Le risque pénal dans la constitution des sociétés commerciales en droit OHADA ( Organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des affaires )

Paragraphe2 : le caractère inégalitaire de la sanction

L'acte uniforme relatif aux sociétés commerciales et GIE a posé un certains nombre d'incriminations relatives à la constitution et à la vie des sociétés et a prévu un renvoi aux Etats membres de l'OHADA pour l'application des sanctions encourues par les auteurs des infractions prévues. Mais il faut rappeler que les Etats n'ont pas les mêmes objectifs encor moins les mêmes niveaux de développement. A cela s'ajoute l'existence de politiques criminelles au sein desquelles des enjeux prioritaires d'un domaine ou d'un autre, peuvent justifier l'édiction de normes nationales favorisant la création ou la prolifération de sociétés commerciales, justifiées par le besoin économique. C'est ainsi donc que la même incrimination dans le cadre de la constitution des sociétés commerciales, puisse être sanctionnée différemment entre deux Etats, même voisins. Le caractère inégalitaire de la sanction n'est rien d'autre qu'une conséquence de la politique de l'organisation en matière pénale. A coté des incriminations prévues et dont il faut chercher la sanction au plan interne, les législateurs nationaux pourront en consacrer d'autres.

Le législateur national n'ira pas s'inscrire dans une logique de dépénalisation d'une infraction prévue par l'acte uniforme. Seulement, il est fréquent de voir des incriminations prévues par les lois nationales similaires en tout ou en partie à l'esprit d'une infraction de la vie sociale et la sanction qu'il incombe de donner à un contrevenant va se référer à cette peine prévue. Les règles de procédure pénale en vigueurs dans l'Etat de commission de l'infraction s'appliquent aussi naturellement. Il ya que l'un des objectifs de l'OHADA est d'assurer le retour des investisseurs dans l'espace qu'elle régit, ce qui pourrait se traduire comme une compétition entre Etats et pour attirer le maximum d'investisseurs, certains Etats n'hésiteront pas à créer ce qu'on appelle des « paradis pénaux^113(*) ». Mais également, l'organisation a aussi pour objectif de mettre fin à l'insécurité juridique et judiciaire dans son espace, de ce fait, inéluctablement, on assistera à la rigueur dans la sanction pour certains Etats. Cependant et selon leur propension à la rigueur ou à la flexibilité^114(*), les Etats choisiront les sanctions devant assurer le respect de la norme communautaire, qui est corrélativement à l'origine des disparités de sanctions pénales même si les conséquences peuvent s'avérer multiples.

L'inégalité est alors traduite par rapport à la sanction qui est infligée à l'auteur de l'infraction qu'il s'agisse d'une peine assez lourde ou d'un vide répressif dans le cadre de deux Etats membres ou de l'organisation dans son ensemble. Il faut dire que relativement à la compétence des juridictions internes pour connaitre de l'application du droit communautaire, le juge procède souvent à l'interprétation de la loi pénale. Si le principe de la légalité des délits et des peines implique une interprétation stricte, la loi peu faire l'objet d'une interprétation littérale ou téléologique^115(*). Le juge appliquant les dispositions pénales contenues dans l'acte uniforme, devra lire le texte concerné en se basant sur l'intention du législateur. Mais la cour commune de justice et d'arbitrage est la juridiction compétente pour connaitre des décisions rendues en appel et constitue un troisième degré de juridiction. Cette situation est pour éviter aux juridictions nationales leur propre compréhension des actes uniformes ou même du traité et la réponse l'acte fondamental de l'OHADA s'inscrit dans le sillage du souci de sauvegarder la logique du système. Mais si les Etats membres ont la latitude de déterminer les sanctions applicables, il faut dire que la réalité et l'absence d'une coercition automatique engendrent dans la pratique une sorte de relaxe ou d'impunité de certains agents pénaux dans le temps. Ces auteurs, non pas sans toujours faire face à une volonté étatique d'organiser la répression, tombent sous l'infiltration du champ de l'informel ou de l'absence de moyens structurels ou conjoncturels. C'est dans ce cadre qu'il faut envisager l'assouplissement du régime de la sanction.

* ¹¹³ Terme souvent utilisé pour faire référence aux contrées ou la loi est moins rigoureuse et ou l'interdit fait l'objet d'une attention moins ferme. Dans le cadre de l'OHADA, les législations nationales peuvent sanctionner légèrement des incriminations pénales et créer ainsi des « paradis pénaux ». Au plan fiscal, là ou les de la loi. Cf. à ce titre l'art 19 du règlement et procédure de la cour commune de justice et d'arbitrage, code commenté

* ¹¹⁴Art 19 règlement et procédure CCJA précité, OHADA, 2è édition, 2002, p46. : Les exonérations sont plus présentes dans certains endroits et les firmes n'hésitent pas à créer une implantation pour bénéficier des avantages.

* ¹¹⁵ Cf. le principe de l'interprétation stricte de la loi pénale, même si l'interprétation peut être littérale ou téléologique dans certains cas mais jamais analogique.