B - L'article 36 du TFUE et le principe de
précaution
Article 36 TFUE. Parmi les raisons invocables
pour justifier des dérogations à la liberté de
circulation, on trouve dans l'article 36 TFUE la « protection de la
santé et de la vie des personnes et des animaux ou de
préservation des végétaux ».
Ainsi, selon le même raisonnement que nous avons
évoqué concernant les exigences impératives, l'article 36
permet de porter atteinte au libre exercice d'une activité
économique.
Pour mettre en oeuvre ces dérogations, les Etats
devront respecter les exigences posées par l'article 36 TFUE et la
jurisprudence de la Cour.
Premièrement, l'article 36 TFUE impose que la mesure ne
constitue pas une « discrimination arbitraire », c'est-à-dire
qu'elle ne doit pas s'appliquer qu'aux produits importés ou
exportés. De même, la mesure ne doit pas constituer une «
restriction déguisée dans le commerce entre les Etats membres
». Par exemple, constitue une restriction déguisée le
contrôle systématique qui avait été
opéré par le Royaume-Unis sur les dindes de noël
importées depuis la France alors que le but réel était de
ralentir l'importation de ces dindes au moment des
fêtes.224
Deuxièmement, la jurisprudence impose que la mesure
intervienne en l'absence d'harmonisation communautaire complète et
respecte le principe de proportionnalité.225
Ainsi, l'article 36 ouvre une voie complémentaire
permettant la mise en place par les Etats de restriction à la libre
circulation des marchandises fondées sur la protection de la
santé. La
224 CJCE, 15 juillet 1982, Commission des Communautés
européennes contre Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord,
Affaire 40/82
225 CJCE, 20 février 1979, Rewe c/ Bundesmonopolverwaltung
für Branntwein [Cassis de Dijon]
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jurisprudence de la Cour de Justice a de même
accepté des dérogations à la libre circulation des
marchandises en appliquant le principe de précaution à l'objectif
de protection de la santé.
Principe de précaution. En 1998, la
Cour de Justice a fait application pour la première fois du principe de
précaution en matière de protection de la santé en
affirmant « que lorsque des incertitudes scientifiques subsistent quant
à l'existence d'un risque pour la santé humaine, les institutions
communautaires peuvent prendre les mesures de protection nécessaires
sans attendre que la réalité et la gravité de ces
allégations soient pleinement démontrées
»226 Par la suite, la Cour a reconnu aux Etats membres la
faculté d'appliquer le principe de précaution en matière
de protection de la santé.227
Ce principe va permettre aux institutions européennes
et aux Etats membres de prendre des mesures restreignant les échanges en
cas d'incertitude scientifique quant à l'existence d'un danger qu'il
s'agit de prévenir, et pouvant entrainer des limites à la
liberté d'entreprendre.
Ainsi par exemple, dans la jurisprudence
précitée de 1998 dite « National Farmers' Union », la
Cour de Justice a rendu un arrêt à propos de la décision
d'embargo de la Commission sur les exportations de viande bovine en provenance
du Royaume-Uni et en direction des autres Etats membres. La Commission avait
légalement justifié sa décision par un motif de protection
de la santé publique appuyé par l'application du principe de
précaution.
Toutefois, le principe de précaution pourrait
être invoqué de manière abusive par les Etats, ainsi «
c'est au juge communautaire qu'il appartient de trouver un équilibre
entre le respect des préoccupations légitimes des États
membres en matière de santé publique et la sanction d'abus
éventuels que l'évocation du principe de précaution
pourrait engendrer. »228
Nous allons voir ici quelques illustrations de mise en oeuvre
de ces dérogations dans la jurisprudence de la Cour. Donnons dès
à présent des exemples de dérogations issues de la
jurisprudence de la Cour.
226 CJCE, 5 mai 1998, Royaume Unis c/ Commission, aff. C-157/96,
« National Farmers' Union »
227 CJCE, 8 janv. 2002, Van den Bor, aff. C-428/99, Rec. I. 127,
point 40
228 DE GROVE-VALDEYRON N., « Santé publique
», Répertoire de droit communautaire, Dalloz, Août
2008 (MAJ janvier 2013)
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