100(*)

C'est une disposition salutaire pour plusieurs raisons. Non seulement il permet d'accomplir l'un des objectifs majeurs de l'Acte uniforme, à savoir le développement par la modernisation de l'économie et surtout, d'assurer la sécurité juridique et judiciaire des pays membres de l'OHADA.

2- La dénonciation proprement dite des infractions constatées par le commissaire aux comptes

Il ressort de l'article 716 de l'AUDSCGIE que le commissaire aux comptes est chargé de révéler au ministère public les faits délictueux dont il a eu connaissance dans l'exercice de ses missions, sans que sa responsabilité puisse être engagée par cette révélation. C'est une mission louable qui tend à faire de celui-ci un «quasi-auxiliaire du ministère public». L'Acte uniforme va même plus loin en disposant que cette dénonciation inclut même les actes antérieurs à sa prise de fonctions.100(*)

Cette obligation générale s'applique à tous les faits significatifs et délibérés ou relatifs avec la vie de société et la mission du commissaire aux comptes, y compris les infractions qui ne causent aucun dommage à la société. Le commissaire n'a pas besoin de qualifier les faits délictueux.101(*) L'obligation de dénoncer est impérative, même si la situation est régularisée par la suite, et le commissaire n'a pas à se faire juge de la gravité de l'infraction.102(*) Il faut qu'il ait eu connaissance d'une manière précise et certaine de ces faits. Pour mieux l'aider à dénoncer ces faits, l'Acte uniforme dispose que sa responsabilité ne saurait être engagée pour cette révélation.

Dans le droit français, même si cette dénonciation aboutit à un non-lieu, sa responsabilité ne peut être engagée.103(*)En revanche, en cas de non révélation des faits délictueux, le commissaire aux comptes s'expose à des sanctions pénales et engage sa responsabilité. C'est du moins ce qui ressort de l'article 899 de l'AUDSCGIE. Cet article dispose qu'encourt une sanction pénale tout commissaire aux comptes qui, soit en son nom personnel, ou à titre d'associé d'une société de commissaires aux comptes aura sciemment donné ou confirmé des informations mensongères sur la situation de la société, ou qu'il n'aura pas révélé au ministère public les faits délictueux dont il aura eu connaissance. Cette infraction est la plus réprimée par les législateurs des états partis.104(*)Cette sévérité est compréhensible en égard au rôle du commissaire aux comptes dans le contrôle des sociétés.105(*)

Cette mission de dénonciation des faits délictueux au ministère public divise la doctrine. Plusieurs auteurs pensent qu'elle est choquante, anormale et inquiétante. Elle apparait comme une contradiction de l'article 717 de l'AUDSCGIE. Ainsi, si le commissaire ne dénonce pas, il viole une disposition; et s'il dénonce, là encore il viole une autre disposition. Cette révélation d'après un auteur peut renforcer l'autorité du commissaire à l'égard des dirigeants en faisant prendre au sérieux les informations qu'il formule lorsqu'il lui apparait qu'un délit peut encore être évité.106(*)

Le législateur OHADA a surtout innové en matière de contrôle en instituant d'autres mécanismes de contrôle qui sont l'alerte et le contrôle de l'égalité entre les actionnaires.

PARAGRAPHE II: LES INNOVATIONS DE L'ACTE UNIFORME EN MATIERE DE CONTROLE

Les missions spéciales du commissaire aux comptes sont l'alerte et le contrôle de l'égalité. Selon qu'il s'agit du déclenchement d'alerte (A) ou du contrôle de l'égalité entre les actionnaires (B), les conditions et la procédure varient.

A- La prévention des difficultés par le déclenchement d'alerte

L'alerte a ses conditions (1) et obéit à une procédure particulière (2).

1- Les conditions du déclenchement d'alerte

Censés effectuer un contrôle comptable à priori, les commissaires aux comptes sont aujourd'hui amenés à surveiller la gestion. Ainsi en est-il de l'obligation qui leur incombe désormais de déclencher la procédure d'alerte lorsque la situation de la société semble périlleuse sur le plan financier. En effet, c'est une procédure qui résulte de la détection des situations auxquelles font face l'entreprise. Etant le contrôleur des opérations financière et économique, il est à même de connaitre parfaitement la situation de l'entreprise.

Le commissaire aux comptes pour déclencher l'alerte, dispose d'un pouvoir d'investigation que le statut de la société ne peut restreindre, car il a un caractère d'ordre public et peut s'exercer dans trois directions.107(*)

Auprès de la société contrôlée tout d'abord, les commissaires aux comptes ont un pouvoir très étendu, à toute époque de l'année, ensemble ou séparément, ils peuvent opérer toutes vérifications et tous contrôles qu'ils jugent opportun.

L'article 718 de l'AUDSCGIE dispose en son alinéa 1 que pour l'accomplissement de ses contrôles et vérifications, le commissaire aux comptes peut sous sa responsabilité se faire assister ou représenter par tels experts ou collaborateurs de son choix qu'il fait connaitre nommément à la société. Ceux-ci ont les mêmes droits d'investigation que les commissaires aux comptes. Le commissaire aux comptes dispose également d'un pouvoir d'investigation auprès des sociétés du même groupe. Cette extension garantie un contrôle efficace permettant de déjouer les fraudes pouvant se réaliser sous le couvert d'un groupe. Enfin, les commissaires aux comptes peuvent recueillir toutes informations utiles à l'exercice de leurs missions auprès des tiers qui ont accompli des opérations pour le compte de la société.

2- Les effets du déclenchement d'alerte

L'Acte uniforme en instituant le déclenchement d'alerte a visé remplir plusieurs objectifs. D'abord, il entend éviter l'aggravation de la situation économique de la société, ceci en évitant à ce que la société tombe dans une difficulté financière souvent irrémédiable qui conduirait à la cessation des paiements.

Ensuite, le déclenchement d'alerte joue un effet dissuasif très important sur la tète des dirigeants. L'alerte permet aux dirigeants sociaux d'être responsables dans leur manière d'agir. Ainsi, c'est un véritable droit de regard qui est conféré au commissaire aux comptes sur la gestion des dirigeants sociaux.

Enfin, l'alerte permet d'engager la responsabilité des dirigeants. Si ces derniers améliorent leur gestion grâce à l'alerte, cela aura permis la sauvegarde de la société. Mais au contraire, si malgré l'alerte déclenchée par les commissaires aux comptes les dirigeants continuent leur gestion sans modification, ils seront responsables de plein droit de leurs actes. Qu'en est-il alors du contrôle de l'égalité entre les actionnaires.

B- Le contrôle de l'égalité entre les actionnaires

Toute société commerciale est constituée dans le seul but de bénéficier et de partager les économies qui pourraient en résulter. Afin de permettre un partage harmonieux entre actionnaires de ces dividendes, l'Acte uniforme assure son contrôle effectif par le commissaire aux comptes. Il faut déterminer le champ de ce contrôle(1) avant de l'examiner lui-même (2)

1- Le champ de contrôle de l'égalité entre les actionnaires

Lorsqu'il résulte des bénéfices à la fin de l'exercice d'une société anonyme, après avoir déduit les réserves obligataires instituées par le statut, les dirigeants de ces sociétés procèdent au partage du boni restant.

La société anonyme étant une société de capitaux, c'est-à-dire celle dans lesquelles les droits des actionnaires sont représentés selon la part des actions qu'ils détiennent, chaque associé récoltera autant de boni que les droits équivalents qu'il détient. C'est une tâche qui avait connu une consécration en droit français par l'article L, 228 in fine.

L'AUDSCGIE consacre cette mission spéciale en son article 714 qui dispose que le commissaire aux comptes s'assure enfin que l'égalité entre les associés est respectée. Notamment que toutes les actions d'une même catégorie bénéficient des mêmes droits. C'est une action qui ne concerne que les droits des associés. Selon la doctrine, cette tâche nouvelle confiée aux commissaires aux comptes contribue au renforcement de la garantie des droits des actionnaires.108(*)En effet, dans la plupart du temps, les dirigeants parce que étant seuls à manipuler les comptes de la société, parfois eux-mêmes étant associés ou salariés, favorisent certains actionnaires au détriment des autres. C'est ce malheureux constat qui a conduit le législateur à leur trouver des limites dans l'exercice de ses fonctions. De même, lorsque la société anonyme fait appel à l'épargne publique, le commissaire aux comptes doit également s'assurer de la distribution des dividendes aux associés ayant des parts. Les fondateurs reçoivent la fraction de bénéfice qui les revient. Mais qu'en est-il du contrôle de cette l'égalité proprement dite?

2- Le contrôle de l'égalité des actionnaires

L'institution du contrôle de l'égalité entre les actionnaires est louable. Il est louable en ce qu'il contribue au renforcement de la garantie des droits des actionnaires. Très souvent, des litiges naissent entre les actionnaires à propos de la correspondance effective de leurs droits, proportionnellement au nombre d'actions qu'ils détiennent. Ces litiges peuvent également exister entre dirigeants et actionnaires. Ainsi, le législateur veut en amont faire tarir par ce contrôle les sources de certains de ces litiges. Concrètement, le commissaire aux comptes doit vérifier que les actions d'une même catégorie bénéficient des mêmes droits à l'occasion notamment du partage des dividendes ou de distribution des droits de vote. Il est à signaler que, dans la société anonyme, les actions représentent les droits politiques des actionnaires et qu'elles fonctionnent grâce aux assemblées générales. Or dans ces assemblées, chaque actionnaire détient un droit que lui confère son action. Le vote des actionnaires est capital pour la vie de la société. L'actionnaire participe à la vie de la société par ce vote. C'est pour cela que le législateur OHADA a institué un contrôle portant sur l'égalité entre les actionnaires. Ce contrôle permet à la société anonyme d'être démocratique.109(*)

Il importe de faire un bilan pour retenir l'essentiel de cette partie. Il a été question tour à tour d'examiner les missions traditionnelles du commissaire aux comptes et celles instituées nouvellement par le législateur africain. Les missions traditionnelles pour l'essentiel se résument en la certification des états financiers, des comptes et surtout en la certification des états financiers et économiques du patrimoine de la société, de telle sorte que ceux-ci donnent une image fidèle et sincère de la situation de la société.

Quant aux missions nouvelles, elles se traduisent par le déclenchement d'alerte désormais reconnu au commissaire aux comptes lorsque la situation de la société révèle des difficultés, et le contrôle de l'égalité entre les actionnaires.

CONCLUSION DU CHAPITRE II

Le contrôle de la société anonyme sur le plan externe est une réalité en droit OHADA. Il permet de délimiter les pouvoirs excessifs des dirigeants sociaux. Ces limites apparaissent plutôt comme des supports à l'action des dirigeants, grâce à une autre vision des choses par d'autres. Elles conduisent en tout cas à une meilleure maîtrise de la gestion de la société. C'est dire que la collaboration avec les organes d'administration et de contrôle est un bon moyen de découvrir et de circonscrire à temps d'éventuels dérapages. Il n'empêche qu'en cas de faute civile ou pénale des dirigeants, que ceux-ci soient amené à répondre de leurs actes par la mise en jeu de leur responsabilité.110(*)

CONCLUSION DE LA PREMIERE PARTIE

Le contrôle de la société anonyme a connu une amélioration considérable. Cela se vérifie sur le plan interne et externe.

Sur le plan interne, son exercice est assuré par les assemblées générales des actionnaires. L'AUDSCGIE a innové en instituant un contrôle qui porte sur certaines conventions. Mais, cette innovation porte beaucoup plus sur l'expertise de gestion. Grace à cette dernière, l'actionnaire peut mieux surveiller la gestion de la société.

Sur le plan externe, en plus des missions traditionnelles des commissaires aux comptes, ils se sont vus assignés d'autres. Ainsi, ils peuvent désormais déclencher l'alerte et vérifier le contrôle de l'égalité entre les actionnaires. Faut il le rappeler, ce contrôle permet d'assurer la sécurité des investissements réalisés au sein de cette société. Pour que ce contrôle soit plus efficace, il est tout à fait normal qu'il soit garantie par des sanctions applicables à l'encontre des contrôleurs et des contrôlés ; c'est-à-dire, les dirigeants de la société anonyme et les commissaires aux comptes.

DEUXIEME PARTIE : LE RENFORCEMENT DES SANCTIONS ISSUES DU CONTROLE DE LA SOCIETE ANONYME

Le principe est bien connu ; chacun doit répondre de ses actes. On parle généralement de la responsabilité basée sur les articles 1382 et suivants du code civil. De manière générale, c'est la responsabilité civile ou pénale que peut commettre une personne dans l'exercice de ses fonctions.

Dans la législation de 1867, l'article 44 disposait en effet que, les administrateurs sont responsables conformément au règle de droit commun, individuellement ou solidairement selon les cas envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions la dite Loi, soit des fautes qu'ils auraient commise, dans leur gestion, notamment en distribuant ou en faisant distribuer sans opposition des dividendes fictifs. Il ressort toujours de cette même Loi, que le régime de sanctions des commissaires aux comptes était moins étendu. Il en est de même de la responsabilité des dirigeants sociaux.

L'AUDSCGIE est venu renforcer à la foi les sanctions applicables aux commissaires aux comptes et aux dirigeants sociaux. Ce renforcement des sanctions se vérifie tant sur le plan civil que pénale des sanctions applicables aux dirigeants sociaux (chap.1) ainsi qu'aux commissaires aux comptes (chap.2).

L'ACCENTUATION DE LA RESPONSABILITE DES DIRIGEANTS DE LA SOCIETE ANONYME

CHAPITRE I :

Quelle que soit la forme de la société, sa gestion incombe normalement à ses dirigeants. Cependant, il peut arriver que des personnes n'ayant pas cette qualité s'immiscent ou interfèrent dans la gestion, soit comme dirigeants de fait, soit comme dirigeants apparents ou occultes.111(*)Pour avoir une vision générale de la notion du dirigeant, il faut se déporter dans l'Acte uniforme du 18 avril 1998 portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif (AUPCAP) qui, s'applique à tous les dirigeants qu'ils soient de droit ou de fait, apparats ou occultes.112(*)

Les dirigeants de droit sont les personnes (physiques ou morales) ou les organes régulièrement désignés pour gérer la société et qui, à ce titre, assurent légalement des fonctions de direction ou d'administration en son sein, et l'engagent normalement à l'extérieur. Ont la qualité de dirigeant de droit dans la société anonyme : le conseil d'administration, le président du conseil d'administration, le président directeur général le directeur général dans la société anonyme à conseil d'administration, et l'administrateur général dans la société anonyme sans conseil d'administration.113(*)

Par dirigeant de fait, on désigne les personnes qui, sans avoir été nommées à cette fin, se comportent comme des véritables dirigeants en s'immisçant, effectivement dans la gestion de la société.114(*)En d'autres termes, le dirigeant de fait est celui qui sans aucun titre, accomplit des actes de gestion en lieu et place des dirigeants de droit.115(*)

Les dirigeants apparents supposent l'existence d'un mandat apparent. En effet, la société peut être engagée par toutes les personnes dès lors que les tiers ayant traités avec elle ont légitimement cru qu'ils disposaient des pouvoirs nécessaires. Enfin pour ce qui est des dirigeants occultes, ce sont des personnes qui assurent la direction « réelle » de la société derrière l'écran formé par les dirigeants de droit. Ce sont des personnes qui sont dans « l'ombre et qui tirent les ficelles ».116(*)

De tout ce qui vient d'être évoqué, seuls les dirigeants de droit sont les représentants légaux de la société agissant en qualité au nom et pour le compte de la société. Ils exercent normalement les pouvoirs de gestion interne et externe qui leur sont reconnus par la loi ou les statuts. Il est à présent utile d'examiner les actions pouvant être menées contre eux (section I), dont l'aboutissement entraine diverses sanctions (section II).

SECTION I : LES ACTIONS POUVANT ETRE MENEES CONTRE LES DIRIGEANTS DE LA SOCIETE ANONYME

A la suite du contrôle effectué par les différents organes, plusieurs hypothèses sont prévisibles, s'il s'avère que les dirigeants sociaux ont bien exercé leurs fonctions, aucun grief ne peut être retenu contre eux. Mais, si ces contrôles révèlent des irrégularités, deux actions peuvent être intentées contre eux. Il en est ainsi de l'action individuelle (P1) et de l'action sociale (P2).

PARAGRAPHE I : L'EXERCICE DE L'ACTION INDIVIDUELLE CONTRE LES DIRIGEANTS DE LA SOCIETE ANONYME

L'actionnaire ayant subi personnellement un préjudice, dispose d'une action tendant à réparer celui-ci. En effet, les articles 161 et suivants de l'AUDSCGIE ouvrent aux associés l'action individuelle. Son exercice est subordonné à certaines conditions. D'une part, le préjudice subi par l'actionnaire doit avoir été causé par un dirigeant et non par la société elle-même(1), d'autres parts, ce préjudice doit être personnel et indépendant de celui qu'a pu subir la société(2).

A- La faute du dirigeant : fondement de l'action individuelle de l'actionnaire

Le contrôle de la société anonyme peut faire apparaitre une faute à l'égard d'un actionnaire. Ainsi, ce dernier peut exercer une action individuelle contre les dirigeants sociaux auteurs de cette faute. Cette dernière peut résulter de la violation des dispositions légales ou statuaires (1) ou d'une mauvaise gestion de la société anonyme(2).117(*)

1- La violation des dispositions légales ou statutaires par les dirigeants de la société anonyme

Assumer la direction sociale constitue une fonction périlleuse qui fait de tout dirigeant un suspect.118(*)Les dirigeants de la société engagent leur responsabilité lorsqu'ils ne se conforment pas aux prescriptions des statuts portant par là même atteinte à l'intérêt individuel des actionnaires. Cela peut être le cas, lorsqu'à la suite d'un contrôle opéré par un actionnaire, il constate l'utilisation des fonds sociaux à des fins illicites,119(*) de la violation des pouvoirs du conseil d'administration, ou encore, du non exercice par les administrateurs des pouvoirs qui leur sont dévolus par les statuts. La jurisprudence estime d'ailleurs que l'inaction de l'administration, loin de constituer une cause d'exonération de responsabilité est considérée comme une faute.120(*)

La responsabilité des dirigeants peut être individuelle ou solidaire. En effet, les dirigeants qui violeraient d'un commun accord des dispositions statutaires ou légales, engeraient ainsi leur responsabilité.

Les articles 74 et suivants de l'AUDSGIE précisent le régime de responsabilité des administrateurs. Au nombre des faits générateurs de cette responsabilité figurent les infractions aux dispositions législatives ou réglementaires de la violation des dispositions statutaires. Cette violation peut revêtir une forme multiple. Il peut s'agir d'un obstacle au contrôle, provoqué par les dirigeants tendant à empêcher aux actionnaires de participer aux assemblées ; d'où obstacle aux vérifications ou refus de communication des documents, de la présentation de la publication des états financiers infidèles. Par ailleurs, l'article 892 de l'AUDSCGIE dispose que l'action individuelle se prescrit par trois ans à compter du fait dommageable ou, s'il a été dissimulé, dés sa révélation. Qu'en est-il alors de la faute de gestion ?

2- La faute de gestion commise par les dirigeants de la S.A

L'action individuelle définie par l'article 162 de l'AUDSCGIE sanctionne la faute commise individuellement ou collectivement par les dirigeants sociaux dans l'exercice de leur fonction. L faute des dirigeants sociaux est souvent la conséquence des abus dont ils sont responsables dans la cadre de la gestion sociale.121(*) Ces abus sont constitutifs de fautes lorsque ceux-ci sont prouvés, la faute est entendue de façon large comme toute erreur ou imprudence. L'actionnaire pourra intenter l'action individuelle, par exemple, en cas de détournement des dividendes qui lui étaient dus. La faute de gestion pourra également être constituée par la présentation des comptes inexactes, aux fins d'échapper à la distribution des dividendes. De même qu'en cas de renseignement erronés fournies volontairement par le conseil d'administration sur une supposée prospérité de la société, ceci afin d'inciter les actionnaires à acquérir les actions. Il pourra également s'agir de la présentation inexacte des comptes afin d'empêcher la distribution des dividendes. Lorsque les informations fournies par le conseil d'administration ne reflètent pas l'image réelle de la société et présentent des irrégularités, ces informations sont suspectes et sont donc constitutives de faute de gestion. D'ailleurs c'est même le rôle des contrôleurs d'établir la sincérité de ces informations.

Du reste, l'actionnaire pourra intenter l'action individuelle même après avoir cédé ses titres.

L'exercice de l'action individuelle assure efficacement la protection des actionnaires ; plusieurs d'entre eux ayant subi un dommage individuel de même nature peuvent donner mandat à l'un d'entre eux, d'agir en leur nom. Il s'agit là d'une mesure de sanction des dirigeants sociaux qui attentent aux intérêts des associés.

Le droit OHADA retient une définition large de la faute de gestion. Ceci pour une protection efficace des actionnaires. En pratique, une définition restrictive du domaine de la faute de gestion entrainerait des abus, tant il est vrai que les dirigeants sociaux seraient tentés d'exploiter les insuffisances dues à la délimitation du domaine de cette définition.122(*) La faute peut également découler de la violation des dispositions légales ou statutaires.

Dans tous les cas, la faut individuelle ou collective doit causer un préjudice personnel à l'actionnaire.

B- Le préjudice personnel subi par l'actionnaire

Lorsque les dirigeants sociaux commettent des fautes, les actionnaires peuvent subir deux types de prejudice : un préjudice politique résultant de l'entrave à la participation de l'actionnaire à la vie sociale, (1) et un préjudice financier résultant de l'atteinte à la vocation de l'actionnaire à fructifier son apport(2).

1- Le préjudice politique subi par l'actionnaire

L'article 1844 du code civil dispose que tout associé a le droit de participer aux décisions collectives. Le préjudice politique peut ainsi résulter de la violation des dispositions de ce texte. C'est ainsi que l'article 892 de l'AUDSCGIE sanctionne quiconque aura sciemment empêché un actionnaire de participer à une assemblée. Il s'agit d'un délit nouveau, sa rédaction semble ouverte, l'infraction vise certainement les dirigeants sociaux, elle sera réalisée même si aucune décision n'a été prise par l'assemblée.123(*)

Le préjudice politique subi par l'actionnaire peut également découler de l'obstruction faite par les dirigeants, tendant à empêcher l'intégration de l'actionnaire dans les organes dirigeants de la société. C'est le cas de l'obstacle à la désignation d'un actionnaire comme membre du directoire, membre du conseil d'administration alors que celui-ci remplit les conditions requises. En général, ce préjudice résulte d'un acte discriminatoire commis par les dirigeants à l'encontre d'un associé.124(*)C'est le fait par exemple pour un conseil d'administration de payer le dividende à un actionnaire.

Aussi, commet une faute pour violation du droit politique, tout dirigeant qui empêche un actionnaire de poser des questions écrites, ou qui refuse d'apporter une réponse à cette question. Qu'en est-il alors du préjudice financier ?

2- Le préjudice financier subi par l'actionnaire

Les dirigeants sociaux utilisent plusieurs techniques pour causer des préjudices économiques aux actionnaires. Cela peut être le cas par la publication des synthèses inexactes dans le but de réduire, par exemple les dividendes distribuables aux actionnaires cette pratique représente une infraction telle que prévue par l'article 890 de l'AUDSCGIE. Bien plus, le droit préférentiel de souscription est susceptible de violation par les dirigeants sociaux. Aussi, l'article 894 de l'AUDSCGIE énumère-t-il les fautes susceptibles d'entraver l'exercice du doit préférentiel de souscription. Pour l'essentiel, il s'agit de la méconnaissance par les dirigeants de ce droit, de l'inobservation par ce dernier du délai d'exercice de ce droit préférentiel. Ce dernier délai permet aux actionnaires anciens de pouvoir souscrire de nouvelles actions ; il peut s'agir bien entendu de la distribution par les dirigeants des nouvelles actions sans tenir compte du principe de proportionnalité. Toutes ces fautes ne peuvent être mise en place que par un contrôle approprié de la gestion des dirigeants soit par les commissaires aux comptes, soit par les actionnaires eux-mêmes. En plus, ces fautes préjudicient directement à l'actionnaire.

En outre, le préjudice peut provenir de la réduction du capitale social, spécialement si cette réduction est faite en méconnaissance de la règle d'égalité entre actionnaire, dans ce cas, il y aura infraction si certains actionnaires perdaient plus que les autres. Enfin, le préjudice financier résulte généralement de la conséquence d'une faute de gestion. Celle-ci suppose un manquement (acte, fait ou abstention) commis dans l'exécution du « mandat » social et qui porte atteinte aux intérêts de l'actionnaire. Ainsi, « Commet une faute celui qui ne se conduit pas comme, l'eut fait à sa place un dirigeant diligent et arrivés ». Il n'est même pas nécessaire que la faute soit lourde ou dolosive, il suffit qu'elle existe et qu'elle soit caractérisée pour établir le préjudice.

Il faut nécessairement établir une distinction entre les noms des actions afin de mieux clarifier leur régime. Quant une action est intentée par un actionnaire ou groupe d'actionnaire elle porte le nom d'action dite ut singuli, et lorsqu'elle est l'oeuvre de la société, elle et dite ut universi.125(*) Il faut examiner cette action sociale.

PARAGRAPHE II : L'EXERCICE DE L'ACTION SOCIALE CONTRE LES DIRIGEANTS DE LA SOCIETE ANONYME

La mise en oeuvre de la responsabilité des dirigeants de la société se fait par l'entremise de l'action sociale. Le principe de la responsabilité d'un dirigeant envers la société qu'il dirige ou administre est posé par l'article 165 de l'AUDSCGIE en son alinéa 1er en ces termes : « chaque dirigeant social est responsable individuellement envers la société des fautes qu'il commet dans l'exercice de ses fonctions ». Cette action vise à obtenir la condamnation du dirigeant à réparer le préjudice subi par la société.126(*) En quelque sorte, elle a pour objet le maintien ou la reconstitution du patrimoine social. En principe, cette action est intentée par les dirigeants. La difficulté nait du fait que, les dirigeants sociaux sont tenus par le biais de cette action d'engager leur propre responsabilité. En cas d'inertie des dirigeants sociaux, un ou plusieurs associés peuvent intenter l'action sociale après une mise en demeure des organes compétents non suivi d'effets dans un délai de 30 jours. Cette action sociale appelée ut singuli et exercée par les actionnaires au profit de la société en vue de la réparation du préjudice social. Elle se caractérise par les abus des dirigeants sociaux (A), abus liés la plupart de temps à la gestion de la société (B), et ayant une certaine étendu (C).

A- Les abus des dirigeants liés à la gestion de la société anonyme

La société anonyme regroupe d'énormes richesses qui sont laissées à la gestion des administrateurs. Ces derniers sont chargés de gérer ces biens conforment aux textes et statut de la société. Si c'est le cas, on peut sans risque de se tromper dire qu'ils servent l'intérêt de la société. Mais tel n'est pas toujours le cas malheureusement. Ainsi, les dirigeants peuvent abuser des biens de la société pendant qu'ils sont en poste. La faute de gestion consiste en un écart de conduite des dirigeants par rapport à une gestion avisée des affaires sociales. Ainsi, le critère de la faute de gestion préjudiciable à la société réside dans la notion d'intérêt sociale. Tout comportement du dirigeant non conforme à l'intérêt de la société peut à cet égard être assimilé à une faute.127(*)

L'AUDSCGIE détermine les abus liés à la gestion sociale. A cet égard, l'article 891 de ce texte détermine les abus portant sur les valeurs patrimoniales de la société, tel l'abus des biens sociaux et du crédit. Cet article dispose que les dirigeants qui de mauvaise foi font des biens ou du crédit de la société un usage qu'ils savent contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles, matérielles ou morales ou pour favoriser une autre personne morale dans laquelle ils étaient intéressés directement ou indirectement, commettent l'abus des biens.

Les dirigeants peuvent préjudicier la société, en faisant par exemple obstacle à la désignation des commissaires aux comptes. Ceux-ci ont en effet pour rôle non seulement de contrôler la gestion, mais d'éviter que les dirigeants sociaux ne se livrent à des actes d'aliénation des biens sociaux. Aussi certains dirigeants sociaux sont parfois « désireux d'écarter un contrôle seulement gênant ou franchement dangereux pour eux s'ils ont commis des actes délictueux », alors que d'autres « peuvent y mettre obstacle de manière plus ou moins directes ». Cet obstacle à la désignation du commissaire aux comptes constitue ainsi une faute de gestion.

Le critère de définition de la faute préjudiciable à la société est très large. Cela sans doute pour protéger et an mieux les actionnaires. Cependant, il parait plus judicieux que le législateur définisse les critères de cette faute, pour mieux lutter contre l'arbitraire. L'exercice de l'action sociale par les actionnaires ne souffre d'aucune restriction. Aussi toute clause du statut ayant pour effet de le subordonner à l'avis préalable ou à l'autorisation de l'assemblée des actionnaires, d'un organe de gestion de direction ou d'administration, on d'y renoncer est réputée non écrite.128(*) De même aucune décision des organes précités ne peut avoir pour effet d'éteindre une telle action.129(*) Enfin, pour éviter que l'action ut singuli ne puisse être exercée à cause des frais de procédure, l'AUDSCGIE innove par rapport au droit français en prévoyant que les frais et honoraires occasionnés par l'action sociale, lorsqu'elle est intentée par un ou plusieurs associés sont avancés par la société ». Les associés sont donc disposés de faire l'avance des frais dès lors qu'il s'agit de poursuivre les dirigeants dans l'intérêt de la société.130(*)De même l'action sociale peut être intentée soit contre les dirigeants en fonction, soit contre les dirigeants retirés. Pour les dirigeants retirés, le régime de l'action est variable.131(*) Qu'en est-il de l'abus relatif à la comptabilité de la société anonyme ?

B- Les abus relatifs à la comptabilité de la société anonyme

Aux termes de l'article 889 de l'AUDSCGIE « encourent une sanction pénale, les dirigeants qui, en l'absence d'inventaire ou au moyen d'inventaire frauduleux, auront sciemment opérés entre les actionnaires ou les associés la répartition des dividendes fictifs ». Il ressort de ces dispositions deux préjudices distincts. D'une part, le préjudice de la société, étant donné que c'est le capital social qui serait amenuisé en cas de distribution de dividendes fictifs, puisqu'il n'y a pas de bénéfice à partager. D'autre part, le préjudice direct causé aux actionnaires. Cet acte caractérise la mauvaise foi des dirigeants. Celle-ci consiste dans la connaissance par l'auteur du caractère fictif des dividendes que de l'inexactitude de l'inventaire, ou du bilan et conditions dans lesquelles la distribution des dividendes a été décidée.132(*)

De même, au nombre des fautes liées à la comptabilité, il faut préciser que l'article 890 de même Acte sanctionne les dirigeants sociaux qui auront sciemment même en l'absence de toute distribution de dividendes, publiés ou présentés aux actionnaires en vue de dissimuler la véritable situation financière et, des états financières inexacts. Ces états financiers de synthèse annuelle doivent être réguliers, sincères et donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l'exercice, conformément à l'article 168 de l'AUDSCGIE. Le contrôle opéré par des organes internes ou externes permet alors de détecter ces abus. Mais, même si strictement tout bilan est inexact, l'infidélité de l'article 890 recouvre les manquements à l'obligation principale de régularité et de sincérité, dès lors que le but est de dissimuler la véritable situation de la société. Cette infidélité résulte donc de toute erreur ou plus exactement de toute irrégularité relative à l'un des postes d'ordre matériel, formel ou moral.133(*)

Il faut aussi souligner que l'élément moral à ce niveau est double, puisque la faute suppose un vol général résultant de l'intention coupable et, d'un vol spécial caractérisé par un but déterminé.

De l'étude de cet abus des dirigeants sociaux, il ressort que celui-ci est aujourd'hui une infraction récurrente. Les fautes des dirigeants sociaux ont pour corollaire des préjudices pouvant être causés directement à la société et indirectement aux associés.133(*)

C- L'étendu du préjudice né des abus des dirigeants sociaux

Le but ultime de l'action sociale est de sanctionner les dirigeants à cause du préjudice causé à la société. Il s'agit du préjudice direct de la société (1). Mais parfois, par ricochet, l'associé peut subir un préjudice (2).

1- Préjudice subi par la société à tire principal

La raison d'être de l'action sociale est la réparation du préjudice subi par la société. Celui-ci pouvant porter sur la gestion sociale ou sur la comptabilité de la société. Il ressort alors clairement que la société est le sujet principal de cette action. D'ailleurs, l'article 167 de l'AUDSCGIE précise qu'en cas de condamnation, les dommages et intérêt sont alloués à la société. L'AUDSCGIE a même facilité l'exercice de cette action, en disposant que les frais et honoraires occasionnés par cette action sont à la charge de la société. C'est donc normal qu'à ce titre que la société soit la principale bénéficiaire des dommages et intérêts. Toujours dans le souci de cette facilitation, l'AUDSCGIE réitère qu'aucune convention ou règlements du statut ne peut s'opposer à l'exercice de cette action.

L'action sociale peut être dirigée contre un ou plusieurs dirigeants. Tout dépend du degré de leur implication dans les actes préjudiciables à la société. De fois, leur responsabilité peut être solidaire.

Par ailleurs, l'article 891 de l'AUDSCGIE sanctionne les abus qui sont caractérisés par un usage contraire à l'intérêt social,134(*) dans ce cas, il est permis à la société d'agir elle-même contre les auteurs de tels actes par le moyen de l'action ut univers,135(*) à travers ses représentants légaux. Les actionnaires sont aussi titulaires de cette action pour agir contre ces auteurs fautifs. Qu'en est-il alors du préjudice subi par les actionnaires par ricochet ?

2- Le préjudice par ricochet de l'actionnaire

Lorsqu'un dirigeant agit de manière frauduleuse pour détourner, masquer ses erreurs ou détourner des biens appartenant à la société, il porte atteinte au patrimoine financier de la société. Mais, la société n'est pas seule à subir ce préjudice. Même les actionnaires en sont victime. C'est ce qu'on entend par préjudice par ricochet, c'est-à-dire un préjudice indirect. Par exemple, l'abus des biens sociaux préjudicie directement à la société, et l'actionnaire peut recourir à l'action individuelle si le préjudice qu'il a subi est personnel et n'entrave pas les intérêts sociaux.

En pratique, l'actionnaire lésé aurait intérêt à intenter l'action sociale. La preuve du préjudice personnel étant difficile à apporter, il importe de préciser qu'un actionnaire peut être admis à exercer l'action sociale même s'il demande par ailleurs la réparation de son préjudice personnel.

De façon générale, le préjudice subi par l'actionnaire est souvent de moindre importance, comme l'a relevé un auteur fort opportunément « rare sont les actionnaires qui assumeraient les frais et les ennuis d'un procès pour un résultat juridiquement symbolique ».136(*)Il reste vrai que, le législateur communautaire prévoit que les frais et honoraires y relatifs sont à la charge de la société.137(*)

L'actionnaire ayant subi un préjudice du fait des dirigeants a deux voies pour agir en justice, soit, il agit par voie d'action directe en saisissant le tribunal compétent pour connaître des affaires commerciales ; soit par voie d'action civile. Les règles de compétence n'étant pas d'ordre public, l'actionnaire peut porter son action devant la juridiction chargée des affaires commerciales dans le ressort de laquelle est situé le siège de la société, ou, si les statuts prévoient une autre juridiction, il doit nécessairement porter son action devant elle. Par ailleurs, que ce soit l'action ut singuli ou l'action ut universi, les deux se prescrivent « par trois ans à compter du fait dommageable ou, s'il a été dissimulé dés sa révélation », et par dix ans si le fait dommageable est un crime.138(*)

Les actions ouvertes aux associés tendent à réparer le préjudice causé aux associés et à la société, leur exercice doit normalement aboutir à des sanctions. Ces dernières révélant un intérêt particulier : plus elles sont sévères, mieux les actionnaires sont protégés. Raison pour que la place du législateur et de la jurisprudence soit d'importance dans le cadre de la sommation des dirigeants sociaux.139(*)

SECTION II : L'ACCENTUATION DES SANCTIONS APPLICABLES AUX DIRIGEANTS DE LA SOCIETE ANONYME

Que ce soit la société anonyme in bonis ou dans la société anonyme en difficulté, l'hétérogénéité des sanctions résulte de la conséquence de la nature diversifiée des fautes commises par ces dirigeants. Dans le cas spécifique de l'OHADA, l'article 5 du traité met à la charge des Etats membres la détermination du quantum des peines applicables, chaque Etat déterminant les sanctions dans sa sphère en raison des critères qu'il aura défini. C'est sans doute ce qui a justifié la mise en oeuvre de la loi camerounaise numéro 2003/008 du 10 juillet 2003 relative à la répression des infractions contenues dans certains actes uniformes OHADA140(*). Dans le nouveau droit des affaires, issues de L'OHADA, les sanctions des applicables aux dirigeants sociaux peuvent résulter de la violation des actes de gestion, tout comme elles peuvent résulter de la violation d'autres dispositions ayant une autre origine (P.1). Mais, de l'autre côté, lorsque la société anonyme est en difficulté, un régime spécial de sanction est réservé à ses dirigeants sociaux (P.2).

PARAGRAPHE I : LES SANCTIONS APPLICABLES AUX DIRIGEANTS DE LA SOCIETE ANONYME IN BONIS

La sanction des dirigeants sociaux varie selon qu'elle résulte de la violation des actes de gestion (A), tout comme il peut s'agir des sanctions ayant une autre origine (B).

A- La sanction de la violation des actes de gestion

La gestion de la société s'effectue au travers des actes et des décisions que prennent les dirigeants au jour au jour. Ceux-ci sont astreints à une obligation de loyauté envers les associés, tant ils sont dépositaires du patrimoine social et se doivent de le gérer en « bon père de famille ».C'est ainsi que le dirigeant est tenu de cultiver les vertus du civisme à l'égard des associés et de la société, faute de quoi les actes de gestion faisant grief sont annulés purement et simplement (1). A défaut d'annulation, le juge saisi peut sommer le dirigeant à rétablir le droit (2).

1- L'annulation des actes faisant grief

Lorsque cette annulation se produit, elle produit des effets.

Les civilistes parleront de l'existence d'une faute en amont, d'un préjudice en aval et de l'existence d'un lien de causalité. Il s'agit de prouver que l'on a subi un préjudice. Sur le fondement de l'article 1382 du code civil, tout dirigeant social, dont les actes préjudicient aux associés engage sa responsabilité.

Une fois le préjudice prouvé, le juge procédera, à la diligence des parties à l'annulation des actes litigieux. Les manquements les plus courant sont : le défaut d'autorisation du conseil d'administration dans le cas des conventions  réglementées; le défaut de consultation de celui-ci, et même le refus de donner son autorisation.

De façon préventive, certaines conventions sont interdites par la loi141(*). Toute convention passée en violation de cette interdiction s'expose à une annulation.

L'annulation peut porter par exemple sur les délibérations des assemblées dont les conditions n'ont pas été respectées, du défaut de convocation, de l'atteinte au droit de communication des actionnaires etc. lorsque la violation de ces dispositions cause préjudice à la société ou aux actionnaires, le juge les annule.

De même, l'annulation des actes faisant grief s'étend aux actes pris par un dirigeant de fait.

Quant aux effets de l'annulation, ils sont multiples. A l'égard des dirigeants, l'annulation des actes est la preuve même de leur responsabilité. Pour ce qui est des actionnaires, l'annulation de l'acte litigieux peut donner lieu à dommages et intérêts. Les actes concluent avec les tiers dans le cadre des conventions interdites peuvent également faire l'objet d'annulation. Il y a lieu d'évoquer la notion de faute détachable des fonctions.142(*)

2- La sommation judiciaire de conformité des dirigeants au droit

La sommation est un acte d'huissier enjoignant à un débiteur de payer ce qu'il doit ou d'accomplir l'acte auquel il s'est obligé.143(*)Dans le cadre de la gestion d'une société anonyme, les dirigeants sont tenus d'accomplir des actes normaux de gestion. A défaut, d'annulation des actes faisant griefs, le juge peut simplement sommer les dirigeants à se conformer au droit, et cela produit surement des effets.

La sommation fait intervenir le juge dans la vie de la société en cas de litige. Il en est ainsi, lorsque par exemple, le dirigeant présente des états financiers de synthèse inexacts. Le juge peut le condamner sous astreinte à présenter aux associés la traduction fidèle des comptes sociaux. De même les dirigeants faisant obstacle à la désignation du commissaire aux comptes peuvent subir le même sort.

La sommation fait intervenir le juge de manière indirecte en laissant le soin aux dirigeants de régulariser eux-mêmes les anomalies de la gestion constatées.

La sommation concerne à la fois les actionnaires et les dirigeants.

A l'égard des actionnaires, elle produit un effet sécurisant. Ceux-ci sont rétablis dans leurs droits sans passer par la phase très couteuses et complexe d'un procès. Elle permet aussi aux actionnaires de bénéficier de leur investissement, et semble être un facteur d'encouragement de l'investissement.

A l'égare des dirigeants, ces effets sont mixtes.

Négativement, le dirigeant échappe à un procès afflictif et infamant, cela sans préjudice de la réparation du dommage subi par l'actionnaire. Et positivement, la sommation est un véritable préalable à une action en justice, elle caractérise la mauvaise foi des dirigeants.

B- Les autres sanctions applicables aux dirigeants de la société anonyme

Le patrimoine des dirigeants est le gage commun des créanciers sociaux.144(*)Il en résulte que leur patrimoine est de nature à répondre des dettes sociales dans le cadre des sanctions patrimoniales(1), les dirigeants pouvant aussi être sanctionnés sur leur personne physique ou civile par le biais de l'action extra patrimoniale(2).

1- Les sanctions patrimoniales

Les sanctions patrimoniales tendent à protéger les actionnaires contre une gestion frauduleuse des dirigeants sociaux, toutefois, la preuve de la mauvaise foi des dirigeants doit préalablement à la sanction être rapportée par le demandeur. La preuve ainsi rapportée ouvre les portes des sanctions dont l'exposé conditionne les effets.

L'AUDSCGIE incrimine les fautes des dirigeants se rapportant à la gestion. Il s'agit de l'abus des biens sociaux et du crédit de la société.

La loi camerounaise du 10 juillet 2003 relative à la répression des infractions contenues dans certains Actes uniformes OHADA punit dans son article 9 d'une amende de 2000000 à 20000000 F, le gérant de la société à responsabilité limitée, les administrateurs et tous les autres dirigeants de la société anonyme qui de mauvaise foi ont fait des biens ou du crédit de la société un usage qu'ils savent contraire à l'intérêt de la société, à des fins personnelles matérielles, ou morales ou pour favoriser une autre personne morale dans laquelle ils étaient intéressés directement ou indirectement.

Pour ce qui est des sanctions civiles, elles sont relatives à la réparation du préjudice subi par les actionnaires. Il s'agit de l'octroi des dommages et intérêts qui vont profiter, tantôt à l'actionnaire si le préjudice est personnel, tantôt à la société si le préjudice est social. Il peut même arriver que la responsabilité fiscale des dirigeants soit engagée, surtout lorsque par des manoeuvres frauduleuse, ils ont rendu ce paiement impossible.145(*)

Pour ce qui des effets produits par ces sanctions, ils sont préventif ou curatif. A titre préventif, ces sanctions permettent d'éviter la fraude en amenant le dirigeant à agir avec prudence. Le durcissement des ces sanctions vise à assainir le milieu des affaires et à moraliser le secteur économique pour protéger les investissements étrangers et nationaux. Les dirigeants seront plus vigilants et surveilleront mieux leurs faits et gestes, quand on sait que même une simple abstention est sanctionnée.146(*)

Il faut ajouter à cela que même le fait de faire courir un risque au patrimoine de la société est constitutif d'acte abusif pour les dirigeants.

Enfin, si malgré les menaces que constituent ces sanctions, les dirigeants ont failli, ils doivent à titre de sanction verser les amendes et dommages et intérêt. Ceci pour combler les pertes subies par la société et les actionnaires.

2- Les sanctions extrapatrimoniales

Ces sanctions visent non le patrimoine des dirigeants, mais leur propre personne. Elles sont de deux ordres ; l'emprisonnement, les interdictions et les déchéances.

L'article 7 de la loi camerounaise de 2003 précitée sanctionne les dirigeants auteurs de la répartition des dividendes fictifs d'une peine d'emprisonnement de 1 à 5 ans. L'article 8 de la même loi sanctionne d'une peine identique la présentation par les dirigeants d'une image infidèle de l'entreprise. L'article 7 de la même loi sanctionne d'un emprisonnement de trois mois à deux ans et quant à l'article 12 de cette loi, il punit d'un emprisonnement de trois mois à trois ans tout refus de faire bénéficier aux actionnaires de leur droit préférentiel de souscription alors que celui-ci n'a pas été supprimé.

L'abus des biens et crédits sociaux entraine une peine d'emprisonnement d'un à cinq ans dans la législation sénégalaise, et une sanction identique est prévue à l'article 9 de la loi camerounaise de juillet 2003.

Quant aux interdictions et déchéances, les articles 40 et suivants de l'AUDSCGIE organisent leur régime. Ainsi, nul ne peut exercer une activité commerciale directement ou par personne interposée s'il a fait l'objet d'une interdiction prononcée par une juridiction professionnelle, et dans ce cas, l'interdiction ne concerne que l'activité commerciale exercée.

Il faut aussi rappeler que nul ne peut exercer une activité commerciale s'il a fait l'objet d'une condamnation définitive à une peine d'au moins trois mois d'emprisonnement non assorti de sursis pour un délit contre les biens, ou une infraction en matière économique ou financière.

Ces sanctions de manière générale, vise à punir les dirigeants de mauvaise foi et permet de protéger l'intérêt public. Ces sanctions extrapatrimoniales permettent même de renforcer la protection des droits des actionnaires, et la consécration de la sécurité juridique des affaires.147(*)

En somme, la mise en oeuvre de la responsabilité des dirigeants sociaux est nécessaire dans un contexte économique marqué par la recherche de la compétitivité économique. C'est d'ailleurs pour cette raison que même lorsque la société anonyme est en difficulté, ses dirigeants sont sanctionnés par un régime spécial que seul, l'exercice véritable d'un contrôle permet de mettre en oeuvre.

PARAGRAPHE II : LE REGIME PARTICULIER DE RESPONSABILITE DES DIRIGEANTS DE LA SOCIETE ANONYME EN DIFFICULTE

Lorsque les difficultés auxquelles font face l'entreprise sont si énormes, il est urgent de trouver des solutions pour qu'elle ne finisse pas par disparaitre. Ainsi, l'AUPCAP a innové en proposant trois types de procédures : le règlement préventif, le redressement judicaire et la liquidation de biens. Dans ces différentes procédures, l'urgence et le particularisme des mesures à prendre impose l'application d'un droit exceptionnel. Mais même dans ce cas, le contrôle de la société demeure.

En effet, l'article 48 de l'AUPCAP dispose qu'à toute époque de l'année, le juge-commissaire peut nommer un ou plusieurs contrôleurs choisis parmi les créanciers, sans que leur nombre puisse excéder trois. Toutefois, la nomination de contrôleurs est obligatoire à la demande des créanciers représentant au moins la moitié du total des créances même non vérifiées. Ces derniers sont chargés d'une mission de surveillance et de contrôle assez vague.148(*) De manière générale, le tribunal, le juge commissaire, le ministère public, les syndics, les assemblées de créanciers et les contrôleurs, tous jouent le rôle de contrôleur. Ils peuvent ainsi engager la responsabilité des dirigeants.

La condamnation des dirigeants sociaux peut se faire en vertu de l'action en comblement du passif et de l'action en extension des procédures collectives (A). A la suite de ces actions, des sanctions tomberont également (B).

A- Le régime de l'action en comblement du passif et de l'action en extension des procédures collectives

Ces deux actions présentent des similitudes à plusieurs niveaux. D'abord, elles sont mises en oeuvre par le syndic ou la juridiction compétente,149(*)et concernent les « dirigeants personnes physiques représentants permanents des personnes morales dirigeantes ».150(*) Ensuite, elles ont la même procédure, elles sont intentées devant la juridiction où le débiteur a son principal établissement. Ces actions se prescrivent par trois ans. Enfin, ces actions ne peuvent aboutir à la condamnation du dirigeant mis en cause qu'a la condition qu'en soit établies les preuves d'une faute de gestion, d'une insuffisance d'actif, et d'un lien de causalité entre les deux. En ce qui concerne la preuve de l'existence d'une faute, celle-ci doit être commise avant l'ouverture de la procédure collective,151(*)et que contrairement au dirigeant de la société in bonis, le dirigeant de la société en difficulté ne peut invoquer une faute détachable ou séparable de la fonction pour écarter sa responsabilité.

Il faut rappeler que le succès des actions est subordonné à la preuve du préjudice subi par la société, tel l'insuffisance d'actif.

Aussi ces deux actions ne peuvent aboutir à la condamnation du dirigeant que si le lien de cause à effet entre la faute de gestion qui lui est reprochée et l'insuffisance d'actif est établi. C'est ce que l'article 183 de l'AUPCAP envisage en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif.

Par ailleurs, de telles actions ont des effets bien connus. Elles permettent à ce que les dirigeants réparent tout ou une partie de la dette. Le professeur André AKAM AKAM critique le régime de ces actions en soutenant que le législateur OHADA aurait pu se démarquer du droit français et supprimer le « pouvoir modérateur absolu reconnu au juge du fond ».

Au total, il faut souligner que dès l'ouverture d'une procédure collective, les dirigeants ne sont susceptibles que des actions en comblement du passif et en extension des procédures collectives, à l'exclusion de toute autre action.152(*)

Qu'en est-il alors des sanctions qui leur sont réservées ?

B- Les sanctions contre les dirigeants de la société anonyme en difficulté

Lorsque leur responsabilité est établie par des preuves évidentes. Ils peuvent être touchés dans leur personne ou dans leur patrimoine.

Il s'agit des sanctions patrimoniales, des déchéances et des sanctions pénales.

Il faut remarquer que les sanctions patrimoniales contre un dirigeant propriétaire de l'entreprise se confondent dans une certaine mesure avec le sort même de son entreprise.153(*)Ces sanctions sont l'extension des procédures collectives ouvertes contre la personne morale à ses dirigeants lorsque ceux-ci se sont comportés comme des véritables maîtres de l'affaire.154(*)L'interdiction de céder leur parts sociaux, d'exercer leur droit de vote dans les assemblées et, éventuellement, l'obligation de céder ses droits. En ce qui concerne les déchéances et interdictions, elles sont étendues et désignées par l'expression "faillite péronnelle". Elles sont destinées à écarter de la vie civique, politique et des affaires des débiteurs et dirigeants d'entreprise qui ont eu un comportement immoral.

Elle consiste en une interdiction :

De faire le commerce et notamment de diriger, administrer ou contrôler une entreprise commerciale à forme individuelle ou toute personne morale ayant une activité économique ;

D'exercer une fonction publique, administrative, judiciaire ou professionnelle.

La durée de ces déchéances et interdictions est fixée par le juge. Elle ne peut être inférieur à 3 ans ni supérieur à 10 ans.155(*)

Enfin, sur le plan pénal, une distinction est établie entre banqueroute simple et banqueroute frauduleuse pour réprimer le comportement délictueux du débiteur et des dirigeants. Pour les peines applicables, l'Acte uniforme renvoie aux législations nationales traitant de ces infractions. Sans doute pour des raisons politico économiques.

Un deuxième bilan s'impose à la fin de cette deuxième partie. Le législateur OHADA a établi des innovations majeures, en distinguant d'une part les actions pouvant être menées contre les dirigeants de la société anonyme ; ce qui nous a permis d'examiner l'action individuelle et l'action sociale, qui peuvent être menées contre les dirigeants. Et d'autre part, les actions auxquelles les dirigeants font face sont variées et multiples, toute chose permettant la recherche d'une meilleure efficacité dans la gestion.

CONCLUSION DU CAHAPITRE I

Au delà de toutes les espérances, le législateur OHADA, à travers le contrôle exercé au sein de la société anonyme a établi, et ce, de la manière la plus remarquable la responsabilité des dirigeants sociaux. Il a même renforcé cette responsabilité en distinguant selon que la société anonyme est in bonis ou selon qu'elle est en difficulté. Sans aucun doute, c'est par respect strict à ses objectifs de promouvoir le secteur économique dans son ensemble par l'éviction des dirigeants malhonnêtes et l'éradication des sociétés non viables.

L'OPPORTUNITE DE POURSUITE DU COMMISSAIRE AUX COMPTES

CHAPITRE II :

Les commissaires aux comptes sont des professionnels chargés de contrôler la comptabilité de la société anonyme, de la certifier, et plus généralement de vérifier que la vie sociale se déroule dans des conditions régulières. L'institution du C.A.C dans les sociétés commerciales par le législateur OHADA répond à l'un de ses objectifs majeurs, qui est la sécurité juridique et judiciaire. Le contrôle qu'il exerce a pour but généralement d'assurer la transparence dans la gestion de la société par les dirigeants sociaux. L'AUDSCGIE n'a pas innové dans le fait de sanctionner à la fois, les dirigeants et les C.A.C, c'est-à-dire les contrôlés et les contrôleurs. Mais, il innove par le fait qu'il organise très bien l'exercice des fonctions du C.A.C en renforçant les sanctions auxquelles désormais font face ces C.A.C. Cela laisse entrevoir qu'en cas de violation de l'une des dispositions, d'ailleurs impératives, le C.A.C engage sa responsabilité. La mise en oeuvre de cette responsabilité est variable (section 1), mais, malgré cela, elle conduit à sanctionner le C.A.C sur plusieurs plans (section 2).

SECTION I : LA MISE EN OEUVRE DE LA RESPONSABILITE DU COMMISSAIRE AUX COMPTES

L'institution dans la société d'un C.A.C sert de contrepoids au risque d'absolutisme des dirigeants sociaux par l'utilisation d'énormes pouvoirs qu'ils détiennent.156(*)De ce fait, le C.A.C lui-même se trouve détenteur des larges pouvoirs de contrôle. Ainsi, en cas de violation des dispositions de l'AUDSCGIE, il engage sa responsabilité tant sur le plan civil (P.1) que sur le plan pénal et disciplinaire (P.2).

PARAGRAPHE 1 : LA MISE EN OEUVRE DE LA RESPONSABILITE CIVILE DU COMMISSAIRE AUX COMPTES

Pour que sa responsabilité civile soit engagée, il faut nécessairement rapporter l'existence d'une faute (A), d'un lien de causalité et d'un préjudice (B).

A- La nécessité d'une faute

D'après l'article 725 de l'AUDSCGIE, le C.A.C est responsable civilement des conséquences dommageables, des fautes et négligences qu'il commet dans l'exercice de ses fonctions. Mais, cette responsabilité est-elle présumée, ou de plein droit ? En d'autres termes, le commissaire aux comptes contracte-t-il une obligation de moyens ou de résultat ?157(*) La doctrine majoritaire admet qu'il s'agit d'une obligation de moyen.158(*) La jurisprudence aussi se penche du coté de l'obligation de moyen.159(*) Les tribunaux ne condamnent le C.A.C qu'après avoir constaté une faute ou une négligence. Le commissaire aux comptes par principe contracte une obligation de moyen(1), mais exceptionnellement, certaines de ses missions l'oblige à une obligation de résultat(2).

1- L'obligation des moyens instituée dans les missions du commissaire aux comptes

Dans la vérification des comptes ainsi que dans la certification de leur régularité et sincérité, le commissaire aux comptes n'est tenu que d'une obligation de moyen.160(*) Le simple défaut de régularité ou de sincérité des comptes certifiés ne suffit pas à engager sa responsabilité. Le demandeur doit aussi établir un défaut de diligence dans les moyens mis en oeuvre au cours de ce contrôle car, il n'existe ni critère, ni méthode garantissant que les comptes sont entièrement réguliers er sincères. C'est dire que le jugement qu'on peut donner ne peut être qu'approximatif. On exige seulement du commissaire qu'il mette tous les moyens nécessaire pour obtenir son résultat. Il doit user d'une méthode et procéder minutieusement à son contrôle pour que des petites erreurs ne l'échappent pas, sinon il pourra être taxé de négligeant, et verra ainsi sa responsabilité engagée. Ont été jugé comme constituant une faute en droit français par exemple, l'absence de vérification des comptes, le commissaire s'étant borné à entériner les chiffres qui lui étaient présentés, et le fait pour le commissaire aux comptes de n'avoir pas mentionné dans son rapport général une information concernant la perte de trois quart du capital de la société.161(*) Dire que le commissaire aux comptes a une obligation de moyen dans l'exécution de ses fonctions, revient à apprécier son comportement « in abstracto » ; c'est-à-dire par rapport à un commissaire prudent, diligent et actif.162(*) Tel n'est pas le cas pour l'obligation de résultat.

2- L'obligation de résultat dans certaines missions du commissaire aux comptes

Cette obligation pèse sur lui surtout lorsque la mission qu'il doit effectuer est précise. Ici, il doit certifier de manière précise ce qui lui a été demandé. Ce domaine concerne beaucoup plus les rapports financiers où, il doit certifier le montant total des sommes versées aux personnes les plus payées par la société.

De manière générale, cette obligation pèse sur lui lors des missions spéciales. Il en est ainsi du devoir d'établir un rapport spécial sur les conventions conclues entre la société et ses dirigeants, et du contrôle de la régularité des modifications statutaires. Une fois établie, reste alors l'établissement du lien de causalité et de préjudice.

B- Le lien de causalité et le préjudice

La mise en jeu de la responsabilité du commissaire aux comptes passe nécessairement par l'établissement du lien de causalité(1) et celui du préjudice (2).

1- Le lien de causalité

Aucune faute ne peut être retenue contre une personne si au préalable, il a été prouvé un lien de causalité entre la faute et le préjudice qui s'en est suivi. Autrement dit, la faute doit résulter de ses faits et gestes ou de son abstention. En effet, ce lien de causalité est le lien direct de cause à effet entre la faute et le dommage. En théorie générale des obligations, on fait appel à la théorie de l'équivalence de cause ou de celle de la causalité adéquate pour déterminer la cause véritable du dommage. En tout état de cause, le juge vérifie si le dommage résulte ou non de la conséquence du manquement reproché au commissaire.163(*) L'établissement de ce lien est très difficile, quand on sait que « sa faute n'est à peu près jamais la seule cause du dommage subi par la société, les associés et les tiers ».164(*)

2- Le préjudice

Les fonctions du commissaire aux comptes découlent de la loi. Pour cette raison, lorsqu'il exerce normalement ses fonctions, personne n'en souffrirait. Mais, il se peut que ses actions ou omissions préjudicient à la société, à un associé ou à un tiers. Dans ce cas, le demandeur doit rapporter la preuve qu'il a subi un préjudice par le fait du commissaire aux comptes. C'est par exemple le cas, lorsque, lors de partage de bonis, un actionnaire a été lésé au détriment des autres actionnaires. Le contrôle de l'égalité entre actionnaire ayant été institué par l'AUDSCGIE, le commissaire aux comptes aurait failli à sa mission en ne contrôlant pas le traitement égalitaire entre actionnaires. Un demandeur par exemple peut démontrer un préjudice semblable pour engager la responsabilité du commissaire.

PARAGRAPHE 2 : LA MISE EN OEUVRE DE LA RESPONSABILITE PENALE ET DISCIPLINAIRE DU COMMISSAIRE AUX COMPTES

Il est utile d'examiner les différents types d'infractions pénales (A) avant celles disciplinaires (B).

A- De la pluralité d'infractions pénales

Ces infractions varient selon qu'elles sont relatives à la commission (1) ou à l'abstention du commissaire aux comptes(2).

1- Les infractions relatives à la commission des actes par le commissaire aux comptes

Ces infractions sont constituées de l'inobservation des incompatibilités légales, de la diffusion ou la confirmation des informations mensongères, et du non respect du contrôle de l'égalité entre les actionnaires.

C'est dans la logique de renforcement des sanctions que le législateur africain a établie plusieurs types d'infractions encadrant l'entrée en fonction de ce dernier, et même les conditions d'exercice de ses missions. Certains auteurs ont vite fait de relever cela lorsqu'ils affirment que : « le commissariat aux comptes est une profession à risque en raison d'un environnement particulièrement saturé d'infractions ».165(*)

Il ressort de l'article 701 de l'AUDSCGIE que la violation des règles des incompatibilités est réprimée par la nullité. C'est pour surtout garantir l'indépendance du commissaire aux comptes vis-à-vis des actionnaires et des dirigeants.

La diffusion ou la confirmation des informations mensongères sont sanctionnées pénalement par l'article 899 du même Acte. C'est pour que la déontologie du métier soit respectée que le législateur OHADA a choisi de sanctionner sévèrement ces infractions. Enfin, le respect de l'égalité quant à lui est imposé par l'article 714 de l'AUDSCGIE. Il renforce la garantie des droits des actionnaires.

2- Les infractions relatives à l'abstention du commissaire aux comptes dans ses missions

Ces infractions concernent la non dénonciation au procureur de la république des faits délictueux et la violation du secret professionnel.

La première infraction, pour qu'elle soit constituée, suppose l'existence des faits délictueux et l'abstention du C.A.C de la dénoncer au Procureur de la république. L'AUDSCGIE dispose que la prescription court à compter du jour où le commissaire a eu connaissance des faits délictueux, et au plus tard à compter de la date de certification des comptes si les faits délictueux n'ont pu être défini avec précision.166(*)

La seconde infraction elle, est relative à la violation du secret professionnel. En effet, un certain secret est nécessaire dans le milieu des affaires compte tenu des aléas qui l'encadrent et, la divulgation de ces secrets contribue parfois à entrainer un vent de panique au sein des actionnaires. C'est pour cette raison que l'AUDSCGIE astreint les commissaires aux comptes et ses collaborateurs à ne pas divulguer ces secrets. Ce sont les faits commis dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice des missions des C.A.C. qui constituent ce secret professionnel.

En somme, l'institution de toutes ces infractions vise à protéger à la fois les intérêts de la société et des actionnaires d'une part, et ceux des dirigeants et des commissaires aux comptes eux-mêmes d'autre part.

B- Le régime de la responsabilité disciplinaire du commissaire aux comptes

En plus de la responsabilité civile et pénale, le commissaire aux comptes peut être sanctionné sur le plan disciplinaire. La législateur OHADA n'ayant pas fait allusion à ces sanctions, on en déduit logiquement qu'il laisse le soin aux législations nationales de le faire. Il est plus judicieux à ce niveau d'examiner d'une part les organes et les fautes(1), et d'autre part sa procédure (2).

1- Les organes compétents et les fautes disciplinaires

Au Cameroun, la discipline des commissaires aux comptes est assurée par l'Ordre National des Experts-Comptables, institué par la loi n° 85/44 du 11 décembre 1985 et modifiée par la loi n° 90/38 du 10 août 1990.167(*) Le conseil de l'Ordre exerce la compétence disciplinaire en première instance. Il désigne en son sein une chambre de discipline présidée par le président du conseil et composé de quatre autres membres élus.167(*)

Au second degré, l'appel est connu par la chambre d'Appel composée de :

- Un magistrat de la cour suprême désigné par le président de ladite cour, président ;

- Un expert comptable agrée désigné par l'autorité de tutelle (le ministère des finances) ;

- Trois membres de l'ordre, élus au sein de l'assemblée générale.

Pour ce qui est des fautes disciplinaires,168(*)il s'agit de toute condamnation pour une infraction quelconque commise à l'intérieur ou à l'extérieur du territoire national, et ayant portée atteinte au crédit ou à la réputation de la profession. Aussi, ces fautes sont constituées de toute condamnation pour faute relative à la conduite ou au comportement vis-à-vis de la profession.

La gravité de la faute est laissée à l'appréciation de la chambre de discipline, et le C.A.C peut encore être disciplinairement poursuivi par le conseil des ministres de l'UDEAC.

2- La procédure

Aux termes de l'article 39 de la loi du 10 août 1990 précitée, la chambre de discipline peut être saisie par l'autorité de tutelle, le ministère public, ou tout membre de l'ordre inscrit au tableau de l'ordre et ayant intérêt pour agir, et elle ne peut valablement statuer qu'en présence de trois cinquième (3/5) de ses membres au moins.

Le C.A.C. poursuivi disciplinairement est cité à comparaître devant la chambre de discipline du conseil de l'Ordre National des Experts-Comptables du Cameroun (ONECCA), qui désigne en son sein un rapporteur chargé d'instruire l'affaire. Le C.A.C dispose d'un délai de 14 jours après notification de la plainte pour produire sa défense écrite. Le rapporteur instruit l'affaire, dresse à la fin un procès verbal signé des intéressés et transmet le dossier assorti d'un rapport, au président de la chambre de discipline.

Ensuite, il est convoqué à l'audience dans un délai de 30 jours par rapport à la date d'audience169(*). Il peut se faire assister par un ou plusieurs défenseurs, et bénéficie de l'exercice du droit de récusation dans les formes du droit commun. Enfin, l'audience n'est pas publique, et la délibération demeure secrète.

Au delà de tout ce qui a été dit, il faut remarquer que la mise en oeuvre de la responsabilité du C.A.C. demeure fondamentalement différente, selon qu'elle est pénale, civile ou disciplinaire. Différente dans l'établissement des fautes, différente dans les organes chargés de les mettre en marche ; et à coup sûr, différentes également seront les sanctions à eux réservées.

SECTION II : LES SANCTIONS DES COMMISSAIRES AUX COMPTES AUTEURS DES INFRACTIONS

Une fois la responsabilité du commissaire aux comptes établie, ce dernier sera sanctionné de manière différente selon que les infractions qu'il est l'auteur relèvent de la responsabilité civile (P.1) pénale ou disciplinaire (P.2).

PARAGRAPHE 1 : LES SANCTIONS CIVILES APPLICABLES AUX COMMISSAIRES AUX COMPTES

Le commissaire aux comptes peut être démis de ses fonctions (A), et suivront également d'autres sanctions (B).

A- L'éviction du commissaire aux comptes

Il s'agit ici de la révocation (1) et de la récusation (2).

1- La révocation du commissaire aux comptes

C'est une sanction qui met fin de façon prématurée aux fonctions du C.A.C. Cependant, il faut respecter deux conditions.

D'une part, la révocation ne peut résulter que d'une faute ou d'un empêchement, et d'autre part, elle ne peut être prononcée que par l'autorité judiciaire. La faute doit s'entendre comme la mauvaise exécution de la mission ou de son inexécution pour une cause imputable au commissaire, et l'empêchement elle, peut être d'ordre juridique (incompatibilité) ou physique (maladie prolongée).170(*)Il a par exemple été jugé dans une espèce que commettait une faute de nature à justifier sa révocation Le C.A.C qui sous prétexte de remplir exactement la mission légale qui lui avait été confiée, avait « exercer une véritable tutelle sur le fonctionnement de la société », et que cette vision impérialiste de son rôle avait eu pour effet de créer artificiellement des tensions avec la direction de la société.171(*)

Sa révocation n'est pas de la compétence de l'assemblée générale des actionnaires qui l'a nommé ; mais de l'autorité judiciaire. C'est une sanction qui met fin à sa fonction.

2- La récusation du commissaire aux comptes

Le commissaire aux comptes peut faire l'objet d'une récusation s'il est soupçonné d'incompétence ou d'impartialité. Cette récusation est encadrée par des conditions très strictes. D'abord, elle ne peut être prononcée que pour juste motif.172(*) Cette demande de récusation doit être fondée sur un motif propre à mettre en doute la compétence, l'honnêteté, l'impartialité ou l'indépendance du commissaire. Ensuite, la révocation en cours de mandat est désormais nécessairement judiciaire, l'assemblée ne peut la prononcer.173(*)Dans une espèce,174(*) la Cour d'appel de Paris a refusé de donner suite à une demande d'un actionnaire majoritaire de révoquer le C.A.C. En tout état de cause, il appartient au tribunal d'apprécier souverainement les faits.

B- Les autres sanctions civiles

Il s'agit ici principalement de l'obligation de réparer les dommages et préjudices causées à la société et aux actionnaires d'une part (1) et aux tiers d'autre part(2).

1- L'obligation de réparer le préjudice à la société et aux actionnaires

L'article 1382 du code civil dispose que tout fait quelconque de l'homme qui cause un dommage à autrui, oblige celui par la faute de qui il est arrivé à le réparer. Le C.A.C. ne peut échapper à cette disposition générale. De même l'article 725 de l'AUDSCGIE met à sa charge de telles obligations.

Ainsi, si par son propre fait, un actionnaire ou la société subissent des dommages et préjudices, le C.A.C est obligé de réparer ses fautes. Il y a aussi l'action individuelle et l'action sociale qui peuvent être menées par les actionnaires et la société pour établir la responsabilité du commissaire aux comptes. Mais cette responsabilité est difficile à mettre en oeuvre, elle heurte plusieurs sorte de fondement.175(*)

2- L'obligation de réparer le préjudice causé aux tiers

Cette responsabilité est basée sur le principe général de l'article 1382 du code civil. Compte tenu de l'effet relatif du contrôle introduit par l'article 1165 du code civil, un tiers ne peut bénéficier d'autres actions contre le C.A.C. En effet, il reste et demeure tiers.176(*) Il est un tiers « penitus extranei », c'est-à-dire celui qui est totalement étranger au contrat. Le rayonnement du cercle contractuel ne le touche pas. Lorsqu'une personne subit un préjudice, par le fait du C.A.C., il est obligé de le réparer. La réparation ici doit être intégrale, mais il appartient au juge de déterminer le montant et d'apprécier la faute ce qui rend cette réparation difficile. Mais tout compte fait, si le C.A.C. a agit dans la conformité de sa mission, il ne peut voir sa responsabilité engagée. Qu'en est-il alors des sanctions pénale et disciplinaire ?

PARAGRAPHE II : LES SANCTIONS PENALES ET DISCIPLINAIRES

Selon que ces sanctions sont pénales (B) ou disciplinaires(A), elles se distinguent.

A- Les sanctions disciplinaires

Indépendamment de la mise en jeu de leur responsabilité civile ou pénale, les commissaires aux comptes fautifs peuvent être poursuivis sur le plan disciplinaire et pénal. Le législateur OHADA comme toujours a laissé la peine à chaque législation nationale de sanctionner les différentes infractions. Ces sanctions varient selon qu'elles sont graves (1) ou moins graves(2).

1- Les peines moins graves

Une fois la responsabilité du C.A.C. établie, il peut faire face à l'avertissement et au blâme. Ces deux sanctions entrainent l'inéligibilité au conseil de l'ordre pendant deux ans à compter de la notification de la sanction.

Ces sanctions émanent de l'Ordre National des Experts-comptables, et peuvent faire l'objet d'opposition et d'appel quand une décision est rendue par défaut. Elle peut faire l'objet d'opposition dans un délai de dix (10) jours à compter de la notification faite à sa personne. Si elle n'a pas été notifiée, le délai est de trente (30) jours à compter de la date de notification à résidence. Et l'intéressé peut interjeter appel devant la chambre d'appel dans un délai de soixante (60) jours à compter de la notification de la décision.

2- Les peines graves

Elles sont graves parce que non seulement elles portent empêchement d'exercer la fonction, mais procèdent également à la radiation du C.A.C.

Il s'agit de la suspension d'activité allant de trois (3) à un (1) an selon la gravité de la faute, et de la radiation du tableau de l'ordre. Ces décisions une fois rendues sont communiquées à l'autorité de tutelle, au ministère public, au préfet du lieu de résidence du mis en cause. L'appel effectué sous forme de notion explicative est déposé au secrétariat du conseil de l'ordre contre récépissé, et n'a pas d'effet suspensif. La chambre d'appel a deux (2) mois pour se prononcer, passé ce délai, la décision prise en premier ressort est suspendue de plein droit. Les décisions de la chambre d'appel ne sont susceptibles de recours que devant la chambre administrative de la cour suprême dans les formes du droit commun.

B- Les sanctions pénales

Ces sanctions concernent la violation des obligations essentielles par les commissaires aux comptes. Il s'agit de la violation des incompatibilités, du refus de confirmer les informations mensongères d'une part (1), et d'autre part de la violation de l'obligation de relever au procureur les faits délictueux et de garder le secret professionnel (2).

1- Les sanctions de la violation des incompatibilités et du refus de confirmer les informations mensongères

Conformément au respect de l'article 5 de l'AUDSCGIE qui renvoie aux législations nationales pour sanctionner les différentes infractions contenues dans l'AUDSCGIE, le législateur camerounais a, dans la Loi de 2003 réprimé les infractions dont les commissaires aux comptes sont auteurs. D'après l'article 16, de cette loi, celui qui exerce les fonctions de commissaire aux comptes en violation des incompatibilités légales est puni d'un emprisonnement de deux à cinq ans et d'une amende de 200.000 à 5.000.000 de francs ou de l'une de ces deux peines. Toujours dans la même logique, l'article 17 de la même Loi sanctionne le refus de confirmer les informations mensongères. Il dispose en effet que celui qui a sciemment donné ou confirmé des informations mensongères sur la situation de la société, est passible d'un emprisonnement de deux à cinq ans et d'une amande de 500.000 à 5000.000F ou de l'une de ces deux peines seulement. Qu'en est-il alors de la répression des autres infractions?

2- Les Sanctions de la violation de l'obligation de révéler au procureur les faits délictueux et de l'obligation de garder le secret professionnel

C'est toujours l'article 7 de la loi de 2003 qui sanctionne la non révélation des faits délictueux au procureur. Cet article dispose que les commissaires aux comptes qui n'ont pas révélé au procureur de la République les faits délictueux dont ils ont eu connaissance sont passibles d'un emprisonnement de deux à cinq ans et d'une amende de 500.000 à 5000.000 francs ou de l'une de ces deux peines. Par contre plus délicat est la détermination de la sanction de la violation de l'obligation de garder le secret professionnel.177(*) Le législateur camerounais n'a pas prévu les peines dans la loi du 10 juillet 2003. Face à ce silence de la loi, il ne reste qu'à se retourner vers l'article 310 du code pénal camerounais qui punit « d'un emprisonnement de trois mois à trois ans et d'une amende de 20.000 à 100.000 francs »la violation du secret professionnel.178(*)Ce qui n'est pas très éloigné de la répression de cette infraction prévue par le législateur sénégalais. Celui-ci sanctionne cette infraction à l'article 378 du code pénal d'un emprisonnement d'un à six mois et d'une amende de 24.000 à 180.000 francs. Par ailleurs, il faut retenir à la fin de cette deuxième partie que les peines sont différemment prévues par les codes et lois.

CONCLUSION DU CHAPITRE II

En somme, la mise en oeuvre de la responsabilité du commissaire aux comptes a permis de remarquer que ce régime varie selon qu'elle relève de la responsabilité civile pénale ou disciplinaire. Aussi, le législateur national a établi des peines sévères sans doute pour protéger le statut et la fonction du commissaire aux comptes, ce qui permet de le sanctionner en cas de violation de ces dispositions. La responsabilité civile pénale et disciplinaire du commissaire est bien organisée. Et, le législateur camerounais a prévu des peines adéquates sans doute pour garantir l'indépendance et le bon déroulement de la fonction des commissaires aux comptes.

CONCLUSION DE LA DEUXIEME PARTIE

Au sortir de cette deuxième partie, il importe de retenir certaines choses. Comme démontré plus haut, l'instauration des nouveaux mécanismes de contrôle de la société anonyme a permis de vérifier à la fois la régularité, la conformité et la sincérité des informations fournies par les dirigeants. Cette innovation du législateur OHADA a eu des effets considérables sur la mise en oeuvre de la responsabilité des dirigeants et des C.A.C. Aujourd'hui plus que par le passé, les sanctions appliquées à l'encontre des dirigeants et les commissaires aux comptes sont d'une sévérité extrême. C'est à ce niveau que l'AUDSCGIE a emboité le pas du modernisme. Il sanctionne à la fois le contrôleur et le contrôlé. Ce contrôle s'est amélioré notamment par la possibilité d'engager des actions contre les dirigeants d'une part, et d'autre part, par l'institution de la mise en oeuvre de la responsabilité du C.A.C. Cette amélioration permet le renforcement de l'indépendance du C.A.C vis-à-vis des dirigeants et des actionnaires. Mais en contrepartie il engage sa responsabilité tant sur le plan civil, pénal que disciplinaire.

CONCLUSION GENERALE

En somme, le contrôle de la société anonyme en droit OHADA a connu une amélioration considérable. Elle s'est illustrée tant sur le plan interne que sur le plan externe. Cette amélioration a logiquement entraîné le renforcement des sanctions applicables aux dirigeants sociaux et aux commissaires aux comptes. Reste à espérer que tant d'organisation et d'innovation apportées par le législateur OHADA, apporteront une efficacité très recherchée pour assurer la transparence et la réussite dans la gestion de la société. C'est à ce prix seulement que les sociétés anonymes pourront servir de terrain d'investissement pour bâtir l'avenir des pays membres de l'OHADA.

BIBLIOGRAPHIE

I- OUVRAGES

A- OUVRAGES GENERAUX

TERRE (F.), SIMLER (Ph.), LEQUETTE (Y.), Droit civil, les obligations, 9e éd., D., 2005.

BENABENT (A.), Droit civil, les obligations, Montchrestien, 10e ed. , Paris ,2005.

FLOUR et AUBERT, Droit civil, les obligations, 4e éd., LGDJ, 1949.

FLOUR (J.), AUBERT (J.L.) et CHAVAUX (E.), Droit civil, les obligations, l'acte juridique, Tome 1, 12e éd., Dalloz Sirey, 2006.

B- OUVRAGES SPECIALISES

ANOUKAHA (F.), CISSE (A.), NGUEBOU TOUKAM (J.), POUGOUE (P.G.), et SAMB (M.), OHADA Société commerciales et GIE, BRUYLANT, 2002.

ANOUKAHA (F.), CISSE (A.), DIOUF (N.), (NGUEBOU TOUKAM (J.) , POUGOUE (P. G.), SAMB (M.), OHADA : sociétés commerciales et GIE, Bruylant ,2003.

GATSI (J), Droit des affaires commercial général, Droit des sociétés commerciales ,1ère éd., UNIDA P.U.L. , 2006.

GUIRAMAND (F.), HERAUD (A.), Droit des sociétés, 8e éd., Campus Dunod, Paris, 2001.

GUIRAMAND(F.), HERAUD (A.), Droit des sociétés, manuel et application ,5e éd., Campus Dunod, Paris, 2001.

GUYON (Y.), Droit des affaires, Tome I, 11e Ed, Paris, Economica , 2001.

MERLE (Ph.), Droit commercial, sociétés commerciales, paris, 9e éd, D., 2003.

NGOMO (A.F.), Guide pratique du droit des sociétés commerciales au Cameroun, Pua, 1996

NYAMA (J.M.), Eléments de droit des affaires, presses de l'UCAC, Nouvelle éd. Yaoundé, 2002.

POUGOUE (P.G.), NGUEBOU TOUKAM (J.), ANOUKAHA (F.), Le droit des sociétés commerciales et du GIE, P.U.A ,1998.

RIPERT (G.) et ROBLOT (R.), Traite de droit commercial, t1, 15e éd., RGDJ , Paris, 2002.

SAMBE (O.), et IBRA DIALLO(M.), Guide Pratiques des Sociétés commerciales et du GIE OHADA ,1998 .

SAWADOGO (M.F.), Droit des entreprises en difficulté, Bruylant, Bruxelles ,2002.

SOCKENG (R.), Droit des affaires, UNIDA, 1e éd., mars 2007.

POUGOUE (P.G.) et FOKO (A.), Le statut du commerçant dans l'espace OHADA, PUA, février 2005.

II-THESES ET MEMOIRES

ATANGANA (E.T.N.), Les dirigeants des sociétés anonymes dans l'acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du GIE. OHADA, Mémoire de DEA, FSJP, Université de Dschang, Avril 1999.

BRUNOUW (L.), L'exercice du contrôle dans les sociétés anonymes, mémoire de DEA, université de Lille II, 2003.

VOUDWE BAKREO, Les conflits d'intérêts en droit des sociétés OHADA, mémoire de DEA, Ngaoundéré, 2007.

YOUMBOU (E.), Le commissaire aux comptes, mémoire de DEA, Université de Yaoundé-II SOA, 2003.

KOM KAMSU (M.), Le droit pénal des sociétés commerciales dans l'acte uniforme OHADA, mémoire de DEA, Université de Dschang (SOA), 1999.

III- ARTICLES

AKAM AKAM (A.), « La responsabilité civile des dirigeants sociaux en droit OHADA », RIDE, 2007, p.212 et s.

AMATA (V.), « Le contrôle des sociétés et la certification des comptes annuels par les commissaires aux comptes », Banque, 1980, p. 977 et s.

ARMAND-PREVOST (M.), « L'expertise de gestion », RJC 1998, Doctrine, p.125 et s.

AZIBER SEID ALGADI, « Le pouvoir de contrôle des créanciers sur les contrats postérieurs a l'ouverture d'une procédure collective en droit OHADA : effectivité ou fictivité ? », Panant, Paris, avril-juin, 2009, p.215 et s.

BAILLOD (R.), « L'information des administrateurs de société anonymes », R.T.D.Com, 1990, p.1 et s.

BOMBA (D. T.), « Le contrôle de gestion des sociétés commerciales dans l'espace OHADA », Cahiers Juridiques et Politiques de la Faculté des Sciences Juridiques et Politiques de l'Université de Ngaoundéré, n° 2, à paraitre.

BRUNET (A.), « Le contrôle des minorités », P.A., 14 oct. 1998, n 123, p.28 et s.

C. SAINT-HALARY-HOUIN, « La responsabilité patrimoniale des dirigeants des sociétés en difficulté », in Rev.Proc. Coll., n° 3, juillet 2001.

C.THIBIERGE-GULFUCCI, « De l'élargissement de la notion de partie au contrat... à l'élargissement de la portée du principe de l'effet relatif », RTD, n° 2, Avril-juin 1994, 93e année, p.223-514.

C.THIBIERGE-GULFUCCI, « Libres propos sur l'évolution du droit de la responsabilité (vers un élargissement de la fonction de la responsabilité?) », Rev. Trimestrielle de droit civil 1999, Chronique, p.556 et s.

CADIET (L.), « Brèves observations sur l'expertise préventive en droit des sociétés anonymes », in prospectives du droit économique, Dialogue avec Michel Jeantin, Paris, D., 1999, p.153 et s.

CERATI-GAUTHIER (A.), « La nouvelle expertise de gestion assure-t-elle une meilleure information aux actionnaires minoritaires ? », P.A., 05 avril 2002, p.4 et s.

CHASSERY (H.), « Les attributions du conseil de surveillance », RTD Com, 1976, p.449 s.

COQUEREAU et GUYON (Y.), « Le nouveau statut des commissaires aux comptes », JCP, 1969.

DION (N.), « La révocation des dirigeants des sociétés anonymes et les sociétés à responsabilité limitée à la lumière de l'AUDSCGIE », Rev. EDJA, n° 542000.55.

FOKO (A.), « L'essor de l'expertise de gestion dans l'espace OHADA », Panant, Paris, avril-juin, 2009 ; p.173 et s.

GRANIER (Th.), « La reforme du contrôle légal par la loi de sécurité financière », Petites Affiches, 14 novembre 2003, n° 228 ; p.82 et s.

GUYON (Y.), « L'indépendance des commissaires aux comptes », J.C.P. éd. E. 1977, 12831, p.14 et s.

HONORAT (A.), « Responsabilité civile, professionnelle et pénale des dirigeants des sociétés anonymes », Juridis-classeur commercial, fascicule 5, p.1-20.

KOMLAN (A.), « Les PCAP dans l'espace OHADA », Panant, 2000, p.5 et s.

LOHOUES-OBLE (J.), « Innovations dans le droit commercial général », Petites Affiches-13 octobre 2004, n°205, p. 8 et s.

MANEGER et GRANIER (Th.), « Le commissaire aux comptes », Dalloz, 1995, p.3 et s.

MBAYE (K.), « L'histoire et les objectifs de l'OHADA », Petite Affiches-13 octobre-2004, n° 205, p.4 et s.

MERLE (Ph.), « Les nouvelles obligations des commissaires aux comptes après la loi N.R.E., du 16 mai 2001 », D., 2001,chron., p.3516 et s.

MEUKE (B.Y.),  « Brèves réflexions sur la révocation des dirigeants sociaux dans l'espace OHADA », www.juriscope.org ou www.ohada.com

MODI KOKO BEBEY (H.D.), « La reforme du droit des sociétés commerciales dans l'OHADA », Rev. Soc. n°2, Avril-Juin 2002, p.225 et s.

MEUKE (B.Y.) « L'information des actionnaires minoritaires dans l'OHADA : réflexion sur l'expertise de gestion » www.juriscope.org ou www.ohada.com

NGOMO (A.F.), « Pour une redéfinition des pouvoirs des dirigeants intervenant dans la gestion des sociétés anonymes (réflexions à partir du projet de code des sociétés de l'UDEAC dans la perspective de l'harmonisation du droit des affaires de la zone franc », Juridis Info, n°16, 1993.

NGOUE (W.J.), « La mise en oeuvre de la responsabilité des dirigeants sociaux anonymes en droit OHADA », in l'effectivité du droit OHADA, jan 2008.

OUSMAN SADJO, « L'action sociale ut singuli ou l'apport éthique de l'AUDSCGIE », Juridis périodique, juillet-aout-septembre 1999, p.93 et s.

S dans l'OHADA : reflexion sur l'expertise de gestion »

PAILLUISSEAU (J.), « L'Acte Uniforme sur le droit des sociétés », Petites Affiches-13 octobre 2004, n° 205, p. 18 et s.

PINIOT (M.C.), « Responsabilité des dirigeants sociaux », R.I.D.A., juillet 1995.

POLLAUD-DULIAN (F.), « De quelques avatars de l'action en responsabilité civile dans le droit des affaires », RTD.com.n°3, juillet-septembre 1997, Sirey, p.349 et s.

POUGOUE (P. G), « L'impact de l'acte uniforme OHADA relatif aux droits des sociétés commerciales et du GIE sur le contrôle et le développement des entreprises locales », Juridis périodique 66, avril-mai-juin 2006, p.106 et s.

RIPERT (G.), « Aspects juridiques du capitalisme moderne », LGDJ, réédition, 1992, p.98 et s.

SCHMIDT (D.), « L'intérêt commun des associés », JCPE, 1994, I, n° 404, p.535 et s.

STOLOWY, « La responsabilité pénale des commissaires aux comptes », Rev. des sociétés, juillet-septembre, 1998, p.90 et s.

TAPIN (D.), « Droit des sociétés commerciales et du GIE », Panant, n° 827, mai-aout, 1998, p.186 et s.

TIGER (P.), « Les procédures collectives après cessation des paiements en droit Harmonisé OHADA », Petite Affiches-13 octobre 2004-n° 205, p.34 et s.

TUNC (A.), « L'effacement des organes légaux de la société anonyme », D, LGDJ, 1992, n°42, p. 17 et s.

VIANDIER, « L'évolution du commissariat aux comptes », Etudes Roblot, R.G.D.J., 1984, p.325 et s.

TABLE DES MATIERES

INTRODUCTION GENERALE ........................................................................1

Première partie: L'AMELIORATION DES MECANISMES DU CONTROLE DE LA SOCIETE ANONYME....................................................................................5

Chapitre I : L'amélioration du contrôle de la société anonyme sur le plan interne.........6

SECTION I : LA FACILITATION DU CONTROLE PAR L'ASSEMBLEE DES ACTIONNAIRES...........................................................................................6

PARAGRAPHE 1 : LA DISTINCTION DES ASSEMBLEES GENERALES DES ACTIONNAIRES......................................................................................................7

A - les attributions de l'assemblée générale constitutive et celle ordinaire.................7

1 - L'assemblée générale constitutive.................................................................7

2- l'assemblée générale ordinaire...............................................................7

B- Les assemblées générales extraordinaires et spéciales....................................8

2- L'assemblée générale extraordinaire...............................................8

3- L'assemblée spéciale................................................................9

PARAGRAPHE 2 : LE CONTROLE DE LA SOCIETE ANONYME PAR L'ASSEMBLEE GENERALE DES ACTIONNAIRES............................................................................10

C- L'information accrue des actionnaires et l'approbation des comptes................10

2. L'information accrue des actionnaires...........................................10

3. L'approbation des comptes......................................................11

D- les contrôles spéciaux de certaines opérations sociales.................................12

1 - le contrôle des conventions............................................................12

2- Le contrôle des modifications statuaires.............................................13

SECTION II : LA FACULTE D'EXERCICE DU CONTROLE PAR LES ACTIONNAIRES : L'EXPERTISE DE GESTION................................................14

PARAGRAPHE I : LES CONDITIONS DE L'EXPERTISE DE GESTION.........................14

C- La qualité pour solliciter une expertise de gestion......................................14

3- Une action réservée aux seuls actionnaires minoritaires......................14

4- Une action ouverte au groupement d'actionnaires.............................16

D- L'objet de la demande et la désignation de l'expert....................................16

3- La notion d'opération de gestion.................................................17

4- La désignation de l'expert.........................................................18

PARAGRAPHE II: LA PORTEE DE L'EXPERTISE DE GESTION..................................19

B- Les mérites de l'expertise de gestion....................................................19

3- Le souci d'assurer la transparence et la conformité des opérations de gestion.....19

4- La protection des actionnaires minoritaires..............................................20

B- Les requis de l'expertise de gestion.............................................................21

1- La précision de l'acte susceptible de donner lieu à expertise.................21

2- La révision de la procédure aboutissant à la décision du juge...............22

CONCLUSION DU CHAPITRE 1..................................................................24

Chapitre II- L'amélioration du contrôle de la société anonyme sur le plan externe......25

SECTION I : LA CLARIFICATION DU STATUT DES COMMISSAIRES AUX COMPTES................................................................................................25

PARAGRAPHE I : LE CHOIX DU COMMISSAIRE AUX COMPTES.....................25

C- Le choix du commissaire aux comptes..........................................26

3- Les conditions du choix............................................................26

4- La désignation du commissaire aux comptes...................................27

D- La cessation de fonction du commissaire aux comptes........................27

3- Les voies de sortie de fonction du commissaire aux comptes................28

4- Les organes compétents pour ordonner la cessation de fonction du commissaire aux comptes.........................................................28

PARAGRAPHE II : LE RENFORCEMENT DE L'INDEPENDANCE DU COMMISSAIRE AUX COMPTES..........................................................................................29

C- L'extension et la sévérité du régime des incompatibilités.....................29

3- L'extension du régime des incompatibilités....................................29

4- La sévérité des sanctions entourant l'inobservation des incompatibilités...31

D- La rémunération et les droits du commissaire aux comptes..................31

3- La rémunération du commissaire aux comptes........................31

4- Les droits du commissaire aux comptes................................32

SECTION II: L'AMELIORATION DU CONTROLE EXTERNE PAR LA CONSECRATION DE NOUVELLES MISSIONS AUX COMMISSAIRES AUX COMPTES................................................................................................33

PARAGRAPHE 1: LES MISSIONS TRADITIONNELLES DU COMMISSAIRE AUX COMPTES.............................................................................................................33

C- La certification des comptes......................................................34

3- La certification des états financiers de synthèse................................34

4- La certification de la situation financière et du patrimoine de la société...35

D- La dénonciation des infractions au ministère public..............................36

3- Le bien-fondé de la dénonciation................................................37

4- La dénonciation proprement dite des infractions constatées par le commissaire aux comptes.........................................................37

PARAGRAPHE II: LES INNOVATIONS DE L'ACTE UNIFORME EN MATIERE DE CONTROLE...........................................................................................................39

C- La prévention des difficultés par le déclenchement d'alerte..................39

3- Les conditions du déclenchement d'alerte...............................39

4- Les effets du déclenchement d'alerte...................................40

D- Le contrôle de l'égalité entre les actionnaires..................................40

3- Le champ de contrôle de l'égalité entre les actionnaires.............40

4- Le contrôle de l'égalité des actionnaires...............................41

CONCLUSION DU CAHAPITRE II.................................................................42

CONCLUSION DE LA PREMIERE PARTIE......................................................43

DEUXIEME PARTIE : LE RENFORCEMENT DES SANCTIONS ISSUES DU CONTROLE DE LA SOCIETE ANONYME.....................................................44

Chapitre I- L'accentuation de la responsabilité des dirigeants de la société anonyme...................................................................................................45

SECTION I : LES ACTIONS POUVANT ETRE MENEES CONTRE LES DIRIGEANTS DE LA SOCIETE ANONYME........................................................................46

PARAGRAPHE I : L'EXERCICE DE L'ACTION INDIVIDUELLE CONTRE LES DIRIGEANTS DE LA SOCIETE ANONYME................................................................46

A- La faute du dirigeant : fondement de l'action individuelle de l'actionnaire.........46

3- La violation des dispositions légales ou statutaires par les dirigeants de la société anonyme......................................................................................47

4- La faute de gestion commise par les dirigeants de la SA..............................48

B- Le préjudice personnel subi par l'actionnaire............................................49

3- Le préjudice politique subi par l'actionnaire.............................................49

4- Le préjudice financier subi par l'actionnaire.............................................49

PARAGRAPHE II : L'EXERCICE DE L'ACTION SOCIALE CONTRE LES DIRIGEANTS DE LA SOCIETE ANONYME..........................................................................................50

D- Les abus des dirigeants liés à la gestion de la société anonyme......................51

E- Les abus relatifs à la comptabilité de la société anonyme..............................52

F- L'étendu du préjudice né des abus des dirigeants sociaux.............................53

3- Préjudice subi par la société à tire principal.............................................53

4- Le préjudice par ricochet de l'actionnaire................................................54

SECTION II : L'ACCENTUATION DES SANCTIONS APPLICABLES AUX DIRIGEANTS DE LA SOCIETE ANONYME.....................................................55

PARAGRAPHE I : LES SANCTIONS APPLICABLES AUX DIRIGEANTS DE LA SOCIETE ANONYME IN BONIS.............................................................................................56

C- La sanction de la violation des actes de gestion.........................................56

3- L'annulation des actes faisant grief.......................................................56

4- La sommation judiciaire de conformité des dirigeants au droit.......................57

D- Les autres sanctions applicables aux dirigeants de la société anonyme..............58

3- Les sanctions patrimoniales................................................................58

4- Les sanctions extrapatrimoniales.........................................................59

PARAGRAPHE II : LE REGIME PARTICULIER DE RESPONSABILITE DES DIRIGEANTS DE LA SOCIETE ANONYME EN DIFFICULTE..........................................................60

1- Le régime de l'action en comblement du passif et de l'action en extension des procédures collectives..........................................................61

2- Les sanctions contre les dirigeants de la société anonyme en difficulté......62

CONCLUSION DU CHAPITRE I....................................................................63

Chapitre II- L'opportunité de poursuite du commissaire aux comptes.....................64

SECTION I : LA MISE EN OEUVRE DE LA RESPONSABILITE DU COMMISSAIRE AUX COMPTES..........................................................................................64

PARAGRAPHE 1 : LA MISE EN OEUVRE DE LA RESPONSABILITE CIVILE DU COMMISSAIRE AUX COMPTES..............................................................................64

A- La nécessité d'une faute....................................................................65

2- L'obligation des moyens instituée dans les missions du commissaire aux comptes.......................................................................................65

2- L'obligation de résultat dans certaines missions du commissaire aux comptes......66

B- Le lien de causalité et le préjudice.........................................................66

1- Le lien de causalité...........................................................................66

2- Le préjudice...................................................................................67

PARAGRAPHE 2 : LA MISE EN OEUVRE DE LA RESPONSABILITE PENALE ET DISCIPLINAIRE DU COMMISSAIRE AUX COMPTES................................................67

A- De la pluralité d'infractions pénales......................................................67

1- Les infractions relatives à la commission des actes par le commissaire aux comptes.......67

2- Les infractions relatives à l'abstention du commissaire aux comptes dans ses missions....68

B- Le régime de la responsabilité disciplinaire du commissaire aux comptes...........69

1- Les organes compétents et les fautes disciplinaires......................................69

2- La procédure..................................................................................70

SECTION II : LES SANCTIONS DES COMMISSAIRES AUX COMPTES AUTEURS DES INFRACTIONS ..........................................................................................70

PARAGRAPHE 1 : LES SANCTIONS CIVILES APPLICABLES AUX COMMISSAIRES AUX COMPTES.............................................................................................................71

B- L'éviction du commissaire aux comptes..................................................71

1- La révocation du commissaire aux comptes..............................................71

2- La récusation du commissaire aux comptes...............................................71

B- Les autres actions civiles....................................................................72

1- L'obligation de réparer le préjudice à la société et aux actionnaires..................72

2- L'obligation de réparer le préjudice causé aux tiers.....................................72

PARAGRAPHE II : LES SANCTIONS PENALES ET DISCIPLINAIRES................73

A- Les sanctions disciplinaires.................................................................73

1- Les peines moins graves.....................................................................73

2- Les peines graves.............................................................................73

B- Les sanctions pénales........................................................................74

3- Les sanctions de la violation des incompatibilités et du refus de confirmer les informations mensongères.....................................................................74

4- Les Sanctions de la violation de l'obligation de révéler au procureur les faits délictueux et de l'obligation de garder le secret professionnel............................74

CONCLUSION DU CHAPITRE II...........................................................75

CONCLUSION DE LA DEUXIEME PARTIE.............................................76

CONCLUSION GENERALE..................................................................77

BIBLIOGRAPHIE..............................................................................78

TABLE DES MATIERES .............................................................. 84

* 1 V. Loi du 24 juillet 1867 portant sur les Sociétés des capitaux.

* 2 Le traité relatif à l'Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique a été signé à Port Louis, capitale de l'île Maurice le 17 octobre 1993.

* 3 P. G. POUGOUE, L'impact de l'acte uniforme OHADA relatif aux droits des sociétés commerciales et du GIE sur le contrôle et le développement des entreprises locales, Juridis- périodique, n° 66, avril-mai-juin 2006, p. 107.

* 4 D.T. BOMBA, Le contrôle de gestion des sociétés commerciales dans l'espace OHADA, Revue Juridique de la Faculté No 2, à paraitre, p. 1.

* 5 Ph. MERLE, Droit commercial, sociétés commerciales, Paris, 9e éd, D., 2003, p.494.

* 6 L. BRUNOUW, L'exercice du contrôle dans les sociétés anonymes, mémoire de DEA, université de Lille II, 2003, p. 01.

* 7 G. RIPERT, in L. BRUNOUW, op. cit p.4.

* 8 F. ANOUKAHA, F.M.SAWADOGO, P. G .POUGOUE, et autres, OHADA sociétés commerciales et GIE, Bruylant ,p. 191.

* 9 F. ANOUKAHA, F.M.SAWADOGO, P. G. POUGOUE, et autres, op. cit, ibid.

* 10 V.art.301 du CODE CIMA.

* 11 F. ANOUKAHA, J. NGUEBOU TOUKAM, P. G. POUGOUE, Le droit des sociétés commerciales et du GIE, PUA 1998, p. 194.

* 12 P. G. POUGOUE op. cit, p. 327.

* 13 F.ANOUKAHA, F.M.SAWADOGO, P.G.POUGOUE et autres, op. cit, p.327.

* 14 Registre de Commerce et du Commerce Mobilier.

* 15 L. BRUNOUW, op .cit, p. 04.

* 16 Petit Larousse illustré, 1996, voir contrôle p.268-269.

* 17 G. CORNU, Vocabulaire juridique, Association Capitant, Paris, P, U, F, 3e édition, voir Contrôle, 222.

* 18 L. BRUNOUW, op. cit, p. 06.

* 19 F. ANOUKAHA, F.M.SAWADOGO, P. G. POUGOUE, et autres, op .cit, p .107.

* 20 P.G. POUGOUE, op. cit, p.107.

* 21L. BRUNOUW, op .cit, p. 04.

* 22 OUMAR SAMB et MAMADOU IBRA DIALLO, Guide pratique des sociétés commerciales et du GIE, 1998. p. 129.

* 23 F. ANOUKAHA, F. CISSE, J. NGUEBOU TOUKAM, P.G. POUGOUE, et M. SAMB, OHADA Société commerciales et GIE, Bruyant, 2002, p.320.

* 24 F. ANOUKAHA, J. NGUEBOU, P.G. POUGOUE et autres, Op.cit, p.199.

* 25 V. art. 86 de l'AUSCGIE.

* 26 V. art. 546 de l'AUSCGIE.

* 27 V. art. 552 de l'AUSCGIE.

* 28 V. art. 551 de l'AUSCGIE.

* 29 F. ANOUKAHA, M.F. SAWADOGO, P.G. POUGOUE et autres, op. cit, p.489.

* 30 V. art.555 de l'AUSCGIE.

* 31 V. art.556 de l'AUSCGIE.

* 32 M.COZIAN et A.VIANDIER, op. cit, p.265.

* 33 P.G.POUGOUE, op .cit, p.107.

* 34 A.TUNC, L'effacement des organes légaux de la société anonyme, D., LGDJ, 1992, n° 42.

* 35 G.RIPERT, Aspects juridiques du capitalisme moderne, LGDJ, réédition, 1992, n° 42.

* 36 V.art. 526 de l'AUDSCGIE.

* 37 P.G.POUGOUE, op. cit, p.108.

* 38 P.G. POUGOUE, op. cit, p. 109.

* 39 V.art.20 de l'AUDSCGIE.

* 40 V.art.715 de l'AUDSCGIE.

* 41 P.G. POUGOUE, op. cit, p.109.

* 42 V. art. 352 et 502 de l'AUDSCGIE.

* 43 P.G.POUGOUE, op. cit, p.110.

* 44 OUMAR SAMB et IBRA DIALLO, op. cit, p.129.

* 45 F.ANOUKAHA, M.F.SAWADOGO, P.G.POUGOUE et autres, op. cit, p.493.

* 46 V.art.789 de l'AUDSCGIE.

* 47 V.art.630 de l'AUDSCGIE.

* 48 V.art.176 et 177 de l'AUDSCGIE.

* 49 P.G. POUGOUE, op .cit, p.111.

* 50 H.D.MODI KOKO BEBEY, La reforme du droit des sociétés commerciales dans l'OHADA, Rev. Soc. Avril-Juin 2002, p.225.

* 51 V. Loi n° 2003-706 du 1 aout 2003 de sécurité financière de l'Autorité de Marchés Publics.

* 52 Rock David GNA HOUI, Intérêt de l'entreprise et droit des salariés, Rev. Sénégalaise des affaires, 1, Janvier- Juin 2003, in B. Y. MEUKE, « L'information des actionnaires minoritaires dans l'OHADA : réflexion sur l'expertise de gestion » www.juriscope.org ou www.ohada.com, p. 6.

* 53 Cour d'appel d'Abidjan, 2 Mars 2004, arrêt 376- Société Metalock. Process c/ Tourreguitart, www.ohada.com (ohadata j. 04-489).

* 54 B.Y. MEUKE, op .cit. p.7.

* 55 B.Y. MEUKE, op. cit, Ibid.

* 56 V. Cour d'appel d'Abidjan, 5e ch., A, n° 10, 02 janvier 2001, www.ohada.com.(ohadata J- 02-113)

* 57 B. Y. MEUKE, op. cit, p.12.

* 58 L. BRUNOUW, op. cit, p.59.

* 59 B.Y. MEUKE, op. cit, p.9.

* 60 L. BRUNOUW, op. cit. p.60.

* 61 A. TUNC, cité par L. BRUNOUW, op.cit, p.3.

* 62 A. FOKO, L'essor de l'expertise de gestion dans l'espace OHADA, Penant, Paris, avril-juin, 2009, p.183.

* 63A. FOKO, op. cit, p.182.

* 64J. PAILUSSEAU, La modernisation du droit des sociétés, D., 1996, chrono..spec., 15 in A. FOKO, L'essor de l'expertise de gestion, op .cit, p. 182.

* 65 F. ANOUKAHA, A. CISSE, P.G. POUGOUE et autres, op .cit., p.174.

* 66 A. FOKO, op .cit, p. 189.

* 67A.FOKO, op.cit, p.198.

* 68 B.Y. MEUKE, op. cit, p. 13.

* 69 A. FOKO, op. cit, p.199.

* 70 V.art. 458 de la loi du 24 juillet 1966.

* 71 Y.GUYON,  Les nouveaux aspects de l'expertise de gestion, JCP, éd. E 1985. II spec, 6 in A. FOKO, op. cit, p. 199.

* 72 P. le CANNU,  Réflexion sur la nature de l'expertise judiciaire de gestion, Bull, Joly, 1988, 553, 9 in A. FOKO, op .cit, p. 199.

* 73 A. FOKO, op .cit, p. 201.

* 74 V.art. L-225-12O, L-223-3 de la Loi NRE du 15 mai 2001.

* 75 Y. GUYON, Droit des affaires, droit commercial général et des sociétés, op. cit, p. 480.

* 76 F. ANOUKAHA, M.F. SAWADOGO, P.G. POUGOUE et autres, op .cit , p. 511.

* 77 Ibid.

* 78 F. GUIRAMAND, A. HERAUD, Droit des sociétés, 8e éd., Campus Dunod, Paris, 2001, p. 231.

* 79 Communauté Economique et Monétaire de l'Afrique Centrale.

* 80 Cf. acte du conseil des chefs, UDEAC 5-82- UDEAC- 324 adopté le 18 décembre 1982 relatif aux commissaires aux comptes et à l'expertise judiciaire en comptabilité dans les Etats membres de l'UDEAC.

* 81 F. GUIRAMAND, A. HERAUD, Droit des sociétés, op. cit, p. 231.

* 82 F. ANOUKAHA, M.F. SAWADOGO, P.G.POUGOUE et autres, op. cit., p. 519.

* 83 F. GUIRAMAND, A. HERAUD, op.cit, p. 228.

* 84 F. ANOUKAHA, M.F. SAWADOGO, P.G.POUGOUE et autres, op. cit., p. 520.

* 85 F. ANOUKAHA, A. CISSE, M. SAMB, op .cit., p.452.

* 86 F. ANOUKAHA, M.F. SAWADOGO, P.G.POUGOUE et autres, OHADA, op. cit., p. 697.

* 87 F. ANOUKAHA, A. CISSE, M. SAMBA, op. cit ,p. 518.

* 88 F. ANOUKAHA, M.F.SAWADOGO, P.G.POUGOUE et autres, OHADA, op. cit p. 451.

* 89 J.M. NYAMA, Eléments de droit des affaires, presses de l'UCAC, Nouvelle éd. 2002, Yaoundé, p.132.

* 90 V. art. 900 de l'AUDSCGIE.

* 91 V. art. 720 de l'AUDSCGIE.

* 92 V. art. 701 de l'AUDSCGIE.

* 93 F. ANOUKAHA, M.F.SAWADOGO, P.G.POUGOUE et autres, op .cit, p. 521.

* 94 L. BRUNOUW, op .cit. p.36.

* 95 Y. GUYON, Droit des affaires, Tome I, 11e Ed, Paris, Economica 2001, p.401, 380.

* 96 L. BRUNOUW, op. cit., Ibid.

* 97 E. GARAUD, Commissaires aux comptes, Juris classeur commercial, Fasc. 1085, 2002, p.12, 85.

* 98 F. ANOUKAHA, M.F. SAWADOGO, P.G.POUGUE et autres, op. cit, p.521.

* 99 Ph. MERLE, op. cit , p.494.

* 100 F. ANOUKAHA, M.F. SAWADOGO, P.G.POUGOUE et autres, OHADA, op. cit, p.522.

* 101 L. BRUNOUW, op. cit. p.43.

* 102 Ph. MERLE, op.cit, p.507.

* 103 Ibid.

* 104 V. art 17 de la loi camerounaise 2003/008 du 10 Juillet 2003 portant répression des infractions contenues dans certains actes uniformes OHADA.

* 105 F. ANOUKAHA, M.F.SAWADOGO, P.G. POUGOUE et autres, OHADA, op. cit., p.575.

* 106 Y. GUYON, op cit. p.407.

* 107 Ph. MERLE, op. cit, p. 511.

* 108 F. ANOUKAHA, M.F. SAWADOGO, P.G.POUGOUE et autres, op. cit. p.723.

* 109 L. BRUNOUM, op. cit, p.4.

* 110 E.T.N. ATANGANA, Les dirigeants des sociétés anonymes dans l'acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du GIE. OHADA, Mémoire de DEA, Université de Dschang, Avril 1999, p.100.

* 111 A. AKAM AKAM, La responsabilité civile des dirigeants sociaux en droit OHADA, RIDE, 2007, p. 244.

* 112A.KOMLAN, Les procédures collectives d'apparemment du passif dans l'espace OHADA, Penant Revue de droit des pays d'Afrique, 2002, n° 832, p.55.

* 113 L'AUDSCGIE prévoie deux modes d'administration et de direction de la S.A : la S.A avec conseil d'administration, et la S.A sans conseil d'administration. V. art, 414 et s.

* 114 F.FERRACHON et R.BONHOMME, Entreprises en difficulté ; instrument de crédit et de paiement, 58 e éd LGDJ, 2001, p.1.

* 115 A. AKAM AKAM, op. cit, p. 216.

* 116 F.M.SAWADOGO, OHADA, Droit des entreprises en difficulté, Brylant, Bruxelles, collection Droit uniforme africain, 2002, p. 444 et autres, op. cit, p. 892.

.

* 117 W.J.NGOUE, op.cit, p.182.

* 118W. J. NGOUE, op. cit, p. 183.

* 119 V. par exemple T.G.I. de Ouagadougou, jugement du 10 jan 200, Revue burkinabé de droit, n° 42, 2ème semestre.

* 120 Cass. Com. 25 mars 1997, RIDA, 7/97, n° 966.

* 121 W.J. NGOUE, op. cit, p. 185.

* 122 Ibid.

* 123 F.ANOUKAHA, P.G.POUGOUE M.F. SAWADOGO et autres, op cit, p. 571.

* 124 A. AKAM AKAM, op, cit, p. 232.

* 125A.AKAM AKAM, op. cit, p. 219.

* 126 A. AKAM AKAM. Op. cit, p. 219.

* 127 V. cependant, pour une Action sociale non caractérisée, T.G.I de Ouagadougou, jugement du 10 janvier 2000. Revue Burkinabé de droit, n° 42, 2e trimestre, 2002.

* 128 V. art. 694 de l'AUDSCGIE pour les S.A.

* 129 V. art . 694 de l'AUDSCGIE.

* 130 V. art . 694 de l'AUDSCGIE.

* 131 A. AKAM AKAM, op. cit, p. 220.

* 132 P.G POUGOUE F. ANOUKAHA, F.M .SAWADOGO et autres, op. cit, p. 570.

* 133Pour application de droit, n° 42, 2ème semestre 2002, OHADA J-05-248.

* 134 P.G.POUGOUE, F.ANOUKAHA, F.M. SAWADOGO et autres, op. cit, p.892.

* 135 A cet effet, les statuts précisent les organes qui représentent la société en justice.

* 136 V.Y.GUYON, Droit des affaires, droit commercial général et société, op. cit, p. 478.

* 137 V. art. 171 AUDSCGIE.

* 138 V art. 740 de l'AUDSCGIE.

* 139 W.J. NGOUE, op. cit, p.193.

* 140 M. LOZIAN, A. VIANDIER, Fl. DEBOISSY, op. cit, p. 147.

* 141 V. art. 507 AUDSCGIE.

* 142 G. AUZERO, L'application de la notion de faute personnelle détachable des fonctions en droit privé, Droit des affaires, 1998, p.502.

* 143 Lexique juridique, Dalloz, 12e éd, 1999, p.495.

* 144 Voir art. 2092 du code civil.

* 145 Voir art. 267 du livre camerounais des procédures fiscales.

* 146 Cass. Crim., 15 mars, 1972, rev. soc, 1973, p. 357.

* 147 W.J.NGOUE, op. cit, p. 203.

* 148P.G. POUGOUE, F. ANOUKAHA, F.M .SAWADOGO et autres, op. cit, p. 937.

* 149 A.AKAM AKAM, op. cit, p.233.

* 150 F.M. SAWADOGO, op. cit, p. 892.

* 151 C. SAINT-HALARION-HOUIN, La responsabilité patrimoniale des dirigeants des sociétés en difficulté , Rev. proc. Coll, 2001, p.145.

* 152 A.AKAM AKAM, op. cit, p. 242.

* 153 F.ANOUKAHA, M.F.SAWADOGO, P.G.POUGOUE et autres, op. cit, p.886.

* 154 V.art. 189 et S. de l'AUPCAP.

* 155 V. art. 203 de l'AUPCAP.

* 156 V. art. 121 et 122 de l'AUDSCGIE.

* 157 E.YOUMBOU, Le commissaire aux comptes, mémoire de DEA, Soa, Yaoundé, 2003, p. 76.

* 158 A. VIANDIER, Droit comptable, n°136 et 141.

* 159 Com. 17 octobre 1984, JCP, 1985, II, 20498, VIDAL ; C.A.AIX.07, juin 1985, BCNCC, 1985, p.1985, DU PONTAVICE.

* 160 Y .GUYON, op. cit, p.397, n° 388.

* 161 Cass.Com, 12 sept 1993, BCNCC n° 89, p.110, cité par E.YOUMBOU.

* 162 V. art 1137 du code civil.

* 163 G.RIPERT, et R.ROBLOT, Traité de droit commercial, T.1 ,16e éd. LGDJ., Paris, 1996, p.999, n° 1357.

* 164 A.AKAM AKAM, op.cit, p. 226.

* 165 Y. GUYON, op.cit, p.399.

* 166 M.COZIAN et A.VIANDIER, op.cit, p.355, n° 972.

* ass. Crim., 09 mars 1999.

* 167 L'ONNECA comprend en son sein un organe disciplinaire.

* 168 V. art.40 de la Loi du 10 aout 1990.

* 169 V. art.40 de la Loi du 10 aout 1990.

* 170 V. art.21 al. 1, Décret n°. 92 /227/PM du juin 1992 fixant les modalités d'application de la Loi du 10 aout 1990.

* 171 Versailles ,08 février, Rev. Soc., p.292.

* 172 Paris, 19 février 1993, JCP., 1993, n. 767.

* 173 P.G. POUGOUE F. ANOUKAHA, F.M. SAWADOGO et autres, op. cit, p.525.

* 174 V.art.732 de l'AUDSCGIE et s.

* 175 Cour d'appel de Paris, 11 juillet 1969, D., 1969, p.517, A.Dalsace.

* 176 Y. GUYON, op.cit, p. 396, n° 386.

* 177 F.TERRE, Ph. SIMNLER, Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, 9ed, D., Paris, 2005.

* 178V. W. SADRACK, Le secret professionnel, Mémoire de Maitrise en droit privé, université de Yaoundé, 1986.











Bitcoin is a swarm of cyber hornets serving the goddess of wisdom, feeding on the fire of truth, exponentially growing ever smarter, faster, and stronger behind a wall of encrypted energy

9Impact, le film from Onalukusu Luambo on Vimeo.