Le risque pénal dans la constitution des sociétés commerciales en droit OHADA ( Organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des affaires )

Paragraphe2: L'émission d'actions devant une absence d'immatriculation ou une immatriculation frauduleuse.

L'acte uniforme prohibe l'émission d'actions en cas de défaut d'immatriculation ou d'immatriculation obtenue par fraude^54(*). L'immatriculation est l'acte par lequel la société accède à la vie juridique. On comprend aisément alors que cette formalité fasse obstacle à la régularité d'une action émise ou même négociée, en effet, « les sociétés et les autres personnes morales visées à l'acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique doivent requérir leur immatriculation dans le mois de leur constitution^55(*) auprès du RCCM^56(*) de la juridiction dans le ressort de laquelle est situé leur siège social. L'exception est cependant faite par l'article 97 de l'acte uniforme aux sociétés en participation.

La constitution des sociétés commerciales devant obéir aux règles de fons et de forme prescrites et l'activité commerciale pouvant être exercée sans que la personne soit immatriculée, tout comme les personnes assujetties ne peuvent dans le cadre de leur activité commerciale, opposer aux tiers et aux administrations publiques les faits et actes sujets à mention que lorsque ceux-ci ont été publiés au registre^57(*), la question de la constitution de la société commerciale dés la signature des statuts permet d'envisager les situations ou une société pourrait exister et exercer son activité fictivement. Mais, toujours est- t'il que l'immatriculation constitue un préalable à la régularité d'une émission d'action. C'est même ce qui explique que lorsque l'immatriculation est obtenue frauduleusement l'émission d'action reste incriminée par l'AUSC. Cependant on ne peut affirmer à priori l'existence d'infraction de publicité du fait de l'existence de sociétés fictives. C'est ce qui fait que la loi emprunte en quelque sorte la sanction par rapport à la prohibition de l'émission d'actions en cas d'irrégularités de constitution, d'absence de formalités d'immatriculation ou d'immatriculation obtenue par fraude.

L'acte uniforme pose parallèlement à la validité d'une émission d'action des règles propres aux sociétés faisant appel public à l'épargne .Il s'agit en plus des formalités communes et au regard de l'article 905 de l'AUSC de la notice qui doit être insérée au journal d'annonces légales et les prospectus et circulaires devant mentionner la signature de la personne ou du représentant de la société de qui l'offre émane et préciser si les valeurs offertes sont cotées ou non et le cas échéant, dans qu'elle bourse ...en effet, il stipule: « encourent une sanction pénale les présidents, les administrateurs ou les directeurs généraux de société qui auront émis des valeurs mobilières, offertes au public sans qu'une notice soit insérée dans le journal d'annonces légales...sans que les prospectus et circulaires reproduisent les énonciations de la notice...»^58(*). Selon un auteur, « sont réputés faire publiquement appel à l'épargne, les sociétés dont les titres sont inscrits à la cote officielle, à compter de cette inscription, ou qui, pour le placement des titres, ont recours à des établissements de crédit »^59(*)

La doctrine assimile en général les irrégularités de constitution non pas comme des infractions puisque le régime de la nullité intervient pour les sanctionner en plus de la possibilité donnée pour une régularisation future, mais comme un préalable à l'accomplissement d'une émission régulière d'action. C'est à ce titre que l'immatriculation au RCCM obtenue après le constat du respect des conditions de constitution des sociétés commerciales permet de regarder comme valable l'émission d'action.

La commission de cette infraction ne pose pas en des termes simples, à en croire certains auteurs^60(*), même s'il est tout de même certain selon M. DELMAS-MARTY que « l'infraction est commise lorsque les titres, matériellement crées, sont séparés de leur souche et remis effectivement aux ayants droit » quoi qu'il en soit, que l'on fasse appel à la notion de titres, peu importe que le titre soit négociable ou non, qu'il intervienne avant ou après la constitution des sociétés ^61(*)ou que l'on considère seulement la constitution des sociétés commerciales, l'émission d'actions reste une infraction se rattachant à la constitution des sociétés commerciales OHADA, incriminée au titre des infractions constatées dans les activités des sociétés irrégulières.

C'est en tout filigrane ce qui relève de la lecture des articles 886 et 905 de l'acte uniforme relatif aux sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique qui, ne sanctionne pas l'irrégularité en question mais, s'appuie sur elle pour incriminer l'émission d'action^62(*).

Tout comme l'émission d'action, la négociation d'actions peut être constitutive d'infractions dans une certaine mesure (section 2)

* ⁵⁴ Incrimination qui ressort de l'article 886 de l'Acte Uniforme relatif aux Sociétés Commerciales et GIE

* ⁵⁵ C'est ce qui ressort de la lecture 27 de l'AU portant droit commercial général qui pose cette règle comme participant à la constitution des sociétés commerciales OHADA.

* ⁵⁶ Registre du Commerce et du Crédit Mobilier

* ⁵⁷ Cf. Observations JAUFFRET sous Rouen, 30 novembre 1967, RTD com., 641

* ⁵⁸ Art 905 de l'acte uniforme relatif aux sociétés commerciales et GIE qui pose des conditions de validité des émissions d'actions de certaines sociétés faisant appel public à l'épargne.

* ⁵⁹LACOSTE (J), « Responsabilité pénale: infractions aux règles d'émission et de négociation d'actions », JCP, 1994, n 43. 

* ⁶⁰ LARGUIER(J), droit pénal des affaires, Paris, Armand Colin, 9em éd, 1998, p. 305. 

* ⁶¹ Cass. Crim. , 8 février 1861, S., 1861,1, p. 668.

* ⁶² Cass Crim. ,20 juillet. 1907, Revue des sociétés, 1907, p. 556.