Les patent pools confrontés au droit de la concurrence.

II/ L'analyse nécessaire de la composition des pools

L'analyse de la formation d'un pool nécessite en premier lieu d'examiner l'identité de ses membres. Les Lignes directrices européennes soulignent en ce sens l'aspect favorable associé à la participation de personnes représentant des intérêts différents à la création du regroupement et à la

²⁴ B. Versaevel et V. Dequiedt, « Patent Pools and the Dynamic Incentives to R&D » Working Papers 0703, Groupe d'Analyse et de Théorie Economique (GATE), Centre national de la recherche scientifique (CNRS), Université Lyon 2, Ecole Normale Supérieure, 2007.

²⁵ R. Lampe et P. Moser, « Do Patent Pools Encourage Innovation? Evidence from the 19th-Century Sewing Machine Industry », Journal of Economic History, Mars 2010, p.900.

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détermination des conditions de licences²⁶ : de telles précautions réduiraient le risque que l'accord restreigne la concurrence. Mais plus important encore, la plupart des commentateurs s'accordent pour dire que l'étude des caractéristiques des brevets contenus dans un pool (B), ainsi que des relations économiques qui les lient (A), est d'une importance cruciale pour déterminer le caractère proconcurrentiel ou anticoncurrentiel des effets engendrés par le pool.

A) L'exigence de regroupement de brevets essentiels et complémentaires

Les autorités de la concurrence américaine et européenne s'accordent pour dire qu'elles sont favorables à la présence de brevets essentiels et complémentaires au sein d'un pool, même si l'appréciation de tels critères est concrètement difficile.

1. Le bien-fondé de la Théorie de l'Essentialité

Les brevets peuvent ainsi être rivaux, complémentaires, bloquants ou sans lien²⁷. Les brevets sont dits rivaux, ou substituables, lorsqu'ils présentent des moyens alternatifs pour la création de certains produits. Plus concrètement, deux produits ou technologies sont substituables si l'augmentation du prix de l'un deux accroît la demande pour le second. L'analyse économique permet de conclure que les risques anticoncurrentiels des pools naissent de l'inclusion en leur sein de brevets substituables, dans la mesure où elle élimine la concurrence qui aurait pu exister entre les détenteurs de brevets. Par exemple, lorsque les entreprises de fabrication de verre aux Etats-Unis ont formé le pool Hartford-Empire, elles ont mis en commun des brevets qui protégeaient deux techniques substituables de confection du verre. Le pool a ainsi pu exercer un contrôle quasi complet sur l'ensemble du marché en fixant un prix de collusion, et éliminer la concurrence qui aurait pu s'exercer entre les deux principales technologies du secteur²⁸.

Les brevets complémentaires en revanche sont des brevets protégeant des inventions séparées, qui peuvent être combinées pour créer un nouveau produit -ce qui augmente d'ailleurs leur valeur. Certains auteurs soutiennent que l'existence d'une complémentarité parfaite entre des brevets est très rare, dans la mesure où une invention qui n'offrirait aucun bénéfice par elle-même ne devrait

²⁶ Commission Européenne, « Lignes directrices relatives à l'application de l'article 81 du traité CE aux accords de transfert de technologie (2004/C 10 1/02) », Journal Officiel de l'Union Européenne, 27/04/2004, §231.

²⁷ M. M. Fellig, « Patent Pools and Competition Law : An Examination of the Enforcement Strategies of Competition Authorities », op. cit., p. 52.

²⁸ C.S., Hartford-Empire Co. v. United States, 46 F. Supp. 541 (D. Ohio 1942), modifié par US.S 386 (1945).

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pas obtenir la protection d'un brevet²⁹. Dans certains cas, les brevets complémentaires sont sans valeur, voire inutiles, lorsqu'ils sont détenus séparément : c'est ce qu'on appelle des brevets bloquants. Cette notion demeure une source de débats et de questions pour les autorités de la concurrence, car les problématiques qu'elle soulève sont inhérentes à la tension existant entre le droit de la propriété intellectuelle et le droit de la concurrence. Quoiqu'il en soit, les brevets complémentaires, de même que les brevets bloquants, peuvent mener à la Tragédie des Anticommuns décrite plus haut.

Sur le fondement de cette distinction, les autorités de la concurrence ont développé une doctrine de l'Essentialité, qui permet de déterminer quels brevets méritent d'être inclus dans un pool donné : il s'agit d'un mécanisme qui consiste à examiner le contenu du pool afin de vérifier qu'il incorpore bien des brevets bloquants ou complémentaires. Plus précisément, un brevet essentiel est un brevet nécessaire à l'utilisation de la technologie, qui n'a pas de substitut, et qui est légalement valable. Carl Shapiro explique que « the key distinction in forming a patent pool is that between « blocking» or «essential» patents, which properly belong in the pool, and «substitute» or «rival» patents, which may need to remain separate »³⁰.

Ainsi, dans son analyse du pool MPEG-2³¹, le Department of Justice américain avait admis les effets positifs du regroupement grâce à l'aide d'un expert indépendant qui avait jugé que l'ensemble des brevets regroupés dans le pool étaient essentiels à l'utilisation du standard technique, dans la mesure où ils n'avaient aucun substitut et où leur utilisation conjointe était nécessaire.

Le Department of Justice américain souligne par ailleurs dans une de ses Business Review Letters que l'inclusion de brevets non-essentiels au sein d'un pool augmente le risque d'exclusion d'autres technologies. La licence du portefeuille de brevets permet en effet au preneur de bénéficier, sans coût supplémentaire, d'un brevet non-essentiel au pool, éliminant ainsi la demande pour une technologie substituable. En ajoutant de tels brevets, les membres du patent pool disposent ainsi d'un moyen de forclusion de la concurrence de brevets non-essentiels.

²⁹ G. Goller, « Competing, Complementary and Blocking Patents : Their Role in Determining Antitrust Violations in the Areas of Cross-licensing, Patent Pooling and Package Licensing », Journal of the Patent Office Society, 1968, p. 725. ³⁰C. Shapiro, « Navigating the Patent Thicket: Cross Licences, Patent Pools, and Standard-Setting », in A. Jaffe, J. Lerner et S. Stern, Innovation Policy and the Economy, MIT Press, Cambridge, 2001, p. 134.

³¹ Department of Justice Ð Antitrust Division, Business Review Letter, Trustees of Columbia University, Fujitsu Limited, General Instrument Corp., Lucent Technologies Inc., Matsushita Electric Industrial Co., Ltd., Mitsubishi Electric Corp., Philips Electronics N.V., Scientific-Atlanta, Inc., and Sony Corp. (collectively the "Licensors"), Cable Television Laboratories, Inc. ("CableLabs"), MPEG LA, L.L.C. ("MPEG LA"), 26 juin 1997.

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