Le risque pénal dans la constitution des sociétés commerciales en droit OHADA ( Organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des affaires )

Section 2 : La commission d'actes mensongers sur la réalité du capital social.

Les fondateurs de sociétés commerciales sont tentés de commettre des infractions sur la réalité du capital social. C'est ainsi que le législateur OHADA a prévu d'incriminer successivement deux sortes de mensonges relatifs aux allégations fausses sur l'établissement des certificats de dépôt des souscriptions ou des versements (paragraphe1) et à la surévaluation des apports (paragraphe2)

Paragraphe1 : La commission de fausses allégations sur le certificat de dépôt 

Le législateur prévoit cette incrimination relativement à l'établissement du certificat de dépôt des souscriptions et des versements. L'acte de société pouvant être un acte sous seing privé qui doit faire l'objet dune immatriculation au registre du commerce et du crédit mobilier, il ne fait en principe pas l'objet d'une authentification de la part du notaire. Il faut rappeler que toute constitution de société suppose un capital social, même si des auteurs le qualifient « d'institution qui parait vieillotte et dépassée »^37(*). Le législateur a exigé des fondateurs que soit déclaré chez le notaire ou le dépositaire proclamant la sincérité des souscriptions et la réalité des versements correspondants^38(*).Au regard des alinéas 1et 2 de l'article 887 de l'acte uniforme sur les sociétés commerciales et GIE, les auteurs d'actes mensongers constitués par les fausses allégations notées dans l'établissement du certificat de dépôt de souscriptions ou de versements sont punissables. Cet article en effet reprend une disposition française^39(*) qui incrimine l'établissement de faits fictifs dans le certificat de dépôt. Il dispose : « encourent une sanction pénale, ceux qui, sciemment, par l'établissement du certificat du dépositaire constatant les souscriptions et les versements auront affirmés sincères et véritables des souscriptions qu'ils savaient fictives ou auront déclarés que des fonds qui n'ont pas été mis définitivement à la disposition de la société ont été définitivement versés,...ou auront remis au dépositaire une liste des actionnaires mentionnant des souscriptions fictives ou le versement de fonds qui n'ont pas été mis définitivement à la disposition de la société ».

Toutefois il peut y avoir libération immédiate de l'apport sans qu'il ne soit nécessaire de passer par une souscription mais le contraire n'est pas possible dans la mesure où c'est la réalisation de l'apport qui importe. Il faut rappeler que Le capital de la société anonyme doit être entièrement souscrit avant la date de la signature des statuts ou de la tenue de l'assemblée générale constitutive^40(*) La souscription étant l'engagement d'une personne qui veut faire partie d'une société. En l'absence de souscription, la constitution de la société serait irrégulière. Mais la jurisprudence a apporté une atténuation à la règle en admettant qu'en cas d'absence partielle de souscription, le capital social peut être réduit afin de régulariser la situation. Dans le même temps, il ressort de la lecture de l'art. 390 que la souscription des actions représentant les apports en numéraire doit être constatée par un bulletin de souscription établi par les fondateurs. Il s'agit donc pour le législateur de réprimer un mensonge destiné soit à rechercher le capital, en attirant frauduleusement les souscripteurs, soit à affirmer de façon inexacte la réalité du capital souscrit.

L'élément matériel constitué par les faits faux et celui intentionnel traduit par la mauvaise foi de l'auteur conduisent à établir l'existence de ce délit. La doctrine tient beaucoup compte de l'affectio societatis pour apprécier l'existence ou non de la réalité. Cette position est suivie par une jurisprudence^41(*)dans laquelle le juge traduit une souscription de fictive en l'absence de l'affectio societatis. Le délit d'établissement frauduleux du certificat est supposé commis le jour d'établissement du certificat, ce qui fait courir la prescription à partir de cette date, fondant certains auteurs en comparaison avec certains types d'infractions d'affaires à parler d'infractions imprescriptibles^42(*).

La souscription ne doit pas revêtir un caractère fictif, en effet, les fondateurs vont avoir pour tache de rédiger les projets de statuts : ils permettront de recueillir les premiers fonds des futurs actionnaires, lesquels ne voudront s'engager qu'en connaissance de cause c'est-à-dire informés sur les conditions statutaires de la société.

Ce projet de statuts n'est cependant légalement exigé que pour la constitution des SA faisant appel public à l'épargne, bien qu'il soit fortement conseillé pour les autres SA. L'appréciation du caractère fictif du bulletin de souscription est faite en rapport à la validité du contrat tant à l'égard de son contenu qu'à l'égard des parties notamment des souscripteurs qui, doivent vouloir devenir futurs associés^43(*). Le certificat de souscriptions ou de versements devant être déposé chez le notaire, on conçoit rarement que celui-ci certifie avoir reçu des fonds en dépôt si tel n'est pas le cas.

Il résulterait donc de la certification du notaire ou du dépositaire d'avoir reçu des fonds alors qu'ils sont fictifs une caractérisation de l'élément matériel du délit, contraire à l'exigence de la réalité des versements.

En France, le dépositaire lui même ne peut se voir poursuivi, il n'a pas les pouvoirs de réaliser le contrôle de la véracité des souscriptions. Seuls ceux qui auront fourni les informations nécessaires à l'établissement du certificat du dépositaire peuvent être inquiétés.

L'élément intentionnel, traduit par la mauvaise foi résulterait du fait que les auteurs de l'infraction savent que les souscriptions sont fictives.

Il faut rappeler qu'au moment de la constitution des sociétés commerciales, très souvent les souscriptions sont fictives ou les déclarations de souscription même notariées, sont fausses. Pour les SARL, le capital doit être entièrement libéré entre les mains du notaire ou déposé dans un compte ouvert en banque au nom de la société en formation^44(*).Dans la pratique, le capital est déposé en banque car, c'est au vu de l'attestation bancaire et de la déclaration notariée que le ministère du commerce donnera son autorisation pour l'immatriculation au registre du commerce et du crédit mobilier.

L'absence d'apport ou l'existence d'apports fictifs sont des vices pouvant affecter la constitution du capital social et dans le même temps rendre irrégulière la constitution de la société. Un autre acte mensonger est prévu par le législateur OHADA, il s'agit de la surévaluation des apports, surtout en nature.

* ³⁷ GUYON Yves : « la mise en harmonie du droit français des sociétés avec la directive des communautés européennes sur le capital social », JCP 1982, I, n 3067.

* ³⁸ En Allemagne par exemple, le fondateur considéré comme un partenaire de la société servant de base à la société juridique à naitre des l'immatriculation et la personnalité des apporteurs de capitaux perd toute importance au profit des organes de la société.

* ³⁹ Art 433-1 loi française du 24juillet 1966

* ⁴⁰ Art 388 AUSCGIE

* ⁴¹ Cass Crim ,16 mars 1981, dans cette jurisprudence, le juge a estimé que lorsque le désir de s'associer fait défaut, le souscripteur n'est qu'un « prête nom » et la souscription est fictive.

* ⁴² FREYRIA Charles, « Imprescriptibilité des infractions en droit pénal », JCP, 1996, I ,563

* ⁴³ CISSE Abdoullah, Sociétés Commerciales et GIE, titre 3, incriminations pénales, collection Droit uniforme africain, BRUYLANT, BRUXELLES, JURISCOPE, p 252 citant

DOUCOULOUX Favard, op, cit, n 11

* ⁴⁴ Art 313 AUSCGIE