II/ Les restrictions potentielles imposées aux
tiers
Les accords conclus entres les membres du pool
peuvent avoir des répercussions plus ou moins néfastes sur
le marché aval. En effet, les conditions imposées par les
contrats de licences peuvent aboutir à exclure certains acteurs du
marché et à réduire la concurrence. «The more
powerful and organized the pool, the easier it is for it to impose terms and
conditions that increase prices or otherwise discourage
competitionÓ66. A noter d'ailleurs que les patent
pools offrent généralement peu de marge de manoeuvre et de
flexibilité quant à l'adaptation des modalités des
contrats de licences : il s'agit souvent de contrats types que les preneurs de
licences ne sont pas habilités à modifier. C'est pourquoi les
potentiels effets anticoncurrentiels des clauses contenues dans ces contrats
peuvent se révéler d'autant plus préoccupants en termes de
respect du droit de la concurrence et de portée de leur impact. D'une
part, ces clauses peuvent conduire à restreindre l'accès au
marché de la technologie (A), d'autre part elles peuvent maintenir les
tiers captifs sur le marché de l'innovation (B).
A) Les risques d'exclusion et les restrictions
d'accès au marché
En termes de droit des ententes, la technique des pools
de brevets peut entrainer des restrictions indirectes de l'accès
des tiers au marché, de la même manière que des clauses de
répartition de la clientèle, des discriminations et des
restrictions de production peuvent induire de tels risques. De même, le
droit des abus de position dominante peut déceler dans les règles
de fonctionnement du pool une exploitation indue du monopole
d'exploitation légal.
1. Le risque d'exclusion de l'accès à la
technologie
Le risque d'exclusion induit par le fonctionnement d'un
pool peut être de deux natures : il peut s'agir d'une part
d'empêcher l'adhésion de certains tiers au pool, et
d'autre part de refuser la concession de licences à certains tiers.
Le pool peut être soit ouvert, et tous les
acteurs du marché peuvent alors le joindre, soit fermé, et
l'adhésion d'un nouveau membre est susceptible de faire l'objet d'un
véto par les autres parties. Il
66 D. S. Taylor, « The Sinking of the United
States Electronics Industry Within Japanese Patent Pools », George
Washington Journal of International Law and Economics n°26, 1992, p.
203.
33
semblerait que la plupart des patent pools se
structurent autour d'une adhésion ouverte, et ce notamment pour ne pas
éveiller la méfiance des autorités de concurrence. C'est
le cas par exemple des pools constitués autour des technologies
3G et MPEG67. Alors que les Lignes directrices américaines
prévoient que les pools ne doivent pas nécessairement
être ouverts à toutes les entreprises pour être
considérés comme proconcurrentiels, les Lignes directrices
européennes montrent en revanche nettement moins d'indulgence à
l'idée d'accepter des règles de formation fermées : «
Lorsque la participation à un processus de création d'une
norme et d'un regroupement est ouvert à toutes les parties
intéressées, représentant des intérêts
différents, les technologies qui seront incluses dans l'accord auront
plus de chances d'être sélectionnées sur la base de
considérations relatives au prix et à la qualité que si
l'accord est conclu par un groupe limité de détenteurs de
technologies »68.
Cependant, il convient de noter qu'un processus
d'adhésion ouvert ne garantit pas nécessairement la production
d'un bénéfice social supérieur à celui qui aurait
été généré si le pool avait
été fermé. Au-delà de cette assertion, certains
auteurs affirment même qu'imposer des règles d'adhésion
ouvertes aux patent pools peut être défavorable. De tels
comportements pourraient en effet mener à la mise en place de pools
instables, ou encourager des comportements de passagers clandestins. Par
ailleurs, la complexification accrue de la relation entre les brevets serait
une raison supplémentaire pour décourager les pools
ouverts : en favorisant l'entrée libre de brevets
supplémentaires dans le regroupement, on augmente nécessairement
le risque d'y inclure des brevets non-essentiels, menaçant ainsi la mise
en place d'une concurrence libre et non faussée.
En outre, les tiers peuvent également être exclus
du fait que les licences offertes par le pool leur sont
refusées. Si les licences sont refusées aux tiers, ou
accordées selon des modalités discriminatoires ou
inéquitables, le marché des produits incluant les technologies
est fermé aux nouveaux entrants. L'exclusion peut également
provenir de l'impossibilité d'obtenir des licences
séparées de la part des membres du pool, ce qui peut
décourager certains utilisateurs qui ne seraient
67 Concernant le pool MPEG, cf
Department of Justice Ð Antitrust Division, Business Review
Letter, Trustees of Columbia University, Fujitsu Limited, General
Instrument Corp., Lucent Technologies Inc., Matsushita Electric Industrial Co.,
Ltd., Mitsubishi Electric Corp., Philips Electronics N.V., Scientific-Atlanta,
Inc., and Sony Corp. (collectively the "Licensors"), Cable Television
Laboratories, Inc. ("CableLabs"), MPEG LA, L.L.C. ("MPEG LA"), 26 juin 1997 :
«The MPEG process of discussing proposed standards and methods of
implementation has always been open to all interested parties as evidenced by
the August 1991 MPEG meeting in California which included 160 delegates
representing 89 entities from 16 countries. At various times, any interested
parties were given the opportunity to prepare solutions and methods to meet the
MPEG goals.»
68 Commission Européenne, « Lignes
directrices relatives à l'application de l'article 81 du traité
CE aux accords de transfert de technologie (2004/C 10 1/02) », Journal
Officiel de l'Union Européenne, 27/04/2004, §231.
34
intéressés que par l'une des technologies du
regroupement. Ce même mécanisme peut par ailleurs exclure d'autres
titulaires de droit de propriété industrielle.
Par le passé, certains pools contenant des
restrictions relatives à l'octroi de licences à des tiers ont
fait l'objet d'une surveillance particulière de la part des
autorités de la concurrence, car ce type de clauses est suspecté
d'avoir des effets anticoncurrentiels. Les autorités ne se sont pas
explicitement exprimées sur le sujet, mais il a pu être
déduit de certaines décisions où les autorités
américaines ont imposé des licences obligatoires qu'il
était préférable pour les pools d'intégrer
des obligations de proposer des licences à des tiers. Josh Lerner et
Jean Tirole se demandent d'ailleurs dans quelle mesure ces clauses sont
vraiment nécessaires ou si elles constituent simplement un moyen de
rassurer les autorités.69
On constate en outre que la prescription de ces clauses est
relativement contradictoire avec la règle générale qui
veut qu'un détenteur de brevets soit habilité à offrir des
licences à qui bon lui semble, ou même refuser d'octroyer la
moindre licence. Certains universitaires déclarent d'ailleurs qu'il est
parfaitement acceptable pour des concurrents ayant des brevets
complémentaires de se refuser des licences mutuellement, et d'interdire
aux acquéreurs de licences le droit de concéder des sous-licences
: « Firms that have been active in developing a common technology
should generally be permitted to share it with one another while denying it to
others so long as the arrangement does not produce significant anticompetitive
effects in a properly defined relevant market »70.
D'ailleurs, limiter l'accès à un pool ne devrait pas
sembler suspect dans la mesure où l'on considère que n'y sont
inclus que des brevets essentiels.
On pourrait s'interroger sur l'applicabilité de la
théorie des facilités essentielles à ce type de
situations, qui impliquent le contrôle d'un groupe de brevets (la
facilité essentielle) par une partie (le pool) qui peut en
refuser la licence à d'autres. Rappelons que cette doctrine peut
être mobilisée lorsqu'il existe « une infrastructure ou
ressource essentielle, détenue par une entreprise ou un groupe
d'entreprises en position dominante, qui est difficilement duplicable (à
des coûts raisonnables) et est indispensable pour l'accès au
marché. »71 Le détenteur d'une
facilité essentielle peut ainsi être contraint de permettre
l'accès à cette facilité dans des conditions raisonnables
et non discriminatoires à des tiers, si cet accès permet de
favoriser la concurrence. L'Autorité de la
69 J. Lerner et J. Tirole, « Efficient Patent
Pools », loc.cit, p. 692.
70 P.E. Areeda, H . Hovenkamp et R. Blair,
Antitrust Lax : An Analysis of Antitrust Principles and Their
Application, 2e ed., vol. 12, New York, Aspen Law & Business, 2000,
p.242.
71 T. Pénard, « Faut-il repenser la
politique de la concurrence sur les marchés Internet ? », Revue
Internationale de Droit Economique, Mars 2006, p. 11.
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concurrence (anciennement Conseil de la concurrence) a
d'ailleurs expressément reconnu que « des pools de brevets
essentiels, regroupant la majorité des brevets existants sur le
marché pour une technologie donnée, peuvent ainsi constituer une
infrastructure essentielle, justifiant que les conditions d'accès des
tiers utilisateurs soient non discriminatoires, équitables, ou
raisonnables et orientés vers les coûts »72.
Il est à noter cependant que les tribunaux sont de plus en plus
réticents à appliquer ce genre de solutions. Par ailleurs, il
s'agit d'être vigilant avec le recours à cette doctrine, qui peut
contribuer à décourager les entreprises à s'impliquer dans
la formation de patent pools si elles anticipent la possibilité
de devoir concéder des licences obligatoires à des prix fixes.
En résumé, les conditions établies par le
patent pool peuvent conduire à l'exclusion de certains tiers,
que ce soit dans ses règles d'adhésion ou dans le refus de
concéder des licences. Or on présume que plus le nombre d'acteurs
ayant accès aux brevets essentiels est important, plus il y aura de
concurrents dans le marché en aval. Cependant, il s'agit toujours de
garder à l'esprit quelle aurait été la situation dans le
cas où les détenteurs de brevets n'auraient pas combiné
leurs brevets. Certains estiment ainsi que tout accord de coopération
est préférable à une situation dans laquelle les acteurs
n'ont pas agrégé leurs brevets afin de créer un produit
final.
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