INTRODUCTION GENERALE
A l'heure de la mondialisation et de la modernisation de
l'économie, l'Afrique doit relever d'énormes défis tant
sur le plan politique qu'économique, pour remonter à grande
vitesse la distance qui le sépare des pays développés.
Dans la plupart des pays, c'est le droit hérité de la
colonisation qui continue à s'appliquer.1(*) Or ce droit est source d'incertitude et
d'insécurité. L'incertitude se justifiant par le fait que les
lois organisant les activités économiques épousent la
politique de chaque pays ; et l'insécurité elle, s'analyse
tant sur le plan juridique que judiciaire. Juridiquement, il ya une multitude
des textes parfois contradictoires qui organisent les activités
commerciales. Et judiciairement, se pose le problème des
décisions rendues devant les juridictions. Ce malheureux constat
impropre au bon développement de l'activité commerciale, a
poussé le législateur OHADA2(*), comme son homologue européen à unifier
les législations nationales dans des Actes uniformes pour, entrer de
plein pied dans la modernisation du droit des affaires. Le pas a
été franchi le 1er janvier 1998 avec l'entrée
en vigueur de l'Acte Uniforme relatif aux sociétés commerciales
et du groupement d'intérêt économique. Cet acte s'applique
à toutes les sociétés commerciales par leur forme ou par
leur objet conformément à ses articles 6 et 2. Le dessein
primordial du législateur OHADA est de favoriser l'investissement. On
sait que le moyen le plus approprié pour le réaliser est la
société commerciale3(*). Or, la société commerciale qu'il
s'agisse de la société de personnes ou de la
société des capitaux, dans sa constitution, repose sur des
intérêts diversifiés, dont les plus déterminants
sont en toute logique financière4(*). Le développement de ces sociétés
dépasse le cadre individuel. Philippe MERLE remarque dans ce sens que,
si l'activité et les ressources d'un seul individu peuvent suffire pour
créer une entreprise ne nécessitant pas au départ de gros
investissements, son développement lui, passe nécessairement par
une augmentation des sommes engagées.5(*)La société anonyme est un cadre qui
répond parfaitement à cette préoccupation du
développement. Elle est le moyen de réunir des capitaux et
d'associer des épargnants à la réalisation d'une
activité individuelle et commerciale, sans leur faire courir un risque
illimité.6(*) La
Société Anonyme(S.A.) est devenue un meilleur instrument du
capitalisme7(*) que le
législateur OHADA a adopté aux exigences fonctionnelles et
structurelles dictées par la mondialisation de l'économie8(*). Il faut déjà dire
qu'avec la suppression de la société en commandite par action, la
société anonyme est devenue l'unique société des
capitaux qui puisse être constituée dans les Etats membres de
l'OHADA9(*). Le
législateur OHADA a consacré la société Anonyme
Unipersonnelle et celle Pluripersonnelle.
La première, est celle qui est créée par
un seul actionnaire ou associé ; et la seconde, c'est celle qui est
créée par plusieurs actionnaires. La société
anonyme est définie d'après l'article 385 aliéna
1er de l'AUDSCGIE comme une société dans laquelle les
actionnaires ne sont responsables des dettes sociales qu'a concurrence de leur
apport et dont les droits sont représentés par des actions. A la
question de savoir de quel type de société anonyme
s'agit-il ? Certains auteurs pensent qu'il en ait celles qui sont
régies spécialement par d'autres dispositions. C'est notamment le
cas des sociétés d'assurances.10(*)
Le législateur OHADA a fait preuve d'originalité
en améliorant les règles de constitution, d'organisation et de
fonctionnement de la société anonyme11(*). Il impose un capital social
minimum de dix millions de francs (10 000 000), qui est
divisé en action, le montant minimal ne peut être inferieur
à dix millions de francs CFA. Lorsque la société fait
appel à l'épargne publique, ou lorsque ses titres sont inscrits
à la bourse des valeurs, le capital minimum est de cent millions de
francs CFA (100 000 000). Les dispositions de l'acte uniforme sont d'ordre
public, toute chose qui permet de la rendre plus efficace. Les
irrégularités de constitution ou des actes sociaux
échappent autant que possible à la nullité. La
préférence du législateur est alors d'encourager la
régularisation des vices qui entachent la
société.12(*)Dans une autre optique, le fonctionnement de la
société anonyme est mieux clarifié. Plusieurs situations
étaient jusqu'ici peu saisies par le droit. On était dans le mal
droit que dans le non-droit.13(*)
Une certaine flexibilité est
laissée quant au mode de son administration ; on peut opter pour
une société anonyme avec un conseil d'administration,
dirigée soit par un président directeur général, ou
pour une société anonyme avec un administrateur
général unique. Pour l'essentiel, la constitution de cette
société passe par cinq phases : l'établissement du
bulletin de souscription, le dépôt de fonds et la
déclaration notariée de souscription et du versement,
l'établissement des statuts, l'immatriculation au R.C.C.M.,14(*)et enfin le retrait des fonds.
Cette forme de société va pouvoir
être utilisée par toutes sortes d'entreprises, de la petite ou
moyenne entreprise (PME) familiale à la grande multinationale.
L'organisation de la société anonyme comprend
nécessairement une assemblée générale des
actionnaires qui nomme des organes de représentation. Enfin, sont
également nommés des organes de surveillance et de
contrôle. Le législateur africain à tiré à
son profit le débat qui animait à un moment donné la
doctrine française sur le caractère démocratique ou non de
la société anonyme.15(*) C'est pour cette raison qu'il a distingué et
reparti les différents pouvoirs. Lato sensu, il s'agit des organes de
direction, de gestion et certainement celui du contrôle ; tout ceci
dans le but de dissocier la direction et le contrôle de la
société anonyme.
Le terme contrôle donne généralement lieu
à plusieurs interprétations. Dans le petit Larousse,16(*)ce mot a deux sens :
« action de contrôler quelqu'un ou quelque chose », ce qui
renvoie au contrôle-surveillance ; et action ou fait d'avoir un
pouvoir ou une maîtrise sur quelqu'un ou quelque chose. Cet aspect
renvoie au contrôle-maîtrise. Ces divers aspects trouvent à
s'appliquer en droit. En effet dans le vocabulaire du doyen CORNU17(*) il y'a trois
appréhensions du mot contrôle: la vérification, la maitrise
et la surveillance. A cet effet il faut noter que le contrôle-maitrise
est détenu par des associés majoritaires, c'est-à-dire par
les organes qu'ils désignent. Et le contrôle-surveillance est
généralement détenu par les élus ou les mandataires
de l'assemblée générale.18(*)Le contrôle s'il n'assure pas une
sécurité absolue, évite certains abus, et dans sa fonction
moderne, il prévient de certains risques en anticipant sur les
difficultés de l'entreprise. Le souci de promouvoir l'entreprise
sociétaire supposait dès lors que le législateur accorde
la plus grande attention au contrôle en faisant de ce dernier l'un des
aspects essentiels de la vie sociale, et surtout un dispositif
particulièrement destiné à favoriser la
réhabilitation et l'essor des sociétés
commerciales.19(*)Le
problème évident que pose le contrôle de la
société anonyme en droit OHADA est celui de la
vérification des informations fournies par les dirigeants sociaux.
A ce niveau nous posons nous la question de savoir comment est
organisé le contrôle de la société anonyme en droit
OHADA ? Autrement dit, ce contrôle est-il efficace ? Mieux
encore, permet-il d'assurer la transparence des informations fournies par les
dirigeants sociaux? Permet-il de répondre aux attentes multiples du
législateur africain ?
Ce sujet est d'un intérêt
juridico-économique immense ; il permet non seulement de connaitre
le régime juridique du contrôle et la condition juridique des
contrôleurs d'une part ; mais aussi, permet d'assurer d'autre part,
le développement des sociétés anonymes en
protégeant les investissements. Le législateur OHADA a
procédé à l'amélioration des mécanismes de
contrôle en premier lieu (Ière partie) ; ce qui a
entrainé le renforcement des sanctions issues directement de ce
contrôle en second lieu (IIème partie).
PREMIERE PARTIE : L'AMELIORATION DES MECANISMES DU
CONTROLE DE LA SOCIETE ANONYME
Le développement par la création des richesses
économiques n'est l'apanage d'aucun peuple. Il se conçoit et se
construit. L'un des moyens le plus sûr de le réaliser est de
favoriser l'investissement par la création des sociétés
commerciales.20(*)C'est
sans doute pour cette raison que le législateur OHADA a
consacré toute les formes des sociétés commerciales. Ce
développement connait des grandes chances d'aboutir avec une gestion
saine et transparente, assurée par un contrôle efficace et
renforcé des opérations relatives à la gestion de la
société. Sur le plan interne notamment, avec le réveil des
actionnaires grâce à l'inspiration de « corporate
governance 21(*)», les actionnaires assurent effectivement un
contrôle sur la société. Sur le plan externe, ce
contrôle est assuré par les commissaires aux comptes, qui ont vu
leur compétence améliorée notamment par l'instauration des
nouvelles missions.
L'appréhension effective de ce contrôle
mérite qu'on traite séparément ces deux types de
contrôle. Ainsi, il faut donc distinguer selon que ce contrôle se
déroule sur le plan interne (chap.1), ou selon qu'il se déroule
sur le plan externe (chap.2).
L'AMELIORATION DU CONTROLE DE LA SOCIETE ANONYME SUR LE
PLAN INTERNE
CHAPITRE I :
La société anonyme est l'une des
sociétés les mieux organisées. Elle est
créée par la volonté des actionnaires. A sa base se trouve
un contrat. Mais de nos jours, ce caractère est discuté, le fait
qu'on exige en plus du consentement des actionnaires l'affectio societatis et
sa réglementation minutieuse par la Loi, fait qu'on lui attribue le
caractère institutionnel. Bien que l'assemblée
générale des actionnaires soit l'organe suprême de la
société et disposant des pouvoirs dépassant la gestion
quotidienne, elle est caractérisée par l'absentéisme des
actionnaires. Cet absentéisme s'expliquait pour diverses raisons. Tout
d'abord, les assemblées générales sont des organes
intermittents, leur fréquence de réunion est annuelle, ce qui
limite forcement leur action. A coté des organes d'exécution de
la société anonyme qui siège de façon constante,
l'influence de l'assemblée générale apparait forcement
moindre. De plus, les actionnaires peuvent, dans certaines grandes
sociétés, être très nombreux et plus ou moins
isolés. La complexité des documents qu'ils reçoivent ainsi
que leur sentiment d'impuissance découragent vite leurs
velléités d'intérêt pour la gestion de la
société. Depuis quelques années, il faut remarquer un
certains réveil de ces actionnaires qui souhaitent qu'on leur explique
ce qui se passe dans la société dont ils sont
propriétaires. Leur intéressement à la vie de la
société ne peut qu'améliorer le contrôle qu'ils
opèrent dans la société. Cette amélioration se
traduit par la facilitation du contrôle par l'assemblée des
actionnaires d'une part (sect.1) ; et d'autre part, par la
possibilité d'exercice de ce contrôle par les actionnaires
eux-mêmes (Sect. II).
SECTION I : LA FACILITATION DU CONTROLE PAR
L'ASSEMBLEE DES ACTIONNAIRES
L'assemblée générale des actionnaires est
l'organe souverain de la société, et tout actionnaire a le droit
d'y participer sauf disposition contraire de l'acte uniforme.22(*) L'article 125 de l'AUDSCGIE
ajoute que toute clause des statuts contraire est réputée non
écrite.
Il faut tout d'abord distinguer les différents types
d'assemblée des actionnaires (P1) avant d'examiner le contrôle
proprement dit et sa facilitation (P2).
PARAGRAPHE 1 : LA DISTINCTION DES ASSEMBLEES GENERALES
DES ACTIONNAIRES
Il existe 04 types d'assemblées
générales ; l'assemblée générale
constitutive et celle ordinaire d'une part(A), et l'assemblée
extraordinaire et celle spéciale d'autre part(B).
A - les attributions de l'assemblée
générale constitutive et celle ordinaire
Ces attributions varient selon qu'elles concernent
l'assemblée générale constitutive(1), ou celle
ordinaire(2).
1 - L'assemblée générale
constitutive
Elle est celle qui se réunie à la constitution
de la société pour vérifier un certain nombre
d'opérations, et nomme éventuellement les premiers organes de
gestion et de contrôle de la société.23(*)Elle est composée
d'assemblée générale pré-constitutive et celle
constitutive.24(*)Le
rôle de l'assemblée pré-constitutive consiste à
désigner un commissaire aux apports. Celui-ci est chargé
d'assurer l'égalité entre les futurs actionnaires.
L'assemblée générale constitutive quant à elle, est
celle qui signe en quelque sorte l'acte de naissance de la
société anonyme. Si la société anonyme fait appel
public à l'épargne, la règle générale veut
que les fondateurs présentent préalablement à
l'opération, du visa de l'organisation de contrôle de la bourse
des valeurs des Etats parties dont le public est sollicité, un projet de
document d'information. Ce document informe le public sur l'organisation, la
situation financière, l'activité et les perspectives de
l'émetteur ainsi que les droits attachés aux titres offerts. En
somme, l'AUDSCGIE pose des conditions spécifiques pour la constitution
de cette société,25(*) non seulement il faut le document et la notice
d'information, mais en plus, il faut les publier.
2- l'assemblée générale
ordinaire
C'est celle qui prend toutes les décisions ne modifiant
pas le statut. Elle est constituée de tous les actionnaires ayant
acquittés leur droit. Mais certains actionnaires peuvent se voir refuser
l'accès si cela est prévu dans les statuts. Ses
compétences sont multiples.26(*)Elle est chargé de :
- Statuer sur les états financiers de synthèse
de l'exercice ;
- Décider de l'affectation du résultat ;
à peine de nullité de toutes les délibérations
contraires, il est pratiqué sur le bénéfice de l'exercice
diminué, le cas échéant, des pertes antérieures,
une dotation égale à un dixième au moins affectée
à la formation d'un fonds de réserve dit « réserve
légale «. Cette dotation cesse d'être obligatoire lorsque la
réserve atteint le cinquième du montant.
- Nommer les membres du conseil d'administration ou
l'administrateur général et le cas échéant,
l'administrateur général adjoint, ainsi que le commissaire aux
comptes ;
- Approuver ou refuser d'approuver les conventions conclues
entre les dirigeants sociaux et la société ;
- Émettre des obligations ;
- Approuver le rapport du commissaire aux comptes prévu
par les dispositions de l'article 547 du présent Acte Uniforme.
L'assemblée générale ordinaire ne
délibère valablement sur première convocation que si les
actionnaires présents ou représentés possèdent au
moins le quart des actions ayant le droit de vote. Sur deuxième
convocation, aucun quorum n'est requis.
B- Les assemblées générales
extraordinaires et spéciales
Le champ d'application de l'assemblée
générale extraordinaire (1) est différent de celui de
l'assemblée spéciale (2).
1- L'assemblée générale
extraordinaire
A la différence de l'assemblée
générale ordinaire, le droit de participation de l'actionnaire
à cette assemblée ne saurait, sous peine de nullité de la
clause, être limité.27(*)
Elle est seule habilitée à modifier les statuts
dans toutes les dispositions ; et toute clause contraire est
réputée écrite.28(*)Elle est également compétente
pour :
- Autoriser les fusions, scissions, transformations et apports
partiels d'actif ;
- Transférer le siège social en toute ville de
l'Etat partie où il est situé ou sur le territoire d'un autre
Etat ;
- Dissoudre par anticipation la société ou en
proroger la durée.
Toutefois, l'assemblée générale
extraordinaire ne peut augmenter les engagements des actionnaires
au-delà de leurs apports qu'avec l'accord de chaque actionnaire.
Par souci de simplification et de souplesse dans le
fonctionnement de la société anonyme, le législateur a
revu à la baisse les quorums exigés pour l'assemblée
générale extraordinaire. Désormais, elle peut
délibérer valablement sur première convocation lorsque la
moitié au moins des actionnaires est présente ou
représentée, et le quart en cas de deuxième ou
troisième convocation, et le recommencement du cycle des convocations
précédemment admise, n'a pas été reprise par
l'AUDSCGIE.29(*)
2 - L'assemblée spéciale
Pour ce qui est de cette assemblée, elle réunit
les titulaires d'actions d'une catégorie déterminée. Elle
approuve ou désapprouve les décisions des assemblées
générales lorsque ces décisions modifient les droits de
ses membres.
La décision d'une assemblée
générale de modifier les droits à une catégorie
d'actions, n'est définitive qu'après approbation par
l'assemblée spéciale des actionnaires de cette
catégorie.30(*)Pour
ce qui est de sa délibération, celle-ci ne délibère
valablement que si les actionnaires présents ou
représentés possèdent au moins la moitié des
actions, sur première convocation, et du quart des actions sur
deuxième convocation. A défaut de ce quorum, l'assemblée
doit se tenir dans un délai de deux mois à compter de la date
fixée par la deuxième convocation. Le quorum reste fixé au
quart des actionnaires présents ou représentés
possédant au moins le quart des actions.31(*)Les règles de fonctionnement de cette
assemblée demeurent les mêmes que celles de l'assemblée
générale extraordinaire.
Il faut retenir à la sortie de ce paragraphe que, la
connaissance parfaite de ces différentes assemblées
générales est d'une nécessité capitale, c'est sur
ces compétences que vont porter le contrôle.
PARAGRAPHE 2 : LE CONTROLE DE LA SOCIETE ANONYME PAR
L'ASSEMBLEE GENERALE DES ACTIONNAIRES
L'exercice du contrôle porte sur la possibilité
de s'informer et d'approuver les comptes d'une part, (A) et d'autre part, il
porte aussi sur certaines opérations (B).
A- L'information accrue des actionnaires et
l'approbation des comptes
De plus en plus, l'AUDSCGIE a augmenté la
possibilité pour les actionnaires de s'informer (1); toute chose qui
facilitera la vérification des comptes (2).
1. L'information accrue des
actionnaires
Le droit à l'information figure parmi les droits
politiques de l'actionnaire.32(*)Il peut l'exercer périodiquement ou en
permanence.33(*)Le
contrôle des actionnaires peut se faire par l'intermédiaire des
questions posées aux dirigeants. En ce sens, il est prévu
à l'article 158 de l'AUDSCGIE que dans une société
anonyme, tout actionnaire peut deux fois par exercice, poser des questions au
président du conseil d'administration, au président directeur
général ou à l'administrateur général, selon
le cas, sur tout fait de nature à compromettre la continuité de
l'exploitation. La réponse est communiquée au commissaire aux
comptes. Le président du conseil d'administration, le président
directeur général ou l'administrateur général,
selon le cas, répond par écrit, dans un délai d'un mois
aux questions posées en application de l'alinéa
précédent. Dans le même délai, il adresse copie de
la question et sa réponse au commissaire aux comptes. L'actionnaire peut
se faire aider sur l'interprétation de ces bilans par des
professionnels. L'Acte uniforme en consacrant ce droit à l'information
est venu remettre en cause ce que certains auteurs pensaient de
l'assemblée des actionnaires.34(*)Au doyen Ripert35(*) d'en ajouter que « la décision de
l'assemblée est une approbation aveugle de la décision
préalable du conseil d'administration... Les actionnaires sont
résignés à ne rien comprendre, à ne rien savoir.
Ils se fient aux administrations ». Grâce à ces
informations, les actionnaires disposent d'un véritable droit de
contrôle sur la société. Dans la société
anonyme, un ou plusieurs actionnaires représentant 0,5 à 5% du
capital, selon le montant de ces derniers, peuvent requérir
l'inscription à l'ordre du jour d'une assemblée
général un projet de résolution dont le texte ainsi que
l'exposé des motifs doivent obligatoirement être communiqué
à l'organe de gestion de la société au moins dix jours
avant la date de l'assemblée. C'est donc un droit d'information
permanent sur la gestion qui est consacré.
Tout actionnaire peut, en outre à toute époque
prendre connaissance et copie des documents sociaux visés à
l'article précédent concernant les trois derniers
exercices ; des procès verbaux et des feuilles de présence
des assemblées tenues, si les statuts le prévoient.36(*) En cas de refus de communiquer
à l'actionnaire les documents requis, celui-ci peut saisir le juge de
référé qui peut ordonner à la
société, le cas échéant sous astreinte, la
communication de ces documents. Pareil litige a eu lieu dans une affaire
apposant Njeudjui THADDEE au Continental Business Machine S.A : le juge de
référé a rendu une ordonnance au tribunal de
Première Instance de Yaoundé, ordonnance de
référé n°-494/0 du 06 février 2001 obligeant
la société à communiquer les documents requis au
demandeur. Si au jour prévu pour la tenue de l'assemblée les
documents ne sont pas toujours communiqués, le juge de
référé saisi, pourra ordonner la suspension de la tenue de
l'assemblée.
2- L'approbation des comptes
L'approbation des comptes relève exclusivement de la
compétence de l'assemblée générale des
associés.37(*)Celle-ci doit obligatoirement être tenue dans
les six mois qui suivent la clôture de l'exercice social sur convocation
d'organe de gestion. Le législateur OHADA a mieux défini la
compétence de l'assemblée des actionnaires, en instituant
clairement les droits des actionnaires. Ainsi, à la fin de l'exercice,
les dirigeants doivent impérativement produire les comptes et bilans de
la société. S'il n'est pas possible de respecter ce délai,
l'organe de gestion peut avant qu'il soit exprimé, demander sa
prolongation par une requête au président de la juridiction
compétente. Pour ce qui est du délai, elle doit être
impérativement envoyée aux actionnaires ainsi qu'aux commissaires
aux comptes, au moins 15 jours avant la date de l'assemblée. Dans les
sociétés anonymes faisant appel public à l'épargne,
l'avis de convocation doit indiquer les projets de résolution ainsi que
les lieux où doivent être déposées les actions aux
porteurs.38(*) A la date
de clôture de chaque exercice, le conseil d'administration ou les
administrateurs généraux chargés de la gestion, doivent
établir et arrêter les états financiers de synthèse
prévus par le droit comptable. Les états financiers doivent
être dressé et arrêtés rapidement soit dans les
quatre mois de la clôture39(*)du délai de dépôt de la
déclaration fiscale. Le commissaire aux comptes doit être
convoqué à la séance au cours de laquelle les comptes et
les états financiers doivent être arrêté, il doit
remettre à l'organe de gestion, un rapport indiquant les contrôles
et vérifications aux quels il a procédé, les sondages
qu'il a effectués, ainsi que leur résultat, les modifications qui
lui paraissent opportuns, les irrégularités et inexactitudes
qu'il aura découvertes, ainsi que les conclusions à tirer des
observations et modifications concernant les résultats de l'exercice
comparés à ceux du dernier exercice.40(*) L'administrateur
général doit en outre présenter à
l'assemblée générale ordinaire annuelle un rapport
particulier dans lequel il indique la nature et les conditions des «
conventions réglementées » passées ou poursuivis
au cours de l'exercice.41(*)
B- les contrôles spéciaux de certaines
opérations sociales
Ils portent sur les conventions que peuvent conclure la
société et ses dirigeants(1) et sur les modifications des
statuts(2).
1 - le contrôle des
conventions
Ce contrôle est exercé par la collectivité
des actionnaires et portent sur les différentes types des
conventions.
Pour ce qui est des conventions réglementées,
elles sont passées directement ou indirectement entre la
société anonyme et l'un de ses gérants, administrateur ou
dirigeant ou avec une entreprise ayant avec la société un ou
plusieurs dirigeants. Il faut noter que le dirigeant ou l'associé
concerné ne prend pas part au vote, et ses parts ou actions ne sont pas
prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité. Ces
conventions doivent être soumises à l'autorisation
préalable du conseil d'administration dans les sociétés
anonymes dotées d'un conseil. Un rapport spécial sur les
conventions doit être présenté par l'administrateur
général. Les conventions non approuvées ne sont pas
nulles, elles produisent leur effet quitte pour le dirigeant ou l'actionnaire
concerné à supporter les conséquences du contrat
préjudiciable à la société. Ne constituent pas des
conventions réglementées celles qui portent sur les
opérations courantes et conclues à des conditions
normales.42(*)Il s'agit
des opérations effectuées par la société dans le
cadre de ses activités, conclues dans les conditions appliquées
par la société du même secteur par des opérations
similaires. Les conventions interdites quant à elles sont bien
spécifiées. Il s'agit des empruntes, des avances, ou des
découvertes en compte courants, ainsi que des cautions ou avals au
profit des dirigeants et associés, ou des administrateurs, ainsi que
leurs conjoints ascendants ou descendants.43(*) Toutefois, l'interdiction ne s'applique pas aux
administrateurs dans les sociétés anonymes. Les cautions, avals
ou garanties à première demande souscrits par la
société, doivent faire l'objet d'une autorisation
préalable du conseil d'administration ou, de l'assemblée
générale dans la société anonyme avec
administrateur général.
2- Le contrôle des modifications
statuaires
Les modifications des statuts de la société
pouvant avoir des incidences graves sur les droits des associés, il est
normal qu'ils soient informés et qu'ils se prononcent sur la
résolution adoptée en ce sens. Leur contrôle s'exerce alors
sur diverses opérations qui peuvent être envisagées par la
société, et qui impliquent une modification des statuts et une
atteinte au capital social. Ainsi en est-il spécialement des variations
de capital et des restructurations de l'entreprise. La compétence de la
modification des statuts est du ressort de l'assemblée
générale extraordinaire.44(*)Pour les variations du capital, le droit reconnu aux
actionnaires anciens de souscrire par préférence aux actions en
numéraire renouvellement émises, est désormais
consacré par l'article 573 de l'AUDSCGIE. Il permet essentiellement de
sauvegarder les intérêts des associés, car il à une
fonction égalitaire.45(*)Le droit préférentiel de souscription
des anciens actionnaires peut être supprimé par l'assemblée
générale. Mais cela n'est possible qu'après analyse du
rapport du conseil d'administration ou de l'administrateur
général sur les motifs de la proposition de suppression de ce
droit.46(*)Le commissaire
aux comptes est investi du pouvoir de contrôle, d'appréciation des
clauses, et des conditions de cette opération, même si elle porte
sur la réduction de capital.47(*)Par ailleurs, le contrôle des modifications
statuaires concerne les restrictions de la société.48(*)S'agissant des
opérations de fusion et des scissions, le législateur africain
innove en instituant leur contrôle.49(*)La réglementation des techniques de fusion et
de scission par l'AUDSCGIE est conçue dans le souci de protéger
les minorités. Selon l'article 189 de l'AUDSCGIE, la fusion est
l'opération par laquelle deux sociétés se
réunissent pour n'en faire qu'une seule soit par création d'une
société nouvelle soit par absorption de l'une par l'autre. Mais
la question se pose de savoir comment déterminer la partie
d'échange des nouveaux droits sociaux accordées aux
associés. Le législateur OHADA à imposé
d'établir à cette fin deux rapports émanant l'un, du
conseil d'administration, et l'autre, du commissaire à la fusion portant
sur la partie d'échange des actions et les conditions de leur
évaluation.
SECTION II : LA FACULTE D'EXERCICE DU CONTROLE PAR
LES ACTIONNAIRES : L'EXPERTISE DE GESTION
Le législateur OHADA est venu au secours des
actionnaires minoritaires en instituant l'expertise de gestion. C'est ce que
souligne à juste titre M.H.D.MODI KOKO BEBEY,50(*) quand il affirme que
l'expertise de gestion est l'une des innovations les plus remarquables de la
reforme du droit des sociétés commerciales en Afrique. Elle est
réservée aux associés qui s'estiment moins
éclairés sur la gestion sociale.
Pour sa mise en application, elle requiert certaines
conditions relatives à l'objet et à la qualité pour agir
(P.1) ; mais au-delà, lorsqu'elle aboutit, elle a une portée
qui s'apprécie sur différents plans (P.2).
PARAGRAPHE I : LES CONDITIONS DE L'EXPERTISE DE GESTION
Les contours de l'expertise de gestion renferment la
qualité pour agir (A), l'objet de la demande et la désignation de
l'expert (B).
A- La qualité pour solliciter une expertise
de gestion
L'expertise de gestion peut être sollicitée par
les actionnaires minoritaires (1) et qu'en plus, c'est une action qui est
ouverte au groupement des actionnaires (2).
1- Une action réservée aux seuls
actionnaires minoritaires
A la différence de son homologue français qui
donne la latitude pour agir à d'autres requérants comme le
ministère public, le comité d'entreprise ou encore la commission
des opérations de bourse,51(*)le législateur africain a estimé qu'il
fallait réserver cette prérogative aux seuls associés
minoritaires. Il aurait alors été préférable de
parler d'«expertise de minorité» comme tel fut le cas en
France, avant la loi 84-148 du 1er Mars 1984 qui ouvre les portes
de l'institution aux demandeurs autres que les associés.
En utilisant l'expression «expertise de gestion», on
aurait pu s'attendre à ce que le législateur de l'OHADA donne la
possibilité à l'ensemble des protagonistes sociaux
(ministère public, représentant des salariés, bourses des
valeurs sous régionale) de s'informer sur la gestion sociale de telle
sorte que par exemple les salariés qui constituent la dimension sociale
et humaine de l'entreprise puissent avoir un véritable pouvoir de
contrôle sur la gestion de la société.52(*)
Pour bénéficier de cette action, le
requérant doit remplir deux conditions: il doit être
associé ; c'est-à-dire bénéficier du titre
mais également, de tous les droits qui sont attachés à sa
qualité. C'est du moins ce qu'a retenu la cours d'appel de Versailles
dans une affaire en date du 11 Mars 1999. En plus de cette condition, il faut
que le requérant détienne un pourcentage minimum du capital
social de 20%. «L'associé ayant des parts sociales qui
représentent plus d'un cinquième du capital social peut demander
avec succès une expertise de gestion des comptes(...)».53(*)
Alors que la loi française, dans ses articles L 225-231
et L 223-37 du code de commerce fixe respectivement à 5% dans les
sociétés par action et 10% dans les sociétés
à responsabilité limitée le pourcentage minimum à
détenir, le législateur de l'OHADA quant à lui
n'opère aucune distinction quant aux diverses formes sociales sur la
qualité minimale de capital à détenir. On voit bien
là que les rédacteurs du texte africain n'ont pas voulu
créer une inégalité entre les acteurs sociaux.54(*)Les rédacteurs du
traité ont sans doute pensé qu'un pourcentage très faible,
même s'il offre la possibilité au plus grand nombre de minoritaire
d'exercer un droit de contrôle sur la gestion, entrainerait par la
même occasion des demandes abusives. La Cour d'appel d'Abidjan a eu
l'occasion de statuer sur le pourcentage qu'un actionnaire pouvait
détenir pour provoquer une demande d'expertise de gestion.
Dans cette affaire qui opposait la polyclinique AVICENES
à M. BASSIT ASSAD, la Cour a décidé qu'en application de
l'article 159 du traité relatif au droit des sociétés
commerciales, un associé ne détenant que 8% du capital social ne
pouvait obtenir la nomination d'un expert de gestion. Mais au delà des
seuls actionnaires, cette action peut également être ouverte au
groupement d'associés.
2- Une action ouverte au groupement
d'actionnaires
Il ressort de l'article 159 de l'AUDSCGIE qu'un ou plusieurs
associés représentant au moins le cinquième du capital
social peuvent, soit individuellement, soit en se groupant sous quelque forme
que ce soit, demander au président de la juridiction compétente
du siège social la désignation d'un ou de plusieurs experts
chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs
opérations de gestion.
L'action dont bénéficient les groupements est
au centre d'un débat. Un auteur55(*) pense qu'il faut envisager à ce niveau deux
approches possibles du groupement. Soit le groupement n'agit que comme
mandataire des associés, la règle nul ne plaide par procureur
oblige alors chacun de ceux-ci à figurer nominativement dans la
procédure, avec l'inconvénient que les associés seront
présents, et qu'aucun désistement ne se produira ; soit, le
groupement se prononce en son nom propre, et le problème est alors de
savoir s'il serait autorisé à exercer individuellement, ou encore
qu'il puisse détenir le minimum de pourcentage requis, ce qui peut
entrainer un risque de cession massif des droits sociaux au profit du
groupement.
Pour cet auteur, il faudrait voir dans cette autorisation
donnée au groupement des minoritaires un simple moyen pour le
législateur de faciliter l'exercice de l'action et non un
mécanisme visant à opérer un regroupement quelconque des
associés minoritaires. Pour le législateur de l'OHADA, il s'agit
là de confirmer sa volonté d'assurer aux petits actionnaires les
moyens de se défendre. Il doit en être ainsi, si l'on entend
encourager l'actionnariat populaire et, par conséquent, pousser vers la
bourse ceux qui n'ont que des moyens modestes, et qui seront
nécessairement des petits actionnaires minoritaires. Il faut dans la
conjoncture africaine actuelle leur donner une sécurité.
B- L'objet de la demande et la désignation de
l'expert
Il ressort de l'article 159 de l'AUDSCGIE que l'expertise de
gestion doit porter sur une opération de gestion pour qu'elle puisse
être admise (1), et l'opération aboutirait par la
désignation d'un expert(2)
1- La notion d'opération de
gestion
L'expertise de gestion tend à obtenir des informations
sur «une ou plusieurs opérations de gestion». Le droit de
l'OHADA tout comme le législateur français n'a donné
aucune définition de la notion d'opération de gestion.
Que faut-il entendre par ce silence? Est-ce à dire
qu'il reviendra au juge d'apprécier au cas par cas? Cette absence de
détermination précise de la notion peut, surtout avoir pour
explication le fait que le législateur africain n'ait pas
souhaité ni voulu enfermer cette notion aussi fluide, dans une
définition qui l'aurait sans doute rendue difficile dans son
application. Cependant, le fait de ne donner la possibilité de demander
une expertise qu'aux minoritaires laisse penser qu'on pourrait se
référer à un critère organique pour
délimiter la notion. Ainsi, seront des opérations de gestion
celles accomplies par des organes d'administration et de direction de la
société, ce qui exclurait toutes celles accomplies par les
organes délibérants. Il est évident qu'une telle
appréciation restrictive de l'article 159 présente des avantages
par sa simplicité de mise en oeuvre, surtout dans la mesure où la
répartition des compétences entre l'assemblée et les
organes de direction est bien délimitée.
La délimitation du domaine de l'institution sera
nécessaire pour éviter des difficultés. En seront donc
exclu à priori, les décisions prises par l'assemblée
générale des actionnaires, car en principe, les informations
données par l'assemblée générale des actionnaires
doivent normalement suffire à faire la lumière sur les
décisions prises par la société.
Il faut également exclure les décisions relevant
de la seule compétence des actionnaires. Ainsi, la
régularité de la tenue des assemblées
générales ou encore, celle des décisions d'augmentation du
capital, ne pourront fonder une expertise de gestion même s'il en est
différemment d'une demande relative à une convention
réglementée, ou de la critique d'une délibération
spéciale des dirigeants.
Enfin, il faut aussi souligner que l'expertise de gestion ne
devrait pas en principe enquêter sur l'ensemble de la gestion, et que sa
mission ne devrait pas se confondre, ni empiéter sur celle du
commissaire aux comptes. La demande des minorités ne doit pas mettre en
péril l'ensemble de la gestion sociale. C'est ainsi que comme le
demandait M. BASSIT ASSAD56(*), la demande d'expertise ne pouvait porter sur
l'ensemble des comptes des trois derniers exercices. Qu'en est-il maintenant de
la désignation de l'expert.
2- La désignation de l'expert
Il ressort de l'article 159 de l'AUDSCGIE que la juridiction
compétente est le président de tribunal du siège social,
et la procédure civile vraisemblablement, celle d'une assignation en
référé dans le souci de maintenir le caractère
contradictoire de l'expertise. Ceci même si les rédacteurs du
texte ne l'ont pas précisée.
Le juge ainsi saisi peut designer un ou plusieurs experts.
Malgré la terminologie utilisée, la personne chargée de
présenter le rapport en question n'est pas un véritable expert.
Le juge reste libre dans son choix et peut s'adresser à un expert
judiciaire, un expert comptable, un commissaire aux comptes, un dirigeant de
société spécialement averti des problèmes, ou toute
autre personne qu'il estime compétent. Toutefois, il faut
préciser qu'il serait moins conforme aux textes que le commissaire aux
comptes en fonction dans la société soit désigné
en qualité d'expert de gestion.57(*)
Le législateur ne précise pas non plus le
régime procédural de l'institution. Le laconisme du texte conduit
à se demander s'il est possible d'appliquer à titre subsidiaire
les principes régissant les expertises judiciaires des différents
Etats parties au traité. On peut raisonner comme en droit
français en optant pour l'affirmative. En l'absence de règles
spécifiques, il parait utile de se référer aux droits
nationaux sans oublier cependant que l'expertise de gestion, présente un
particularisme certain, et que les missions des deux experts sont
différentes de nature.
Quant à la mission confiée à l'expert,
elle doit être relativement générale puisqu'elle peut
porter sur l'examen d'un point de droit. Cependant, celle-ci parait assez
étroite. Ce qui n'est ici que la conséquence de son
caractère complémentaire par rapport aux autres moyens
d'information et de contrôle dont dispose l'associé.
L'expert de gestion doit être doté des pouvoirs
déterminés par le président du tribunal du siège
social. Sa mission ne devant pas faire double emploi avec celle d'autres
organes chargés eux aussi d'informer les actionnaires. Le
législateur facilite davantage le déroulement de la
procédure de l'expertise de gestion en interdisant à la
société de s'opposer à celle-ci, et surtout, en lui
faisant supporter les frais.
Au delà de ce qui vient d'être
évoqué, l'institution de l'expertise de gestion est une
innovation importante consacrée par le législateur OHADA. Enfin
de compte, elle a une portée qu'il convient d'examiner.
PARAGRAPHE II: LA PORTEE DE L'EXPERTISE DE GESTION
Comme toute institution nouvelle, l'expertise de gestion
présente des mérites(A). Mais au delà, il faut revoir
certains de ses aspects pour qu'elle soit plus efficace(B).
A- Les mérites de l'expertise de
gestion
L'expertise de gestion participe à l'objectif
d'améliorer le climat des affaires au sein des sociétés en
garantissant une participation efficace des associés dans la gestion de
leurs affaires (1). Il y a donc un souci de transparence et de protection des
actionnaires minoritaires (2).
1- Le souci d'assurer la transparence et la
conformité des opérations de gestion
Cette transparence est assurée par la
vérification de certaines opérations par un professionnel.
L'expertise de gestion a un intérêt évident et concerne
surtout certaines opérations accomplies par les dirigeants.
L'intérêt de cette expertise est l'obtention d'informations sur la
gestion de la société qui permettront au demandeur
d'apprécier l'opportunité de certaines
opérations.58(*)
La vérification de ces opérations se fera par
un professionnel mieux éclairé et expérimenté sur
les actes de gestion accomplis par les dirigeants. Cet expert peut être
un juriste, un comptable ou même un expert comptable.59(*) En plus, aucun secret
professionnel ne pourra lui être opposé. Il dispose d'ailleurs
d'une indépendance absolue dans l'exercice de son travail. Cette
indépendance est le signe le plus évident qui rendra la certitude
de son rapport. A coup sûr la transparence est assurée à
ce niveau. Cette expertise est destinée à prolonger le
contrôle des commissaires aux comptes, auxquels toute immixtion est
interdite.
Pour ce qui est de sa mise en oeuvre, la procédure
commence par une demande écrite d'information auprès du
président du conseil d'administration ou du directeur portant sur une ou
plusieurs opérations de gestion de la société. Cette
question peut être posée par un ou plusieurs actionnaires
représentant au moins 5% du capital social.
A défaut de réponse dans un délai d'un
mois ou à défaut de communication d'éléments de
réponse satisfaisant, les actionnaires qui ont posés la question
peuvent demander en référé la désignation d'un ou
de plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou
plusieurs opérations de gestion. Le président du tribunal de
commerce statue après convocation du président du conseil
d'administration ou du directoire. L'expertise de gestion n'est qu'une mesure
d'information. Le tribunal saisi doit seulement apprécier
l'opportunité de la nomination sollicitée pour l'information du
décideur. Toutes ces mesures visent à assurer la transparence des
informations fournies par les dirigeants sociaux, ceci dans le but de
protéger les actionnaires minoritaires.
2- La protection des actionnaires
minoritaires
La société anonyme est une société
des capitaux où ceux qui détiennent la majorité des
actions dictent très souvent leurs lois aux actionnaires minoritaires.
Ce caractère non démocratique a été
décrié par un auteur60(*)bien connu. Il va au delà en affirmant qu'en
plus de la domination des actionnaires majoritaires, selon le principe une
action, une voie, il y a également celle des dirigeants sociaux. Le
problème venait donc essentiellement du fait que le pouvoir, qui,
normalement appartenait aux actionnaires du fait de leur détention
d'action, était confisqué par les dirigeants qui
l'exerçaient sans réel contrôle.61(*)
Le législateur africain a voulu protéger
l'intérêt des actionnaires minoritaires.62(*) Il est nécessaire de
cerner la définition véritable de l'intérêt. Cette
notion est protéiforme et très controversée. On peut la
définir de façon générale comme ce qui est
avantageux et profitable à quelqu'un.63(*) Dans cette perspective, l'expertise de gestion
protège tout d'abord les différents intérêts en
présence. Il s'agit de l'intérêt économique, social
et surtout des actionnaires. Mais en particulier, elle protège
l'intérêt des actionnaires minoritaires.
En ce qui concerne la protection de l'intérêt
social, il est la boussole de la société. Dans sa conception dite
classique, il réside dans l'enrichissement de ses associés
à travers la distribution des dividendes. Dans cette perspective,
l'intérêt social étant le but poursuivi tel que
prévu dans l'acte de la société, se confond avec celui de
l'associé.64(*) Il
est tout à fait utile de prendre en compte tous les différents
intérêts pour justifier l'expertise de gestion.
L'expertise de gestion vise essentiellement à
protéger la minorité. C'est d'ailleurs l'avis de certains auteurs
avertis.65(*)Ils pensent
qu'il s'agit «concrètement d'une expertise de minorité qui
autorise les associés minoritaires pris individuellement ou en groupe
à demander en justice une enquête sur des opérations de
gestion». Les résultats du dépouillement des premiers
arrêts rendus dans ce domaine dans l'espace OHADA le confirme. Dans un
arrêt de la cour d'Abidjan en date du 2 Mars 2004, affaire
Société Tetalock Process- CI SARL contre Tourreguitart Jorge
Clussela, la demande d'expertise avait été introduite par un seul
associé détenant 24,9% du capital. Enfin, l'expertise de gestion
a été ordonnée au tribunal régional de Niamey sur
la demande d'un associé détenant 49% du capital social, et qui se
plaignait de n'avoir pas été informé de la vie sociale et,
doutait de la sincérité et du sérieux de
résolutions prises en assemblée.
B- Les requis de l'expertise de gestion
Comme toute oeuvre humaine, l'expertise de gestion
présente des imperfections qui mériteraient d'être
revisitées et vite corrigées, pour que, son application en plus
de son effectivité devient efficace.
Il faut préciser la notion d'acte donnant lieu à
expertise, (1) et ensuite l'instauration des sanctions pénales encourues
en cas d'obstruction de cette opération d'expertise66(*)(2).
1- La précision de l'acte susceptible de donner
lieu à expertise
Le législateur africain a utilisé en son article
159 le terme « opération de gestion »sans avoir pris
soin de le définir. Il s'agit par principe des actes accomplis par les
dirigeants sociaux et non des actes et décisions émanant des
assemblées générales lesquelles ne sont pas des organes de
gestion.
La notion de dirigeant peut revêtir plusieurs
qualités. Selon le législateur OHADA, on entend par dirigeants
sociaux de la société anonyme, le président du conseil
d'administration, le président général adjoint ou
l'administrateur général.
La notion de dirigeant doit être prise dans son sens
large. En l'absence de critères légaux, la notion d'acte de
gestion est imprécise. Il serait préférable que le
législateur établisse un échantillon d'actes dont
l'accomplissement ou le non accomplissement est constitutif de faute de
gestion. Pour un auteur, commet une telle faute «celui qui ne se conduit
pas comme l'eût fait à sa place un dirigeant diligent et
avisé. »67(*)
Il propose de retenir trois modèles d'actes anormaux de
gestion : les fautes volontaires, les fautes par imprudence et les fautes
par négligence. Il est regrettable que l'AUDSCGIE n'ait pas
organisé l'expertise de gestion sollicitée par un actionnaire de
la société mère sur une filiale de celle-ci. En suite le
législateur africain ne va pas au-delà si les associés
majoritaires maintiennent leur confiance aux dirigeants.68(*)Il est enfin souhaitable que le
rapport produit par l'expertise de gestion soit communiqué aux
demandeurs et à tous les autres organes, tels que le ministère
public, les différentes bourses de valeurs et les salariés.
Il ne sert à rien de consacrer l'expertise de gestion
si on ne consacre pas de sanctions pénales69(*) à l'encontre des
personnes qui entraveraient son aboutissement. A l'image de la
législation française70(*), inspiratrice du droit OHADA, il est plus souhaitable
que le législateur OHADA incrimine le comportement tendant à
l'obstruction de l'opération d'expertise de gestion.
La victime de cette obstruction peut se prévaloir de
l'article 1382 du code civil pour solliciter des dommages et
intérêts si leur action ou omission cause un préjudice
quelconque à toute personne intéressée. Mais cela ne
trouvera juste application qu'en révisant la procédure
aboutissant à la décision du juge.
2- La révision de la procédure
aboutissant à la décision du juge
De prime abord se pose un problème concernant la place
qu'occupe l'expertise de gestion. L'action en justice aux fins d'obtenir la
désignation d'un ou plusieurs experts chargés de présenter
un rapport sur une ou plusieurs questions de gestion est-elle
subordonnée à l'échec ou à la non satisfaction
d'une réponse donnée par des dirigeants de la
société ? Précisément, l'expertise de gestion
est-elle un droit à caractère subsidiaire par rapport aux autres
moyens d'informations mises à la disposition des actionnaires ? Une
tendance minoritaire71(*)répondait par l'affirmative, la plupart des
auteurs72(*)s'exprimait en
sens contraire. Dorénavant, dans le droit français, la
procédure écrite et l'expertise de gestion ne sont plus des
procédures indépendantes l'une à l'autre.73(*) Ce sont deux étapes
d'une même procédure, la première indépendante et la
seconde subsidiaire74(*).
Un auteur75(*)a d'ailleurs
venté les mérites de cette graduation, en affirmant que cette
dernière a réalisé « un équilibre
satisfaisant entre les nécessités de l'information des
actionnaires minoritaires et celles de la protection de la
société contre un harcèlement judiciaire
excessif ». Il est souhaitable que le législateur africain
adopte la même position.
Par ailleurs, il faut souligner que, c'est bel et bien le
président de la juridiction qui est compétent et non le tribunal
pour cette expertise. C'est à raison que le tribunal régional
hors classe de Dakar s'est déclaré incompétent en date du
21mars 2002 dans une espèce où il (et non le président)
fut saisi par un associé d'une société aux fin de :
désigner un expert comptable et financier pour évaluer les
valeurs des actions émises par la société.
Ensuite, l'expertise de gestion n'est pas une procédure
de référé, même si il est statué en la forme
de référé. La dernière préoccupation est
relative au contenu du pouvoir du juge et l'intérêt de la
nécessité de communiquer le rapport au juge.
La communication au juge a une importance, puisque si les
actionnaires ne s'entendent pas, et qu'un litige nait, c'est devant ce dernier
qu'ils se retrouveront. Et cela aurait permis de limiter le temps en
évitant les autres enquêtes nécessaires.
Il y'a lieu de retenir à la fin de cette
deuxième partie que l'institution du contrôle par les actionnaires
est salutaire, surtout par le mécanisme d'expertise de gestion. Ce
contrôle permet aux actionnaires de vérifier la gestion des
dirigeants.
CONCLUSION DU CHAPITRE I
Le contrôle de la société anonyme sur le
plan interne est d'une importance capitale, il est bel et bien exercé
par les actionnaires à travers l'assemblée générale
des actionnaires. Mais c'est surtout par l'expertise de gestion qu'il est
beaucoup plus renforcé. Tout porte à croire que les actionnaires
mêmes minoritaires exercent ce droit. Mais le législateur OHADA
gagnerait à mieux l'organiser en la redéfinissant par une
hiérarchisation de sa procédure, et surtout en donnant une suite
à sa demande. Cela se fera notamment par l'institution des sanctions
tant à son empêchement qu'a la suite qui lui est
réservée.
L'AMÉLIORATION DU CONTRÔLE DE LA
SOCIÉTÉ ANONYME SUR LE PLAN EXTERNE
CHAPITRE II :
Le contrôle de la société anonyme sur le
plan interne ne suffit pas à garantir une gestion saine et transparente
de la société. Ainsi, du fait de l'absentéisme des
actionnaires, ou de leur incompétence, ce seul contrôle serait
totalement insuffisant. En France, la loi de 1867 pour rendre plus efficace le
contrôle des assemblées avait déjà prévu la
nomination des commissaires chargés de vérifier les comptes
sociaux. Les commissaires aux comptes sont devenus progressivement
l'élément essentiel d'un contrôle qui déborde
largement celui des seuls comptes.76(*)Le législateur OHADA a adopté ce
système institué par son homologue Français. En effet, il
a consacré le contrôle de la société anonyme sur le
plan externe par les commissaires aux comptes. Dans son article 694, l'AUDSCGIE
réitère que ce contrôle est exercé dans chaque
société par un ou plusieurs commissaires aux comptes. Ces
derniers sont en principe les seuls experts comptables
agréés.77(*)
Le législateur OHADA a mieux clarifié le statut
des commissaires aux comptes (section I), et à surtout fait accroitre
leur nombre et compétence, toute chose contribuant au renforcement de
leur contrôle (section II).
SECTION I : LA CLARIFICATION DU STATUT DES
COMMISSAIRES AUX COMPTES
Le commissaire aux comptes n'est pas choisi ex-nihilo (P.I)
et doit observer un certain principe pour assurer avec
sérénité ses fonctions (P.II).
PARAGRAPHE I : LE CHOIX DU COMMISSAIRE AUX COMPTES
L'AUDSC a réglementé son entrée(A) et la
fin de sa fonction (B).
A- Le choix du commissaire aux
comptes
Le choix du commissaire aux comptes est conditionné
(1), et obéit à certaines modalités (2)
1- Les conditions
du choix
Les sociétés commerciales ont une liberté
totale quant au choix du commissaire aux comptes. Peuvent avoir la
qualité de commissaire aux comptes, les personnes d'une certaine
compétence et d'une certaine liberté assurée.78(*)
Leur compétence est tirée de la qualité
exigée. Seuls les experts comptables peuvent être
désignés commissaires aux comptes qu'ils aient été
agréés par l'Ordre des experts dans les Etats qui en
possèdent un, ou alors choisis sur une liste préalablement
établie par une commission siégeant dans la cour d'appel des
Etats où n'existe pas l'Ordre des experts comptables. Dans les Etats
membres de la CEMAC79(*),
les experts comptables doivent être agréés par
décision du comité de direction de la CEMAC.80(*)Selon l'article 696 de
l'AUDSCGIE cette commission est composée de quatre membres :
- Un magistrat du siège à la cour d'appel qui
préside avec une prépondérante ;
- Un professeur de droit, des sciences économiques et
de gestion ;
- Un magistrat de la juridiction compétente en
matière commerciale ;
- Un représentant du trésor public.
Le législateur OHADA a cependant modifié la
composition de cette commission. Elle entre dans la modernisation du droit des
affaires. En effet, en associant les juristes, les économistes et les
gestionnaires, on obéit à l'optique de la
professionnalisation ; puisque les opérations
contrôlées sont devenues plus techniques et plus complexes. Il
faut une compétence avérée pour assurer ce
contrôle.
2- La désignation du commissaire aux
comptes
Normalement, le commissaire aux comptes est
désigné lors de la constitution de la société par
l'assemblée constitutive ou par les statuts.81(*) Le législateur africain
crée une distinction entre les sociétés anonymes en ce qui
concerne le nombre des commissaires aux comptes. C'est du moins ce qui ressort
de l'article 702 de l'AUDSCGIE même qui affirme que les
sociétés anonymes ne faisant pas publiquement appel à
l'épargne, sont tenues de désigner un commissaire aux comptes et
un suppléant. Et celles faisant appel public à l'épargne
désignent au moins deux commissaires et deux suppléants. Il faut
remarquer que l'institution d'un commissaire aux comptes suppléant est
nouvelle. La désignation de deux commissaires aux comptes dans les
sociétés anonymes faisant appel public à l'épargne
se justifie par l'importance de la surface économique de la
société.82(*)Pour ce qui est des organes compétents pour
leur désignation, il faut signaler qu'ils sont variés
d'après l'article 703 de l'AUDSCGIE, le premier commissaire aux comptes
et son suppléant sont désignés dans les statuts ou par
l'assemblée générale constitutive. Si cette
désignation a lieu en cour de vie de la société, ces
commissaires sont désignés par l'assemblée
générale ordinaire. Exceptionnellement, le commissaire aux
comptes peut être désigné judiciairement. Il faut supposer
alors que l'assemblée générale ait omis d'en élire
un, tout actionnaire peut demander en référé au
président de la juridiction compétente de suppléer
à cette lacune. L'article 704 du même acte réglemente la
durée de leur fonction. Il dispose que lorsqu'ils sont
désignés dans les statuts ou par l'assemblée
générale constitutive, leur fonction dure deux exercices sociaux,
et lorsqu'ils sont désignés par l'assemblée ordinaire leur
fonction dure six exercices sociaux. Leur mandat est de deux ou six ans suivant
le mode de désignation. Bien que le texte ne le dise pas
expressément, ce mandat est renouvelable par interprétation des
articles 707 et 709.
B- La cessation de fonction du commissaire aux
comptes
Lorsque certains actes sont commis par les commissaires aux
comptes (1) les organes compétents peuvent mettre fin à leur
mandat (2)
1- Les voies de sortie de fonction du commissaire
aux comptes
Généralement, le commissaire est élu pour
un mandat bien déterminé, et leur fonction ne prenne fin
qu'à l'expiration du mandat. Mais exceptionnellement leur mandat peut
prendre fin avant le terme fixé. Ainsi, ils peuvent être
récusés, révoqués et parfois leur renouvellement
peut être refusé.83(*)
La récusation a très souvent lieu lors de la
désignation de ce commissaire. Dans un autre sens le commissaire aux
comptes peut aussi être révoqué. Enfin la fonction du
commissaire peut connaître une fin par le non renouvellement de son
mandat. C'est le cas, lorsqu'à l'expiration de son mandat,
l'assemblée ordinaire statuant sur les comptes de l'exercice
écoulé, refuse de le confirmer dans ses fonctions. Telle est la
quintessence de l'article 707 de l'AUDSGIE. Mais on lui donne tout de
même la possibilité de s'expliquer à l'assemblée
ordinaire.84(*)
Il faut ajouter que ces fonctions peuvent également
prendre fin pour d'autres causes. Il s'agit, de la démission, du
décès, d'empêchement, de la survenance d'une
incapacité ou d'une incompatibilité, d'un jugement ordonnant la
liquidation des biens, de la dissolution de la société, et en cas
des sanctions disciplinaires. En somme il faut reconnaître que les
missions confiées aux commissaires aux comptes sont fondamentales, elles
ne s'accommodent guère des fautes et de négligence.
2- Les organes compétents pour ordonner la
cessation de fonction du commissaire aux comptes
L'assemblée générale des actionnaires est
la clé de voûte de la société anonyme. Il lui
revient de nommer les dirigeants sociaux, d'approuver les comptes et de nommer
les commissaires aux comptes. Il est tout à fait normal que le
même organe ayant compétence en matière de nomination de
ces commissaires, ait également compétence de les
démettre. C'est ce qu'affirme l'article 706 de l'AUDSCGIE notamment
lorsque cette assemblée ne lui renouvelle pas sa confiance. Par ailleurs
lorsqu'un commissaire aux comptes est soupçonné
d'impartialité, un ou plusieurs actionnaires détenant au moins le
10e du capital social ainsi que le ministère public peuvent
demander sa récusation.85(*) Il ressort de ce texte que le commissaire aux comptes
peut être révoqué par devant le juge. Cela peut être
à la demande d'un seul actionnaire détenant au moins le
10e du capital social ou encore l'oeuvre d'un groupe d'actionnaire
détenant le minimum récquis. Cette demande peut également
être introduite par le ministère public. C'est une solution
salvatrice, car ce sont ces personnes qui détiennent des moyens
d'informations très perfectionnés, et peuvent s'en servir pour
enquêter sur les faits et actes des commissaires aux comptes.
Le législateur OHADA n'entend pas s'arrêter en
si bon chemin ; s'il a pris soin d'organiser les statuts et fonction des
commissaires aux comptes, c'est dans l'optique de permettre à
ceux ci de bien exercer leurs travaux. C'est dans ce sens qu'il a
modifié leur nombre et les a assigné d'autres tâches.
PARAGRAPHE II : LE RENFORCEMENT DE L'INDEPENDANCE DU
COMMISSAIRE AUX COMPTES
Ces renforcements passent nécessairement par l'examen
des régimes des incompatibilités (A) et par une
rémunération assurée du commissaire aux comptes (B)
A- L'extension et la sévérité
du régime des incompatibilités
Les incompatibilités sont désormais plus
étendues (1), et son inobservation est sanctionnée
sévèrement (2).
1- L'extension du régime des
incompatibilités
La liberté des commissaires aux comptes est
recherchée à travers des nombreuses incompatibilités qui
sont désormais posées. Il s'agit de leur assurer une
liberté matérielle et morale.86(*)Aussi l'article 697 de l'AUDSCGIE pose-t-il de
manière claire que les fonctions du commissaire aux comptes sont
incompatibles avec :
- Toute activité ou tout acte de nature à porter
atteinte à son indépendance ;
- Tout emploi salarié, sauf lorsqu'il s'agit d'un
enseignement ;
- Toute activité commerciale, qu'elle soit
exercée directement ou par personne interposée.
Par ailleurs, aux termes de l'article 698 du même acte,
les fonctions du commissaire aux comptes sont incompatibles avec les
activités ou actes de nature à porter atteinte à son
indépendance. Ne peuvent pas être commissaire aux
comptes :
- Les fondateurs, apporteurs, bénéficiaires
d'avantages particuliers dirigeants sociaux de la société ou de
ses filiales, ainsi que leurs conjoints ;
- Les parents et alliés jusqu'au quatrième
degré inclusivement des personnes, visées au paragraphe 1 du
présent article ;
- Les dirigeants sociaux possèdent le 10e du
capital ainsi que leur conjoints ;
- Les personnes qui, directement ou indirectement ou par
personne interposée reçoivent, soit des personnes figurant au
paragraphe 1 du présent article, soit de toute société
visée au paragraphe 3 du présent article, un salaire ou une
rémunération quelconque en raison d'une activité
permanente autre que celle de commissaire aux comptes. Il en est de même
pour les conjoints de ces personnes ;
- Les sociétés de commissaires aux comptes dont
l'un des associés, actionnaires ou dirigeants se trouve dans l'une des
situations visées aux alinéas précédents ;
- Les sociétés de commissaires aux comptes dont
soit l'un des dirigeants, soit l'associé ou l'actionnaire
exerçant les fonctions de commissaire aux comptes, a son conjoint qui se
trouve dans l'une des situations prévues au paragraphe 5 du
présent article.
Le régime des incompatibilités est
désormais plus étendu et plus sévère pour garantir
l'indépendance et la crédibilité des commissaires aux
comptes. Le respect du régime des incompatibilités est
assuré par une sanction pénale.87(*)
Enfin les articles 699 et 700 traitent des
incompatibilités à la fin des fonctions des commissaires aux
comptes.
Ainsi, le commissaire aux comptes ne peut être
nommé administrateur, administrateur général,
administrateur général adjoint, directeur général,
directeur général adjoint des sociétés qu'il
contrôle moins de cinq années après la cessation de sa
mission de contrôle de ladite société. La même
interdiction est applicable aux associés d'une société de
commissaires aux comptes. Pendant le même délai, il ne peut
exercer la même mission de contrôle ni dans les
sociétés possédant le 10e du capital de la
société contrôlée par lui, ni dans les
sociétés dans lesquelles la société
contrôlée par lui possède le 10e du capital,
lors de la cessation de sa mission de commissaire aux comptes.
L'appréciation de la participation se fait au moment de la cessation de
la première mission.88(*)
2- La sévérité des sanctions
entourant l'inobservation des incompatibilités
Si le souci premier de l'AUDSCGIE est la promotion du
développement des affaires dans le vieux continent, alors la
réalisation effective de ce développement passe
nécessairement par une meilleure organisation des sociétés
anonymes. C'est seulement ces dernières qui peuvent attirer et
fructifier les investissements nationaux et étrangers. Compte tenu de
l'ampleur de ces sociétés, le législateur a non seulement
imposé à la société d'avoir un commissaire aux
comptes et un suppléant, mais il oblige celle faisant appel public
à l'épargne d'en designer au moins deux commissaires et deux
suppléants. Tel est la quintessence de l'article 702 de l'AUDSCGIE.
L'importance de la surface financière que regorgent ces
sociétés a conduit le législateur africain à
être plus vigilent. Ainsi, il a tenu à organiser les
incompatibilités avec la fonction de commissaire aux comptes. L'acte
uniforme OHADA sanctionne la violation de ces incompatibilités par le
commissaire aux comptes. Ainsi, un commissaire aux comptes qui ne remplirait
pas ces conditions ne peut accéder à cette fonction. Et lorsque
sa nomination a lieu malgré cette violation, elle est
déclarée nulle et de nul effet. Ces incompatibilités
constituent une disposition impérative de l'Acte uniforme dont la
violation a pour effet d'entrainer la nullité de l'effet. Contrairement
à l'article 93 de la loi de 1867 qui validait les
délibérations prise par l'assemblée sur le rapport d'un
commissaire aux comptes irrégulièrement désigné,
l'AUDSCGIE en son article 701 consacre le principe de la nullité de ces
délibérations.
B- La rémunération et les droits du
commissaire aux comptes
Dans l'exercice de ses fonctions, il a droit à des
honoraires (1), et son statut lui procure certains droits (2)
1- La rémunération du commissaire aux
comptes
En contre partie de ses prestations, le
commissaire aux comptes reçoit des honoraires qui sont à la
charge de la société. Le montant de ces honoraires est
fixé globalement quelque soit le nombre de ces commissaires, qui se les
repartissent entre eux.89(*)Les frais de déplacement et de séjour
engagés par les commissaires aux comptes dans l'exercice de leurs
fonctions sont à la charge de la société. De même,
la société peut allouer au commissaire aux comptes une
rémunération exceptionnelle lorsque celui-ci:
- exerce une activité professionnelle
complémentaire pour le compte de la société à
l'étranger ;
- accomplit des missions particulières de
révision des comptes des sociétés dans lesquelles la
société contrôlée détient une participation
ou envisage de prendre une participation ;
- accomplit des missions temporaires confiées par la
société à la demande d'une autorité publique.
Le commissaire aux comptes nommé doit établir un
programme de travail détaillé tenant compte de l'activité
de la société, décrivant les diligences estimées
nécessaires de par les prescriptions légales et les pratiques
usuelles, et indiquant le nombre d'heures de travail et le montant des
honoraires correspondant. En tout état de cause, la
rémunération des honoraires est convenue avec la
société selon un barème.
2- Les droits du commissaire aux
comptes
Il s'agit principalement des pouvoirs de
contrôle, de vérifications et d'investigations des commissaires
aux comptes .l'entrave d'une quelconque manière que ce soit a l'exercice
de leur fonctions est sanctionné pénalement.90(*)
Il ressort de l'article 718 de l'AUDSCGIE qu'a toute
époque de l'année, le commissaire aux comptes opère des
vérifications, et exerce tous les contrôles qu'il juge
nécessairement dans l'accomplissement des ses missions. Il peut se faire
communiquer sur place toute pièce qu'il estime utile à l'exercice
de sa mission, et notamment tous contrats, livres, documents comptables et
registres des procès verbaux. Les droits du commissaire aux comptes sont
en quelque sorte les obligations des dirigeants sociaux, puisqu'il
représente les limites à leur pouvoir.
Pour l'accomplissement de ses contrôles, le commissaire
aux comptes peut se faire assister ou représenter par tels experts ou
collaborateurs de son choix, qu'il fait connaitre notamment à la
société. Ceux-ci ont les mêmes droits d'investigation que
ceux des commissaires aux comptes.
Les droits du commissaire aux comptes sont plus
étendus. Il peut opérer des investigations même
auprès des sociétés mères ou filiales. Pour une
meilleure organisation du travail, s'il existe plusieurs commissaires en
fonction ; ils peuvent procéder séparément à
des investigations, vérifications et contrôles. Tout de
même, ils doivent établir un rapport commun. Et en cas de
divergence, ils doivent indiquer leurs opinions. Même auprès des
tiers qui ont accomplis des opérations pour le compte de la
société, il peut recueillir des informations. Aucun secret
professionnel ne peut lui être opposé.91(*)
Ses droits sont permanents. L'AUDSCGIE fait obligation de le
convoquer à toutes les réunions que la société
organise. Et lorsqu'il n'est pas convoqué, les décisions prises
sont nulles.92(*)Il
apparait en définitive comme le protecteur des actionnaires
minoritaires, et joue un rôle d'observateur pour le Ministère
Public.
SECTION II: L'AMELIORATION DU CONTROLE EXTERNE PAR LA
CONSECRATION DE NOUVELLES MISSIONS AUX COMMISSAIRES AUX COMPTES
Les commissaires aux comptes ont conservé leurs
missions traditionnelles (P1) et au delà de celles-ci, le
législateur OHADA à innover en leur assignant d'autres missions.
Il s'agit du déclenchement d'alerte et du contrôle de
l'égalité entre les actionnaires (P2).
PARAGRAPHE 1: LES MISSIONS TRADITIONNELLES DU COMMISSAIRE
AUX COMPTES
Les missions du commissaire aux comptes sont relatives
à la certification des comptes (A) et surtout à la
dénonciation des infractions (B).
A- La certification des comptes
Cette certification tourne autour de deux grandes
idées ; à savoir la certification des états
financiers de synthèse (1) et celle de la situation financière et
du patrimoine de la société (2).
1- La certification des états financiers de
synthèse
L'article 710 de l'AUDSCGIE dispose que le
commissaire aux comptes certifie que les états financiers de
synthèse sont réguliers et donnent une image fidèle du
résultat des opérations de l'exercice écoulé. Pour
mieux comprendre les dispositions de cet article, il est nécessaire de
se rapporter à l'article 3 de l'Acte uniforme portant droit comptable
qui dispose que «la compatibilité doit satisfaire, dans le respect
de la règle de prudence, aux obligations de régularité, de
sincérité et de transparence inhérente à la
disposition tenue au contrôle, à la présentation et
à la communication des informations qu'elle a traité ».
Ainsi, le législateur OHADA a prévu une technique propre
d'enregistrement des opérations. Cet enregistrement obéit
à des règles qui sont impératives. C'est une technique qui
permet de détecter plus facilement les irrégularités.
La régularité de la compatibilité
suppose sa conformité aux règles et procédures en
vigueur.93(*) Elle est
même la conformité aux lois en général et aux
prescriptions réglementaires applicables à la
compatibilité.94(*)
Le commissaire doit s'assurer que les comptes ont été
dressé conformément aux dispositions de l'AUDSCGIE et de celle
portant droit comptable, complété et modifié le cas
échéant, par les directives des plans comptables professionnels
et les dispositions fiscales en rigueur.95(*) Le droit fiscal exerce une influence pernicieuse sur
la compatibilité.96(*) Les comptes ne doivent pas comporter d'omissions. Il
doit s'assurer qu'ont été respectés trois grands
principes97(*): la
prudence, la sincérité et la transparence. La prudence, elle se
définit comme l'appréciation raisonnable des faits afin
d'éviter le risque de transfert dans l'avenir d'incertitudes
présentes susceptibles de grever le patrimoine et les résultats
de la société.
La sincérité doit être entendue comme
l'application de bonne foi des règles et procédures en fonction
de la connaissance que les responsables des comptes doivent normalement avoir,
de la réalité, de l'importance des opérations et des
évènements et situations.
De façon plus claire, les dirigeants, soucieux de
produire les réalités, ont dû procéder à des
évaluations correctes et ont apprécié raisonnablement les
risques comme les dépréciations. Ainsi, la
sincérité amène à préciser les règles
qui ont été suivies dans l'établissement des documents
comptables en attirant l'attention sur les résultats, parfois
inhabituels, auxquelles elles peuvent aboutir. Pour couronner le tout,
l'article 10 de l'acte uniforme sur le droit comptable dispose que «toute
entreprise qui applique correctement le système comptable OHADA est
réputée donner dans ses états financiers l'image
fidèle de sa situation et de ses opérations». Ainsi, le
respect des principes comptables constitue une présomption d'image
fidèle.98(*) Ce
concept d'image fidèle évoque l'objectif général
à atteindre à travers les différentes écritures
comptables. L'information fidèle est celle qui ne dénature pas la
situation de l'entreprise, qui donne une représentation cohérente
et permet donc de bien mesurer les risques financiers courus par la
société.
2- La certification de la situation
financière et du patrimoine de la société
Il ressort de l'article 710 de l'AUDSCGIE que le commissaire
aux comptes certifie la situation financière et patrimoniale de la
société à la fin de cet exercice. A ce niveau, son travail
consiste en la vérification des informations fournies par les dirigeants
devant l'assemblée générale ordinaire. Ainsi, le
commissaire aux comptes est un éclaireur de l'ensemble du patrimoine
renfermant les actifs et les passifs de la société. Il certifie
les orientations et les projections établies par les dirigeants.
Selon les dispositions de l'article 711 du même acte, il
a une alternative. En effet, dans son rapport à l'assemblée
générale ordinaire, il peut soit certifier la
régularité et la sincérité des états
financiers de synthèse, soit assortir sa certification de
réserves ou la refuser en précisant les motifs de ces
réserves ou de ce refus.
Pour ce qui est des informations fournies aux organes de
gestion, elle est le résultat des investigations effectuées
auprès de la société .Quant à l'information fournie
aux actionnaires, elle porte sur le rapport général de l'exercice
écoulé et sur les rapports spéciaux.
Pour le premier, le commissaire rend compte de sa mission
à l'assemblée générale ordinaire. C'est à
ce moment qu'intervient la certification des comptes. En outre, ce rapport
signale:
- les modifications dans la présentation des comptes
ou les méthodes d'évaluation ;
- les frais généraux non
déductibles ;
- les irrégularités et inexactitudes
rencontrées ;
- les prises de participation et de contrôle ;
- la répartition du capital.
Et concernant les rapports spéciaux, ils portent sur
certaines opérations qui pourraient s'avérer
préjudiciables pour les actionnaires. Le commissaire donne alors son
appréciation sur l'opportunité et le bien-fondé de ces
opérations.
Succinctement, il s'agit des rapports spéciaux sur:
- les conventions réglementées conclues entre
la société et ses dirigeants ;
- la renonciation des actionnaires à leur droit
préférentiel de souscription lors d'une augmentation
de capital ;
- le projet de réduction du capital, de transformation
de la société ou de fusion ou de scission.
- les opérations financières relatives aux
diverses formes de valeurs mobilières.
Tout compte fait, l'article 715 de l'AUDSCGIE dresse la liste
des éléments que doit contenir le rapport. Ainsi, ce sont:
- Les contrôles et vérifications auxquels il a
procédé et les différents sondages auxquels il s'est
livré ainsi que les résultats ;
- Les postes du bilan et des autres documents comptables
auxquels des modifications lui paraissent devoir être apportées,
en faisant toutes les observations utiles sur les méthodes
d'évaluation utilisées pour l'établissement de ces
documents ;
- Les irrégularités et les inexactitudes qu'il
aurait découvertes ;
- Les conclusions auxquelles conduisent les observations et
rectifications ci-dessus sur les résultats de l'exercice comparés
à ceux du dernier exercice.
Qu'en est-il donc de la dénonciation des infractions au
ministère public?
B- La dénonciation des infractions au
ministère public
Il faut reconnaitre que c'est une disposition bien
fondée qui permet au commissaire aux comptes de jouer ce rôle (1),
et cette dénonciation obéit à une procédure qui lui
est propre (2).
1- Le bien fondé de la
dénonciation
De façon générale, la
société anonyme est un bien économique qui va au
delà de l'intérêt des seuls actionnaires. Elle regroupe
l'intérêt des associés, des salariés et même
des dirigeants. Sur un plan tout autre, par le paiement des impôts, la
société joue un véritable rôle dans la bonne marche
de l'économie du pays. C'est pour cela qu'on peut affirmer sans
hésiter que la société anonyme joue un rôle
d'intérêt général. Les actes commis par les
dirigeants sociaux au-delà de leur importance sensible peuvent
être contraire aux lois et actes en vigueur. C'est-à-dire que leur
agissement peut être prohibé par la loi. Ce sont souvent les actes
localisés dont seuls les commissaires aux comptes peuvent avoir
connaissance.99(*)
Le commissaire aux comptes relève au ministère
public les faits délictueux dont il eu connaissance dans l'exercice de
sa mission, sans que sa responsabilité puisse être engagée
par cette révélation. La présente disposition tend
à faire des commissaires aux comptes des «quasi-auxiliaires du
ministère public».100(*)
C'est une disposition salutaire pour plusieurs raisons. Non
seulement il permet d'accomplir l'un des objectifs majeurs de l'Acte uniforme,
à savoir le développement par la modernisation de
l'économie et surtout, d'assurer la sécurité juridique et
judiciaire des pays membres de l'OHADA.
2- La dénonciation proprement dite des
infractions constatées par le commissaire aux comptes
Il ressort de l'article 716 de l'AUDSCGIE que le commissaire
aux comptes est chargé de révéler au ministère
public les faits délictueux dont il a eu connaissance dans l'exercice de
ses missions, sans que sa responsabilité puisse être
engagée par cette révélation. C'est une mission louable
qui tend à faire de celui-ci un «quasi-auxiliaire du
ministère public». L'Acte uniforme va même plus loin en
disposant que cette dénonciation inclut même les actes
antérieurs à sa prise de fonctions.100(*)
Cette obligation générale s'applique à
tous les faits significatifs et délibérés ou relatifs avec
la vie de société et la mission du commissaire aux comptes, y
compris les infractions qui ne causent aucun dommage à la
société. Le commissaire n'a pas besoin de qualifier les faits
délictueux.101(*)
L'obligation de dénoncer est impérative, même si la
situation est régularisée par la suite, et le commissaire n'a pas
à se faire juge de la gravité de l'infraction.102(*) Il faut qu'il ait eu
connaissance d'une manière précise et certaine de ces faits. Pour
mieux l'aider à dénoncer ces faits, l'Acte uniforme dispose que
sa responsabilité ne saurait être engagée pour cette
révélation.
Dans le droit français, même si cette
dénonciation aboutit à un non-lieu, sa responsabilité ne
peut être engagée.103(*)En revanche, en cas de non révélation
des faits délictueux, le commissaire aux comptes s'expose à des
sanctions pénales et engage sa responsabilité. C'est du moins ce
qui ressort de l'article 899 de l'AUDSCGIE. Cet article dispose qu'encourt une
sanction pénale tout commissaire aux comptes qui, soit en son nom
personnel, ou à titre d'associé d'une société de
commissaires aux comptes aura sciemment donné ou confirmé des
informations mensongères sur la situation de la société,
ou qu'il n'aura pas révélé au ministère public les
faits délictueux dont il aura eu connaissance. Cette infraction est la
plus réprimée par les législateurs des états
partis.104(*)Cette
sévérité est compréhensible en égard au
rôle du commissaire aux comptes dans le contrôle des
sociétés.105(*)
Cette mission de dénonciation des faits
délictueux au ministère public divise la doctrine. Plusieurs
auteurs pensent qu'elle est choquante, anormale et inquiétante. Elle
apparait comme une contradiction de l'article 717 de l'AUDSCGIE. Ainsi, si le
commissaire ne dénonce pas, il viole une disposition; et s'il
dénonce, là encore il viole une autre disposition. Cette
révélation d'après un auteur peut renforcer
l'autorité du commissaire à l'égard des dirigeants en
faisant prendre au sérieux les informations qu'il formule lorsqu'il lui
apparait qu'un délit peut encore être
évité.106(*)
Le législateur OHADA a surtout innové en
matière de contrôle en instituant d'autres mécanismes de
contrôle qui sont l'alerte et le contrôle de
l'égalité entre les actionnaires.
PARAGRAPHE II: LES INNOVATIONS DE L'ACTE UNIFORME EN
MATIERE DE CONTROLE
Les missions spéciales du commissaire aux comptes sont
l'alerte et le contrôle de l'égalité.
Selon qu'il s'agit du déclenchement d'alerte (A) ou du contrôle de
l'égalité entre les actionnaires (B), les conditions et la
procédure varient.
A- La prévention des difficultés par
le déclenchement d'alerte
L'alerte a ses conditions (1) et obéit à une
procédure particulière (2).
1- Les conditions du déclenchement
d'alerte
Censés effectuer un contrôle comptable à
priori, les commissaires aux comptes sont aujourd'hui amenés à
surveiller la gestion. Ainsi en est-il de l'obligation qui leur incombe
désormais de déclencher la procédure d'alerte lorsque la
situation de la société semble périlleuse sur le plan
financier. En effet, c'est une procédure qui résulte de la
détection des situations auxquelles font face l'entreprise. Etant le
contrôleur des opérations financière et économique,
il est à même de connaitre parfaitement la situation de
l'entreprise.
Le commissaire aux comptes pour déclencher l'alerte,
dispose d'un pouvoir d'investigation que le statut de la société
ne peut restreindre, car il a un caractère d'ordre public et peut
s'exercer dans trois directions.107(*)
Auprès de la société
contrôlée tout d'abord, les commissaires aux comptes ont un
pouvoir très étendu, à toute époque de
l'année, ensemble ou séparément, ils peuvent opérer
toutes vérifications et tous contrôles qu'ils jugent opportun.
L'article 718 de l'AUDSCGIE dispose en son alinéa 1 que
pour l'accomplissement de ses contrôles et vérifications, le
commissaire aux comptes peut sous sa responsabilité se faire assister ou
représenter par tels experts ou collaborateurs de son choix qu'il fait
connaitre nommément à la société. Ceux-ci ont les
mêmes droits d'investigation que les commissaires aux comptes. Le
commissaire aux comptes dispose également d'un pouvoir d'investigation
auprès des sociétés du même groupe. Cette extension
garantie un contrôle efficace permettant de déjouer les fraudes
pouvant se réaliser sous le couvert d'un groupe. Enfin, les commissaires
aux comptes peuvent recueillir toutes informations utiles à l'exercice
de leurs missions auprès des tiers qui ont accompli des
opérations pour le compte de la société.
2- Les effets du déclenchement
d'alerte
L'Acte uniforme en instituant le déclenchement d'alerte
a visé remplir plusieurs objectifs. D'abord, il entend éviter
l'aggravation de la situation économique de la société,
ceci en évitant à ce que la société tombe dans une
difficulté financière souvent irrémédiable qui
conduirait à la cessation des paiements.
Ensuite, le déclenchement d'alerte joue un effet
dissuasif très important sur la tète des dirigeants. L'alerte
permet aux dirigeants sociaux d'être responsables dans leur
manière d'agir. Ainsi, c'est un véritable droit de regard qui est
conféré au commissaire aux comptes sur la gestion des dirigeants
sociaux.
Enfin, l'alerte permet d'engager la responsabilité des
dirigeants. Si ces derniers améliorent leur gestion grâce à
l'alerte, cela aura permis la sauvegarde de la société. Mais au
contraire, si malgré l'alerte déclenchée par les
commissaires aux comptes les dirigeants continuent leur gestion sans
modification, ils seront responsables de plein droit de leurs actes. Qu'en
est-il alors du contrôle de l'égalité entre les
actionnaires.
B- Le contrôle de l'égalité
entre les actionnaires
Toute société commerciale est constituée
dans le seul but de bénéficier et de partager les
économies qui pourraient en résulter. Afin de permettre un
partage harmonieux entre actionnaires de ces dividendes, l'Acte uniforme assure
son contrôle effectif par le commissaire aux comptes. Il faut
déterminer le champ de ce contrôle(1) avant de l'examiner
lui-même (2)
1- Le champ de contrôle de
l'égalité entre les actionnaires
Lorsqu'il résulte des bénéfices à
la fin de l'exercice d'une société anonyme, après avoir
déduit les réserves obligataires instituées par le statut,
les dirigeants de ces sociétés procèdent au partage du
boni restant.
La société anonyme étant une
société de capitaux, c'est-à-dire celle dans lesquelles
les droits des actionnaires sont représentés selon la part des
actions qu'ils détiennent, chaque associé récoltera autant
de boni que les droits équivalents qu'il détient. C'est une
tâche qui avait connu une consécration en droit français
par l'article L, 228 in fine.
L'AUDSCGIE consacre cette mission spéciale en son
article 714 qui dispose que le commissaire aux comptes s'assure enfin que
l'égalité entre les associés est respectée.
Notamment que toutes les actions d'une même catégorie
bénéficient des mêmes droits. C'est une action qui ne
concerne que les droits des associés. Selon la doctrine, cette
tâche nouvelle confiée aux commissaires aux comptes contribue au
renforcement de la garantie des droits des actionnaires.108(*)En effet, dans la plupart du
temps, les dirigeants parce que étant seuls à manipuler les
comptes de la société, parfois eux-mêmes étant
associés ou salariés, favorisent certains actionnaires au
détriment des autres. C'est ce malheureux constat qui a conduit le
législateur à leur trouver des limites dans l'exercice de ses
fonctions. De même, lorsque la société anonyme fait appel
à l'épargne publique, le commissaire aux comptes doit
également s'assurer de la distribution des dividendes aux
associés ayant des parts. Les fondateurs reçoivent la fraction de
bénéfice qui les revient. Mais qu'en est-il du contrôle de
cette l'égalité proprement dite?
2- Le contrôle de l'égalité des
actionnaires
L'institution du contrôle de l'égalité
entre les actionnaires est louable. Il est louable en ce qu'il contribue au
renforcement de la garantie des droits des actionnaires. Très souvent,
des litiges naissent entre les actionnaires à propos de la
correspondance effective de leurs droits, proportionnellement au nombre
d'actions qu'ils détiennent. Ces litiges peuvent également
exister entre dirigeants et actionnaires. Ainsi, le législateur veut en
amont faire tarir par ce contrôle les sources de certains de ces litiges.
Concrètement, le commissaire aux comptes doit vérifier que les
actions d'une même catégorie bénéficient des
mêmes droits à l'occasion notamment du partage des dividendes ou
de distribution des droits de vote. Il est à signaler que, dans la
société anonyme, les actions représentent les droits
politiques des actionnaires et qu'elles fonctionnent grâce aux
assemblées générales. Or dans ces assemblées,
chaque actionnaire détient un droit que lui confère son action.
Le vote des actionnaires est capital pour la vie de la société.
L'actionnaire participe à la vie de la société par ce
vote. C'est pour cela que le législateur OHADA a institué un
contrôle portant sur l'égalité entre les actionnaires. Ce
contrôle permet à la société anonyme d'être
démocratique.109(*)
Il importe de faire un bilan pour retenir l'essentiel de cette
partie. Il a été question tour à tour d'examiner les
missions traditionnelles du commissaire aux comptes et celles instituées
nouvellement par le législateur africain. Les missions traditionnelles
pour l'essentiel se résument en la certification des états
financiers, des comptes et surtout en la certification des états
financiers et économiques du patrimoine de la société, de
telle sorte que ceux-ci donnent une image fidèle et sincère de la
situation de la société.
Quant aux missions nouvelles, elles se traduisent par le
déclenchement d'alerte désormais reconnu au commissaire aux
comptes lorsque la situation de la société révèle
des difficultés, et le contrôle de l'égalité entre
les actionnaires.
CONCLUSION DU CHAPITRE II
Le contrôle de la société anonyme sur le
plan externe est une réalité en droit OHADA. Il permet de
délimiter les pouvoirs excessifs des dirigeants sociaux. Ces limites
apparaissent plutôt comme des supports à l'action des dirigeants,
grâce à une autre vision des choses par d'autres. Elles conduisent
en tout cas à une meilleure maîtrise de la gestion de la
société. C'est dire que la collaboration avec les organes
d'administration et de contrôle est un bon moyen de découvrir et
de circonscrire à temps d'éventuels dérapages. Il
n'empêche qu'en cas de faute civile ou pénale des dirigeants, que
ceux-ci soient amené à répondre de leurs actes par la mise
en jeu de leur responsabilité.110(*)
CONCLUSION DE LA PREMIERE PARTIE
Le contrôle de la société anonyme a connu
une amélioration considérable. Cela se vérifie sur le plan
interne et externe.
Sur le plan interne, son exercice est assuré par les
assemblées générales des actionnaires. L'AUDSCGIE a
innové en instituant un contrôle qui porte sur certaines
conventions. Mais, cette innovation porte beaucoup plus sur l'expertise de
gestion. Grace à cette dernière, l'actionnaire peut mieux
surveiller la gestion de la société.
Sur le plan externe, en plus des missions traditionnelles des
commissaires aux comptes, ils se sont vus assignés d'autres. Ainsi, ils
peuvent désormais déclencher l'alerte et vérifier le
contrôle de l'égalité entre les actionnaires. Faut il le
rappeler, ce contrôle permet d'assurer la sécurité des
investissements réalisés au sein de cette société.
Pour que ce contrôle soit plus efficace, il est tout à fait
normal qu'il soit garantie par des sanctions applicables à l'encontre
des contrôleurs et des contrôlés ; c'est-à-dire,
les dirigeants de la société anonyme et les commissaires aux
comptes.
DEUXIEME PARTIE : LE RENFORCEMENT DES SANCTIONS
ISSUES DU CONTROLE DE LA SOCIETE ANONYME
Le principe est bien connu ; chacun doit répondre
de ses actes. On parle généralement de la responsabilité
basée sur les articles 1382 et suivants du code civil. De manière
générale, c'est la responsabilité civile ou pénale
que peut commettre une personne dans l'exercice de ses fonctions.
Dans la législation de 1867, l'article 44 disposait en
effet que, les administrateurs sont responsables conformément au
règle de droit commun, individuellement ou solidairement selon les cas
envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux
dispositions la dite Loi, soit des fautes qu'ils auraient commise, dans leur
gestion, notamment en distribuant ou en faisant distribuer sans opposition des
dividendes fictifs. Il ressort toujours de cette même Loi, que le
régime de sanctions des commissaires aux comptes était moins
étendu. Il en est de même de la responsabilité des
dirigeants sociaux.
L'AUDSCGIE est venu renforcer à la foi les sanctions
applicables aux commissaires aux comptes et aux dirigeants sociaux. Ce
renforcement des sanctions se vérifie tant sur le plan civil que
pénale des sanctions applicables aux dirigeants sociaux (chap.1) ainsi
qu'aux commissaires aux comptes (chap.2).
L'ACCENTUATION DE LA RESPONSABILITE DES DIRIGEANTS DE
LA SOCIETE ANONYME
CHAPITRE I :
Quelle que soit la forme de la société, sa
gestion incombe normalement à ses dirigeants. Cependant, il peut arriver
que des personnes n'ayant pas cette qualité s'immiscent ou
interfèrent dans la gestion, soit comme dirigeants de fait, soit comme
dirigeants apparents ou occultes.111(*)Pour avoir une vision générale de la
notion du dirigeant, il faut se déporter dans l'Acte uniforme du 18
avril 1998 portant organisation des procédures collectives d'apurement
du passif (AUPCAP) qui, s'applique à tous les dirigeants qu'ils soient
de droit ou de fait, apparats ou occultes.112(*)
Les dirigeants de droit sont les personnes (physiques ou
morales) ou les organes régulièrement désignés pour
gérer la société et qui, à ce titre, assurent
légalement des fonctions de direction ou d'administration en son sein,
et l'engagent normalement à l'extérieur. Ont la qualité de
dirigeant de droit dans la société anonyme : le conseil
d'administration, le président du conseil d'administration, le
président directeur général le directeur
général dans la société anonyme à conseil
d'administration, et l'administrateur général dans la
société anonyme sans conseil d'administration.113(*)
Par dirigeant de fait, on désigne les personnes qui,
sans avoir été nommées à cette fin, se comportent
comme des véritables dirigeants en s'immisçant, effectivement
dans la gestion de la société.114(*)En d'autres termes, le dirigeant de fait est celui
qui sans aucun titre, accomplit des actes de gestion en lieu et place des
dirigeants de droit.115(*)
Les dirigeants apparents supposent l'existence d'un mandat
apparent. En effet, la société peut être engagée par
toutes les personnes dès lors que les tiers ayant traités avec
elle ont légitimement cru qu'ils disposaient des pouvoirs
nécessaires. Enfin pour ce qui est des dirigeants occultes, ce sont des
personnes qui assurent la direction « réelle » de la
société derrière l'écran formé par les
dirigeants de droit. Ce sont des personnes qui sont dans « l'ombre et
qui tirent les ficelles ».116(*)
De tout ce qui vient d'être évoqué, seuls
les dirigeants de droit sont les représentants légaux de la
société agissant en qualité au nom et pour le compte de la
société. Ils exercent normalement les pouvoirs de gestion interne
et externe qui leur sont reconnus par la loi ou les statuts. Il est à
présent utile d'examiner les actions pouvant être menées
contre eux (section I), dont l'aboutissement entraine diverses sanctions
(section II).
SECTION I : LES ACTIONS POUVANT ETRE MENEES CONTRE
LES DIRIGEANTS DE LA SOCIETE ANONYME
A la suite du contrôle effectué par les
différents organes, plusieurs hypothèses sont prévisibles,
s'il s'avère que les dirigeants sociaux ont bien exercé leurs
fonctions, aucun grief ne peut être retenu contre eux. Mais, si ces
contrôles révèlent des irrégularités, deux
actions peuvent être intentées contre eux. Il en est ainsi de
l'action individuelle (P1) et de l'action sociale (P2).
PARAGRAPHE I : L'EXERCICE DE L'ACTION INDIVIDUELLE
CONTRE LES DIRIGEANTS DE LA SOCIETE ANONYME
L'actionnaire ayant subi personnellement un préjudice,
dispose d'une action tendant à réparer celui-ci. En effet, les
articles 161 et suivants de l'AUDSCGIE ouvrent aux associés l'action
individuelle. Son exercice est subordonné à certaines conditions.
D'une part, le préjudice subi par l'actionnaire doit avoir
été causé par un dirigeant et non par la
société elle-même(1), d'autres parts, ce préjudice
doit être personnel et indépendant de celui qu'a pu subir la
société(2).
A- La faute du dirigeant : fondement de l'action
individuelle de l'actionnaire
Le contrôle de la société anonyme peut
faire apparaitre une faute à l'égard d'un actionnaire. Ainsi, ce
dernier peut exercer une action individuelle contre les dirigeants sociaux
auteurs de cette faute. Cette dernière peut résulter de la
violation des dispositions légales ou statuaires (1) ou d'une mauvaise
gestion de la société anonyme(2).117(*)
1- La violation des dispositions légales ou
statutaires par les dirigeants de la société
anonyme
Assumer la direction sociale constitue une fonction
périlleuse qui fait de tout dirigeant un suspect.118(*)Les dirigeants de la
société engagent leur responsabilité lorsqu'ils ne se
conforment pas aux prescriptions des statuts portant par là même
atteinte à l'intérêt individuel des actionnaires. Cela peut
être le cas, lorsqu'à la suite d'un contrôle
opéré par un actionnaire, il constate l'utilisation des fonds
sociaux à des fins illicites,119(*) de la violation des pouvoirs du conseil
d'administration, ou encore, du non exercice par les administrateurs des
pouvoirs qui leur sont dévolus par les statuts. La jurisprudence estime
d'ailleurs que l'inaction de l'administration, loin de constituer une cause
d'exonération de responsabilité est considérée
comme une faute.120(*)
La responsabilité des dirigeants peut être
individuelle ou solidaire. En effet, les dirigeants qui violeraient d'un commun
accord des dispositions statutaires ou légales, engeraient ainsi leur
responsabilité.
Les articles 74 et suivants de l'AUDSGIE précisent le
régime de responsabilité des administrateurs. Au nombre des faits
générateurs de cette responsabilité figurent les
infractions aux dispositions législatives ou réglementaires de la
violation des dispositions statutaires. Cette violation peut revêtir une
forme multiple. Il peut s'agir d'un obstacle au contrôle, provoqué
par les dirigeants tendant à empêcher aux actionnaires de
participer aux assemblées ; d'où obstacle aux
vérifications ou refus de communication des documents, de la
présentation de la publication des états financiers
infidèles. Par ailleurs, l'article 892 de l'AUDSCGIE dispose que
l'action individuelle se prescrit par trois ans à compter du fait
dommageable ou, s'il a été dissimulé, dés sa
révélation. Qu'en est-il alors de la faute de gestion ?
2- La faute de gestion commise par les dirigeants de
la S.A
L'action individuelle définie par l'article 162 de
l'AUDSCGIE sanctionne la faute commise individuellement ou collectivement par
les dirigeants sociaux dans l'exercice de leur fonction. L faute des dirigeants
sociaux est souvent la conséquence des abus dont ils sont responsables
dans la cadre de la gestion sociale.121(*) Ces abus sont constitutifs de fautes lorsque ceux-ci
sont prouvés, la faute est entendue de façon large comme toute
erreur ou imprudence. L'actionnaire pourra intenter l'action individuelle, par
exemple, en cas de détournement des dividendes qui lui étaient
dus. La faute de gestion pourra également être constituée
par la présentation des comptes inexactes, aux fins d'échapper
à la distribution des dividendes. De même qu'en cas de
renseignement erronés fournies volontairement par le conseil
d'administration sur une supposée prospérité de la
société, ceci afin d'inciter les actionnaires à
acquérir les actions. Il pourra également s'agir de la
présentation inexacte des comptes afin d'empêcher la distribution
des dividendes. Lorsque les informations fournies par le conseil
d'administration ne reflètent pas l'image réelle de la
société et présentent des irrégularités, ces
informations sont suspectes et sont donc constitutives de faute de gestion.
D'ailleurs c'est même le rôle des contrôleurs
d'établir la sincérité de ces informations.
Du reste, l'actionnaire pourra intenter l'action individuelle
même après avoir cédé ses titres.
L'exercice de l'action individuelle assure efficacement la
protection des actionnaires ; plusieurs d'entre eux ayant subi un dommage
individuel de même nature peuvent donner mandat à l'un d'entre
eux, d'agir en leur nom. Il s'agit là d'une mesure de sanction des
dirigeants sociaux qui attentent aux intérêts des
associés.
Le droit OHADA retient une définition large de la faute
de gestion. Ceci pour une protection efficace des actionnaires. En pratique,
une définition restrictive du domaine de la faute de gestion
entrainerait des abus, tant il est vrai que les dirigeants sociaux seraient
tentés d'exploiter les insuffisances dues à la
délimitation du domaine de cette définition.122(*) La faute peut
également découler de la violation des dispositions
légales ou statutaires.
Dans tous les cas, la faut individuelle ou collective doit causer
un préjudice personnel à l'actionnaire.
B- Le préjudice personnel subi par
l'actionnaire
Lorsque les dirigeants sociaux commettent des fautes, les
actionnaires peuvent subir deux types de prejudice : un préjudice
politique résultant de l'entrave à la participation de
l'actionnaire à la vie sociale, (1) et un préjudice financier
résultant de l'atteinte à la vocation de l'actionnaire à
fructifier son apport(2).
1- Le préjudice politique subi par
l'actionnaire
L'article 1844 du code civil dispose que tout associé a
le droit de participer aux décisions collectives. Le préjudice
politique peut ainsi résulter de la violation des dispositions de ce
texte. C'est ainsi que l'article 892 de l'AUDSCGIE sanctionne quiconque aura
sciemment empêché un actionnaire de participer à une
assemblée. Il s'agit d'un délit nouveau, sa rédaction
semble ouverte, l'infraction vise certainement les dirigeants sociaux, elle
sera réalisée même si aucune décision n'a
été prise par l'assemblée.123(*)
Le préjudice politique subi par l'actionnaire peut
également découler de l'obstruction faite par les dirigeants,
tendant à empêcher l'intégration de l'actionnaire dans les
organes dirigeants de la société. C'est le cas de l'obstacle
à la désignation d'un actionnaire comme membre du directoire,
membre du conseil d'administration alors que celui-ci remplit les conditions
requises. En général, ce préjudice résulte d'un
acte discriminatoire commis par les dirigeants à l'encontre d'un
associé.124(*)C'est le fait par exemple pour un conseil
d'administration de payer le dividende à un actionnaire.
Aussi, commet une faute pour violation du droit politique,
tout dirigeant qui empêche un actionnaire de poser des questions
écrites, ou qui refuse d'apporter une réponse à cette
question. Qu'en est-il alors du préjudice financier ?
2- Le préjudice financier subi par
l'actionnaire
Les dirigeants sociaux utilisent plusieurs techniques pour
causer des préjudices économiques aux actionnaires. Cela peut
être le cas par la publication des synthèses inexactes dans le but
de réduire, par exemple les dividendes distribuables aux actionnaires
cette pratique représente une infraction telle que prévue par
l'article 890 de l'AUDSCGIE. Bien plus, le droit préférentiel de
souscription est susceptible de violation par les dirigeants sociaux. Aussi,
l'article 894 de l'AUDSCGIE énumère-t-il les fautes susceptibles
d'entraver l'exercice du doit préférentiel de souscription. Pour
l'essentiel, il s'agit de la méconnaissance par les dirigeants de ce
droit, de l'inobservation par ce dernier du délai d'exercice de ce droit
préférentiel. Ce dernier délai permet aux actionnaires
anciens de pouvoir souscrire de nouvelles actions ; il peut s'agir bien
entendu de la distribution par les dirigeants des nouvelles actions sans tenir
compte du principe de proportionnalité. Toutes ces fautes ne peuvent
être mise en place que par un contrôle approprié de la
gestion des dirigeants soit par les commissaires aux comptes, soit par les
actionnaires eux-mêmes. En plus, ces fautes préjudicient
directement à l'actionnaire.
En outre, le préjudice peut provenir de la
réduction du capitale social, spécialement si cette
réduction est faite en méconnaissance de la règle
d'égalité entre actionnaire, dans ce cas, il y aura infraction si
certains actionnaires perdaient plus que les autres. Enfin, le préjudice
financier résulte généralement de la conséquence
d'une faute de gestion. Celle-ci suppose un manquement (acte, fait ou
abstention) commis dans l'exécution du « mandat »
social et qui porte atteinte aux intérêts de l'actionnaire. Ainsi,
« Commet une faute celui qui ne se conduit pas comme, l'eut fait
à sa place un dirigeant diligent et arrivés ». Il n'est
même pas nécessaire que la faute soit lourde ou dolosive, il
suffit qu'elle existe et qu'elle soit caractérisée pour
établir le préjudice.
Il faut nécessairement établir une distinction
entre les noms des actions afin de mieux clarifier leur régime. Quant
une action est intentée par un actionnaire ou groupe d'actionnaire elle
porte le nom d'action dite ut singuli, et lorsqu'elle est
l'oeuvre de la société, elle et dite ut
universi.125(*) Il
faut examiner cette action sociale.
PARAGRAPHE II : L'EXERCICE DE L'ACTION SOCIALE CONTRE
LES DIRIGEANTS DE LA SOCIETE ANONYME
La mise en oeuvre de la responsabilité des dirigeants
de la société se fait par l'entremise de l'action sociale. Le
principe de la responsabilité d'un dirigeant envers la
société qu'il dirige ou administre est posé par l'article
165 de l'AUDSCGIE en son alinéa 1er en ces termes :
« chaque dirigeant social est responsable individuellement envers la
société des fautes qu'il commet dans l'exercice de ses
fonctions ». Cette action vise à obtenir la condamnation du
dirigeant à réparer le préjudice subi par la
société.126(*) En quelque sorte, elle a pour objet le maintien ou
la reconstitution du patrimoine social. En principe, cette action est
intentée par les dirigeants. La difficulté nait du fait que, les
dirigeants sociaux sont tenus par le biais de cette action d'engager leur
propre responsabilité. En cas d'inertie des dirigeants sociaux, un ou
plusieurs associés peuvent intenter l'action sociale après une
mise en demeure des organes compétents non suivi d'effets dans un
délai de 30 jours. Cette action sociale appelée ut singuli
et exercée par les actionnaires au profit de la
société en vue de la réparation du préjudice
social. Elle se caractérise par les abus des dirigeants sociaux (A),
abus liés la plupart de temps à la gestion de la
société (B), et ayant une certaine étendu (C).
A- Les abus des dirigeants liés à la
gestion de la société anonyme
La société anonyme regroupe d'énormes
richesses qui sont laissées à la gestion des administrateurs. Ces
derniers sont chargés de gérer ces biens conforment aux textes et
statut de la société. Si c'est le cas, on peut sans risque de se
tromper dire qu'ils servent l'intérêt de la société.
Mais tel n'est pas toujours le cas malheureusement. Ainsi, les dirigeants
peuvent abuser des biens de la société pendant qu'ils sont en
poste. La faute de gestion consiste en un écart de conduite des
dirigeants par rapport à une gestion avisée des affaires
sociales. Ainsi, le critère de la faute de gestion préjudiciable
à la société réside dans la notion
d'intérêt sociale. Tout comportement du dirigeant non conforme
à l'intérêt de la société peut à cet
égard être assimilé à une faute.127(*)
L'AUDSCGIE détermine les abus liés à la
gestion sociale. A cet égard, l'article 891 de ce texte détermine
les abus portant sur les valeurs patrimoniales de la société, tel
l'abus des biens sociaux et du crédit. Cet article dispose que les
dirigeants qui de mauvaise foi font des biens ou du crédit de la
société un usage qu'ils savent contraire à
l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles,
matérielles ou morales ou pour favoriser une autre personne morale dans
laquelle ils étaient intéressés directement ou
indirectement, commettent l'abus des biens.
Les dirigeants peuvent préjudicier la
société, en faisant par exemple obstacle à la
désignation des commissaires aux comptes. Ceux-ci ont en effet pour
rôle non seulement de contrôler la gestion, mais d'éviter
que les dirigeants sociaux ne se livrent à des actes d'aliénation
des biens sociaux. Aussi certains dirigeants sociaux sont parfois
« désireux d'écarter un contrôle seulement
gênant ou franchement dangereux pour eux s'ils ont commis des actes
délictueux », alors que d'autres « peuvent y mettre
obstacle de manière plus ou moins directes ». Cet obstacle
à la désignation du commissaire aux comptes constitue ainsi une
faute de gestion.
Le critère de définition de la faute
préjudiciable à la société est très large.
Cela sans doute pour protéger et an mieux les actionnaires. Cependant,
il parait plus judicieux que le législateur définisse les
critères de cette faute, pour mieux lutter contre l'arbitraire.
L'exercice de l'action sociale par les actionnaires ne souffre d'aucune
restriction. Aussi toute clause du statut ayant pour effet de le subordonner
à l'avis préalable ou à l'autorisation de
l'assemblée des actionnaires, d'un organe de gestion de direction ou
d'administration, on d'y renoncer est réputée non
écrite.128(*) De
même aucune décision des organes précités ne peut
avoir pour effet d'éteindre une telle action.129(*) Enfin, pour éviter
que l'action ut singuli ne puisse être exercée
à cause des frais de procédure, l'AUDSCGIE innove par rapport au
droit français en prévoyant que les frais et honoraires
occasionnés par l'action sociale, lorsqu'elle est intentée par un
ou plusieurs associés sont avancés par la
société ». Les associés sont donc
disposés de faire l'avance des frais dès lors qu'il s'agit de
poursuivre les dirigeants dans l'intérêt de la
société.130(*)De même l'action sociale peut être
intentée soit contre les dirigeants en fonction, soit contre les
dirigeants retirés. Pour les dirigeants retirés, le régime
de l'action est variable.131(*) Qu'en est-il de l'abus relatif à la
comptabilité de la société anonyme ?
B- Les abus relatifs à la comptabilité
de la société anonyme
Aux termes de l'article 889 de l'AUDSCGIE
« encourent une sanction pénale, les dirigeants qui, en
l'absence d'inventaire ou au moyen d'inventaire frauduleux, auront sciemment
opérés entre les actionnaires ou les associés la
répartition des dividendes fictifs ». Il ressort de ces
dispositions deux préjudices distincts. D'une part, le préjudice
de la société, étant donné que c'est le capital
social qui serait amenuisé en cas de distribution de dividendes fictifs,
puisqu'il n'y a pas de bénéfice à partager. D'autre part,
le préjudice direct causé aux actionnaires. Cet acte
caractérise la mauvaise foi des dirigeants. Celle-ci consiste dans la
connaissance par l'auteur du caractère fictif des dividendes que de
l'inexactitude de l'inventaire, ou du bilan et conditions dans lesquelles la
distribution des dividendes a été
décidée.132(*)
De même, au nombre des fautes liées à la
comptabilité, il faut préciser que l'article 890 de même
Acte sanctionne les dirigeants sociaux qui auront sciemment même en
l'absence de toute distribution de dividendes, publiés ou
présentés aux actionnaires en vue de dissimuler la
véritable situation financière et, des états
financières inexacts. Ces états financiers de synthèse
annuelle doivent être réguliers, sincères et donner une
image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du
résultat de l'exercice, conformément à l'article 168 de
l'AUDSCGIE. Le contrôle opéré par des organes internes ou
externes permet alors de détecter ces abus. Mais, même si
strictement tout bilan est inexact, l'infidélité de l'article 890
recouvre les manquements à l'obligation principale de
régularité et de sincérité, dès lors que le
but est de dissimuler la véritable situation de la
société. Cette infidélité résulte donc de
toute erreur ou plus exactement de toute irrégularité relative
à l'un des postes d'ordre matériel, formel ou moral.133(*)
Il faut aussi souligner que l'élément moral
à ce niveau est double, puisque la faute suppose un vol
général résultant de l'intention coupable et, d'un vol
spécial caractérisé par un but déterminé.
De l'étude de cet abus des dirigeants sociaux, il
ressort que celui-ci est aujourd'hui une infraction récurrente. Les
fautes des dirigeants sociaux ont pour corollaire des préjudices pouvant
être causés directement à la société et
indirectement aux associés.133(*)
C- L'étendu du préjudice né des
abus des dirigeants sociaux
Le but ultime de l'action sociale est de sanctionner les
dirigeants à cause du préjudice causé à la
société. Il s'agit du préjudice direct de la
société (1). Mais parfois, par ricochet, l'associé peut
subir un préjudice (2).
1- Préjudice subi par la
société à tire principal
La raison d'être de l'action sociale est la
réparation du préjudice subi par la société.
Celui-ci pouvant porter sur la gestion sociale ou sur la comptabilité de
la société. Il ressort alors clairement que la
société est le sujet principal de cette action. D'ailleurs,
l'article 167 de l'AUDSCGIE précise qu'en cas de condamnation, les
dommages et intérêt sont alloués à la
société. L'AUDSCGIE a même facilité l'exercice de
cette action, en disposant que les frais et honoraires occasionnés par
cette action sont à la charge de la société. C'est donc
normal qu'à ce titre que la société soit la principale
bénéficiaire des dommages et intérêts. Toujours dans
le souci de cette facilitation, l'AUDSCGIE réitère qu'aucune
convention ou règlements du statut ne peut s'opposer à l'exercice
de cette action.
L'action sociale peut être dirigée contre un ou
plusieurs dirigeants. Tout dépend du degré de leur implication
dans les actes préjudiciables à la société. De
fois, leur responsabilité peut être solidaire.
Par ailleurs, l'article 891 de l'AUDSCGIE sanctionne les abus
qui sont caractérisés par un usage contraire à
l'intérêt social,134(*) dans ce cas, il est permis à la
société d'agir elle-même contre les auteurs de tels actes
par le moyen de l'action ut univers,135(*) à travers ses
représentants légaux. Les actionnaires sont aussi titulaires de
cette action pour agir contre ces auteurs fautifs. Qu'en est-il alors du
préjudice subi par les actionnaires par ricochet ?
2- Le préjudice par ricochet de
l'actionnaire
Lorsqu'un dirigeant agit de manière frauduleuse pour
détourner, masquer ses erreurs ou détourner des biens appartenant
à la société, il porte atteinte au patrimoine financier de
la société. Mais, la société n'est pas seule
à subir ce préjudice. Même les actionnaires en sont
victime. C'est ce qu'on entend par préjudice par ricochet,
c'est-à-dire un préjudice indirect. Par exemple, l'abus des biens
sociaux préjudicie directement à la société, et
l'actionnaire peut recourir à l'action individuelle si le
préjudice qu'il a subi est personnel et n'entrave pas les
intérêts sociaux.
En pratique, l'actionnaire lésé aurait
intérêt à intenter l'action sociale. La preuve du
préjudice personnel étant difficile à apporter, il importe
de préciser qu'un actionnaire peut être admis à exercer
l'action sociale même s'il demande par ailleurs la réparation de
son préjudice personnel.
De façon générale, le préjudice
subi par l'actionnaire est souvent de moindre importance, comme l'a
relevé un auteur fort opportunément « rare sont les
actionnaires qui assumeraient les frais et les ennuis d'un procès pour
un résultat juridiquement symbolique ».136(*)Il reste vrai que, le
législateur communautaire prévoit que les frais et honoraires y
relatifs sont à la charge de la société.137(*)
L'actionnaire ayant subi un préjudice du fait des
dirigeants a deux voies pour agir en justice, soit, il agit par voie d'action
directe en saisissant le tribunal compétent pour connaître des
affaires commerciales ; soit par voie d'action civile. Les règles
de compétence n'étant pas d'ordre public, l'actionnaire peut
porter son action devant la juridiction chargée des affaires
commerciales dans le ressort de laquelle est situé le siège de la
société, ou, si les statuts prévoient une autre
juridiction, il doit nécessairement porter son action devant elle. Par
ailleurs, que ce soit l'action ut singuli ou l'action ut
universi, les deux se prescrivent « par trois ans à
compter du fait dommageable ou, s'il a été dissimulé
dés sa révélation », et par dix ans si le fait
dommageable est un crime.138(*)
Les actions ouvertes aux associés tendent à
réparer le préjudice causé aux associés et à
la société, leur exercice doit normalement aboutir à des
sanctions. Ces dernières révélant un intérêt
particulier : plus elles sont sévères, mieux les
actionnaires sont protégés. Raison pour que la place du
législateur et de la jurisprudence soit d'importance dans le cadre de la
sommation des dirigeants sociaux.139(*)
SECTION II : L'ACCENTUATION DES SANCTIONS
APPLICABLES AUX DIRIGEANTS DE LA SOCIETE ANONYME
Que ce soit la société anonyme in bonis ou dans
la société anonyme en difficulté,
l'hétérogénéité des sanctions résulte
de la conséquence de la nature diversifiée des fautes commises
par ces dirigeants. Dans le cas spécifique de l'OHADA, l'article 5 du
traité met à la charge des Etats membres la détermination
du quantum des peines applicables, chaque Etat déterminant les sanctions
dans sa sphère en raison des critères qu'il aura défini.
C'est sans doute ce qui a justifié la mise en oeuvre de la loi
camerounaise numéro 2003/008 du 10 juillet 2003 relative à la
répression des infractions contenues dans certains actes uniformes
OHADA140(*). Dans le
nouveau droit des affaires, issues de L'OHADA, les sanctions des applicables
aux dirigeants sociaux peuvent résulter de la violation des actes de
gestion, tout comme elles peuvent résulter de la violation d'autres
dispositions ayant une autre origine (P.1). Mais, de l'autre côté,
lorsque la société anonyme est en difficulté, un
régime spécial de sanction est réservé à ses
dirigeants sociaux (P.2).
PARAGRAPHE I : LES SANCTIONS APPLICABLES AUX
DIRIGEANTS DE LA SOCIETE ANONYME IN BONIS
La sanction des dirigeants sociaux varie selon qu'elle
résulte de la violation des actes de gestion (A), tout comme il peut
s'agir des sanctions ayant une autre origine (B).
A- La sanction de la violation des actes de
gestion
La gestion de la société s'effectue au travers
des actes et des décisions que prennent les dirigeants au jour au jour.
Ceux-ci sont astreints à une obligation de loyauté envers les
associés, tant ils sont dépositaires du patrimoine social et se
doivent de le gérer en « bon père de
famille ».C'est ainsi que le dirigeant est tenu de cultiver les
vertus du civisme à l'égard des associés et de la
société, faute de quoi les actes de gestion faisant grief sont
annulés purement et simplement (1). A défaut d'annulation, le
juge saisi peut sommer le dirigeant à rétablir le droit (2).
1- L'annulation des actes faisant
grief
Lorsque cette annulation se produit, elle produit des effets.
Les civilistes parleront de l'existence d'une faute en amont,
d'un préjudice en aval et de l'existence d'un lien de causalité.
Il s'agit de prouver que l'on a subi un préjudice. Sur le fondement de
l'article 1382 du code civil, tout dirigeant social, dont les actes
préjudicient aux associés engage sa responsabilité.
Une fois le préjudice prouvé, le juge
procédera, à la diligence des parties à l'annulation des
actes litigieux. Les manquements les plus courant sont : le défaut
d'autorisation du conseil d'administration dans le cas des conventions
réglementées; le défaut de consultation de celui-ci, et
même le refus de donner son autorisation.
De façon préventive, certaines conventions sont
interdites par la loi141(*). Toute convention passée en violation de
cette interdiction s'expose à une annulation.
L'annulation peut porter par exemple sur les
délibérations des assemblées dont les conditions n'ont pas
été respectées, du défaut de convocation, de
l'atteinte au droit de communication des actionnaires etc. lorsque la violation
de ces dispositions cause préjudice à la société ou
aux actionnaires, le juge les annule.
De même, l'annulation des actes faisant grief
s'étend aux actes pris par un dirigeant de fait.
Quant aux effets de l'annulation, ils sont multiples. A
l'égard des dirigeants, l'annulation des actes est la preuve même
de leur responsabilité. Pour ce qui est des actionnaires, l'annulation
de l'acte litigieux peut donner lieu à dommages et
intérêts. Les actes concluent avec les tiers dans le cadre des
conventions interdites peuvent également faire l'objet d'annulation. Il
y a lieu d'évoquer la notion de faute détachable des
fonctions.142(*)
2- La sommation judiciaire de conformité des
dirigeants au droit
La sommation est un acte d'huissier enjoignant à un
débiteur de payer ce qu'il doit ou d'accomplir l'acte auquel il s'est
obligé.143(*)Dans
le cadre de la gestion d'une société anonyme, les dirigeants sont
tenus d'accomplir des actes normaux de gestion. A défaut, d'annulation
des actes faisant griefs, le juge peut simplement sommer les dirigeants
à se conformer au droit, et cela produit surement des effets.
La sommation fait intervenir le juge dans la vie de la
société en cas de litige. Il en est ainsi, lorsque par exemple,
le dirigeant présente des états financiers de synthèse
inexacts. Le juge peut le condamner sous astreinte à présenter
aux associés la traduction fidèle des comptes sociaux. De
même les dirigeants faisant obstacle à la désignation du
commissaire aux comptes peuvent subir le même sort.
La sommation fait intervenir le juge de manière indirecte
en laissant le soin aux dirigeants de régulariser eux-mêmes les
anomalies de la gestion constatées.
La sommation concerne à la fois les actionnaires et les
dirigeants.
A l'égard des actionnaires, elle produit un effet
sécurisant. Ceux-ci sont rétablis dans leurs droits sans passer
par la phase très couteuses et complexe d'un procès. Elle permet
aussi aux actionnaires de bénéficier de leur investissement, et
semble être un facteur d'encouragement de l'investissement.
A l'égare des dirigeants, ces effets sont mixtes.
Négativement, le dirigeant échappe à un
procès afflictif et infamant, cela sans préjudice de la
réparation du dommage subi par l'actionnaire. Et positivement, la
sommation est un véritable préalable à une action en
justice, elle caractérise la mauvaise foi des dirigeants.
B- Les autres sanctions applicables aux dirigeants
de la société anonyme
Le patrimoine des dirigeants est le gage commun des
créanciers sociaux.144(*)Il en résulte que leur patrimoine est de
nature à répondre des dettes sociales dans le cadre des sanctions
patrimoniales(1), les dirigeants pouvant aussi être sanctionnés
sur leur personne physique ou civile par le biais de l'action extra
patrimoniale(2).
1- Les sanctions patrimoniales
Les sanctions patrimoniales tendent à protéger
les actionnaires contre une gestion frauduleuse des dirigeants sociaux,
toutefois, la preuve de la mauvaise foi des dirigeants doit
préalablement à la sanction être rapportée par le
demandeur. La preuve ainsi rapportée ouvre les portes des sanctions dont
l'exposé conditionne les effets.
L'AUDSCGIE incrimine les fautes des dirigeants se rapportant
à la gestion. Il s'agit de l'abus des biens sociaux et du crédit
de la société.
La loi camerounaise du 10 juillet 2003 relative à la
répression des infractions contenues dans certains Actes uniformes OHADA
punit dans son article 9 d'une amende de 2000000 à 20000000 F, le
gérant de la société à responsabilité
limitée, les administrateurs et tous les autres dirigeants de la
société anonyme qui de mauvaise foi ont fait des biens ou du
crédit de la société un usage qu'ils savent contraire
à l'intérêt de la société, à des fins
personnelles matérielles, ou morales ou pour favoriser une autre
personne morale dans laquelle ils étaient intéressés
directement ou indirectement.
Pour ce qui est des sanctions civiles, elles sont relatives
à la réparation du préjudice subi par les actionnaires. Il
s'agit de l'octroi des dommages et intérêts qui vont profiter,
tantôt à l'actionnaire si le préjudice est personnel,
tantôt à la société si le préjudice est
social. Il peut même arriver que la responsabilité fiscale des
dirigeants soit engagée, surtout lorsque par des manoeuvres frauduleuse,
ils ont rendu ce paiement impossible.145(*)
Pour ce qui des effets produits par ces sanctions, ils sont
préventif ou curatif. A titre préventif, ces sanctions permettent
d'éviter la fraude en amenant le dirigeant à agir avec prudence.
Le durcissement des ces sanctions vise à assainir le milieu des affaires
et à moraliser le secteur économique pour protéger les
investissements étrangers et nationaux. Les dirigeants seront plus
vigilants et surveilleront mieux leurs faits et gestes, quand on sait que
même une simple abstention est sanctionnée.146(*)
Il faut ajouter à cela que même le fait de faire
courir un risque au patrimoine de la société est constitutif
d'acte abusif pour les dirigeants.
Enfin, si malgré les menaces que constituent ces
sanctions, les dirigeants ont failli, ils doivent à titre de sanction
verser les amendes et dommages et intérêt. Ceci pour combler les
pertes subies par la société et les actionnaires.
2- Les sanctions extrapatrimoniales
Ces sanctions visent non le patrimoine des dirigeants, mais
leur propre personne. Elles sont de deux ordres ; l'emprisonnement, les
interdictions et les déchéances.
L'article 7 de la loi camerounaise de 2003
précitée sanctionne les dirigeants auteurs de la
répartition des dividendes fictifs d'une peine d'emprisonnement de 1
à 5 ans. L'article 8 de la même loi sanctionne d'une peine
identique la présentation par les dirigeants d'une image infidèle
de l'entreprise. L'article 7 de la même loi sanctionne d'un
emprisonnement de trois mois à deux ans et quant à l'article 12
de cette loi, il punit d'un emprisonnement de trois mois à trois ans
tout refus de faire bénéficier aux actionnaires de leur droit
préférentiel de souscription alors que celui-ci n'a pas
été supprimé.
L'abus des biens et crédits sociaux entraine une peine
d'emprisonnement d'un à cinq ans dans la législation
sénégalaise, et une sanction identique est prévue à
l'article 9 de la loi camerounaise de juillet 2003.
Quant aux interdictions et déchéances, les
articles 40 et suivants de l'AUDSCGIE organisent leur régime. Ainsi, nul
ne peut exercer une activité commerciale directement ou par personne
interposée s'il a fait l'objet d'une interdiction prononcée par
une juridiction professionnelle, et dans ce cas, l'interdiction ne concerne que
l'activité commerciale exercée.
Il faut aussi rappeler que nul ne peut exercer une
activité commerciale s'il a fait l'objet d'une condamnation
définitive à une peine d'au moins trois mois d'emprisonnement non
assorti de sursis pour un délit contre les biens, ou une infraction en
matière économique ou financière.
Ces sanctions de manière générale, vise
à punir les dirigeants de mauvaise foi et permet de protéger
l'intérêt public. Ces sanctions extrapatrimoniales permettent
même de renforcer la protection des droits des actionnaires, et la
consécration de la sécurité juridique des
affaires.147(*)
En somme, la mise en oeuvre de la responsabilité des
dirigeants sociaux est nécessaire dans un contexte économique
marqué par la recherche de la compétitivité
économique. C'est d'ailleurs pour cette raison que même lorsque la
société anonyme est en difficulté, ses dirigeants sont
sanctionnés par un régime spécial que seul, l'exercice
véritable d'un contrôle permet de mettre en oeuvre.
PARAGRAPHE II : LE REGIME PARTICULIER DE
RESPONSABILITE DES DIRIGEANTS DE LA SOCIETE ANONYME EN DIFFICULTE
Lorsque les difficultés auxquelles font face
l'entreprise sont si énormes, il est urgent de trouver des solutions
pour qu'elle ne finisse pas par disparaitre. Ainsi, l'AUPCAP a innové en
proposant trois types de procédures : le règlement
préventif, le redressement judicaire et la liquidation de biens. Dans
ces différentes procédures, l'urgence et le particularisme des
mesures à prendre impose l'application d'un droit exceptionnel. Mais
même dans ce cas, le contrôle de la société
demeure.
En effet, l'article 48 de l'AUPCAP dispose qu'à toute
époque de l'année, le juge-commissaire peut nommer un ou
plusieurs contrôleurs choisis parmi les créanciers, sans que leur
nombre puisse excéder trois. Toutefois, la nomination de
contrôleurs est obligatoire à la demande des créanciers
représentant au moins la moitié du total des créances
même non vérifiées. Ces derniers sont chargés d'une
mission de surveillance et de contrôle assez vague.148(*) De manière
générale, le tribunal, le juge commissaire, le ministère
public, les syndics, les assemblées de créanciers et les
contrôleurs, tous jouent le rôle de contrôleur. Ils peuvent
ainsi engager la responsabilité des dirigeants.
La condamnation des dirigeants sociaux peut se faire en vertu
de l'action en comblement du passif et de l'action en extension des
procédures collectives (A). A la suite de ces actions, des sanctions
tomberont également (B).
A- Le régime de l'action en comblement du
passif et de l'action en extension des procédures
collectives
Ces deux actions présentent des similitudes à
plusieurs niveaux. D'abord, elles sont mises en oeuvre par le syndic ou la
juridiction compétente,149(*)et concernent les « dirigeants personnes
physiques représentants permanents des personnes morales
dirigeantes ».150(*) Ensuite, elles ont la même procédure,
elles sont intentées devant la juridiction où le débiteur
a son principal établissement. Ces actions se prescrivent par trois ans.
Enfin, ces actions ne peuvent aboutir à la condamnation du dirigeant mis
en cause qu'a la condition qu'en soit établies les preuves d'une faute
de gestion, d'une insuffisance d'actif, et d'un lien de causalité entre
les deux. En ce qui concerne la preuve de l'existence d'une faute, celle-ci
doit être commise avant l'ouverture de la procédure
collective,151(*)et que
contrairement au dirigeant de la société in bonis, le dirigeant
de la société en difficulté ne peut invoquer une faute
détachable ou séparable de la fonction pour écarter sa
responsabilité.
Il faut rappeler que le succès des actions est
subordonné à la preuve du préjudice subi par la
société, tel l'insuffisance d'actif.
Aussi ces deux actions ne peuvent aboutir à la
condamnation du dirigeant que si le lien de cause à effet entre la faute
de gestion qui lui est reprochée et l'insuffisance d'actif est
établi. C'est ce que l'article 183 de l'AUPCAP envisage en cas de faute
de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif.
Par ailleurs, de telles actions ont des effets bien connus.
Elles permettent à ce que les dirigeants réparent tout ou une
partie de la dette. Le professeur André AKAM AKAM critique le
régime de ces actions en soutenant que le législateur OHADA
aurait pu se démarquer du droit français et supprimer le
« pouvoir modérateur absolu reconnu au juge du
fond ».
Au total, il faut souligner que dès l'ouverture d'une
procédure collective, les dirigeants ne sont susceptibles que des
actions en comblement du passif et en extension des procédures
collectives, à l'exclusion de toute autre action.152(*)
Qu'en est-il alors des sanctions qui leur sont
réservées ?
B- Les sanctions contre les dirigeants de la
société anonyme en difficulté
Lorsque leur responsabilité est établie par des
preuves évidentes. Ils peuvent être touchés dans leur
personne ou dans leur patrimoine.
Il s'agit des sanctions patrimoniales, des
déchéances et des sanctions pénales.
Il faut remarquer que les sanctions patrimoniales contre un
dirigeant propriétaire de l'entreprise se confondent dans une certaine
mesure avec le sort même de son entreprise.153(*)Ces sanctions sont
l'extension des procédures collectives ouvertes contre la personne
morale à ses dirigeants lorsque ceux-ci se sont comportés comme
des véritables maîtres de l'affaire.154(*)L'interdiction de
céder leur parts sociaux, d'exercer leur droit de vote dans les
assemblées et, éventuellement, l'obligation de céder ses
droits. En ce qui concerne les déchéances et interdictions, elles
sont étendues et désignées par l'expression "faillite
péronnelle". Elles sont destinées à écarter de la
vie civique, politique et des affaires des débiteurs et dirigeants
d'entreprise qui ont eu un comportement immoral.
Elle consiste en une interdiction :
De faire le commerce et notamment de diriger, administrer ou
contrôler une entreprise commerciale à forme individuelle ou toute
personne morale ayant une activité économique ;
D'exercer une fonction publique, administrative, judiciaire ou
professionnelle.
La durée de ces déchéances et
interdictions est fixée par le juge. Elle ne peut être
inférieur à 3 ans ni supérieur à 10 ans.155(*)
Enfin, sur le plan pénal, une distinction est
établie entre banqueroute simple et banqueroute frauduleuse pour
réprimer le comportement délictueux du débiteur et des
dirigeants. Pour les peines applicables, l'Acte uniforme renvoie aux
législations nationales traitant de ces infractions. Sans doute pour des
raisons politico économiques.
Un deuxième bilan s'impose à la fin de cette
deuxième partie. Le législateur OHADA a établi des
innovations majeures, en distinguant d'une part les actions pouvant être
menées contre les dirigeants de la société anonyme ;
ce qui nous a permis d'examiner l'action individuelle et l'action sociale, qui
peuvent être menées contre les dirigeants. Et d'autre part, les
actions auxquelles les dirigeants font face sont variées et multiples,
toute chose permettant la recherche d'une meilleure efficacité dans la
gestion.
CONCLUSION DU CAHAPITRE I
Au delà de toutes les espérances, le
législateur OHADA, à travers le contrôle exercé au
sein de la société anonyme a établi, et ce, de la
manière la plus remarquable la responsabilité des dirigeants
sociaux. Il a même renforcé cette responsabilité en
distinguant selon que la société anonyme est in bonis ou selon
qu'elle est en difficulté. Sans aucun doute, c'est par respect strict
à ses objectifs de promouvoir le secteur économique dans son
ensemble par l'éviction des dirigeants malhonnêtes et
l'éradication des sociétés non viables.
L'OPPORTUNITE DE POURSUITE DU COMMISSAIRE AUX
COMPTES
CHAPITRE II :
Les commissaires aux comptes sont des professionnels
chargés de contrôler la comptabilité de la
société anonyme, de la certifier, et plus
généralement de vérifier que la vie sociale se
déroule dans des conditions régulières. L'institution du
C.A.C dans les sociétés commerciales par le législateur
OHADA répond à l'un de ses objectifs majeurs, qui est la
sécurité juridique et judiciaire. Le contrôle qu'il exerce
a pour but généralement d'assurer la transparence dans la gestion
de la société par les dirigeants sociaux. L'AUDSCGIE n'a pas
innové dans le fait de sanctionner à la fois, les dirigeants et
les C.A.C, c'est-à-dire les contrôlés et les
contrôleurs. Mais, il innove par le fait qu'il organise très bien
l'exercice des fonctions du C.A.C en renforçant les sanctions auxquelles
désormais font face ces C.A.C. Cela laisse entrevoir qu'en cas de
violation de l'une des dispositions, d'ailleurs impératives, le C.A.C
engage sa responsabilité. La mise en oeuvre de cette
responsabilité est variable (section 1), mais, malgré cela, elle
conduit à sanctionner le C.A.C sur plusieurs plans (section 2).
SECTION I : LA MISE EN OEUVRE DE LA RESPONSABILITE
DU COMMISSAIRE AUX COMPTES
L'institution dans la société d'un C.A.C sert de
contrepoids au risque d'absolutisme des dirigeants sociaux par l'utilisation
d'énormes pouvoirs qu'ils détiennent.156(*)De ce fait, le C.A.C
lui-même se trouve détenteur des larges pouvoirs de
contrôle. Ainsi, en cas de violation des dispositions de l'AUDSCGIE, il
engage sa responsabilité tant sur le plan civil (P.1) que sur le plan
pénal et disciplinaire (P.2).
PARAGRAPHE 1 : LA MISE EN OEUVRE DE LA RESPONSABILITE
CIVILE DU COMMISSAIRE AUX COMPTES
Pour que sa responsabilité civile soit engagée,
il faut nécessairement rapporter l'existence d'une faute (A), d'un lien
de causalité et d'un préjudice (B).
A- La nécessité d'une faute
D'après l'article 725 de l'AUDSCGIE, le C.A.C est
responsable civilement des conséquences dommageables, des fautes et
négligences qu'il commet dans l'exercice de ses fonctions. Mais, cette
responsabilité est-elle présumée, ou de plein droit ?
En d'autres termes, le commissaire aux comptes contracte-t-il une obligation de
moyens ou de résultat ?157(*) La doctrine majoritaire admet qu'il s'agit d'une
obligation de moyen.158(*) La jurisprudence aussi se penche du coté de
l'obligation de moyen.159(*) Les tribunaux ne condamnent le C.A.C qu'après
avoir constaté une faute ou une négligence. Le commissaire aux
comptes par principe contracte une obligation de moyen(1), mais
exceptionnellement, certaines de ses missions l'oblige à une obligation
de résultat(2).
1- L'obligation des moyens instituée dans les
missions du commissaire aux comptes
Dans la vérification des comptes ainsi que dans la
certification de leur régularité et sincérité, le
commissaire aux comptes n'est tenu que d'une obligation de moyen.160(*) Le simple défaut de
régularité ou de sincérité des comptes
certifiés ne suffit pas à engager sa responsabilité. Le
demandeur doit aussi établir un défaut de diligence dans les
moyens mis en oeuvre au cours de ce contrôle car, il n'existe ni
critère, ni méthode garantissant que les comptes sont
entièrement réguliers er sincères. C'est dire que le
jugement qu'on peut donner ne peut être qu'approximatif. On exige
seulement du commissaire qu'il mette tous les moyens nécessaire pour
obtenir son résultat. Il doit user d'une méthode et
procéder minutieusement à son contrôle pour que des petites
erreurs ne l'échappent pas, sinon il pourra être taxé de
négligeant, et verra ainsi sa responsabilité engagée. Ont
été jugé comme constituant une faute en droit
français par exemple, l'absence de vérification des comptes, le
commissaire s'étant borné à entériner les chiffres
qui lui étaient présentés, et le fait pour le commissaire
aux comptes de n'avoir pas mentionné dans son rapport
général une information concernant la perte de trois quart du
capital de la société.161(*) Dire que le commissaire aux comptes a une obligation
de moyen dans l'exécution de ses fonctions, revient à
apprécier son comportement « in abstracto » ;
c'est-à-dire par rapport à un commissaire prudent, diligent et
actif.162(*) Tel n'est
pas le cas pour l'obligation de résultat.
2- L'obligation de résultat dans certaines
missions du commissaire aux comptes
Cette obligation pèse sur lui surtout lorsque la
mission qu'il doit effectuer est précise. Ici, il doit certifier de
manière précise ce qui lui a été demandé. Ce
domaine concerne beaucoup plus les rapports financiers où, il doit
certifier le montant total des sommes versées aux personnes les plus
payées par la société.
De manière générale, cette obligation
pèse sur lui lors des missions spéciales. Il en est ainsi du
devoir d'établir un rapport spécial sur les conventions conclues
entre la société et ses dirigeants, et du contrôle de la
régularité des modifications statutaires. Une fois
établie, reste alors l'établissement du lien de causalité
et de préjudice.
B- Le lien de causalité et le
préjudice
La mise en jeu de la responsabilité du commissaire aux
comptes passe nécessairement par l'établissement du lien de
causalité(1) et celui du préjudice (2).
1- Le lien de causalité
Aucune faute ne peut être retenue contre une personne si
au préalable, il a été prouvé un lien de
causalité entre la faute et le préjudice qui s'en est suivi.
Autrement dit, la faute doit résulter de ses faits et gestes ou de son
abstention. En effet, ce lien de causalité est le lien direct de cause
à effet entre la faute et le dommage. En théorie
générale des obligations, on fait appel à la
théorie de l'équivalence de cause ou de celle de la
causalité adéquate pour déterminer la cause
véritable du dommage. En tout état de cause, le juge
vérifie si le dommage résulte ou non de la conséquence du
manquement reproché au commissaire.163(*) L'établissement de ce lien est très
difficile, quand on sait que « sa faute n'est à peu
près jamais la seule cause du dommage subi par la société,
les associés et les tiers ».164(*)
2- Le préjudice
Les fonctions du commissaire aux comptes découlent de
la loi. Pour cette raison, lorsqu'il exerce normalement ses fonctions, personne
n'en souffrirait. Mais, il se peut que ses actions ou omissions
préjudicient à la société, à un
associé ou à un tiers. Dans ce cas, le demandeur doit rapporter
la preuve qu'il a subi un préjudice par le fait du commissaire aux
comptes. C'est par exemple le cas, lorsque, lors de partage de bonis, un
actionnaire a été lésé au détriment des
autres actionnaires. Le contrôle de l'égalité entre
actionnaire ayant été institué par l'AUDSCGIE, le
commissaire aux comptes aurait failli à sa mission en ne
contrôlant pas le traitement égalitaire entre actionnaires. Un
demandeur par exemple peut démontrer un préjudice semblable pour
engager la responsabilité du commissaire.
PARAGRAPHE 2 : LA MISE EN OEUVRE DE LA RESPONSABILITE
PENALE ET DISCIPLINAIRE DU COMMISSAIRE AUX COMPTES
Il est utile d'examiner les différents types
d'infractions pénales (A) avant celles disciplinaires (B).
A- De la pluralité d'infractions
pénales
Ces infractions varient selon qu'elles sont relatives à
la commission (1) ou à l'abstention du commissaire aux comptes(2).
1- Les infractions relatives à la commission
des actes par le commissaire aux comptes
Ces infractions sont constituées de l'inobservation des
incompatibilités légales, de la diffusion ou la confirmation des
informations mensongères, et du non respect du contrôle de
l'égalité entre les actionnaires.
C'est dans la logique de renforcement des sanctions que le
législateur africain a établie plusieurs types d'infractions
encadrant l'entrée en fonction de ce dernier, et même les
conditions d'exercice de ses missions. Certains auteurs ont vite fait de
relever cela lorsqu'ils affirment que : « le commissariat aux
comptes est une profession à risque en raison d'un environnement
particulièrement saturé d'infractions ».165(*)
Il ressort de l'article 701 de l'AUDSCGIE que la violation des
règles des incompatibilités est réprimée par la
nullité. C'est pour surtout garantir l'indépendance du
commissaire aux comptes vis-à-vis des actionnaires et des dirigeants.
La diffusion ou la confirmation des informations
mensongères sont sanctionnées pénalement par l'article 899
du même Acte. C'est pour que la déontologie du métier soit
respectée que le législateur OHADA a choisi de sanctionner
sévèrement ces infractions. Enfin, le respect de
l'égalité quant à lui est imposé par l'article 714
de l'AUDSCGIE. Il renforce la garantie des droits des actionnaires.
2- Les infractions relatives à l'abstention
du commissaire aux comptes dans ses missions
Ces infractions concernent la non dénonciation au
procureur de la république des faits délictueux et la violation
du secret professionnel.
La première infraction, pour qu'elle soit
constituée, suppose l'existence des faits délictueux et
l'abstention du C.A.C de la dénoncer au Procureur de la
république. L'AUDSCGIE dispose que la prescription court à
compter du jour où le commissaire a eu connaissance des faits
délictueux, et au plus tard à compter de la date de certification
des comptes si les faits délictueux n'ont pu être défini
avec précision.166(*)
La seconde infraction elle, est relative à la violation
du secret professionnel. En effet, un certain secret est nécessaire dans
le milieu des affaires compte tenu des aléas qui l'encadrent et, la
divulgation de ces secrets contribue parfois à entrainer un vent de
panique au sein des actionnaires. C'est pour cette raison que l'AUDSCGIE
astreint les commissaires aux comptes et ses collaborateurs à ne pas
divulguer ces secrets. Ce sont les faits commis dans l'exercice ou à
l'occasion de l'exercice des missions des C.A.C. qui constituent ce secret
professionnel.
En somme, l'institution de toutes ces infractions vise
à protéger à la fois les intérêts de la
société et des actionnaires d'une part, et ceux des dirigeants et
des commissaires aux comptes eux-mêmes d'autre part.
B- Le régime de la responsabilité
disciplinaire du commissaire aux comptes
En plus de la responsabilité civile et pénale,
le commissaire aux comptes peut être sanctionné sur le plan
disciplinaire. La législateur OHADA n'ayant pas fait allusion à
ces sanctions, on en déduit logiquement qu'il laisse le soin aux
législations nationales de le faire. Il est plus judicieux à ce
niveau d'examiner d'une part les organes et les fautes(1), et d'autre part sa
procédure (2).
1- Les organes compétents et les fautes
disciplinaires
Au Cameroun, la discipline des commissaires aux comptes est
assurée par l'Ordre National des Experts-Comptables, institué par
la loi n° 85/44 du 11 décembre 1985 et modifiée par la loi
n° 90/38 du 10 août 1990.167(*) Le conseil de l'Ordre exerce la compétence
disciplinaire en première instance. Il désigne en son sein une
chambre de discipline présidée par le président du conseil
et composé de quatre autres membres élus.167(*)
Au second degré, l'appel est connu par la chambre
d'Appel composée de :
- Un magistrat de la cour suprême désigné
par le président de ladite cour, président ;
- Un expert comptable agrée désigné par
l'autorité de tutelle (le ministère des finances) ;
- Trois membres de l'ordre, élus au sein de
l'assemblée générale.
Pour ce qui est des fautes disciplinaires,168(*)il s'agit de toute
condamnation pour une infraction quelconque commise à l'intérieur
ou à l'extérieur du territoire national, et ayant portée
atteinte au crédit ou à la réputation de la profession.
Aussi, ces fautes sont constituées de toute condamnation pour faute
relative à la conduite ou au comportement vis-à-vis de la
profession.
La gravité de la faute est laissée à
l'appréciation de la chambre de discipline, et le C.A.C peut encore
être disciplinairement poursuivi par le conseil des ministres de
l'UDEAC.
2- La procédure
Aux termes de l'article 39 de la loi du 10 août 1990
précitée, la chambre de discipline peut être saisie par
l'autorité de tutelle, le ministère public, ou tout membre de
l'ordre inscrit au tableau de l'ordre et ayant intérêt pour agir,
et elle ne peut valablement statuer qu'en présence de trois
cinquième (3/5) de ses membres au moins.
Le C.A.C. poursuivi disciplinairement est cité à
comparaître devant la chambre de discipline du conseil de l'Ordre
National des Experts-Comptables du Cameroun (ONECCA), qui désigne en son
sein un rapporteur chargé d'instruire l'affaire. Le C.A.C dispose d'un
délai de 14 jours après notification de la plainte pour produire
sa défense écrite. Le rapporteur instruit l'affaire, dresse
à la fin un procès verbal signé des
intéressés et transmet le dossier assorti d'un rapport, au
président de la chambre de discipline.
Ensuite, il est convoqué à l'audience dans un
délai de 30 jours par rapport à la date d'audience169(*). Il peut se faire assister
par un ou plusieurs défenseurs, et bénéficie de l'exercice
du droit de récusation dans les formes du droit commun. Enfin,
l'audience n'est pas publique, et la délibération demeure
secrète.
Au delà de tout ce qui a été dit, il faut
remarquer que la mise en oeuvre de la responsabilité du C.A.C. demeure
fondamentalement différente, selon qu'elle est pénale, civile ou
disciplinaire. Différente dans l'établissement des fautes,
différente dans les organes chargés de les mettre en
marche ; et à coup sûr, différentes également
seront les sanctions à eux réservées.
SECTION II : LES SANCTIONS DES COMMISSAIRES AUX
COMPTES AUTEURS DES INFRACTIONS
Une fois la responsabilité du commissaire aux comptes
établie, ce dernier sera sanctionné de manière
différente selon que les infractions qu'il est l'auteur relèvent
de la responsabilité civile (P.1) pénale ou disciplinaire
(P.2).
PARAGRAPHE 1 : LES SANCTIONS CIVILES APPLICABLES AUX
COMMISSAIRES AUX COMPTES
Le commissaire aux comptes peut être démis de ses
fonctions (A), et suivront également d'autres sanctions (B).
A- L'éviction du commissaire aux
comptes
Il s'agit ici de la révocation (1) et de la
récusation (2).
1- La révocation du commissaire aux
comptes
C'est une sanction qui met fin de façon
prématurée aux fonctions du C.A.C. Cependant, il faut respecter
deux conditions.
D'une part, la révocation ne peut résulter que
d'une faute ou d'un empêchement, et d'autre part, elle ne peut être
prononcée que par l'autorité judiciaire. La faute doit s'entendre
comme la mauvaise exécution de la mission ou de son inexécution
pour une cause imputable au commissaire, et l'empêchement elle, peut
être d'ordre juridique (incompatibilité) ou physique (maladie
prolongée).170(*)Il a par exemple été jugé dans
une espèce que commettait une faute de nature à justifier sa
révocation Le C.A.C qui sous prétexte de remplir exactement la
mission légale qui lui avait été confiée, avait
« exercer une véritable tutelle sur le fonctionnement de la
société », et que cette vision impérialiste de
son rôle avait eu pour effet de créer artificiellement des
tensions avec la direction de la société.171(*)
Sa révocation n'est pas de la compétence de
l'assemblée générale des actionnaires qui l'a
nommé ; mais de l'autorité judiciaire. C'est une sanction
qui met fin à sa fonction.
2- La récusation du commissaire aux
comptes
Le commissaire aux comptes peut faire l'objet d'une
récusation s'il est soupçonné d'incompétence ou
d'impartialité. Cette récusation est encadrée par des
conditions très strictes. D'abord, elle ne peut être
prononcée que pour juste motif.172(*) Cette demande de récusation doit être
fondée sur un motif propre à mettre en doute la
compétence, l'honnêteté, l'impartialité ou
l'indépendance du commissaire. Ensuite, la révocation en cours de
mandat est désormais nécessairement judiciaire,
l'assemblée ne peut la prononcer.173(*)Dans une espèce,174(*) la Cour d'appel de Paris a
refusé de donner suite à une demande d'un actionnaire majoritaire
de révoquer le C.A.C. En tout état de cause, il appartient au
tribunal d'apprécier souverainement les faits.
B- Les autres sanctions civiles
Il s'agit ici principalement de l'obligation de réparer
les dommages et préjudices causées à la
société et aux actionnaires d'une part (1) et aux tiers d'autre
part(2).
1- L'obligation de réparer le
préjudice à la société et aux
actionnaires
L'article 1382 du code civil dispose que tout fait quelconque
de l'homme qui cause un dommage à autrui, oblige celui par la faute de
qui il est arrivé à le réparer. Le C.A.C. ne peut
échapper à cette disposition générale. De
même l'article 725 de l'AUDSCGIE met à sa charge de telles
obligations.
Ainsi, si par son propre fait, un actionnaire ou la
société subissent des dommages et préjudices, le C.A.C est
obligé de réparer ses fautes. Il y a aussi l'action individuelle
et l'action sociale qui peuvent être menées par les actionnaires
et la société pour établir la responsabilité du
commissaire aux comptes. Mais cette responsabilité est difficile
à mettre en oeuvre, elle heurte plusieurs sorte de fondement.175(*)
2- L'obligation de réparer le
préjudice causé aux tiers
Cette responsabilité est basée sur le principe
général de l'article 1382 du code civil. Compte tenu de l'effet
relatif du contrôle introduit par l'article 1165 du code civil, un tiers
ne peut bénéficier d'autres actions contre le C.A.C. En effet, il
reste et demeure tiers.176(*) Il est un tiers « penitus
extranei », c'est-à-dire celui qui est totalement
étranger au contrat. Le rayonnement du cercle contractuel ne le touche
pas. Lorsqu'une personne subit un préjudice, par le fait du C.A.C., il
est obligé de le réparer. La réparation ici doit
être intégrale, mais il appartient au juge de déterminer le
montant et d'apprécier la faute ce qui rend cette réparation
difficile. Mais tout compte fait, si le C.A.C. a agit dans la conformité
de sa mission, il ne peut voir sa responsabilité engagée. Qu'en
est-il alors des sanctions pénale et disciplinaire ?
PARAGRAPHE II : LES SANCTIONS PENALES ET
DISCIPLINAIRES
Selon que ces sanctions sont pénales (B) ou
disciplinaires(A), elles se distinguent.
A- Les sanctions disciplinaires
Indépendamment de la mise en jeu de leur
responsabilité civile ou pénale, les commissaires aux comptes
fautifs peuvent être poursuivis sur le plan disciplinaire et
pénal. Le législateur OHADA comme toujours a laissé la
peine à chaque législation nationale de sanctionner les
différentes infractions. Ces sanctions varient selon qu'elles sont
graves (1) ou moins graves(2).
1- Les peines moins graves
Une fois la responsabilité du C.A.C. établie, il
peut faire face à l'avertissement et au blâme. Ces deux sanctions
entrainent l'inéligibilité au conseil de l'ordre pendant deux ans
à compter de la notification de la sanction.
Ces sanctions émanent de l'Ordre National des
Experts-comptables, et peuvent faire l'objet d'opposition et d'appel quand une
décision est rendue par défaut. Elle peut faire l'objet
d'opposition dans un délai de dix (10) jours à compter de la
notification faite à sa personne. Si elle n'a pas été
notifiée, le délai est de trente (30) jours à compter de
la date de notification à résidence. Et l'intéressé
peut interjeter appel devant la chambre d'appel dans un délai de
soixante (60) jours à compter de la notification de la
décision.
2- Les peines graves
Elles sont graves parce que non seulement elles portent
empêchement d'exercer la fonction, mais procèdent également
à la radiation du C.A.C.
Il s'agit de la suspension d'activité allant de trois
(3) à un (1) an selon la gravité de la faute, et de la radiation
du tableau de l'ordre. Ces décisions une fois rendues sont
communiquées à l'autorité de tutelle, au ministère
public, au préfet du lieu de résidence du mis en cause. L'appel
effectué sous forme de notion explicative est déposé au
secrétariat du conseil de l'ordre contre récépissé,
et n'a pas d'effet suspensif. La chambre d'appel a deux (2) mois pour se
prononcer, passé ce délai, la décision prise en premier
ressort est suspendue de plein droit. Les décisions de la chambre
d'appel ne sont susceptibles de recours que devant la chambre administrative de
la cour suprême dans les formes du droit commun.
B- Les sanctions pénales
Ces sanctions concernent la violation des obligations
essentielles par les commissaires aux comptes. Il s'agit de la violation des
incompatibilités, du refus de confirmer les informations
mensongères d'une part (1), et d'autre part de la violation de
l'obligation de relever au procureur les faits délictueux et de garder
le secret professionnel (2).
1- Les sanctions de la violation des
incompatibilités et du refus de confirmer les informations
mensongères
Conformément au respect de l'article 5 de l'AUDSCGIE
qui renvoie aux législations nationales pour sanctionner les
différentes infractions contenues dans l'AUDSCGIE, le législateur
camerounais a, dans la Loi de 2003 réprimé les infractions dont
les commissaires aux comptes sont auteurs. D'après l'article 16, de
cette loi, celui qui exerce les fonctions de commissaire aux comptes en
violation des incompatibilités légales est puni d'un
emprisonnement de deux à cinq ans et d'une amende de 200.000 à
5.000.000 de francs ou de l'une de ces deux peines. Toujours dans la même
logique, l'article 17 de la même Loi sanctionne le refus de confirmer les
informations mensongères. Il dispose en effet que celui qui a sciemment
donné ou confirmé des informations mensongères sur la
situation de la société, est passible d'un emprisonnement de deux
à cinq ans et d'une amande de 500.000 à 5000.000F ou de l'une de
ces deux peines seulement. Qu'en est-il alors de la répression des
autres infractions?
2- Les Sanctions de la violation de l'obligation de
révéler au procureur les faits délictueux et de
l'obligation de garder le secret professionnel
C'est toujours l'article 7 de la loi de 2003 qui sanctionne la
non révélation des faits délictueux au procureur. Cet
article dispose que les commissaires aux comptes qui n'ont pas
révélé au procureur de la République les faits
délictueux dont ils ont eu connaissance sont passibles d'un
emprisonnement de deux à cinq ans et d'une amende de 500.000 à
5000.000 francs ou de l'une de ces deux peines. Par contre plus délicat
est la détermination de la sanction de la violation de l'obligation de
garder le secret professionnel.177(*) Le législateur camerounais n'a pas
prévu les peines dans la loi du 10 juillet 2003. Face à ce
silence de la loi, il ne reste qu'à se retourner vers l'article 310 du
code pénal camerounais qui punit « d'un emprisonnement de
trois mois à trois ans et d'une amende de 20.000 à 100.000
francs »la violation du secret professionnel.178(*)Ce qui n'est pas très
éloigné de la répression de cette infraction prévue
par le législateur sénégalais. Celui-ci sanctionne cette
infraction à l'article 378 du code pénal d'un emprisonnement d'un
à six mois et d'une amende de 24.000 à 180.000 francs. Par
ailleurs, il faut retenir à la fin de cette deuxième partie que
les peines sont différemment prévues par les codes et lois.
CONCLUSION DU CHAPITRE II
En somme, la mise en oeuvre de la responsabilité du
commissaire aux comptes a permis de remarquer que ce régime varie selon
qu'elle relève de la responsabilité civile pénale ou
disciplinaire. Aussi, le législateur national a établi des peines
sévères sans doute pour protéger le statut et la fonction
du commissaire aux comptes, ce qui permet de le sanctionner en cas de violation
de ces dispositions. La responsabilité civile pénale et
disciplinaire du commissaire est bien organisée. Et, le
législateur camerounais a prévu des peines adéquates sans
doute pour garantir l'indépendance et le bon déroulement de la
fonction des commissaires aux comptes.
CONCLUSION DE LA DEUXIEME PARTIE
Au sortir de cette deuxième partie, il importe de
retenir certaines choses. Comme démontré plus haut,
l'instauration des nouveaux mécanismes de contrôle de la
société anonyme a permis de vérifier à la fois la
régularité, la conformité et la sincérité
des informations fournies par les dirigeants. Cette innovation du
législateur OHADA a eu des effets considérables sur la mise en
oeuvre de la responsabilité des dirigeants et des C.A.C. Aujourd'hui
plus que par le passé, les sanctions appliquées à
l'encontre des dirigeants et les commissaires aux comptes sont d'une
sévérité extrême. C'est à ce niveau que
l'AUDSCGIE a emboité le pas du modernisme. Il sanctionne à la
fois le contrôleur et le contrôlé. Ce contrôle s'est
amélioré notamment par la possibilité d'engager des
actions contre les dirigeants d'une part, et d'autre part, par l'institution de
la mise en oeuvre de la responsabilité du C.A.C. Cette
amélioration permet le renforcement de l'indépendance du C.A.C
vis-à-vis des dirigeants et des actionnaires. Mais en contrepartie il
engage sa responsabilité tant sur le plan civil, pénal que
disciplinaire.
CONCLUSION GENERALE
En somme, le contrôle de la société
anonyme en droit OHADA a connu une amélioration considérable.
Elle s'est illustrée tant sur le plan interne que sur le plan externe.
Cette amélioration a logiquement entraîné le renforcement
des sanctions applicables aux dirigeants sociaux et aux commissaires aux
comptes. Reste à espérer que tant d'organisation et d'innovation
apportées par le législateur OHADA, apporteront une
efficacité très recherchée pour assurer la transparence et
la réussite dans la gestion de la société. C'est à
ce prix seulement que les sociétés anonymes pourront servir de
terrain d'investissement pour bâtir l'avenir des pays membres de l'OHADA.
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TABLE DES MATIERES
INTRODUCTION GENERALE
........................................................................1
Première partie: L'AMELIORATION DES MECANISMES DU
CONTROLE DE LA SOCIETE
ANONYME....................................................................................5
Chapitre I : L'amélioration du
contrôle de la société anonyme sur le plan
interne.........6
SECTION I : LA FACILITATION DU CONTROLE PAR L'ASSEMBLEE
DES
ACTIONNAIRES...........................................................................................6
PARAGRAPHE 1 : LA DISTINCTION DES ASSEMBLEES
GENERALES DES
ACTIONNAIRES......................................................................................................7
A - les attributions de l'assemblée
générale constitutive et celle ordinaire.................7
1 - L'assemblée générale
constitutive.................................................................7
2- l'assemblée générale
ordinaire...............................................................7
B- Les assemblées générales
extraordinaires et spéciales....................................8
2- L'assemblée générale
extraordinaire...............................................8
3- L'assemblée
spéciale................................................................9
PARAGRAPHE 2 : LE CONTROLE DE LA SOCIETE ANONYME PAR
L'ASSEMBLEE GENERALE DES
ACTIONNAIRES............................................................................10
C- L'information accrue des actionnaires et l'approbation des
comptes................10
2. L'information accrue des
actionnaires...........................................10
3. L'approbation des
comptes......................................................11
D- les contrôles spéciaux de certaines
opérations sociales.................................12
1 - le contrôle des
conventions............................................................12
2- Le contrôle des modifications
statuaires.............................................13
SECTION II : LA FACULTE D'EXERCICE DU CONTROLE PAR LES
ACTIONNAIRES : L'EXPERTISE DE
GESTION................................................14
PARAGRAPHE I : LES CONDITIONS DE L'EXPERTISE DE
GESTION.........................14
C- La qualité pour solliciter une expertise de
gestion......................................14
3- Une action réservée aux seuls actionnaires
minoritaires......................14
4- Une action ouverte au groupement
d'actionnaires.............................16
D- L'objet de la demande et la désignation de
l'expert....................................16
3- La notion d'opération de
gestion.................................................17
4- La désignation de
l'expert.........................................................18
PARAGRAPHE II: LA PORTEE DE L'EXPERTISE DE
GESTION..................................19
B- Les mérites de l'expertise de
gestion....................................................19
3- Le souci d'assurer la transparence et la conformité
des opérations de gestion.....19
4- La protection des actionnaires
minoritaires..............................................20
B- Les requis de l'expertise de
gestion.............................................................21
1- La précision de l'acte susceptible de donner lieu
à expertise.................21
2- La révision de la procédure aboutissant
à la décision du juge...............22
CONCLUSION DU CHAPITRE
1..................................................................24
Chapitre II- L'amélioration du contrôle de
la société anonyme sur le plan externe......25
SECTION I : LA CLARIFICATION DU STATUT DES COMMISSAIRES
AUX
COMPTES................................................................................................25
PARAGRAPHE I : LE CHOIX DU COMMISSAIRE AUX
COMPTES.....................25
C- Le choix du commissaire aux
comptes..........................................26
3- Les conditions du
choix............................................................26
4- La désignation du commissaire aux
comptes...................................27
D- La cessation de fonction du commissaire aux
comptes........................27
3- Les voies de sortie de fonction du commissaire aux
comptes................28
4- Les organes compétents pour ordonner la cessation de
fonction du commissaire aux
comptes.........................................................28
PARAGRAPHE II : LE RENFORCEMENT DE L'INDEPENDANCE DU
COMMISSAIRE AUX
COMPTES..........................................................................................29
C- L'extension et la sévérité du
régime des incompatibilités.....................29
3- L'extension du régime des
incompatibilités....................................29
4- La sévérité des sanctions entourant
l'inobservation des incompatibilités...31
D- La rémunération et les droits du commissaire
aux comptes..................31
3- La rémunération du commissaire aux
comptes........................31
4- Les droits du commissaire aux
comptes................................32
SECTION II: L'AMELIORATION DU CONTROLE EXTERNE PAR LA
CONSECRATION DE NOUVELLES MISSIONS AUX COMMISSAIRES AUX
COMPTES................................................................................................33
PARAGRAPHE 1: LES MISSIONS TRADITIONNELLES DU COMMISSAIRE
AUX
COMPTES.............................................................................................................33
C- La certification des
comptes......................................................34
3- La certification des états financiers de
synthèse................................34
4- La certification de la situation financière et du
patrimoine de la société...35
D- La dénonciation des infractions au ministère
public..............................36
3- Le bien-fondé de la
dénonciation................................................37
4- La dénonciation proprement dite des infractions
constatées par le commissaire aux
comptes.........................................................37
PARAGRAPHE II: LES INNOVATIONS DE L'ACTE UNIFORME EN
MATIERE DE
CONTROLE...........................................................................................................39
C- La prévention des difficultés par le
déclenchement d'alerte..................39
3- Les conditions du déclenchement
d'alerte...............................39
4- Les effets du déclenchement
d'alerte...................................40
D- Le contrôle de l'égalité entre les
actionnaires..................................40
3- Le champ de contrôle de l'égalité entre
les actionnaires.............40
4- Le contrôle de l'égalité des
actionnaires...............................41
CONCLUSION DU CAHAPITRE
II.................................................................42
CONCLUSION DE LA PREMIERE
PARTIE......................................................43
DEUXIEME PARTIE : LE RENFORCEMENT DES SANCTIONS
ISSUES DU CONTROLE DE LA SOCIETE
ANONYME.....................................................44
Chapitre I- L'accentuation de la responsabilité
des dirigeants de la société
anonyme...................................................................................................45
SECTION I : LES ACTIONS POUVANT ETRE MENEES CONTRE LES
DIRIGEANTS DE LA SOCIETE
ANONYME........................................................................46
PARAGRAPHE I : L'EXERCICE DE L'ACTION INDIVIDUELLE
CONTRE LES DIRIGEANTS DE LA SOCIETE
ANONYME................................................................46
A- La faute du dirigeant : fondement de l'action
individuelle de l'actionnaire.........46
3- La violation des dispositions légales ou statutaires
par les dirigeants de la société
anonyme......................................................................................47
4- La faute de gestion commise par les dirigeants de la
SA..............................48
B- Le préjudice personnel subi par
l'actionnaire............................................49
3- Le préjudice politique subi par
l'actionnaire.............................................49
4- Le préjudice financier subi par
l'actionnaire.............................................49
PARAGRAPHE II : L'EXERCICE DE L'ACTION SOCIALE CONTRE
LES DIRIGEANTS DE LA SOCIETE
ANONYME..........................................................................................50
D- Les abus des dirigeants liés à la gestion de
la société anonyme......................51
E- Les abus relatifs à la comptabilité de la
société anonyme..............................52
F- L'étendu du préjudice né des abus des
dirigeants sociaux.............................53
3- Préjudice subi par la société à
tire principal.............................................53
4- Le préjudice par ricochet de
l'actionnaire................................................54
SECTION II : L'ACCENTUATION DES SANCTIONS APPLICABLES AUX
DIRIGEANTS DE LA SOCIETE
ANONYME.....................................................55
PARAGRAPHE I : LES SANCTIONS APPLICABLES AUX
DIRIGEANTS DE LA SOCIETE ANONYME IN
BONIS.............................................................................................56
C- La sanction de la violation des actes de
gestion.........................................56
3- L'annulation des actes faisant
grief.......................................................56
4- La sommation judiciaire de conformité des dirigeants
au droit.......................57
D- Les autres sanctions applicables aux dirigeants de la
société anonyme..............58
3- Les sanctions
patrimoniales................................................................58
4- Les sanctions
extrapatrimoniales.........................................................59
PARAGRAPHE II : LE REGIME PARTICULIER DE
RESPONSABILITE DES DIRIGEANTS DE LA SOCIETE ANONYME EN
DIFFICULTE..........................................................60
1- Le régime de l'action en comblement du passif et de
l'action en extension des procédures
collectives..........................................................61
2- Les sanctions contre les dirigeants de la
société anonyme en difficulté......62
CONCLUSION DU CHAPITRE
I....................................................................63
Chapitre II- L'opportunité de poursuite du
commissaire aux comptes.....................64
SECTION I : LA MISE EN OEUVRE DE LA RESPONSABILITE DU
COMMISSAIRE AUX
COMPTES..........................................................................................64
PARAGRAPHE 1 : LA MISE EN OEUVRE DE LA RESPONSABILITE
CIVILE DU COMMISSAIRE AUX
COMPTES..............................................................................64
A- La nécessité d'une
faute....................................................................65
2- L'obligation des moyens instituée dans les missions
du commissaire aux
comptes.......................................................................................65
2- L'obligation de résultat dans certaines missions du
commissaire aux comptes......66
B- Le lien de causalité et le
préjudice.........................................................66
1- Le lien de
causalité...........................................................................66
2- Le
préjudice...................................................................................67
PARAGRAPHE 2 : LA MISE EN OEUVRE DE LA RESPONSABILITE
PENALE ET DISCIPLINAIRE DU COMMISSAIRE AUX
COMPTES................................................67
A- De la pluralité d'infractions
pénales......................................................67
1- Les infractions relatives à la commission des actes
par le commissaire aux comptes.......67
2- Les infractions relatives à l'abstention du
commissaire aux comptes dans ses missions....68
B- Le régime de la responsabilité disciplinaire
du commissaire aux comptes...........69
1- Les organes compétents et les fautes
disciplinaires......................................69
2- La
procédure..................................................................................70
SECTION II : LES SANCTIONS DES COMMISSAIRES AUX COMPTES
AUTEURS DES INFRACTIONS
..........................................................................................70
PARAGRAPHE 1 : LES SANCTIONS CIVILES APPLICABLES AUX
COMMISSAIRES AUX
COMPTES.............................................................................................................71
B- L'éviction du commissaire aux
comptes..................................................71
1- La révocation du commissaire aux
comptes..............................................71
2- La récusation du commissaire aux
comptes...............................................71
B- Les autres actions
civiles....................................................................72
1- L'obligation de réparer le préjudice à
la société et aux actionnaires..................72
2- L'obligation de réparer le préjudice
causé aux tiers.....................................72
PARAGRAPHE II : LES SANCTIONS PENALES ET
DISCIPLINAIRES................73
A- Les sanctions
disciplinaires.................................................................73
1- Les peines moins
graves.....................................................................73
2- Les peines
graves.............................................................................73
B- Les sanctions
pénales........................................................................74
3- Les sanctions de la violation des incompatibilités
et du refus de confirmer les informations
mensongères.....................................................................74
4- Les Sanctions de la violation de l'obligation de
révéler au procureur les faits délictueux et de
l'obligation de garder le secret professionnel............................74
CONCLUSION DU CHAPITRE
II...........................................................75
CONCLUSION DE LA DEUXIEME
PARTIE.............................................76
CONCLUSION
GENERALE..................................................................77
BIBLIOGRAPHIE..............................................................................78
TABLE DES MATIERES
.............................................................. 84
* 1 V. Loi du 24 juillet 1867
portant sur les Sociétés des capitaux.
* 2 Le traité relatif
à l'Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique a été
signé à Port Louis, capitale de l'île Maurice le 17 octobre
1993.
* 3 P. G. POUGOUE, L'impact
de l'acte uniforme OHADA relatif aux droits des sociétés
commerciales et du GIE sur le contrôle et le développement des
entreprises locales, Juridis- périodique, n° 66,
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* 4 D.T. BOMBA, Le
contrôle de gestion des sociétés commerciales dans
l'espace OHADA, Revue Juridique de la Faculté No 2, à
paraitre, p. 1.
* 5 Ph. MERLE, Droit
commercial, sociétés commerciales, Paris, 9e
éd, D., 2003, p.494.
* 6 L. BRUNOUW, L'exercice
du contrôle dans les sociétés anonymes, mémoire
de DEA, université de Lille II, 2003, p. 01.
* 7 G. RIPERT, in L. BRUNOUW,
op. cit p.4.
* 8 F. ANOUKAHA, F.M.SAWADOGO,
P. G .POUGOUE, et autres, OHADA sociétés commerciales et
GIE, Bruylant ,p. 191.
* 9 F. ANOUKAHA, F.M.SAWADOGO,
P. G. POUGOUE, et autres, op. cit, ibid.
* 10 V.art.301 du CODE CIMA.
* 11 F. ANOUKAHA, J. NGUEBOU
TOUKAM, P. G. POUGOUE, Le droit des sociétés commerciales et
du GIE, PUA 1998, p. 194.
* 12 P. G. POUGOUE op. cit, p.
327.
* 13 F.ANOUKAHA, F.M.SAWADOGO,
P.G.POUGOUE et autres, op. cit, p.327.
* 14 Registre de Commerce et du
Commerce Mobilier.
* 15 L. BRUNOUW, op .cit, p.
04.
* 16 Petit Larousse
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* 17 G. CORNU, Vocabulaire
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* 18 L. BRUNOUW, op. cit, p.
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* 19 F. ANOUKAHA, F.M.SAWADOGO,
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* 20 P.G. POUGOUE, op. cit,
p.107.
* 21L. BRUNOUW, op .cit, p.
04.
* 22 OUMAR SAMB et MAMADOU
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* 23 F. ANOUKAHA, F. CISSE, J.
NGUEBOU TOUKAM, P.G. POUGOUE, et M. SAMB, OHADA Société
commerciales et GIE, Bruyant, 2002, p.320.
* 24 F. ANOUKAHA, J. NGUEBOU,
P.G. POUGOUE et autres, Op.cit, p.199.
* 25 V. art. 86 de
l'AUSCGIE.
* 26 V. art. 546 de
l'AUSCGIE.
* 27 V. art. 552 de
l'AUSCGIE.
* 28 V. art. 551 de
l'AUSCGIE.
* 29 F. ANOUKAHA, M.F.
SAWADOGO, P.G. POUGOUE et autres, op. cit, p.489.
* 30 V. art.555 de
l'AUSCGIE.
* 31 V. art.556 de
l'AUSCGIE.
* 32 M.COZIAN et A.VIANDIER,
op. cit, p.265.
* 33 P.G.POUGOUE, op .cit,
p.107.
* 34 A.TUNC, L'effacement
des organes légaux de la société anonyme, D., LGDJ,
1992, n° 42.
* 35 G.RIPERT, Aspects
juridiques du capitalisme moderne, LGDJ, réédition, 1992,
n° 42.
* 36 V.art. 526 de
l'AUDSCGIE.
* 37 P.G.POUGOUE, op. cit,
p.108.
* 38 P.G. POUGOUE, op. cit, p.
109.
* 39 V.art.20 de l'AUDSCGIE.
* 40 V.art.715 de
l'AUDSCGIE.
* 41 P.G. POUGOUE, op. cit,
p.109.
* 42 V. art. 352 et 502 de
l'AUDSCGIE.
* 43 P.G.POUGOUE, op. cit,
p.110.
* 44 OUMAR SAMB et IBRA DIALLO,
op. cit, p.129.
* 45 F.ANOUKAHA, M.F.SAWADOGO,
P.G.POUGOUE et autres, op. cit, p.493.
* 46 V.art.789 de
l'AUDSCGIE.
* 47 V.art.630 de
l'AUDSCGIE.
* 48 V.art.176 et 177 de
l'AUDSCGIE.
* 49 P.G. POUGOUE, op .cit,
p.111.
* 50 H.D.MODI KOKO BEBEY,
La reforme du droit des sociétés commerciales dans
l'OHADA, Rev. Soc. Avril-Juin 2002, p.225.
* 51 V. Loi n° 2003-706 du
1 aout 2003 de sécurité financière de l'Autorité
de Marchés Publics.
* 52 Rock David GNA HOUI,
Intérêt de l'entreprise et droit des salariés,
Rev. Sénégalaise des affaires, 1, Janvier- Juin 2003, in B. Y.
MEUKE, « L'information des actionnaires
minoritaires dans l'OHADA : réflexion sur l'expertise
de gestion »
www.juriscope.org ou
www.ohada.com, p. 6.
* 53 Cour d'appel d'Abidjan, 2
Mars 2004, arrêt 376- Société Metalock. Process c/
Tourreguitart,
www.ohada.com (ohadata j. 04-489).
* 54 B.Y. MEUKE, op .cit.
p.7.
* 55 B.Y. MEUKE, op. cit,
Ibid.
* 56 V. Cour d'appel d'Abidjan,
5e ch., A, n° 10, 02 janvier 2001, www.ohada.com.(ohadata J- 02-113)
* 57 B. Y. MEUKE, op. cit,
p.12.
* 58 L. BRUNOUW, op. cit,
p.59.
* 59 B.Y. MEUKE, op. cit,
p.9.
* 60 L. BRUNOUW, op. cit.
p.60.
* 61 A. TUNC, cité par
L. BRUNOUW, op.cit, p.3.
* 62 A. FOKO, L'essor de
l'expertise de gestion dans l'espace OHADA, Penant, Paris, avril-juin,
2009, p.183.
* 63A. FOKO, op. cit, p.182.
* 64J. PAILUSSEAU, La
modernisation du droit des sociétés, D., 1996,
chrono..spec., 15 in A. FOKO, L'essor de l'expertise de gestion, op
.cit, p. 182.
* 65 F. ANOUKAHA, A. CISSE,
P.G. POUGOUE et autres, op .cit., p.174.
* 66 A. FOKO, op .cit, p.
189.
* 67A.FOKO, op.cit, p.198.
* 68 B.Y. MEUKE, op. cit, p.
13.
* 69 A. FOKO, op. cit,
p.199.
* 70 V.art. 458 de la loi du 24
juillet 1966.
* 71 Y.GUYON, Les
nouveaux aspects de l'expertise de gestion, JCP, éd. E 1985. II
spec, 6 in A. FOKO, op. cit, p. 199.
* 72 P. le CANNU,
Réflexion sur la nature de l'expertise judiciaire de gestion,
Bull, Joly, 1988, 553, 9 in A. FOKO, op .cit, p. 199.
* 73 A. FOKO, op .cit, p.
201.
* 74 V.art. L-225-12O, L-223-3
de la Loi NRE du 15 mai 2001.
* 75 Y. GUYON, Droit des
affaires, droit commercial général et des
sociétés, op. cit, p. 480.
* 76 F. ANOUKAHA, M.F.
SAWADOGO, P.G. POUGOUE et autres, op .cit , p. 511.
* 77 Ibid.
* 78 F. GUIRAMAND, A. HERAUD,
Droit des sociétés, 8e éd., Campus
Dunod, Paris, 2001, p. 231.
* 79 Communauté
Economique et Monétaire de l'Afrique Centrale.
* 80 Cf. acte du conseil des
chefs, UDEAC 5-82- UDEAC- 324 adopté le 18 décembre 1982 relatif
aux commissaires aux comptes et à l'expertise judiciaire en
comptabilité dans les Etats membres de l'UDEAC.
* 81 F. GUIRAMAND, A. HERAUD,
Droit des sociétés, op. cit, p. 231.
* 82 F. ANOUKAHA, M.F.
SAWADOGO, P.G.POUGOUE et autres, op. cit., p. 519.
* 83 F. GUIRAMAND, A. HERAUD,
op.cit, p. 228.
* 84 F. ANOUKAHA, M.F.
SAWADOGO, P.G.POUGOUE et autres, op. cit., p. 520.
* 85 F. ANOUKAHA, A. CISSE, M.
SAMB, op .cit., p.452.
* 86 F. ANOUKAHA, M.F.
SAWADOGO, P.G.POUGOUE et autres, OHADA, op. cit., p. 697.
* 87 F. ANOUKAHA, A. CISSE, M.
SAMBA, op. cit ,p. 518.
* 88 F. ANOUKAHA, M.F.SAWADOGO,
P.G.POUGOUE et autres, OHADA, op. cit p. 451.
* 89 J.M. NYAMA,
Eléments de droit des affaires, presses de l'UCAC, Nouvelle
éd. 2002, Yaoundé, p.132.
* 90 V. art. 900 de
l'AUDSCGIE.
* 91 V. art. 720 de
l'AUDSCGIE.
* 92 V. art. 701 de
l'AUDSCGIE.
* 93 F. ANOUKAHA, M.F.SAWADOGO,
P.G.POUGOUE et autres, op .cit, p. 521.
* 94 L. BRUNOUW, op .cit.
p.36.
* 95 Y. GUYON, Droit des
affaires, Tome I, 11e Ed, Paris, Economica 2001, p.401, 380.
* 96 L. BRUNOUW, op. cit.,
Ibid.
* 97 E. GARAUD,
Commissaires aux comptes, Juris classeur commercial, Fasc. 1085, 2002,
p.12, 85.
* 98 F. ANOUKAHA, M.F.
SAWADOGO, P.G.POUGUE et autres, op. cit, p.521.
* 99 Ph. MERLE, op. cit ,
p.494.
* 100 F. ANOUKAHA, M.F.
SAWADOGO, P.G.POUGOUE et autres, OHADA, op. cit, p.522.
* 101 L. BRUNOUW, op. cit.
p.43.
* 102 Ph. MERLE, op.cit,
p.507.
* 103 Ibid.
* 104 V. art 17 de la loi
camerounaise 2003/008 du 10 Juillet 2003 portant répression des
infractions contenues dans certains actes uniformes OHADA.
* 105 F. ANOUKAHA,
M.F.SAWADOGO, P.G. POUGOUE et autres, OHADA, op. cit., p.575.
* 106 Y. GUYON, op cit.
p.407.
* 107 Ph. MERLE, op. cit, p.
511.
* 108 F. ANOUKAHA, M.F.
SAWADOGO, P.G.POUGOUE et autres, op. cit. p.723.
* 109 L. BRUNOUM, op. cit,
p.4.
* 110 E.T.N. ATANGANA,
Les dirigeants des sociétés anonymes dans l'acte uniforme
relatif au droit des sociétés commerciales et du GIE. OHADA,
Mémoire de DEA, Université de Dschang, Avril 1999, p.100.
* 111 A. AKAM AKAM,
La responsabilité civile des dirigeants sociaux en droit OHADA,
RIDE, 2007, p. 244.
* 112A.KOMLAN, Les
procédures collectives d'apparemment du passif dans l'espace
OHADA, Penant Revue de droit des pays d'Afrique, 2002, n° 832,
p.55.
* 113 L'AUDSCGIE
prévoie deux modes d'administration et de direction de la S.A : la
S.A avec conseil d'administration, et la S.A sans conseil d'administration. V.
art, 414 et s.
* 114 F.FERRACHON et
R.BONHOMME, Entreprises en difficulté ; instrument de
crédit et de paiement, 58 e éd LGDJ, 2001, p.1.
* 115 A. AKAM AKAM, op. cit,
p. 216.
* 116 F.M.SAWADOGO, OHADA,
Droit des entreprises en difficulté, Brylant, Bruxelles, collection
Droit uniforme africain, 2002, p. 444 et autres, op. cit, p. 892.
.
* 117 W.J.NGOUE, op.cit,
p.182.
* 118W. J. NGOUE, op. cit, p.
183.
* 119 V. par exemple T.G.I. de
Ouagadougou, jugement du 10 jan 200, Revue burkinabé de droit, n°
42, 2ème semestre.
* 120 Cass. Com. 25 mars 1997,
RIDA, 7/97, n° 966.
* 121 W.J. NGOUE, op. cit, p.
185.
* 122 Ibid.
* 123 F.ANOUKAHA, P.G.POUGOUE
M.F. SAWADOGO et autres, op cit, p. 571.
* 124 A. AKAM AKAM, op, cit,
p. 232.
* 125A.AKAM AKAM, op. cit, p.
219.
* 126 A. AKAM AKAM. Op. cit,
p. 219.
* 127 V. cependant, pour une
Action sociale non caractérisée, T.G.I de Ouagadougou, jugement
du 10 janvier 2000. Revue Burkinabé de droit, n° 42, 2e
trimestre, 2002.
* 128 V. art. 694 de
l'AUDSCGIE pour les S.A.
* 129 V. art . 694 de
l'AUDSCGIE.
* 130 V. art . 694 de
l'AUDSCGIE.
* 131 A. AKAM AKAM, op. cit,
p. 220.
* 132 P.G POUGOUE F.
ANOUKAHA, F.M .SAWADOGO et autres, op. cit, p. 570.
* 133Pour application de
droit, n° 42, 2ème semestre 2002, OHADA J-05-248.
* 134 P.G.POUGOUE, F.ANOUKAHA,
F.M. SAWADOGO et autres, op. cit, p.892.
* 135 A cet effet, les statuts
précisent les organes qui représentent la société
en justice.
* 136 V.Y.GUYON, Droit des
affaires, droit commercial général et société,
op. cit, p. 478.
* 137 V. art. 171 AUDSCGIE.
* 138 V art. 740 de
l'AUDSCGIE.
* 139 W.J. NGOUE, op. cit,
p.193.
* 140 M. LOZIAN, A. VIANDIER,
Fl. DEBOISSY, op. cit, p. 147.
* 141 V. art. 507 AUDSCGIE.
* 142 G. AUZERO,
L'application de la notion de faute personnelle détachable des fonctions
en droit privé, Droit des affaires, 1998, p.502.
* 143 Lexique juridique,
Dalloz, 12e éd, 1999, p.495.
* 144 Voir art. 2092 du code
civil.
* 145 Voir art. 267 du livre
camerounais des procédures fiscales.
* 146 Cass. Crim., 15 mars,
1972, rev. soc, 1973, p. 357.
* 147 W.J.NGOUE, op. cit, p.
203.
* 148P.G. POUGOUE, F.
ANOUKAHA, F.M .SAWADOGO et autres, op. cit, p. 937.
* 149 A.AKAM AKAM, op. cit,
p.233.
* 150 F.M. SAWADOGO, op. cit,
p. 892.
* 151 C.
SAINT-HALARION-HOUIN, La responsabilité patrimoniale des
dirigeants des sociétés en
difficulté , Rev. proc. Coll, 2001, p.145.
* 152 A.AKAM AKAM, op. cit, p.
242.
* 153 F.ANOUKAHA,
M.F.SAWADOGO, P.G.POUGOUE et autres, op. cit, p.886.
* 154 V.art. 189 et S. de
l'AUPCAP.
* 155 V. art. 203 de
l'AUPCAP.
* 156 V. art. 121 et 122 de
l'AUDSCGIE.
* 157 E.YOUMBOU, Le
commissaire aux comptes, mémoire de DEA, Soa,
Yaoundé, 2003, p. 76.
* 158 A. VIANDIER, Droit
comptable, n°136 et 141.
* 159 Com. 17 octobre 1984,
JCP, 1985, II, 20498, VIDAL ; C.A.AIX.07, juin 1985, BCNCC, 1985, p.1985,
DU PONTAVICE.
* 160 Y .GUYON, op. cit,
p.397, n° 388.
* 161 Cass.Com, 12 sept 1993,
BCNCC n° 89, p.110, cité par E.YOUMBOU.
* 162 V. art 1137 du code
civil.
* 163 G.RIPERT, et R.ROBLOT,
Traité de droit commercial, T.1 ,16e éd.
LGDJ., Paris, 1996, p.999, n° 1357.
* 164 A.AKAM AKAM, op.cit, p.
226.
* 165 Y. GUYON, op.cit,
p.399.
* 166 M.COZIAN et A.VIANDIER,
op.cit, p.355, n° 972.
* ass. Crim., 09 mars 1999.
* 167 L'ONNECA comprend en son
sein un organe disciplinaire.
* 168 V. art.40 de la Loi du
10 aout 1990.
* 169 V. art.40 de la Loi du
10 aout 1990.
* 170 V. art.21 al. 1,
Décret n°. 92 /227/PM du juin 1992 fixant les modalités
d'application de la Loi du 10 aout 1990.
* 171 Versailles ,08
février, Rev. Soc., p.292.
* 172 Paris, 19 février
1993, JCP., 1993, n. 767.
* 173 P.G. POUGOUE F.
ANOUKAHA, F.M. SAWADOGO et autres, op. cit, p.525.
* 174 V.art.732 de l'AUDSCGIE
et s.
* 175 Cour d'appel de Paris,
11 juillet 1969, D., 1969, p.517, A.Dalsace.
* 176 Y. GUYON, op.cit, p.
396, n° 386.
* 177 F.TERRE, Ph. SIMNLER, Y.
LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, 9ed, D., Paris,
2005.
* 178V. W. SADRACK,
Le secret professionnel, Mémoire de Maitrise
en droit privé, université de Yaoundé, 1986.
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