Section 2 - La responsabilité contractuelle des
sous traitants
Le recours à la sous-traitance est une pratique
largement utilisée par les moyennes et grandes entreprises dans le monde
entier. Mais sous-traite une partie de ses activités pour se concentrer
sur son coeur de métier est une opération délicate. C'est
en vue d'atteindre un niveau respectable de productivité dans la
production ainsi qu'un bon niveau de qualité dans la réalisation
des travaux, de minimiser les coûts et délais. La stratégie
de production et de construction exige de l'entreprise de recourir à
l'engagement d'autres entreprises pour la réalisation de tâches
ponctuelles ou une partie des travaux. Cette pratique de sous traitance est
devenue courante tant dans l'exécution des travaux que dans le domaine
de prestation de service (principalement dans le secteur de
l'ingénierie).
Les entreprises en ont bien conscience, dès lors qu'un
processus de production peut se décomposer en plusieurs étapes
distinctes, une ou plusieurs de ces phases sont théoriquement
externalisables. De ce fait, la sous-traitance industrielle est présente
dans les secteurs les plus variés : construction, montage,
chaudronnerie, fonderie, décolletage, plasturgie, automobile etc...
L'externalisation industrielle permet à
1 Réception judiciaire: Civ. 3", 22
févr. 1989, R.C.A. 1989, n° 152.
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l'entreprise d'alléger ses coûts fixes
(investissements matériels, salaires, matières premières)
au profit des coûts variables plus proches de ses besoins réels.
Elle permet également de reporter sur le sous-traitant les risques
industriel et financier. Les techniques de fabrication étant de plus en
plus pointues, les sous-traitants industriels spécialisés
deviennent donc incontournables. La décision de choisir entre les deux
options « Faire » ou « Faire Faire » est d'une importance
capitale et une stratégie pour l'entreprise principale.
La sous-traitance se conçoit comme un partenariat mais
qui engendre nécessairement des dépendances. L'arrivée
d'un nouveau partenaire peut être déclencheur de nombreuses
réactions aux conséquences difficilement mesurables. Le donneur
d'ordre peut perdre totalement ou partiellement le contrôle sur sa
production et peut ainsi se trouver en situation de dépendance, une
position qui peut s'avérer inconfortable lors du renouvellement du
contrat de sous-traitance. En outre, des problèmes à
l'intérieur de l'entreprise donneuse d'ordre peuvent surgir se
manifestant par une démotivation du personnel qui peut croire; à
juste titre ; que la sous-traitance (l'externalisation des tâches) est le
prélude à une restructuration plus profonde de l'entreprise telle
la réévaluation des postes et des plans de carrière, la
baisse des coûts, la réduction des formations ou encore des
licenciements éventuels.
La mondialisation impose de plus en plus la division de
travail et « la spécialisation dans la spécialisation
». Les entreprises sont devenues contraintes de pratiquer la sous
traitance et déléguer une part des travaux à une ou
plusieurs entreprises. Mais en même temps, il est fort regrettable de
voir parfois la sous traitance utilisée à 100% réduisant
ainsi l'entreprise principale à un simple intermédiaire entre le
maître d'ouvrage et la société sous traitante. De ce fait,
le sous traitant réalise les travaux du projet entièrement en
place et lieu de l'entreprise principale dont le rôle se réduit
à la collecte d'une commission. D'ailleurs, c'est pour cette raison que
les marchés publics marocains ne permettent la sous traitance
qu'à hauteur de 50 % du montant des travaux de l'entreprise principale
(ou même l'interdire pour certains travaux)1.
1 Article 84 du décret N° 2-06-388 du 5
Février 2007 limite le pourcentage de la sous traitance comme suit :
« En aucun cas, la sous-traitance ne peut dépasser cinquante pour
cent (50 %) du montant du marché ni porter sur le lot ou le corps
d'état principal du marché. Toutefois, le maître d'ouvrage
peut fixer dans le règlement de consultation ou dans le cahier des
prescriptions spéciales les prestations qui ne peuvent faire l'objet de
sous-
traitance. »
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§ 1 - Cadre juridique de la sous traitance au Maroc et
en France
Hormis le décret N° 2-06-388 du 5 Février
2007 relatif à la passation et contrôle des marchés publics
qui a consacré un seul article1 à la sous traitance et
d'ailleurs d'une façon sommaire et générale, la
législation marocaine est restée muette à ce sujet aussi
important que celui de la sous traitance.
Selon la législation française et notamment la
loi N° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la
sous-traitance2, cette dernière est définie
3 par un contrat par lequel une entreprise demande à une
autre entreprise de réaliser une partie de sa production ou des
composants nécessaires à sa production.
Le sous-traitant est différent du fournisseur car il
fabrique un produit conçu par le donneur d'ordres ou ; souvent ; en
commun avec lui. Le produit est fabriqué par le sous-traitant pour le
compte exclusif du donneur d'ordre et ne porte pas son nom. Le sous-traitant
s'engage exclusivement sur la conformité de son exécution par
rapport aux directives du donneur d'ordre. Le sous traitant ne peut être
engagé que par l'acceptation du maître d'ouvrage.
Dans la pratique, il existe trois types de sous-traitance :
? Sous traitance de spécialité : l'entreprise ne
disposant pas du savoir-faire nécessaire pour fabriquer le produit ou le
réaliser et donne l'ordre à une autre entreprise de le faire ;
? Sous traitance de capacité : l'entreprise est dans
l'incapacité financière, technique ou d'organisation de
répondre ; à un moment donné ; à produire des
commandes supplémentaires ;
? Sous traitance de marché : une entreprise confie
à une autre entreprise un marché conclu avec un maître
d'ouvrage. Le contrat met donc en relation le maître d'ouvrage,
l'entreprise en tant que donneur d'ordres, et le sous-traitant.
1 Article 84 du décret N° 2-06-388 du 5
Février 2007 définit la sous traitance comme suit :
« La sous-traitance est un contrat écrit par
lequel le titulaire confie l'exécution d'une partie de son marché
à un tiers. Le titulaire choisit librement ses sous-traitants sous
réserve qu'il notifie au maître d'ouvrage la nature des
prestations qu'il envisage de sous-traiter, ainsi que l'identité, la
raison ou la dénomination sociale et l'adresse des sous-traitants et une
copie certifiée conforme du contrat précité...etc.
»
2 Modifiée par la Loi 2001-1168 2001-12-11 art.
6 1° JORF 12 décembre 2001 et la la loi n° 2005-845 du 26
juillet 2005 de sauvegarde des entreprises
3 Art 1 « Au sens de la présente loi,
la sous-traitance est l'opération par laquelle un entrepreneur confie
par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre
personne appelée sous-traitant l'exécution de tout ou partie de
l'exécution du contrat d'entreprise ou d'une partie du marché
public conclu avec le maître de l'ouvrage.... »
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