2. Les clauses d'exclusivité
Les Lignes directrices américaines distinguent deux
types d'exclusivité, qui doivent être analysées avec
prudence par les autorités de la concurrence : les licences exclusives
(exclusive licenses) et les négociations exclusives
(exclusive dealing). Dans le premier cas, si le détenteur de
brevets décide de concéder des licences exclusives, il restreint
son droit d'offrir des licences à d'autres acteurs, et
éventuellement d'utiliser la technologie lui-même. Parmi les
accords de licences exclusives qui soulèvent des problèmes en
termes de concurrence, on trouve par exemple les contrats de licences
croisées entre des parties qui détiennent collectivement un
pouvoir de marché, ou les clauses de rétrocession
(étudiées en B). Dans le second cas, si la licence interdit ou
restreint la possibilité pour le preneur de licences de licencier, de
vendre, ou d'utiliser des technologies concurrentes, il s'agit alors de
négociation exclusive. De telles dispositions peuvent également
se révéler anticoncurrentielles si où elles facilitent une
fixation des prix commune ou limitent l'entrée du marché aux
concurrents. Selon les Lignes directrices américaines, la
probabilité que les négociations exclusives présentent des
effets anticoncurrentiels est liée à plusieurs critères
:
72 Etude thématique : « Les droits de
la propriété intellectuelle et le droit de la concurrence »,
Rapport d'activité du Conseil de la Concurrence pour 2004, p. 111 et
s.
36
l'accessibilité du marché, la durée de la
disposition, et d'autres caractéristiques des marchés amont et
aval telles que le degré de concentration ou l'élasticité
de la demande au prix. En Europe, les autorités de la concurrence ont
également tendance à prendre en compte ces mêmes types de
critères.
Problématiques classiques en droit de la concurrence,
les restrictions verticales imposées par le pool à ses
licenciés doivent être analysées avec d'autant plus de
méfiance par les autorités de la concurrence que l'entité
détient un pouvoir de marché significatif. Il peut s'agir
notamment de licences exclusives ou de restrictions quant au territoire ou au
champ d'application des licences, dont il peut résulter des abus de
positions dominantes. Mais les effets de telles dispositions doivent
évidemment être analysés au cas par cas : si on peut a
priori préjuger de la nature anticoncurrentielle de telles
restrictions, elles peuvent aussi être bénéfiques, dans le
sens où ces modalités de licences peuvent encourager l'ayant
droits à rendre disponible sa technologie pour des usages ou des lieux
qu'il ne souhaite pas se réserver pour lui-même. Le Department
of Justice et la Federal Trade Commission l'ont d'ailleurs
relevé dans leurs Lignes directrices : « Field-of-use,
territorial, and other limitations on intellectual property licenses may serve
procompetitive ends by allowing the licensor to exploit its property as
efficiently and effectively as possible »73.
De la même façon, le caractère pro ou
anticoncurrentiel des obligations imposées aux preneurs de licences sur
les perfectionnements relatifs à la technologie prête à
discussion.
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