Le risque pénal dans la constitution des sociétés commerciales en droit OHADA ( Organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des affaires )

Paragraphe2: L'absence de causes exonératoires de responsabilité pénale

L'infraction commise en droit pénal n'entraine pas ipso facto la responsabilité pénale de l'auteur^99(*). Il arrive que la loi précise, ce qui est souvent le cas, des causes d'exonération totale ou partielle de responsabilité. Le droit pénal connait des causes objectives et subjectives. Il peut s'agir du trouble mental, psychique et neuropsychique en droit français ou de l'état de démence au Sénégal, la contrainte ou même l'erreur. L'erreur inévitable qui est maintenant prévue par le code pénal sénégalais comme source d'exonération de responsabilité pénale. Mais quel que soit sa nature, chacune de ces causes répond à des conditions de mise en oeuvre spécifique.

Le commandement de la loi ou de l'autorité légitime est un élément prévu dans le cadre des infractions de droit commun de même que la légitime défense et l'état de nécessité. Si ces causes exceptionnelles peuvent être invoquées dans un cas ou dans un autre, il faut dire qu'elles sont mises en oeuvre par le moyen de procédés qu'emploi souvent le juge pour apprécier de leur invocation suivant les cas d'espèce. Le commandement de la loi ou de l'autorité légitime implique une autorisation légale d'agir contre un comportement en principe contraire à la société^100(*). L'état de nécessité répond à des critères d'appréciation du pourquoi de la commission d'une infraction et le juge a accepté souvent que la préservation d'un enjeu ou un intérêt supérieur puisse être justifiée au détriment d'un intérêt mineur^101(*). La légitime défense est quant à elle appréciée par rapport à une riposte à laquelle elle doit être proportionnée^102(*).

Si le droit commun peut établir un manquement à la loi pénale et l'encadrer de façon assez étendue, il faut constater que l'invocation de causes exonératoires de responsabilité sur les infractions d'affaires comme celles sur la constitution des sociétés commerciales est une chose d'une rare possibilité. Il serait en effet assez déraisonnable que les fondateurs puissent établir une ignorance qui s'attacherait aux actes commis pour constituer le capital social ou pour obtenir des actions que la loi qualifie d'irrégulières du fait d'une situation d'inachevée^103(*).

 De la même façon, ces infractions n'ont rien à voir avec la légitime défense ou la nécessité et par conséquent ne peuvent être prévues par ce régime d'exception que la loi peut prévoir. Il faut donc établir les éléments matériels et moraux de ces infractions en plus de leur légalité déjà affirmée par le fait que le législateur OHADA les a prévu. L'absence ou l'impossibilité de pouvoir invoquer une quelconque cause exonératoire de responsabilité incite à décliner inéluctablement la responsabilité pénale de leurs auteurs. Cependant le principe du renvoi permet aux Etats membres de fixer le quantum des peines applicables.

* ⁹⁹ L'infraction entrainera la responsabilité pénale de l'auteur des lors qu'elle est prévue par un texte qui l'incrimine et qu'elle est commise sciemment devant l'impossibilité d'invoquer toute cause d'exonération de responsabilité.

* ¹⁰⁰ Ici c'est la loi qui commande, celle de l'autorité.

* ¹⁰¹ Les juges ont eu à accepter que l'intérêt de la survie d'une personne dépassait celui d'une infraction de vol pour accepter qu'une nécessité purement justifiée puisse permettre l'invocation de l'état de nécessité.

* ¹⁰² Cf. les conditions de la légitime défense.

* ¹⁰³ Il faut que les actions puissent être émises ou négociées bien après l'immatriculation et non avant.