B - Définition « stipulative » et
composantes de la liberté d'entreprendre (conception large)
La liberté d'entreprendre, comme la liberté du
commerce et de l'industrie, n'est pas définie par le droit. Ainsi nous
donnerons notre propre définition de ce concept. A ce propos, selon
M. GUIBAL, « Le plus sage sera de s'en tenir, non pas
à une définition de la liberté du commerce et de
l'industrie qui n'est nulle part donnée, mais à l'idée que
semblent s'en faire les juridictions, lorsqu'elles l'utilisent à la fois
comme justificatif d'activités économiques et comme limite
d'autres activités économiques. » C'est donc à
travers le contenu, l'application et les limites de la liberté
d'entreprendre que nous pouvons la définir. C'est pourquoi nous nous
permettons de donner une définition large de ce principe, au-delà
même de ce que nous en dit la jurisprudence, qui n'emploie pas toujours
expressément les termes de liberté d'entreprendre ou de
liberté du commerce et de l'industrie dans des situations analogues.
La doctrine a pu donner une définition
intéressante de la liberté d'entreprendre qui serait la «
liberté d'exercer une activité professionnelle, commerciale ou
industrielle et donc d'accéder à ce type d'activité.
»48 Cette définition comporte deux
éléments : le libre exercice d'une activité
économique privée et la libre création de cette
activité ou son accès (accès à une profession,
acquisition d'une société, etc.) Il serait réducteur de
voir dans la liberté d'entreprendre uniquement la liberté de
création d'une activité ou son accès car ces
dernières ne peuvent être réelles que si elles
s'accompagnent de la liberté d'exercer l'activité. En s'inspirant
de cette dernière définition, nous définirons la
liberté d'entreprendre comme la liberté
conférée aux personnes privées d'exercer une
activité économique et donc de la créer ou d'y
accéder, de la gérer matériellement, de l'exploiter
économiquement et d'y mettre un terme.
Concernant le contenu de la liberté d'entreprendre, M.
CARCASSONNE nous dit que « c'est entreprendre, c'est exploiter, c'est
aussi contracter (...), c'est aussi rechercher. »49 Globalement, la
liberté d'entreprendre correspondrait à la vie de
l'activité économique : création de l'activité ou
son accès, exercice de l'activité et fin de l'activité.
Nous définirons les composantes de cette liberté en donnant des
exemples de limites à cette liberté.
48 FERRIER D., Libertés et droits
fondamentaux sous la direction de R. Cabrillac, M-A Frison-Roche et T.
Revet, Dalloz 2011 (17e édition), p. 770. Dans sa
définition, l'auteur traite de la liberté du commerce et de
l'industrie, dans laquelle il inclut la liberté d'entreprendre.
49 CARCASSONNE G., op. cit. note 2
20
Créer ou accéder.
Premièrement, la liberté d'entreprendre consiste
à créer une activité économique ou à y
accéder. Concrètement, l'entrepreneur pourra créer,
acquérir ou organiser une entreprise, ce qui inclut par exemple le libre
choix de la forme de l'entreprise (société anonyme, SARL, etc.)
et le libre choix dans cette création de s'associer ou de ne pas
s'associer (exemple : auto entrepreneur). De même, on peut parler de
liberté d'établissement ou d'installation, ce
qui implique le libre choix du lieu d'installation, y compris l'absence de lieu
fixe (commerce ambulant), le libre choix du moment et de la durée de
l'installation et la liberté de cumuler plusieurs activités
économiques. M. GUIBAL précisera à ce sujet qu'« il
n'en reste pas moins que la liberté d'installation est indiscutablement
confortée par les diverses incitations que les personnes publiques
mettent en place depuis de nombreuses années : aides financières,
soutiens juridiques, avantages fonciers, exonérations fiscales, etc.
»50
Enfin, le libre accès à une activité
économique ne se résume pas aux professions mais peut
s'étendre par exemple au libre accès aux contrats publics qui est
fondé sur la liberté d'entreprendre.
Cette première composante de la liberté
d'entreprendre connait des limites comme par exemple les conditions
d'accès à certaines activité économique
(capacité commerciale pour un commerçant, achat d'une charge pour
un notaire, obtention d'un diplôme pour un médecin, etc.). De
même, on peut relever l'obligation dans certains cas de
déclaration d'existence qui consiste par exemple à se faire
connaître des tiers en tant que commerçant, artisan ou
professionnel libéral (inscription au Registre du commerce et des
sociétés, inscription à un ordre professionnel, etc.). De
même, certaines activités sont réservées à la
puissance publique (création d'un crématorium,...) ou interdites
(commerce de stupéfiants,...).
Exercer. Deuxièmement, la
liberté d'entreprendre inclut la liberté d'exercer, gérer
ou exploiter une activité économique. Il s'agira par exemple de
définir la stratégie commerciale, choisir ses partenaires,
collaborateurs51 ou encore se constituer une clientèle et
l'étendre.52 De
50 GUIBAL M., op. cit., note 5
51 CC, 88-244 DC, 20 juill. 1988, Loi portant
amnistie, « Considérant que les dispositions de l'article 15
risquent de mettre en cause la liberté d'entreprendre de l'employeur
qui, responsable de l'entreprise, doit pouvoir, en conséquence, choisir
ses collaborateurs ; que, dans certains cas, elles peuvent également
affecter la liberté personnelle de l'employeur et des salariés de
l'entreprise en leur imposant la fréquentation, sur les lieux de
travail, des auteurs d'actes dont ils ont été
victimes ; » NB : l'article 15 précité est relatif à
l'amnistie des
sanctions professionnelles et à la
réintégration de certains salariés.
21
même, il s`agira de pouvoir embaucher librement dans le
cadre de cette activité. Plus largement sur ce dernier point, on parlera
de liberté du travail. La liberté d'embaucher
n'est pas sans limite, par exemple, l'employeur devra respecter le droit du
travail et l'interdiction en droit de la discrimination. Concernant la
discrimination, il faut se méfier du caractère péjoratif
trop souvent conféré à ce terme. En effet, dans le cadre
d'une embauche, l'employeur, peut tout à fait faire des discriminations
sur l'expérience ou les compétences des candidats. La
discrimination sera inacceptable lorsqu'elle consistera en une distinction ou
préférence fondée sur un critère illégal ou
illégitime comme l'origine ethnique, le sexe, la religion ou encore
l'orientation sexuelle du candidat.
Plus précisément, cette liberté
d'exercice est, selon M. GUIBAL, multiforme et « recouvre, en effet, une
multitude de possibilités de choix variés : des méthodes
de gestion, des procédés de fabrication, des matières
premières, des produits à utiliser, des outils, des techniques de
vente, des réseaux de distribution, des modalités de
commercialisation, etc. Elle concerne tout à la fois la liberté
de décision, la fixation du bénéfice, la
possibilité de faire ou de ne pas faire crédit, d'accepter ou non
d'être payé autrement qu'en espèces, de faire ou non de la
publicité, la diversification des activités, la modernisation,
l'informatisation, l'arrêt de la production, etc. La liste pourrait
être prolongée sans peine. Toutes ces parcelles de libre arbitre,
variables selon les secteurs et d'importance inégale selon les
intéressés, sont évidemment intégrées
à la liberté du commerce et de l'industrie. »53
Ensuite, cette liberté comprend la
liberté contractuelle qui consiste en la liberté
de contracter ou de ne pas contracter (vendre ou de ne pas vendre, etc.), de
négocier des clauses du contrat (conditions de vente, prix, etc.) et de
choisir son cocontractant (fournisseur, client, etc.). La question qui peut se
poser ici est de savoir si la liberté contractuelle est une composante
ou une mise en oeuvre de la liberté d'entreprendre. Notre conception
large nous laisse à penser que la liberté contractuelle est
à la fois une composante et une mise en oeuvre de la liberté
d'entreprendre. Cette liberté peut être limité par exemple
au regard de l'interdiction en principe du refus de vente vis-à-vis des
consommateurs.
52 CC, 84-181 DC, 11 octobre 1984 : «
Considérant que ceux-ci ne sauraient davantage soutenir que ces
dispositions méconnaissent la liberté d'entreprendre alors
qu'elles ne limitent en rien la création de nouveaux quotidiens ou
l'expansion de la clientèle des quotidiens existants ; »
53 GUIBAL M., op. cit., note 5
22
Ensuite, la liberté d'exercice consiste aussi dans la
liberté de poursuivre ad personam l'activité
entreprise (bien entendu, en dehors des cas de faillite, etc.). On
peut trouver comme limites, par exemple, les nationalisations54 qui
portent inévitablement atteinte au libre exercice. De même, quand
un droit exclusif sur un objet de propriété intellectuelle tombe
dans le domaine public, le détenteur perd son monopole d'exploitation au
profit des tiers. La limite à la liberté d'entreprendre de ces
tiers se trouve dans le respect de l'intégrité de l'oeuvre,
imposé par le droit moral de l'auteur.
On inclut aussi dans le cadre de cette liberté
d'exercer, la liberté de la recherche et de l'innovation.
Nous envisageons ici la liberté de la recherche au sens de la
liberté d'entreprendre, à savoir dans une optique
économique et essentiellement dans le domaine de la recherche et
développement. Au niveau de la recherche, on peut citer comme exemple le
droit d'effectuer des recherches médicales sur les personnes. Quant
à l'innovation, on peut se référer à la protection
juridique des inventions biotechnologiques55 qui vise à
définir une approche commune de l'attribution des brevets liés
aux biotechnologies. Précisons toutefois que le droit d'effectuer des
recherches sur un objet précis n'implique pas nécessairement la
brevetabilité de ce dernier. Ainsi la question de la
brevetabilité ne doit pas être confondue avec celle de la
liberté de la recherche, bien que ces deux questions puissent être
liées.
A ce sujet, Mme Gaumont-Prat éclaircit les liens entre
brevet, recherche, innovation et liberté d'entreprendre : « Il
importe de souligner le paradoxe inhérent au brevet pour comprendre le
sens et la portée de la directive du 6 juill. 1998 sur la protection
juridique des inventions biotechnologiques : ce sont des considérations
tirées de l'intérêt général qui ont conduit
le législateur à créer des monopoles au profit du
breveté dans un système économique fondé sur la
liberté d'entreprendre : le brevet constitue un facteur de
développement technique et de progrès économique.
»56
Il faut aussi noter que le droit de la propriété
intellectuelle, en ce qu'il confère à un individu un monopole, un
droit exclusif sur un objet de propriété intellectuelle (comme
une invention),
54 Alinéa 9 du Préambule de la
Constitution du 27 octobre 1946 : « Tout bien, toute entreprise, dont
l'exploitation a ou acquiert les caractères d'un service public national
ou d'un monopole de fait, doit devenir la propriété de la
collectivité. »
55 Voir en ce sens par exemple la directive n°
98/44 du 6 juillet 1998 relative à la protection juridique des
inventions biotechnologiques
56 GAUMONT-PRAT H., « Les tribulations en
France de la directive n° 98/44 du 6 juillet 1998 relative à la
protection juridique des inventions biotechnologiques », Recueil
Dalloz 2001 p. 2882
23
n'est pas une composante de la liberté d'entreprendre
mais une mise en oeuvre de cette dernière. En effet, la protection
conférée par un brevet sur une invention permet à son
titulaire de protéger l'exercice de son activité
économique en ce qu'il est assuré d'avoir, en théorie, le
temps d'amortir ses investissements grâce au monopole d'exploitation qui
lui est conféré ; comme le permet, en l'absence de droits
exclusifs, l'action en concurrence déloyale (notamment l'action en
contrefaçon). Toutefois, en tant que modalité d'exercice de la
liberté d'entreprendre et condition d'exercice du droit de
propriété57, le droit de la propriété
intellectuelle est aussi une limite à la liberté d'entreprendre
des tiers au bénéficiaire de droits exclusifs.58 Ainsi
la liberté d'entreprendre des uns peut constituer une limite à la
liberté d'entreprendre des autres. On revient ainsi à l'un des
fondements de la liberté d'entreprendre, l'article 4 de la DDHC de 1789,
et aux relations qu'entretiennent la liberté d'entreprendre et le droit
de propriété ; modalité et parfois condition d'exercice de
cette dernière.59
Par ailleurs, on notera comme exemple de limite à la
liberté de la recherche l'encadrement juridique de la recherche
scientifique sur l'embryon et les cellules souches embryonnaires. Ainsi, la loi
n° 2011-814 du 7 juillet 2011 relative à la bioéthique
interdit par principe la recherche dans ce domaine (sauf dérogations).
Cette loi est d'ailleurs actuellement remise en question devant le parlement
français.
Mettre fin. Troisièmement, nous
affirmons qu'il existe, quelle que soit la valeur juridique qu'on lui donne,
une liberté de mettre fin à une activité économique
(cessation de l'activité), composante de la liberté
d'entreprendre. Elle consisterait, à la fois en la liberté de
détruire l'activité qui nous appartient et en la liberté
d'en démissionner (l'activité continue d'exister).
57 CC, 90-283 DC, 08 janvier 1991 : «
Considérant que les finalités et les conditions d'exercice du
droit de propriété ont subi depuis 1789 une évolution
caractérisée par une extension de son champ d'application
à des domaines nouveaux ; que parmi ces derniers figure le droit pour le
propriétaire d'une marque de fabrique, de commerce ou de service,
d'utiliser celle-ci et de la protéger dans le cadre défini par la
loi et les engagements internationaux de la France ; »
58 « Les droits de propriété intellectuelle
instituent des monopoles d'exploitation qui dérogent à la
liberté du commerce et de l'industrie, M. Vivant et J.-M.
Bruguière, Droit d'auteur, Précis Dalloz, 2009, n° 62, p.
69., » cité par EDELMAN B., « L'oeuvre ne meurt jamais »,
Recueil Dalloz 2011 p. 1708
59 Par exemple, voir en ce sens : SCHOETTL J-E.,
« Le Conseil constitutionnel et la loi relative à la
solidarité et au renouvellement urbains », AJDA 2001 p. 18
: « Or, en soumettant systématiquement à autorisation
administrative tout changement de destination d'un local commercial ou
artisanal, la disposition critiquée, a jugé le Conseil, portait
au droit de propriété et à la liberté
d'entreprendre une atteinte hors de proportion avec l'objectif poursuivi (en ce
sens, v. déc. n° 2000-433 DC du 30 juin 2000, « Sur les
articles 65 et 66 de la loi »). »
24
Pour comprendre les limites qui peuvent être
apportées à cette liberté, il faut garder à
l'esprit que les entreprises sont des petites sociétés (au sens
de « groupe social formé de personnes qui se réunissent pour
une activité ou des intérêts communs »60)
que le droit cherche à protéger. En effet, l'entreprise est dans
un monde économique avec des créanciers, des tiers et la chute
d'une entreprise entraine des effets étendus. Ainsi par exemple, dans un
objectif de protection de l'entreprise, ses membres et des tiers, la
banqueroute, qui peut être analysée comme la faillite
frauduleuse d'une entreprise, est une infraction pénalement
réprimée par l'article L. 654, s. du Code de Commerce et
constitue une limite à la liberté de mettre fin à une
activité économique. Par ailleurs, le législateur a
tenté de réglementer les parachutes dorés
(indemnités de départ versées aux dirigeants
d'entreprises)61, ce qui confirme que la liberté de de
quitter une activité économique ou d'y mettre fin n'est pas
absolue.
A titre d'illustration générale, nous pouvons
évoquer la décision n° 2001-455 DC du 12 janvier 2002
à travers laquelle le Conseil Constitutionnel a pu censurer au nom de la
liberté d'entreprendre l'article 107 de la loi de modernisation sociale,
qui opérait une modification de la définition du licenciement
économique. Le Conseil a considéré que « le cumul des
contraintes que cette définition fait ainsi peser sur la gestion de
l'entreprise a pour effet de ne permettre à l'entreprise de licencier
que si sa pérennité est en cause ; qu'en édictant ces
dispositions, le législateur a porté à la liberté
d'entreprendre une atteinte manifestement excessive au regard de l'objectif
poursuivi du maintien de l'emploi ; ». Quelles composantes de la
liberté d'entreprendre étaient mises en cause ?
Premièrement, en suppriment l'adverbe « notamment » de la
liste des situations économiques permettant de licencier et donc en
limitant aux trois cas qu'il énonce les possibilités de
licenciement économique, le législateur a écarté le
motifs tiré de la simple cessation d'activité de l'entreprise
(limite à la liberté de mettre fin). Deuxièmement, avec la
notion de « difficultés sérieuses n'ayant pu être
surmontées par tout autre moyen », le juge est conduit à
« substituer son appréciation à celle du chef d'entreprise
quant au choix entre les différentes solutions possibles
»62 et ainsi
60 Dictionnaire Larousse.
http://www.Larousse.fr/ (page consultée le 4 mars 2013)
61 Selon la loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005
pour la confiance et la modernisation de l'économie, l'octroi de
parachutes dorés doit faire l'objet de conventions
réglementées approuvées par le CA et l'AG des actionnaires
et la loi du 21 août 2007 dite « TEPA » (en faveur du travail,
de l'emploi et du pouvoir d'achat) qui dispose que ces conventions soient
rendues publiques et fixent des critères de performance du
bénéficiaire des parachutes dorés.
62 CC, 2001-455 DC, 12 janvier 2002
25
contrôler les choix stratégiques de l'entreprise
qui relèvent, en vertu de la liberté d'entreprendre, du pouvoir
de gestion du seul chef d'entreprise (limite à la liberté
d'exercer).
Liberté du commerce et de l'industrie et libre
concurrence. Enfin, la liberté d'entreprendre inclut la
liberté du commerce et de l'industrie et donc toutes les composantes de
cette dernière, ce qui nous permet en théorie d'inclure la libre
concurrence. Toutefois, si comme une partie de la doctrine l'affirme, la libre
concurrence devait être exclue de la liberté d'entreprendre, elle
devrait au minimum être considérée comme une mise en oeuvre
de cette dernière. En effet, par exemple, l'abus de position dominante,
qui est contraire à la libre concurrence, est une pratique ayant
notamment comme effet de fermer ou de restreindre l'entrée du
marché à de nouveaux concurrents et ainsi de porter atteinte
à la liberté d'entreprendre de ces derniers. De même, la
liberté de la concurrence consistera par exemple, du point de vu des
individus, en la liberté de pouvoir attirer la clientèle de ses
concurrents.
Par ailleurs, concernant les rapports entre la libre
concurrence et l'interventionnisme public, la jurisprudence depuis
193063 est constante sur le principe de l'interdiction de
création d'un service public dans l'économie. Toutefois depuis
2006, l'interventionnisme est autorisé en cas d'intérêt
public local résultant notamment d'une carence de l'initiative
privée.64 L'adverbe « notamment » offre ainsi une
perspective interventionniste bien plus large aux personnes publiques. En cas
d'intervention, la collectivité territoriale devra respecter la libre
concurrence, sauf si cette intervention résulte du prolongement d'un
service public existant65, de l'exploitation d'une dépendance
du domaine public,66 ou d'un service « in house
».67
La liberté d'entreprendre permet donc en principe
à toutes personnes privées d'entrer sur le marché.
Aujourd'hui, notamment avec le marché intérieur, nous nous devons
étendre notre étude de la liberté d'entreprendre à
son équivalant en droit de l'Union européenne.
63 CE, 30 mai 1930, Chambre syndicale du commerce en
détail de Nevers
64 CE, 31 mai 2006, Ordre des avocats au barreau de
Paris, n°275531
65 CE, 18 décembre 1950, Delansorme : il
s'agissait d'un parc de stationnement qui a été
complété par une station-service ; CE, 1996, SARL La Roustane :
une université a pu créer une librairie universitaire en soin
sein.
66 CE, 5 mai 1944, Compagnie maritime de l'Afrique
oriental ; CE, 29 janvier 1932, Société des autobus antibois
67 CE, 29 avril 1970, Société Unipain
: En l'espèce, une caserne militaire avait décidé de
créer un service de boulangerie pour nourrir ses militaires
(satisfaction des besoins d'un service public existant).
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