Le droit de garder silence: mise en oeuvre de l'équitabilité du procès en droit international des droits de l'homme

UNIVERSITE DE GOMA

UNIGOM

B.P : 204 GOMA

FACULTE DE DROIT

DEPARTEMENT DE DROIT PUBLIC

LE DROIT DE GARDER SILENCE : MISE EN OEUVRE DE L'EQUITABILITE DU PROCES EN DROIT INTERNATIONAL DES DROITS DE L'HOMME

Travail de mémoire présenté et défendu en vue de l'obtention du diplôme de licence en Droit.

Par : MUSSA MBUYA Briba

Directeur: Prof. Dr. Jean Paul SEGIHOBE B.

Encadreur : Chef de Travaux Eric KATUSELE B.

ANNEE UNIVERSITAIRE 2015-2016

IN MEMORIAM

KAPYA MBUYA MWANZA

Toi dont le courage fut intrépide,

Toi dont l'intelligence fut vive,

Toi dont la rhétorique et les belles lettres assouvissaient la soif,

Toi dont les relations valaient mieux qu'une ceinture dorée.

Repose en paix.

EPIGRAPHE

« Connaitre les droits humains, les faire connaitre est l'une des voies qui mènent à les faire reconnaitre. Pour que chaque individu qui en est dépositaire, en soit aussi le bénéficiaire. Pour que l'universalité des faits s'accorde à l'universalité des principes. Pour que la conquête continue. »

FEDERICO MAYOR, Directeur Général de l'UNESCO

A la famille MBUYA

A la famille SHOMARY

A la famille BASHONGA

Nous leurs dédions ce travail

REMERCIEMENTS

Merci à Dieu qui est transcendant (au-delà du monde) ; qui est l'idée du bien, accessible seulement à l'amour, au-delà de l'intelligibilité ; qui donne l'Etre aux êtres et la valeur aux valeurs ; qui est maitre en tout, pour tout, partout, sur tout, malgré et contre tout.

Nos premières lettres panégyriques sont dédicacées à notre père Mwanza Mbuya Kapya grâce à qui nous nous appelons Mbuya et qui, tôt sur la terre des humains nous a laissé seuls sur le terrain de la vie où sillonnent, vacillent, oscillent mortifications et bonheur, haine et amour.

Nous adressons nos remerciements à l'Université de Goma à travers sa faculté de Droit pour avoir fait de nous des hommes avertis capables d'aider la société dans son cycle de l'éternelle recherche de régulation de la vie entre hommes par le droit.

Au sortir du lycée, je me mis dans les livres de droit, j'en cherchais l'esprit disait Montesquieu mais une autre question était de connaitre ces livres pour afin s'y mettre. Jean Paul SEGIHOBE est l'un des professeurs qui nous ont ouvert l'esprit au Droit, nous ont montré ces livres. Au-delà de ce travail inégalable, celui de nous ouvrir l'esprit, il a encore accepté de diriger ce mémoire qui ne serait ce qu'il est sans sa part de lumière qui est comme le soleil du soir. Par ce propos nous lui disons merci sans oublier notre encadreur son assistant, le Chef de travaux Eric KATUSELE qui, par sa rigueur nous a appris à tracer le chemin de la vie par un dur labeur.

Notre parentalité mérite d'être remerciée ici pour l'amour qu'elle nous a réservé de manière inconditionnelle : Justin Bashonga, Clarisse Bashonga, Bienvenu Mbuya, Bienfait Mbuya, Grace Mwanza, Sarah Ngoma, Tonny Katele, Grace Kabazo, Stella Swedy, Esther Salama, Benjamin Swedy...

A nos professeurs de Droit : Ivon MINGASHANG, Eddy MWANZO, Sakata GARI, Jean Marcel MULENDA, Dieu-donné LWABA, Michel DIKETE, Bienvenu WANE, Fidèle ZEGB-ZEGS, Oscar SHAMBA, Ilunga WATUIL, Jeseph WASSO, Paul Robin NAMEGABE, Pigeon MAHUKA, Télésphore KAVUNDJA MANENO,... pour leurs différents discours qui nous ont fomenté au juridisme pendant cinq ans.

Merci au vaste filet d'entraide, composé de ceux qui, le sachant ou non, ont permis l'aboutissement de ce mémoire. Une note spéciale à nos amis (es) et connaissances : Amuli Wasso Gloire, Anny Malemo, Ambroise, Dr. Ange Minyenko, Sandrah, Olive Tenge, Olga Mulume, Odile, Olivier Bahoze, Rodrigue Mumbiri, Musubi KIKUKAMA, Pascal, Couple Ir. Floribert, Ir. Olivier, Ir. Katya Muhambya, Perside Niwe, Justin, Richard Ntwali, Calvin Baleby, Gracia Lwanzo, Emmanuel Bawili, Lauriane, Sylvie, Ilunga,... dont la gentillesse a fait voyager et facilité un savoir qui n'a pas de prix.

SIGLES ET ABREVIATIONS

ADN  : Acides Désoxy-ribot Nucléiques

APT  : Association pour la Prévention de la Torture

C.E.D.H : Cour Européenne des Droits de l'Homme

CADHP  : Commission Africaine des Droits de l'Homme et des Peuples

DEA : Diplôme d'Etudes Approfondies

DUDH : Déclaration Universelle des Droits de l'Homme

EUA  : Editions Universitaires Africaines

Fac. : Droit

HCNUDH : Haut Commissariat des Nations Unies aux Droits de l'Homme

I.R.S  : Institut de Recherche Scientifique

JORDC : Journal Officiel de la République Démocratique du Congo

L.G.D.J  : Librairie Générale de Droit et de Jusprudence

ONU  : Organisation des Nations Unies

Op. Cit.  : Opus Citatum

PIDCP : Pacte International relatif aux Droits Civils et Politiques

PUB  : Presses Universitaires de Bruxelles

PUC : Presses Universitaires du Congo

PUF  : Presses Unirsitaires de France

PUK : Presses Universitaires de Kinshasa

PULP : Pretoria University Law Press

PUR : Presses Universitaire Rugman

RDC : République Démocratique du Congo

UCL  : Université Catholique de Louvain

UNIGOM : Université de Goma

INTRODUCTION

I. PROBLEMATIQUE

Au-delà des fluctuations de l'Histoire, on trouve un élément constant et fondamental en la réflexion des hommes sur leur humanité^1(*). Par la multitude des hommes qui la composent, l'humanité est ainsi perpétuellement une « réalité en train de se faire »^2(*). Une réalité complexe qui a, entre tous, un visage juridique car, de tous les temps, le droit a eu pour finalité l'humanité, sans cette finalité, il n'y a pas lieu de parler du droit international.

Pourtant, lorsque l'on cherche l'humanité dans le droit international, le premier constat qui s'impose est de la découvrir évanescente : elle se dérobe alors que l'on cherche à en tracer les contours. Ce n'est pourtant pas faute de références à l'humanité dans le droit international, au contraire, elle y forme par ses multiples manifestations une vaste constellation.

Pour comprendre la difficulté avec laquelle l'humanité est saisie par le droit international, il faut plutôt regarder du côté du paradigme de Westphalie^3(*) qui a porté à son triomphe le mythe fondateur de l'État-nation^4(*) déterminant l'ordre international moderne. Lorsqu'un gouvernement (...) viole les droits de l'humanité, par des excès de cruauté et d'injustice qui blessent profondément nos moeurs et notre civilisation, le droit d'intervention est légitime. Car, quels que respectables que soient les droits de souveraineté et d'indépendance des Etats, il y a quelque chose de plus respectable encore, c'est le droit de l'humanité ou de la société humaine qui ne doit pas être outragé.^5(*) Les droits de l'homme s'imposent à tous et les individus, les Etats... doivent ainsi les respecter. Il en est ainsi des droits fondés sur un procès équitable.

Poursuivant, la société ne peut punir sans borne et sans mesure. Comme l'écrivent MELRLE et VITU, « il importe que la collectivité n'abuse pas de prérogatives qu'elle possède sur les êtres qui la composent : son pouvoir de maintenir l'ordre doit être contenu dans certaines limites, qui garantissent la liberté et l'indépendance de chacun »^6(*).

Ainsi, tout homme doit comprendre qu'il est de son intérêt de rechercher un changement de notre société : l'humanité n'a plus d'idéal et par la course aux armements, elle court à sa perte^7(*). Ce maniérisme permettrait à l'homme de s'épanouir dans la société et comme le dit GRAND, il aurait davantage le sentiment d'être aimé de ses semblables, il pourrait dans la recherche de valeurs nouvelles retrouver l'enthousiasme, la foi, il pourrait affirmer sa personnalité, car il viendrait découvrir un humanisme nouveau qui donnerait un sens à son existence : le respect de l'être humain et réciproquement le respect des autres pour lui-même^8(*). De surcroit, dans un univers conçu par l'homme pour l'homme, il est normal que l'homme occupe la place centrale^9(*) même si cette logique élémentaire ne parait cependant pas s'imposer à tous les esprits. MARCUS joue sur le même terrain de l'humanisme qui préconise que toute société qui ne vise pas à l'épanouissement de l'homme se condamne à l'autodestruction^10(*). Cet homme, pris dans le sens de l'individu, ne peut donc s'épanouir sans la liberté et l'égalité. Kant fait de la liberté le seul « droit originaire qui appartient à tout homme en vertu de son humanité »^11(*).

L'hymne à la liberté, entonné par les philosophes des Lumières, est parvenu à fixer dans les esprits l'idée que la liberté est une et indivisible. L'égalité, qui fut la première valeur appelée à lui tenir compagnie pour former notre devise républicaine, a sans coup férir hérité de ce même caractère monolithe, insécable, sans nuance. Entre égal et inégal, la rigueur arithmétique semble toujours pouvoir trancher, comme le ferait une décision de justice entre liberté et la privation de liberté^12(*).

De ce point de vue l'égalité entre les individus est l'implication des droits de l'homme, ainsi qu'une prétention d'universalisme. L'appartenance des droits de l'homme à tous les individus fut justifiée à l'origine par les théories du droit naturel (Tous les individus ont des droits innés parce qu'ils partagent une nature humaine)^13(*).

De sa forme brute, l'égalité naturelle n'est pas nécessairement gage de sérénité. Certains, à la suite de Hobbes, y verraient même un obstacle aux rapports pacifiques entre les hommes^14(*). En revanche, une fois transformée en égalité juridique, tous s'accordent à dire qu'elle permet un commerce agréable, une socialisation paisible^15(*), ce qui laisse à notre estime à dire qu'en se socialisant par la construction d'une société considérée comme clé de la vie sociale^16(*) , l'homme a du même coup laissé échapper une part de lui-même. LEROUX pense qu'avant la socialisation, chaque homme était un homme complet, puisque ontologiquement premier. Or, pour se socialiser, chacun a dû accepter qu'une part de son identité soit coulée dans le creuset où s'est forgée la société^17(*). Ainsi, on est parvenu à un arbre de vie des individus facile à tracer : les hommes naissent libres et égaux devant la loi, passant leur vie à creuser des différences, avant de retrouver l'égalité essentielle.

C'est ainsi que Jean Jacques ROUSSEAU préconisa de trouver une forme d'association qui défend et protège de toute la force commune la personne et les biens de chaque associé (individu), et par laquelle chacun s'unissant à tous n'obéisse pourtant qu'à lui-même et reste aussi libre qu'auparavant. Tel est le problème fondamental dont le contrat social donne solution^18(*).

Cette forme d'association donne corps pour Jonh RAWLS à la société prise comme système équitable de coopération sociale et permet donc d'aborder la question de savoir comment les revendications de liberté et d'égalité doivent être comprises^19(*). Ceci laisse par le contrat social, dire que lorsqu'un individu porte atteinte à la liberté de l'autre, il énerve la conscience de la société qui par ce fait doit lui réserver un châtiment. Le droit pénal vient à être considéré comme l'une des armes au moyen de laquelle la société doit se défendre lorsque les déviants, des marginaux, des délinquants^20(*) lui portent atteinte par la violation des règles dites pénales.

C'est ainsi que Jean-Claude SOYER pense que dans notre société, le système répressif contemporain s'attache à concilier la protection de l'ordre social et la sauvegarde des libertés individuelles^21(*). De ce point de vue, il est du devoir de chaque Etat de traduire en justice les responsables présumés d'infractions pénales^22(*). Poursuivre ne suffit pas, encore faut-il préciser les modalités selon lesquelles s'exercera la réaction sociale en cas de violation alléguée de l'un ou l'autre d'ente eux^23(*). Mais il ne saurait y avoir de justice si ces personnes sont privées d'un procès équitable^24(*). En particulier, lorsqu'il s'agit de juger un délinquant, la perpétration des actes incriminés qui lui sont reprochés est parfois de nature à placer le monde hors de contrôle^25(*). Ainsi, si Karl Popper, dans La société ouverte et ses ennemis, se pose la question de savoir comment serait-il possible de combattre les ennemis de la liberté sans tomber dans le piège qui consiste à méconnaître leur droit à la liberté^26(*), on peut aussi s'interroger, en l'occurrence, de conditions de possibilité d'un jugement à l'encontre des personnes accusées, notamment, des crimes qui heurtent la conscience de l'humanité sans manquer d'humanité à leur égard ^27(*)?

Concrètement, la bonne administration de la justice suppose l'égalité des armes et des chances, c'est-à-dire le respect des droits de la défense dans le déroulement de la procédure pénale^28(*).

Professeur BIBOMBE MUAMBA note que le droit à la sûreté est l'un des droits fondamentaux reconnus à toute personne ou tout individu. Les principaux aspects du droit à la sûreté (ou à la sécurité personnelle) garantis par la constitution couvre un certain nombre de droits spécifiques, dont la lecture ne peut cependant se comprendre que dans le cadre d'une « poursuite », d'une « arrestation » ou d'une « détention » judiciaire, en tant que situations légales exceptionnelles admises au droit à la liberté générale^29(*).

Il ne suffira pas d'être informé des « motifs » de son arrestation et/ou de son accusation. Ainsi, par exemple, lorsqu'un individu est arrêté par la police, par le parquet ou par le tribunal, il a le droit de se faire savoir qu'il peut demander « immédiatement » l'assistance d'un avocat ou d'un défenseur de son choix. Il a également le droit de se faire savoir qu'il dispose du droit de demander un recours judiciaire contre l'arrestation dont il est victime ou/et qu'il a le droit, soit de garder silence, soit de ne pas témoigner contre lui-même tout au long de la procédure engagée contre lui^30(*). Dans un système où l'aveu a été longtemps considéré comme la « la reine des preuves »^31(*), l'interrogatoire semble mettre en mal le droit de se taire. Ce droit de l'accusé vient donc encadrer les conditions dans lesquelles la preuve d'une infraction peut être établie^32(*) en remettant en cause la force probante de la preuve par l'aveu crié par des auteurs.

La procédure pénale congolaise en vigueur ne prévoit pas expressément le droit de se taire. L'article 28 du Décret du 06/08/1956 portant code de procédure pénale subordonne l'arrestation à l'interrogatoire mais aucunement il ne fait pas allusion à la possibilité de ne faire aucune déclaration. La doctrine ne consacre aucune définition à la notion d'interrogatoire reprise par l'article 28 précité. Elle se borne à lui ajouter l'épithète «préalable». Il s'agit en réalité de l'interrogatoire de première comparution dont la nécessité se justifie par le fait qu'il est à la fois un moyen d'instruction et un moyen de défense^33(*). Or, le droit de se faire savoir la possibilité de se taire rentre dans l'hypothèse de la garantie des droits de la défense.

Quoi que ce droit semble être affirmé, il suscite un certain nombre des questions. La thèse de Popper est que la connaissance commence avec un problème. Un problème c'est d'abord une surprise : une attente est déçue, les événements ne prennent pas l'allure que l'on prévoyait, il faut faire face à la situation. L'idée de problème suppose qu'il y a dès le départ des attentes théoriques^34(*)

La nature des problèmes est donc extrêmement variée. Ainsi, pour le droit de garder silence, nous avons formulé nos questions en ce terme :

- Primo, au regard du Droit International des droits de l'homme, le droit de garder silence peut-il se concevoir comme un droit absolu et quelle serait sa portée?

- Secundo, quelles sont les conséquences juridiques de ce droit dans une procédure pénale où la vérité est principalement obtenue par l'interrogatoire de l'inculpé ?

- Tertio, la pratique en droit congolais de la procédure pénale est-elle conforme aux exigences du procès équitable fondé sur le droit de garder silence ?

II. HYPOTHESES

D'une manière générale, une hypothèse est une réponse provisoire à la question de départ qui est issue de la théorie dans une démarche hypothético-déductive (ou de l'observation de la réalité dans une démarche inductive). Cette réponse provisoire sera corroborée ou falsifiée lors de la prochaine étape de la démarche scientifique (les tests empiriques)^35(*). Karl Popper, notre philosophe révérenciel revient sur l'évolution de la science par la falsifiabilité, position selon laquelle une théorie scientifique est réfutable : ce qui veut dire qu'un énoncé peut être testé au moyen d'expériences toujours de plus en plus rigoureuses. Il s'agit pour Popper d'un critère distinctif de ce qu'est une « science » et que toute problématique scientifique est résolue par hypothèse. C'est dans cette optique que nous avons formulé nos hypothèses en ces termes :

- Il nous semble que le droit de garder silence serait relatif à partir du moment où il sera démontré que l'existence de garanties appropriées dans une procédure pénale ont été prises en compte. Ce droit présuppose que l'accusation dispose du droit de chercher à fonder son argumentation sans recours à des éléments de preuve obtenus par la contrainte en mettant en péril la volonté de l'accusé.

- L'exercice du droit de garder silence ne produirait directement aucune conséquence juridique sur l'établissement de la culpabilité du suspect.

- En République Démocratique du Congo, la procédure pénale en vigueur n'ayant pas prévu expressément ce droit lors des interrogatoires, semble ne pas répondre aux exigences des droits de la défense qui est à notre première vue le corolaire de la présomption d'innocence. Le code de procédure pénale ne fait que subordonner l'arrestation à un interrogatoire.

III. CHOIX ET INTERET DU SUJET

Il n'existe pas de méthode rigoureuse pour choisir un sujet de recherche. Ce choix dépend de plusieurs facteurs, et le poids de ces facteurs varie d'un individu à l'autre. Un chercheur inspiré peut avoir toujours su qu'il voulait travailler sur un thème précis ; tandis qu'un chercheur autonome ou qui travaille pour un employeur se contentera de travailler sur des sujets que des organismes, d'autres chercheurs ou un employeur lui soumettent^36(*). Ce sujet ne reste pas sans intérêt quand les questions des droits de l'homme et principalement le droit à un procès équitable montent au créneau dans ce deuxième millénaire. Ainsi, comme le dit François DELPELTEAU, à certaines époques, certains sujets sont inutiles (ou considérés comme tels), alors qu'un changement d'époque peut augmenter l'intérêt d'un sujet de recherche^37(*). Pratiquement, ce sujet aura un apport aux praticiens du droit qui ont la charge d'appliquer le droit de manière générale mais également, ce travail contribuera à l'évolution du droit congolais qui, à l'heure actuelle ne l'a pas prévu.

IV. DELIMITATION DU SUJET

Certes, on ne peut prétendre étudier l'univers jusqu'à ses confins. Nous allons dans l'espace, circonscrire notre sujet dans la région continentale africaine en analysant le droit à un procès équitable dans la charte africaine des droits de l'homme et des peuples mais un regard sera réservé au continent européen en insistant sur la notion du droit au silence dans la jurisprudence de la cour européenne des droits de l'homme. Le droit de garder silence pour un procès équitable sera analysé à partir de la période de l'après deuxième guerre mondiale c'est-à-dire à partir de 1939, période à laquelle des textes pertinents de Droit international des droits de l'homme comme la DUDH des droits de l'homme de 1948 et les autres textes qui la suivirent à l'instar de deux pactes respectivement relatifs aux droits civils et politiques et droits économiques, socio- culturels à 2015. La RDC il faut le préciser, sera notre exemple pratique à l'applicabilité de ces instruments internationaux dans son ordre juridique interne.

V. APPROCHE METHODOLOGIQUE

Le bon sens est la chose du monde la mieux partagée : car chacun pense en être si bien pourvu, que ceux même qui sont les plus difficiles à contenter en toute autre chose, n'ont point coutume d'en désirer plus qu'ils en ont. En quoi il n'est pas vraisemblable que tous se trompent; mais plutôt cela témoigne que la puissance de bien juger, et distinguer le vrai d'avec le faux, qui est proprement ce qu'on nomme le bon sens ou la raison, est naturellement égale en tous les hommes; et ainsi que la diversité de nos opinions ne vient pas de ce que les uns sont plus raisonnables que les autres, mais seulement de ce que nous conduisons nos pensées par diverses voies, et ne considérons pas les mêmes choses^38(*). Car ce n'est pas assez d'avoir l'esprit bon, mais le principal est de l'appliquer bien.

Les plus grandes âmes sont capables des plus grands vices, aussi bien que des plus grandes vertus; et ceux qui ne marchent que fort lentement peuvent avancer beaucoup davantage, s'ils suivent toujours le droit chemin, que ne font ceux qui courent, et qui s'en éloignent^39(*). A en croire Olivier CORTEN en ce qui concerne particulièrement la science juridique, quoi qu'il en soit, l'important est de bien comprendre que la méthodologie ne consiste pas à affirmer l'existence de telle ou telle règle juridique, ou encore à en préciser le sens, mais plutôt à fournir les outils visant à établir ou à interpréter une règle juridique, ou plus généralement, développer et exposer un raisonnement juridique correct^40(*).

La conduction en bon train de notre sujet de recherche nécessite le recours aux approches telles que l'agonistique et la dogmatique juridique.

La première est une opposition à l'intérieur du discours. Opposition en forme de contradiction mouvementée quand s'affrontent les thèses adverses, dans le va-et-vient dialogal de toute pensée qui se cherche^41(*). Opposition qui signe de son négatif, de son affrontement, de sa guerre intestine, la raison qui se risque au travers d'impasses provisoires^42(*). Le le mouvement dialectique, est inhérent à la société^43(*).

Cette approche nous permettra comme le dit J.P SEGIHOBE, d'inscrire dans une logique de confrontation des discours différents, des théories contraires à propos de mêmes choses, du même champ de réalité^44(*). Il s'agira dans ce travail de confronter les intérêts de la société et ceux de l'individu en proposant le droit au silence dans une procédure pénale pour l'établissement d'un procès équitable.

La seconde c'est-à-dire la dogmatique juridique vise à déterminer le contenu d'une règle à partir de la prise en compte des sources formelles du droit international positif^45(*). Elle vise donc à l'interprétation des normes juridiques. Dans cette dimension dogmatique, le droit est un dispositif normatif qui entend agir sur les comportements : dès l'instant où les concepts de la science juridique font l'objet d'une utilisation doctrinale, en servant de cadres d'interprétation ou de vecteurs d'évolution du droit en vigueur^46(*). Ce faisant, la doctrine fait oeuvre dogmatique et contribue à la production de la normativité juridique^47(*)

La dogmatique va nous aider à déterminer le contenu des règles juridiques susceptibles de s'appliquer dans les Etats pour la mise en oeuvre de cette équitabilité du procès en droit international des droits de l'homme. Ainsi, il s'agira donc pour nous d'établir et interpréter les règles juridiques applicables^48(*)dans la mise en oeuvre du droit de garder silence dans le cadre d'une procédure pénale.

Somme toute, la méthode agonistique va nous aider dans ce travail de confronter les intérêts de la société de vouloir punir celui qui enfreint ses lois et le souci de protéger les libertés individuelles qui sont un des intérêts inhérents aux individus. La grandeur ici sera alors de montrer que c'est le procès et alors le procès équitable que les intérêts des uns et des autres peuvent être protégés. Cette vision du procès équitable ne peut être mise en oeuvre que lorsque l'on reconnait à un individu le droit au silence qui se traduit sous la forme du droit de ne pas s'auto-incriminer d'une part et d'autre part un droit réclamant le respect de tous les intérêts en jeu c'est-à-dire le procès équitable.

A coté de ces deux approches méthodologiques, nous ne manquerons pas de ne pas revenir sur la technique documentaire qui aidera à accéder aux informations que cet objet est susceptible de fournir. Elle se présente comme un outil de collecte de données servant à induire des énoncés généraux ou à procéder aux tests empiriques^49(*).

VI. ANNONCE DU PLAN

Notre travail sera principalement axé sur trois chapitres. Le premier étudiera le droit de garder silence en droit international des droits de l'homme, le deuxième abordera les conséquences du droit au silence et en fin le troisième se proposera d'émettre des recommandations de lege Ferenda.

Chacun de ces chapitres sera suivi des sections et ces dernières seront subdivisées en paragraphes.

CHAPITRE PREMIER. LE DROIT DE GARDER SILENCE EN DROIT INTERNATIONAL DES DROITS DE L'HOMME

Nous aborderons dans ce chapitre le droit de garder silence en analysant sa nature, sa portée (section 2) mais avant il nous faut revenir sur la notion du droit à un procès équitable (section 1).

Section 1. Le droit à un procès équitable dans les instruments juridiques

Le droit à un procès équitable est un droit fondamental dans toute forme de procédures judiciaires. Mais la question reste d'abord de savoir ce qu'on doit exactement entendre par procès équitable (§1.) et ensuite, ce que contient cette notion c'est-à-dire garanties qui la composent et qui lui donnent corps au point d'occuper une place de choix dans différents systèmes juridiques (§2).

§1. Un regard définitionnel du droit au procès équitable 

Si la justice ne peut se limiter à prononcer une décision sans mette en évidence certains facteurs comme l'équité. Alors que dire de l'équité ? Peut-on la considérer comme une vertu supérieure à la justice. A en croire Aristote, en examinant les relations entre cette vertu d'équité entretenues avec la justice, pense que l'équité passe pour couronner l'exercice de la justice^50(*).

Le juge équitable ne se contente pas de sanctionner les actions au moyen de la loi. Il n'interprète pas seulement la loi à cause de sa généralité mais sait aussi apprécier la personne lésée, l'intention qui a présidé aux cas qu'il doit juger, à la situation des parties (...), l'équité consiste donc toujours à ne pas s'en tenir au droit strict^51(*). L'équité n'est donc pas selon Aristote, extérieur au droit, mais au contraire ce que le droit inscrit en lui nécessairement par sa nature même^52(*). Il est bien d'être juste en rendant la justice, mais il est meilleurs d'être équitable, du moins si l'on veut être pleinement juste^53(*). L'approbation de l'équitable elle-même suppose une affinité, une proximité entre le juste et le légal^54(*).

La justice doit être rendue, elle ne se limite pas à l'obligation de prononcer une décision valide qui se rapporte à l'espèce examinée^55(*), l'oeuvre de la justice doit sa valeur à de nombreux facteurs. Loin de se limiter à la tâche de dire le droit, elle s'entend aussi et surtout de la manière même de le dire. En d'autres termes, le respect de toutes les exigences de l'équilibre entre les différents protagonistes du procès est ce qui donne lieu à une justice équitable^56(*).

Le droit à un procès équitable constitue donc l'élément moteur, le pivot du droit judiciaire moderne. Par procès équitable, il faut entendre le procès équilibré entre toutes les parties^57(*). Le mot équitable est relatif à équité. L'équité vient du mot latin "equus" qui signifie équilibre. C'est la justice fondée sur l'égalité ou le devoir de rendre chacun le sien ou encore principe qui commande de traiter également des choses égales^58(*). Le procès équitable repose sur les garanties qui tendent à faire régner l'idéal de justice. Pour apprécier le caractère adéquat et équitable d'une procédure, il convient de prendre en considération l'ensemble de celle-ci ainsi que la gravité de son enjeu pour le justiciable^59(*).

La doctrine moderne la plus avisée est d'avis qu'il existe un modèle universel de procès équitable étant donné qu'il est construit et même façonné par la jurisprudence du Comité des Droits de l'homme de l'ONU (appliquant l'art. 14, §1er du Pacte International relatif aux Droits Civils et Politiques) et la Cour Européenne des Droits de l'Homme de Strasbourg (article 6, §1 de la Convention Européenne des Droits de l'homme)^60(*).

Ces deux juridictions supranationales, à travers leurs instruments juridiques sur le procès équitable du Pacte International relatif aux Droits Civils et Politiques^61(*) et l'article 6, §1 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme, ont beaucoup contribué au rapprochement des procédures, tout au moins, au-delà de leur diversité maintenue, à la construction d'un fond commun procédural qui s'impose à tous les Etats soumis à l'emprise de ces instruments internationaux. Le Professeur Kavundja élève le droit au procès équitable au seuil d'un véritable socle de standards d'une bonne justice. Ainsi, continue-t-il, le procès équitable contribue déjà à un modèle des procès, quel que soit d'ailleurs le type de contentieux (notamment civil, administratif, constitutionnel, pénal et disciplinaire) et quel que soit le pays.^62(*)

Ne peut-on pas parler du droit au procès équitable sans revenir sur ses exigences qui, d'ailleurs permettent de l'appréhender dans son pragmatisme. C'est ainsi que nous allons analyser ces exigences.

§2. Les exigences du procès équitables

Nous allons successivement analyser les composantes du droit au procès équitable. Il s'agira d'analyser le droit d'accès à un tribunal ce qui nous conduira au droit à un tribunal indépendant et impartial (A), le droit à la présomption d'innocence (B), le droit au délai raisonnable (C), le droit à l'égalité des armes et à une procédure contradictoire (D) et en fin le droit de saisir un tribunal supérieur (E).

A. Le Droit d'accès à un tribunal indépendant et impartial

Le droit à un tribunal implique le droit à un juge au sens strict, le droit d'un recours et le droit à un bon juge^63(*). Il est défini comme étant le droit pour toute personne physique ou morale ou étrangère, d'accéder à la justice pour y faire valoir ses droits. Il s'agit d'un principe fondamental dans le sens où il comporte une valeur qui est celle de toujours pouvoir s'adresser à un tribunal pour trancher une contestation juridique et empêcher ainsi le recours à la vengeance^64(*). C'est aussi un principe essentiel au fonctionnement de l'Etat de droit. L'Etat de droit est un Etat qui doit respecter la loi et ne commettre aucun abus vis-vis de ses habitants et des étrangers se trouvant sur son territoire^65(*) car s'il n'y a pas d'accès au droit et à la justice, il n'y a ni justice ni droit. L'Etat de droit devient en ce moment là un événement.

Mais qu'est-ce qu'un tribunal ? Professeur Téléphone Kavundja estime que trois conditions doivent être réunies pour qu'une institution soit qualifiée de tribunal : le tribunal doit être créé par la loi, le tribunal doit être indépendant et impartial et respecter les principes fondamentaux de procédure, le tribunal doit trancher les prétentions selon les règles de droit. Cette condition reflète le principe de l'Etat de droit. Si une institution ne remplit pas cette condition, ce n'est pas un tribunal, c'est donc autre chose. Le mot " doit être créé par la loi" signifie non seulement la base légale de l'existence même du tribunal mais aussi la composition du siège dans l'affaire^66(*).

Un juge qui n'est pas impartial et indépendant est-il encore un juge ? Ces qualités attendues du juge sont consubstantielles à la notion même de justice. Il faut y voir des principes universels de procédure (...) Fréquemment associés, l'indépendance et l'impartialité n'en sont pas moins distinctes, la première garantissant le juge à l'égard de ceux dont il tient son pouvoir de juger (l'autorité de nomination : Le pouvoir exécutif, les électeurs) ; la seconde garantissant le justiciable du juge lui-même.

1. Tribunal impartial

Le principe d'impartialité est l'une des clés de voûte du système pénal^67(*) Ainsi l'exige l'idéal de justice. Le PICDP dispose à son article 14 que  « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement et publiquement par un tribunal compétent, indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil.^68(*)». Tout justiciable a le droit d'être jugé sans partialité ; il s'agit là d'un droit primordial qui est une condition sine qua non du système judiciaire tout entier.

L'impartialité est une notion difficile à définir ; elle vise une attitude humaine qui concerne directement l'action du juge au cours du procès qui ne doit pas se montrer partial^69(*). Est partial « celui qui prend parti pour ou contre une personne, une chose, un groupe, sans souci de justice ni de vérité, celui qui fait preuve de parti pris ». L'impartialité peut donc être définie comme étant la qualité de celui qui apprécie ou juge une personne, une chose, une idée sans parti pris favorable ou défavorable. Cette notion d'impartialité est étroitement liée à celle d'indépendance ; elles sont rarement évoquées l'une sans l'autre mais nous verrons après présentation du principe d'indépendance où se situe leur distinguo.

L'impartialité est la garantie essentielle d'un procès juste et équitable. Elle concerne non seulement la décision elle-même mais aussi le processus qui a conduit à cette décision. Ce devoir oblige le magistrat à veiller à ce que l'impartialité se reflète dans l'exercice de ses fonctions. Il les exerce sans favoritisme ni parti pris. Il doit faire preuve d'objectivité et se prémunir notamment de l'influence de son milieu, de sa culture, de ses préjugés et de ses conceptions religieuses, ethniques ou philosophiques comme de ses opinions politiques^70(*).

Le magistrat, dans l'exercice de ses fonctions, doit éviter tout conflit d'intérêts ainsi que toute situation susceptible d'être perçue comme tel^71(*). Il doit veiller à ce que sa conduite, dans et hors l'exercice de ses fonctions, maintienne et augmente la confiance du public, du barreau et des plaideurs vis-à-vis de l'appareil judiciaire, de façon à prévenir au maximum les demandes de récusation. Il doit s'abstenir de faire tout commentaire sur une affaire dont il est saisi ou il va être saisi, susceptible de faire craindre qu'il affecte le résultat du procès ou de faire obstacle au caractère équitable de ce procès^72(*).

Tout citoyen accusé de crime devait pouvoir comparaitre devant une cour de justice impartiale^73(*). Pour garantir cette impartialité décriée, la fonction du juge s'exerce en collège : la décision juridictionnelle est le fruit d'une délibération collective. La collégialité offre donc à la justice des garanties d'impartialité et de réflexion^74(*).

Il y a collégialité des juridictions lorsque l'instruction à l'audience a été menée et la décision rendue dans un procès par plusieurs juges^75(*). Cette collégialité a rejoint la philosophie de MALEBRANCHE qui, depuis son temps a estimé je cite « je me trompe si je juge des autres par moi-même. Je suis sujet à certaines passions, j'ai de l'amitié ou de l'aversion pour telles ou telles choses ; et je juge que les autres me ressemblent : ma conjecture est souvent fausse. Ainsi la connaissance que nous avons des autres est fort sujette à l'erreur, si nous n'en jugeons que par les sentiments que nous avons de nous-mêmes^76(*) » fin de citation. Les tribunaux de grande instance siègent au nombre de trois juges (article 16 de la même loi organique), les cours d'appel, trois juges au moins (article 22 de la même loi organique) et la Cour de cassation, siègent au nombre 5 membres au moins (article 32 alinéa 2 de la même loi organique). Comme nous le constatons, la collégialité est devenue la règle en droit judiciaire congolais. Les auteurs favorables à la collégialité en voient trois. D'une part, combiné avec le secret de délibéré, la collégialité permet de sauvegarder l'indépendance du magistrat contre les éventuelles pressions extérieures, la décision étant anonymes^77(*). D'autre part, elle réduit le risque d'erreur judiciaire parce que de la discussion jaillit la lumière. En fin, elle permet la formation des jeunes magistrats au contact de leurs ainés. « juge unique, juge inique », a-t'on dit^78(*).

Il faut remarquer que parfois le tribunal, employé seul, désigne plutôt une juridiction collégiale qu'un juge unique^79(*). Il résulte que le droit judiciaire congolais a innové et répond même à la philosophie du vocabulaire juridique de Gérard CORNU en supprimant la forme du juge unique au tribunal de paix^80(*).

Nous sommes auteur d'un point de vue critiquant la philosophie contenue dans le principe de la collégialité de juges dans les juridictions militaires et de paix. En fait, la collégialité des juges de ces juridictions existe du moins en apparence ; avec l'existence des juges assesseurs. Jean PRADEL pense que l'évolution des sciences criminelles, notamment les progrès de la criminologie, la diversification des sanctions et la complexité croissante des certains secteurs (...), rend indispensable une spécialisation du juge répressif^81(*). Dans la philosophie de rendre justice mieux une bonne justice, il est demandé que les justiciers aient la maitrise du droit. La compétence professionnelle est une exigence fondamentale pour l'exercice correct de la charge judiciaire. Il est exigé du magistrat des qualités intellectuelles énormes. Mais lorsque dans la composition, il y a inclusion des assesseurs, la question reste celle de savoir la qualité de la décision qui y sera rendue. Sur le plan formel, le vote est rassurant mais encore et surtout sur le plan de fond, le délibéré est confronté aux capacités de membres de la composition de donner des points de vue juridiquement profonds. Consécutivement, on assiste un président du tribunal qui seul maitrise le droit et émet un point de vue foncièrement influençable du moins capable d'influer les assesseurs même lorsque ces derniers ont donné leur point de vue les premiers. L'article 255 du code de justice militaire dispose que le président pose à chaque juge et juge assesseur la question de savoir si le prévenu est coupable d'avoir commis le fait de la prévention tel que spécifié dans le dispositif de la décision de renvoi, ou de la traduction directe^82(*). N'est-ce pas une collégialité apparente ?

Ce principe d'impartialité n'est pas sans poser un certain relativisme sur le terrain pénal du moins pour une certaines catégories de juges en l'occurrence ceux des enfants mais aussi les magistrats de parquet, ce principe semble être exclu. Les juges pour enfant agissent en matière pénale même dans d'autres, pour l'intérêt de l'enfant. C'est ainsi qu'il ne prononce pas à proprement parlée une décision imprimant un caractère impartial, il prend de mesures nécessaires pour la rééducation de l'enfant.

Lorsque les justiciables ont des raisons à croire que l'impartialité est périlleuse, la loi leur a donné la possibilité, en vue de garantir l'impartialité du juge, d'engager la procédure de récusation, le déport et le renvoi pour cause de suspicion légitime ou de sûreté publique.

Ce qu'il convient de préciser ici, c'est le fait que la loi organique n°13/011-B du 11 avril 2013 portant organisation, fonctionnement et compétences des juridictions de l'ordre judiciaire n'a pas dit de manière tranchée que les règles de déport et de récusation sont pas applicables aux greffiers. Mais le professeur Antoine Rubbens estime que les greffiers sont légitimement considérés comme « empêchés » de siéger dans une cause où ils sont partie ou dans laquelle eux-mêmes ou l'un de leurs proches a un intérêt personnel^83(*). Le Professeur Kavundja partage et cela notre position, cette analyse dans la mesure où le justiciable est en droit d'attendre du tribunal (y compris le greffier faisant partie de la composition du siège) qu'il présente toutes les garanties de l'impartialité^84(*).

Un autre principe est l'indépendance de la justice ou, tout au moins, l'indépendance qui résulte de la séparation des pouvoirs. Si l'on veut que le citoyen puisse exposer son cas devant un juge impartial, il est nécessaire que les tribunaux soient à l'abri de toute pression politique. Il ne faut pas que les détenteurs du pouvoir politique aient la possibilité de démettre les juges de leurs fonctions uniquement parce qu'ils n'apprécient pas les jugements que ceux-ci ont rendus^85(*).

Après avoir été impartial, le juge doit également être indépendant. L'indépendance de la justice est aussi d'une importance on ne peut plus capitale.

2. Le tribunal indépendant

Le principe de la séparation des pouvoirs consiste à les repartir entre différentes mains, parce que leur réunion dans ces mêmes mains peut aisément entrainer de graves abus^86(*). Sortais pense ainsi que dans tout système de gouvernement il faut au moins que le pouvoir judiciaire reste indépendant du pouvoir central, qui, autrement, lui ferait rendre des services agréables et non des arrêts justes^87(*).

La consolidation de l'Etat de droit exige que soient remplies les conditions suivantes : l'indépendance du pouvoir judiciaire (...)^88(*) cette indépendance du pouvoir judiciaire est souvent mal comprise par une vaste majorité de la population. Il est nécessaire que les citoyens connaissent bien les obligations des juges et leurs propres droits. La fonction de juge est souvent mal comprise par la population en général. Ce qui occasionne souvent une incompréhension entre les acteurs judiciaires et les bénéficiaires de la justice, étant entendu que cette dernière est rendue au nom du peuple. De ce point de vue, la confiance des citoyens envers la justice pourrait être renforcée^89(*). Entre les populations, il y a des querelles sur l'indépendance autant qu'il y en a dans la doctrine congolaise.

Avant de revenir sur ce débat doctrinal sur l'indépendance du pouvoir judiciaire en RDC, ressortissons d'abord le contenu de ce principe.

a) Contenu du principe d'indépendance du pouvoir judiciaire

Selon le Dictionnaire Salmon, l'indépendance signifie le « fait pour une personne ou une entité de ne dépendre d'aucune autre autorité que la sienne propre^90(*). »

Le droit à un « tribunal indépendant » fait partie des garanties du procès équitable posés par l'article 6 §1 de la Convention. Le principe de l'indépendance judiciaire est également posé par l'article 14 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques des Nations unies et 7 de la Charte Africaine des droits de l'homme et de peuples. Pour établir si un tribunal « peut passer pour « indépendant », il faut notamment prendre en compte le mode de désignation, l'existence d'une protection contre les pressions extérieures. Aux termes de l'article 26 de la Charte africaine des droits de l'homme et de peuple, il est demandé aux Etats parties à la Charte de garantir l'indépendance des Tribunaux et de permettre l'établissement et le perfectionnement d'institutions nationales appropriées chargées de la promotion et de la protection des droits et libertés garantis par la Charte^91(*). La Charte africaine sur la démocratie, à son article 2 §6 évolue dans ce sens là quand elle s'assigne l'objectif de promouvoir et protéger l'indépendance de la justice^92(*).

La Conférence ministérielle de l'OUA sur les droits de l'homme est consciente que les violations des droits de l'homme en Afrique sont causées notamment par: (...) le manque d'indépendance du judiciaire(...)^93(*). L'indépendance du pouvoir judiciaire semble déjà être clairement protégée par les instruments internationaux à vocation universelle et régionale.

b) Le coeur du débat en droit congolais sur l'indépendance du pouvoir judiciaire

C'est en droit interne congolais que la question d'indépendance du pouvoir judiciaire est discutée. En fait, le pouvoir judiciaire est indépendant du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif^94(*), ceux-ci ne peuvent « donner d'injonction au juge dans l'exercice de sa juridiction, ni statuer sur les différends juridictionnels, ni entraver le cours normal de la justice, ni modifier une décision de justice encore moins s'opposer à son exécution »^95(*).

Ce pouvoir est dévolu aux cours et tribunaux^96(*) qui sont: la Cour constitutionnelle, la Cour de cassation, le Conseil d'Etat, la Haute Cour militaire ainsi que les cours et tribunaux civils militaires". Cet article avait subi un amendement le 20 janvier 2011. Avant cet amendement, l'article 149 alinéa 2 disait :" le pouvoir judiciaire est dévolu aux cours et tribunaux qui sont: la Cour constitutionnelle, la Cour de cassation, le Conseil d'Etat, la Haute Cour militaire, les cours et tribunaux civils militaires ainsi que les parquets attachés à ces juridictions". L'amendement de cet article avait pour but de supprimer "les parquets attachés à ces juridictions" dans l'énumération des titulaires du pouvoir judiciaire qui désormais est composé de seuls cours et tribunaux, rendant ainsi le seul magistrat du siège indépendant. Autrement dit, cet amendement a réduit sensiblement les bénéficiaires de l'indépendance du pouvoir judiciaire.

Il ressort de cet article que les parquets ne font plus parties du pouvoir judiciaire ; et ne peuvent par voie de conséquence procéder aux arrestations. Autrement dit, si le pouvoir judiciaire est le garant des libertés et droits fondamentaux, alors c'est seulement ce pouvoir qui soit capable de les restreindre^97(*). Et si le parquet n'est pas du pouvoir judiciaire alors il n'a pas pouvoir de contingenter les libertés individuelles et droits fondamentaux^98(*).

Le Professeur Kavundja, pense qu'en revisitant en 2011 l'article 149, on a posé des sérieux problèmes notamment :

- L'article 220 de la Constitution du 18 février 2006 déclare: "La forme républicaine de l'Etat, le principe de suffrage universel, la forme représentative du Gouvernement, le nombre et la duré des mandats du Président de la République, l'indépendance du pouvoir judiciaire, le pluralisme politique et syndical, ne peuvent faire l'objet d'aucune révision constitutionnelle". Cela signifie que l'article 220 de la Constitution du 18 février 2006 interdit de manière radicale et intangible toute révision constitutionnelle concernant l'indépendance du pouvoir judiciaire^99(*). Ce qui veut dire que l'amendement de l'article 149 alinéa 2 de la Constitution du 18 février 2006 était inopportune et inconstitutionnelle^100(*);

- L'article 2 alinéa 9 de la loi organique n°08/013 du 05 août 2008 portant organisation et fonctionnement du Conseil supérieur de la magistrature qui est toujours en vigueur dit clairement que "le pouvoir judiciaire est dévolu aux cours et tribunaux qui sont: la Cour constitutionnelle, la Cour de cassation, le Conseil d'Etat, la Haute Cour militaire, les cours et tribunaux civils militaires ainsi qu'aux parquets près ces juridictions". Ce qui veut dire que le parquet fait toujours partie du pouvoir judiciaire^101(*);

- L'article 152 alinéa 2 de la Constitution du 18 février 2006, l'article 4 alinéa 2 de la loi organique n°08/013 du 05 août 2008 portant organisation et fonctionnement du Conseil supérieur de la magistrature et l'article 3 du règlement intérieur du 13 juin 2009 du Conseil supérieur de la magistrature énumèrent les membres du Conseil supérieur de la magistrature; parmi ses 152 membres, 76 sont magistrats du siège et 76 du parquet. Or, le Conseil supérieur de la magistrature est l'organe de gestion du pouvoir judiciaire^102(*), autrement dit, seuls les membres du Conseil supérieur de la magistrature (du siège et du parquet) gèrent le pouvoir judiciaire. Ce qui veut dire que les magistrats du parquet font toujours partie du pouvoir judiciaire.

La Cour constitutionnelle qui vient d'être créée a comme objectifs entre autres, de renforcer l'indépendance du pouvoir judiciaire face aux pouvoirs législatif et exécutif^103(*). Avec son installation, le Bureau du Conseil supérieur de la magistrature, les syndicats des magistrats ou différents magistrats, pourraient saisir cette juridiction afin d'annuler l'amendement introduit à l'article 149 alinéa 2 de la Constitution étant donné qu'il n'avait pas tenu compte de l'esprit et des termes de l'article 220 de la Constitution du 18 février 2006^104(*), des articles 2 et 4 de la loi organique n°08/013 du 05 août 2008 portant organisation et fonctionnement du Conseil supérieur de la magistrature^105(*) et des articles 1 et 3 du règlement intérieur du 13 juin 2009 du Conseil supérieur de la magistrature. Et d'ailleurs l'article 33, 9° de ce même règlement du Conseil supérieur de la magistrature dit que le Bureau de cette institution a pour tâches notamment de faire tout ce qui est en son pouvoir pour assurer l'indépendance du pouvoir judiciaire. Partant de cette mission, le Bureau du Conseil supérieur de la magistrature devrait initier la correction de l'article 149 alinéa 2 de la Constitution du 18 février 2006^106(*).

Nous estimons que la RDC doit conformer son droit interne aux différents textes internationaux qui ont clairement prévu l'indépendance du pouvoir judiciaire comme nous les avons cité au début de ce point^107(*).

B. Le droit à la présomption d'innocence

L'évolution des sociétés, il y a eu institutionnalisation de l'appareil judiciaire dans les Etats modernes. A travers cette évolution du droit en général et de la procédure pénale en particulier, et surtout dans le souci profond du législateur de faire assurer une défense commune à la communauté toute entière contre les transgresseurs de norme ensuite de mettre à l'écart l'idée de la vengeance privée longtemps animée dans l'esprit des sociétés primitives , le législateur dans sa mission préconise, le maintien et l'établissement de l'ordre social en punissant toute faute commise sur l'étendue de sa juridiction^108(*).

La présomption d'innocence est une de garantie offerte aux personnes, ce qui signifie qu'un individu, même suspecté de la commission d'une infraction ne peut être considéré comme coupable avant d'avoir été jugé par un tribunal. Juridiquement, la présomption d'innocence est un principe procédural fondamental qui fait reposer sur l'accusation, c'est-à-dire le ministère public la charge de rapporter la preuve de la culpabilité d'un prévenu.

Ce principe, universellement^109(*) reconnu et ayant une valeur constitutionnelle^110(*) a principalement pour effet de faire bénéficier du doute la personne concernée^111(*). Dans le cadre de ce point, nous essayons de donner une idée sur chaque élément faisant partie des composantes de ce principe de la présomption d'innocence doit être au bénéfice d'une personne présumée coupable dès, l'enquête préliminaire.

Nous reviendrons plus tard sur ce principe quand nous parlerons de la portée du droit de garder silence.

C. Raisonnabilité du délai

L'accès à la justice reste, pour une large part, théorique et illusoire si celle-ci ne rend pas ses décisions dans un délai raisonnable. En effet, la finalité du droit au juge est d'obtenir un jugement. Le juge se doit de trancher, c'est-à-dire mettre fin à l'indécision. La lenteur d'une procédure judiciaire a pour effet de maintenir de façon prolongée l'individu dans une situation d'incertitude qui peut s'apparenter à un déni de justice^112(*). En la rangeant parmi les éléments du procès équitable, la Convention consacre, en quelque sorte, une maxime chère aux juristes selon laquelle « une justice tardive équivaut à un déni de justice^113(*)».

Quel que soit son objet, un procès ne peut être envisagé de manière totalement abstraite ou par l'ornière des seules règles procédurales. La matière sur laquelle il porte revêt une importance considérable sur le temps processuel puisque tous les champs du droit ne sont pas soumis aux mêmes contraintes temporelles^114(*). Par exemple, les litiges relatifs au droit des affaires, aux licenciements, aux procédures collectives, ou aux élections doivent être réglés avec promptitude, tandis que ceux portant sur le divorce ou les atteintes causées à l'environnement nécessitent davantage de maturation. Ainsi, le temps processuel s'adapte de manière structurelle au fond du litige^115(*). Le temps du procès est organisé en fonction de son objet, voire de la qualité des parties. Cette adaptation du temps processuel ressort avec davantage d'évidence en matière internationale, pénale et constitutionnelle^116(*)

Souhaiter que la justice soit « bien » rendue implique non seulement que la décision du juge soit juridiquement correcte, mais aussi qu'elle intervienne dans un délai utile^117(*). En procédure pénale, cette exigence est soulignée spécialement^118(*) par l'article.... Il ressort de cette disposition, que toute personne faisant l'objet d'une détention préventive « a le droit d'être jugée dans un délai raisonnable »^119(*)

A en croire la Commission africaine des droits de l'homme et des peuples, à l'article 7(1), (d) de la charte africaine des droits de l'homme et des peuples prévoit que tous les individus ont « le droit à u procès dans un délai raisonnable par une cour ou un tribunal impartial »^120(*). La Commission africaine des droits de l'homme et des peuples a examiné de manière approfondie cette disposition dans sa résolution sur le droit au recours et à un procès équitable, qui déclare en particulier que les personnes arrêtées ou détenues doivent être aussitôt emmenées devant un juge ou un autre représentant de la loi dûment autorisé à exercer le pouvoir judiciaire, et ont le droit d'être jugés dans un délai raisonnable ou libérés^121(*).

Le cas de Mazou^122(*) n'a pas été instrumenté par la Cour suprême depuis deux ans et aucune raison n'a été avancée pour justifier ce retard. Etant donné que le cas d'espèce concerne la possibilité pour M Mazou d'exercer sa profession et qu'il y a des personnes qui sans aucun doute comptent sur lui pour leur survie, deux ans sans qu'aucun acte de procédure ne soit accompli, ou sans promesse d'une date certaine de reprise du procès constituent une violation de l'article 7(1) (d) de la Charte africaine des droits de l'homme et des peuples^123(*).

Ce délai raisonnable doit être apprécié au cas par cas et ne peut pas être exprimée en termes de délai précis qui s'appliquerait à tous les cas. Elle dépend des circonstances. Cette approche a également été adoptée par la Cour européenne des droits de l'homme qui a soutenu que la durée raisonnable des procédures doit être évaluée conformément aux circonstances d'une affaire.

Il est rappelé que les Etats parties à la Charte africaine des droits de l'homme et des peuples ne peuvent pas déroger aux dispositions de la Charte en temps de guerre ou toute autre situation d'urgence. Même si l'on suppose que la restriction imposée par cette Charte sur la capacité à déroger aux dispositions va à l'encontre des principes internationaux, certains droits tels que le droit à la vie, le droit à un procès équitable et le droit à la protection contre la torture et le traitement cruel, inhumain et dégradant, ne peuvent pas faire l'objet de dérogations pour une quelconque raison et dans toute circonstance.

Il ressort en fin que l'exigence de célérité apparaît particulièrement importante dans le procès pénal. Il s'agit notamment d'éviter les condamnations par défaut ainsi que la prolongation inutile des détentions provisoires. De même, l'écoulement du temps aura une grande incidence sur la personnalisation de la peine, le temps séparant la commission de l'infraction de sa sanction par le juge pourra voir profondément évoluer la situation de son auteur. La rapidité de la sanction pénale comme sa lenteur présentent ainsi toutes deux des vertus et des vices. Le système de la comparution immédiate permet certes d'assurer la répression des délits mais ne donne guère l'opportunité à leur auteur de préparer sa défense. La distance séparant certains procès d'assises de la commission des crimes apaise la tension sociale mais empêche les blessures de se refermer^124(*).

D. Le droit à l'égalité des armes et à une procédure contradictoire

La caractéristique du droit est assurément son organisation en système : loi d'être un amoncellement de règles, modifiables à souhait, tout système juridique est composé de règles ayant une cohérence intrinsèque ; toutes les règles sont interdépendantes de manière à atteindre le but que s'est fixé le législateur en fonction de sa conception de l'ordre social^125(*).

Ainsi, en procédure pénale, l'équilibre du procès s'opère dans l'articulation entre la phase de l'enquête préliminaire et la phase du jugement, ainsi que dans le rôle conféré par la loi à chacun des intervenants. Selon ces articulations, qui peuvent être très différentes d'un pays à l'autre, l'on aura un système plus ou moins respectueux des droits de la défense, plus ou moins contradictoire^126(*).

Le droit à un procès équitable inclut le respect du principe de l'égalité des armes. La justice exige (...) que les mêmes chances soient données à tous^127(*). Cela signifie que chaque partie doit se voir offrir une possibilité raisonnable de présenter sa cause devant une juridiction dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à la partie adverse. Il convient donc de maintenir un juste équilibre entre les parties^128(*). Cela est plus vrai, par le Tribunal pénal international pour le Rwanda dans l'affaire AKAYESU, où dans son septième motif d'appel, Jean Paul AKAYESU a révélé que la Chambre a réfuté la méthodologie des avocats de contre-interroger les témoins alors que le procureur utilisait cette même méthodologie d'interroger les témoins^129(*). Ce fut une violation pure et simple du droit à l'égalité des armes.

Le droit à un procès équitable suppose également une procédure contradictoire, c'est-à-dire en principe la faculté pour une partie à une instance pénale ou civile de prendre connaissance de toute observation ou pièce produite par l'autre, ainsi que les discuter. A cet égard, une importance particulière doit être attachée aux apparences d'une bonne administration de la justice^130(*).

Découlent également de l'exigence d'équité de la procédure, le principe du contradictoire, qui impose au juge de veiller à ce que tous les éléments du litige fassent l'objet d'un débat entre les parties, et dont la Cour^131(*) dit qu'il est « l'une des principales garanties d'une procédure judiciaire », et l'obligation de motivation des décisions de justice, à propos de laquelle la Cour souligne que « l'article 6 § 1 oblige les tribunaux à motiver leurs décisions, mais il ne peut se comprendre comme exigeant une réponse détaillée à chaque argument^132(*). De même, la Cour européenne n'est pas appelée à rechercher si les arguments ont été adéquatement traités ^133(*)».

Aussi, en est-il du principe d'égalité des armes, garantie fondamentale du procès équitable, qui découle de l'exigence que pose l'article 6 § 1 que la cause soit « entendue équitablement ». Ce principe impose que « toute partie à une action [civile ou pénale ait] une possibilité raisonnable d'exposer sa cause au tribunal dans des conditions qui ne la désavantagent pas d'une manière appréciable vis-à-vis de la partie adverse ». Au pénal, ce principe impose un équilibre entre la personne poursuivie et le ministère public, mais également entre l'accusé et la partie civile^134(*).

C'est à ce niveau que nous plaçons même le droit d'être assisté par un avocat ou défenseur judicaire de son choix tel qu'il est prévu dans les instruments juridiques nationaux et internationaux^135(*).

E. Le droit de saisir un tribunal supérieur

Toute personne déclarée coupable d'une infraction a le droit de faire examiner par une juridiction supérieure la déclaration de culpabilité et la condamnation, conformément à la loi. L'article 14 du PIDCP dispose que « toute personne déclarée coupable d'une infraction a le droit de faire examiner par une juridiction supérieure la déclaration de culpabilité et la condamnation, conformément à la loi »^136(*).

Le professeur MINGASHANG pense que le PIDCP a élargi ses racines au-delà de la simple présomption d'innocence et de la question du délai raisonnable en énonçant, pour la première fois la possibilité des inculpés par erreur judiciaire d'être indemnisées mais le droit d'aller en appel ou mieux le principe pénal de ne pas être poursuivi plus d'une fois pour les mêmes faits (non bis in idem)^137(*).

Le droit d'organisation, compétence et fonctionnement des juridictions d'ordre judiciaire a expressément prévu le droit d'appel en disposant que les jugements ou arrêts rendus en premier ressort par les cours et tribunaux sont susceptibles d'opposition et d'appel^138(*).

F. Le droit de ne pas s'auto-incriminer

L'alinéa g du paragraphe 3 de l'article 14 garantit le droit de ne pas être forcé de témoigner contre soi-même ou de s'avouer coupable. Le droit de ne pas s'incriminer soi-même concerne en premier lieu le respect de la détermination d'un accusé de garder le silence.

Il faut comprendre cette garantie comme l'obligation pour les autorités chargées de l'enquête de s'abstenir de toute pression physique ou psychologique directe ou indirecte sur l'accusé, en vue d'obtenir une reconnaissance de culpabilité^139(*). Aussi est-il d'autant plus inacceptable de traiter l'accusé d.une manière contraire à l'article 7 du Pacte pour le faire passer aux aveux. La législation interne doit veiller à ce que les déclarations ou aveux obtenus en violation de l'article 7 du Pacte ne constituent pas des éléments de preuve, si ce n.est lorsque ces informations servent à établir qu.il a été fait usage de la torture ou d'autres traitements interdits par cette disposition et à ce qu'en pareil cas il incombe à l'État de prouver que l'accusé a fait ses déclarations de son plein gré^140(*).

C'est ici qu'on situe le droit de garder silence puisqu'en fait, dans la décision du comité des droits de l'homme opposant Joseph François Van Marcke contre la Belgique, la victime soutient que son droit de garder le silence protégé par le paragraphe 3 g) de l'article 14 du Pacte a été violé. Il explique qu'en tant que contribuable, il était tenu de fournir des renseignements exacts sur sa situation fiscale dans le cadre du contrôle fiscal mené par suite de la plainte pénale déposée contre lui. Il avait l'obligation de répondre à toutes les questions posées par l'administration fiscale au risque de témoigner contre lui-même. S'il avait refusé de coopérer, il aurait fait l'objet de sanctions fiscales ou pénales.

En conséquence, l'auteur a pleinement coopéré avec les autorités fiscales et leur a fourni des informations. L'auteur affirme que «même si les résultats de l'enquête fiscale n'ont pas été utilisés directement comme éléments de preuve dans la procédure pénale engagée contre lui, les effets de cette obligation de coopérer ont contribué au moins indirectement à sa condamnation». L'auteur soutient que cela constitue une violation de son droit de garder le silence, l'exercice de ce droit formel durant la procédure pénale étant devenu illusoire du fait des informations qu.il avait fournies préalablement aux autorités fiscales et dès lors que le rapport de l'inspecteur des impôts a été utilisé au cours de l'enquête préliminaire dont il a fait l'objet.

Il convient sous une section de préciser la nature et la portée de ce droit de garder silence. Il faut le dire, les dispositions de la charte africaine des droits de l'homme et des peuples relatives au droit à un procès équitable, sont manifestement laconiques^141(*) et moins fournies que celles de la convention européenne des droits de l'homme. On y trouve quand même une consécration explicite de la présomption d'innocence et du droit à l'assistance d'un conseil^142(*).

Section 2. Nature et portée du droit au silence

Cette section traitera d'une part de la nature du droit de garder silence (§1) et d'autre part de sa portée (§2).

§1. Nature du droit de garder silence

L'homme le plus honnête, le plus respecté, peut faire l'objet d'une arrestation. L'individu entre alors dans un univers qui lui est inconnu, il ne sait pas pour quelles raisons il se trouve devant une autorité judiciaire. On lui pose un tas de question, et il ne sait toujours pas pourquoi il a été interpellé, il ne sait pas ce qu'il peut ou ce qu'il doit faire^143(*).

C'est en effet à ce niveau qu'il doit lui être rappelé qu'il a le droit de garder silence. Ce droit signifie avant tout, que le refus d'explication et le manque d'explication de la personne poursuivie ne peuvent, seuls entrainer la preuve tacite de sa culpabilité. Ce droit sert de transition entre deux principes diamétralement opposés : la présomption d'innocence et la présomption de culpabilité. La première veut que lorsque le législateur a établi des règles dans l'intérêt de la société atteinte par une infraction. Il doit aussi empêcher qu'un innocent ne soit injustement poursuivi et condamné.

Il assure ainsi en même temps la protection de l'intérêt de l'individu notamment ses droits fondamentaux. Si la justice commande que le coupable de l'infraction soit puni, elle exige aussi que celui qui est poursuivi s'entoure de garanties des dits droits fondamentaux : qu'il puisse se défendre, qu'il ne puisse être privé de sa liberté tant que sa responsabilité pénale n'a pas été établie par un tribunal^144(*).

Cette présomption d'innocence est très respectable et très respectée. Qui aujourd'hui, dans un Etat de droit oserait le remettre en cause? Il a même été rappelé dans plusieurs instruments internationaux éminemment symboliques.

La seconde, c'est-à-dire la présomption de culpabilité se fonde même sur les terminologies employées à l'arrestation par les autorités de police judiciaire et les magistrats de parquet^145(*). Pour nous et sur le plan de la logique, lorsque les indices sérieux de faire croire que l'infraction a été commise sont observés, il est logique d'en déduire une culpabilité présumée.

L'expression de «présomption de culpabilité» est volontairement provocante car elle montre en quoi le principe de la présomption d'innocence, compris comme charge de la preuve, n'est pas absolu. Ces présomptions mettent à la charge de la partie poursuivie la preuve de son innocence.

Cependant, il faut, en se plaçant dans une approche agonistique préciser que ces deux présomptions sont au coeur du débat. Les termes de «présomption d'innocence» sont empreints d'équivoque car la présomption d'innocence n'est pas l'innocence^146(*). Artificialité et précarité la définissent.

La présomption d'innocence est une innocence artificielle. En effet, on ne peut pas confondre l'innocence avec la présomption d'innocence car dans le premier cas l'innocence se suffit à elle-même alors que dans le second cas l'innocence nécessite le recours à une présomption. Or qu'est ce qu'une présomption si ce n'est un artifice juridique^147(*)? D'ailleurs, l'artificiel, l'artefact n'a t-il pas pour fonction de produire une représentation illusoire de la réalité? Dire de quelqu'un qu'il est présumé innocent n'est-ce pas insinuer qu'il est coupable? Cette remarque commande des explications.

A certains égards, la présomption d'innocence peut paraître absurde: une présomption ne recoupe-t-elle pas le vraisemblable? Si une présomption est un « mode de raisonnement juridique en vertu duquel, de l'établissement d'un fait on induit un autre fait qui n'est pas prouvé »^148(*) n'est-il pas paradoxal de fonder la présomption d'innocence sur une présomption de culpabilité? En effet n'est-il pas incohérent de dire d'une personne qu'elle est présumée innocente parce qu'elle est mise en cause par la police et la justice? Il serait plus cohérent qu'une personne réellement mise en cause soit juridiquement présumée coupable.

Ainsi, les termes même de «présomption d'innocence» traduisent déjà une certaine forme de culpabilité. Cette ambivalence se manifeste parfaitement au sacra-saint article 17 in fine de notre Constitution^149(*). Cet article énonce que « toute personne accusée d'une infraction étant présumée innocente jusqu'à ce qu'il ait été déclaré coupable ... ». Pourquoi reconnaître qu'un homme est artificiellement innocent alors qu'il l'est nécessairement avant son jugement? N'est-ce pas reconnaître qu'il est déjà réellement coupable et que son innocence n'est que l'aboutissement d'un artifice juridique^150(*)?

Mais la présomption d'innocence n'est pas seulement une innocence artificielle, elle est aussi une innocence précaire parce que nécessairement réfragable. A plus ou moins long terme, l'artifice à vocation à s'effacer. Or, on n'est (verbe être, indicatif présent) jamais innocent, toujours présumé (verbe présumer, forme passive) innocent, toujours coupable ou innocent^151(*).

A bien des égards le langage nous trahit car le droit positif peine à instaurer une répression fondée exclusivement sur le procès. Comme tous les principes, la présomption d'innocence se heurte à des difficultés. Difficultés d'ordre, d'après nous, logique.

En effet s'il est injuste de punir un innocent, n'est-il pas injuste d'épargner le temps de la procédure le coupable? Cette remarque nous conduit à apprécier le contenu logique de la présomption d'innocence est développée en doctrine l'idée selon laquelle la présomption d'innocence serait un principe inexistant^152(*). Il s'agirait simplement d'aménager le sort de l'individu objet des soupçons en le plaçant dans un statut intermédiaire entre celui d'innocent et celui de coupable. Accoler les termes de « présomption » et d' « innocence » serait une erreur dans la mesure où la présomption d'innocence n'est pas une présomption au sens juridique du terme^153(*). En effet, elle ne consiste pas à tirer d'un fait prouvé un fait non prouvé puisqu'il serait particulièrement étrange d'affirmer que l'on tire de l'existence de soupçons à l'encontre d'une personne la preuve de l'innocence de celle-ci. Au contraire, l'existence de soupçons serait davantage à même de laisser présumer la culpabilité. La présomption d'innocence a ainsi un mode de fonctionnement allant à l'opposé de celui caractérisant une vraie présomption : au lieu d'accélérer l'établissement de la preuve, elle la freine. La présomption d'innocence serait alors un simple mode d'attribution de la charge de la preuve n'ayant pas pour fondement un quelconque rapport entre deux faits mais la volonté de favoriser l'une des parties au litige. Les suspects seraient présumés innocents, non parce que cela semble correspondre à la vérité, mais en raison de la nécessité de garantir leurs intérêts^154(*). Par ailleurs, l'existence d'une véritable présomption d'innocence devrait logiquement conduire à traiter l'individu comme innocent ce qui signifierait que jusqu'à l'intervention d'un jugement définitif constatant sa culpabilité, l'intéressé ne devrait subir aucune arrestation, garde à vue, détention provisoire... .

Cette position doctrinale est indubitablement fondée sur un raisonnement juridique logique. Cependant, elle met trop d'ardeur à démontrer l'inexistence d'un principe fondamental tourné vers la protection de l'individu. Certes, parler de « présomption d'innocence » n'est peut-être pas juridiquement correct mais il n'en demeure pas moins que partir du principe que l'individu est innocent et n'abandonner ce postulat qu'après une décision définitive de condamnation est profondément nécessaire^155(*).

Le fait qu'un accusé ou un suspect choisisse de demeurer silencieux ne peut en lui-même donner lieu à une présomption de culpabilité ou a fortiori à une déclaration de culpabilité. Son silence rajoute dans sa thèse. Le silence allait recouvrir le principe de la présomption d'innocence^156(*).

L'accusé ou le suspect doit être informé le plus tôt possible par le procureur ou l'enquêteur de sa faculté de "garder le silence et de ne pas contribuer à s'incriminer ". C'est en fait lui dire qu'il a le droit de chercher à s'innocenter en préparant sa défense, en se mettant en contact avec l'avocat de son choix...

Mais peut-on concevoir ce droit de se taire comme un droit absolu ? Relativisons, si le droit au silence constitue un véritable droit, il ne peut revêtir un caractère aussi absolu sans mettre en échec l'intérêt social ". Pour tenir compte de tous les intérêts engagés dans le procès pénal, il importe de préciser la nature de cette prérogative et d'en fixer les limites. Le point de vue original exposé ici est que l'on ne peut parler d'un" droit véritable ", c'est-à-dire effectif, que si celui-ci est clarifié dans ses limites et donc par essence relatif. L'absolutisme d'un droit consacre son caractère inutilisable car non conforme à la réalité humaine. M. Essaïd parle alors d'un" droit à effet atténué " et rejette l'idée d'une" simple faculté"^157(*). Le " droit au silence" se trouve de par sa nature entre le "droit absolu" et la " simple faculté ".^158(*)

Le droit de garder silence n'est pas un droit absolu et dans la jurisprudence de la Cour Européenne des droits de l'homme, le raisonnement va du sens que le droit de ne pas s'incriminer soi-même et le droit de garder le silence ne sont pas absolus et que leur application peut se trouver limitée face à d'autres buts légitimes d'intérêt public^159(*).

La présente espèce du droit de l'accusé ne concerne pas seulement une règle de preuve par l'aveu, mais aussi l'existence du droit fondamental a` ne pas être contraint de s'incriminer soi-même.

Ce droit est relatif à partir du moment où toutes les garanties du procès sont respectées. C'est ainsi qu'avant tout interrogatoire, la personne doit être avertie qu'elle a le droit de garder le silence, que toute déclaration de sa part pourra être utilisée à charge contre elle et qu'elle a le droit d'être assistée d'un avocat, désigné par elle ou d'office. L'accusé peut renoncer à ces droits, à condition qu'il y renonce volontairement et en connaissance de cause. Toutefois, s'il indique de quelque manière que ce soit et à quelque stade que ce soit qu'il souhaite consulter un avocat avant de parler, l'interrogatoire ne peut avoir lieu. De même, si la personne est seule et indique de quelque manière que ce soit qu'elle ne souhaite pas répondre à des questions, la police ou le magistrat ne peut pas l'interroger. L'accusé peut ou ne pas exercer son droit au silence. Elle le peut pour deux raison estimons nous : lorsqu'elle estime que les garanties de sa défense ne sont pas respectées, par exemple lorsqu'elle n'a pas encore pris contact avec son avocat d'une part et d'autre part lorsqu'elle pense que ses déclarations sont ou seront de nature à l'incriminer. C'est en fait, une façon de légitimer le droit au mensonge c'est-à-dire que toutes les fois que le mis en examen n'aura pas le moyens nécessaire pour sa défense, pour se disculpabiliser, il pourra exercer son droit au silence.

En définitive, il faut bien voir que le droit au silence n'est pas un droit absolu. La Northern Ireland Standing Advisory Commission on Human Rights estime pour sa part réitère ce droit n'est pas absolu mais plutôt une garantie pouvant, dans certains cas, être enlevée à la condition d'introduire pour les accusés d'autres protections appropriées qui contrebalanceront le risque éventuel de condamnations injustes^160(*).

Dans certaines circonstances, il peut être déduit du silence, des conséquences défavorables, surtout s'il est observé du début à la fin de la procédure, alors que certaines situations appelaient des explications^161(*)et lorsque toutes les garanties des droits de la défense ont été respectées. C'est de ce point de vue, qu'il convient de préciser la portée de ce droit.

§2. Portée de ce droit au silence

Le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination présuppose que, dans une affaire pénale, l'accusation cherche à fonder son argumentation sans recourir à des éléments de preuve obtenus par la contrainte ou les pressions, au mépris de la volonté de l'accusé^162(*). En ce sens, ce droit est étroitement lié au principe de la présomption d'innocence consacré dans les textes aussi internes qu'internationaux^163(*). Toutefois, le droit de ne pas s'incriminer soi-même concerne en premier lieu le respect de la détermination d'un accusé de garder le silence.

Il ne s'étend pas à l'usage, dans une procédure pénale, de données que l'on peut obtenir de l'accusé en recourant à des pouvoirs coercitifs mais qui existent indépendamment de la volonté du suspect, par exemple les documents recueillis en vertu d'un mandat, les prélèvements d'haleine, de sang et d'urine ainsi que de tissus corporels en vue d'une analyse de l'ADN^164(*).

Pour que le droit au silence soit réellement protecteur, les personnes susceptibles de l'exercer doivent en être informées et pouvoir en bénéficier automatiquement. En outre, il doit avoir pour corollaire indispensable la protection contre l'auto-incrimination afin que le fait de garder le silence ne soit pas interprété juridiquement comme une preuve de culpabilité. La pratique des États montre qu'il n'y a pas de choix uniforme, autant quant à l'applicabilité de ce droit que dans son étendue à une protection contre l'auto incrimination^165(*). Rajoutons aussi que le droit au silence s'exerce avec une prédilection en droit pénal, domaine dans lequel il est apparu et dans lequel il est reconnu dans le droit des États démocratiques. Sa consécration a eu lieu expressément en droit pénal puisqu'elle concerne une législation « portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité ».

Il n'existe pas de droit au silence en droit privé, ni, à notre connaissance, en droit public.

Cependant, dans les États de tradition anglo-saxonne, le droit au silence est susceptible de s'appliquer à d'autres domaines. Aux États-Unis, le droit au silence est vaste : prévu comme une des garanties du Bill of Rights, il s'étend aux États par le biais du XIV^ème amendement mais fait l'objet de réglementations propres à chaque État^166(*).

La plupart en font une application large : il ne s'impose pas seulement en droit pénal mais aussi aux procédures d'enquête du Congrès. Au Canada, ce privilège se limite à la preuve testimoniale et seulement durant un procès: l'accusé ne peut être contraint à témoigner contre lui-même et son témoignage ne peut servir dans un procès ultérieur^167(*).

Le droit au silence ne s'applique qu'à partir de l'arrestation ou de l'inculpation, de la détention ou de l'accusation^168(*) et c'est contre une personne sur qui reposent des indices de culpabilité^169(*). De ce point de vue le témoin semble être écarté.

A notre estime, pensons que même le témoin, lorsqu'il estime que son témoignage s'orienterait vers l'auto-incrimination, en tout état, se réserve le droit de garder silence et plus encore le droit de mentir sans tomber dans le parjure. Le professeur Nyabirungu pense qu'en prêtant serment^170(*), on considère que le serment améliore le témoignage, non seulement sous le rapport de la sincérité, mais même sous celui de l'exactitude, en attirant l'attention du témoin sur l'importance de ces déclarations et en rendant ses assertions plus réservées, de façon à ne pas donner pour certain ce dont il n'est pas bien sûr^171(*). Ce point de vue est, pensons-nous à relativiser puisque derrière ce serment se cache une attention faite au témoin sur l'importance de ses déclarations mais aussi une forme de contrainte de ne dire que la vérité alors que et c'est notre position, il peut se faire que ces déclarations du témoin soient de nature à l'incriminer : le témoin se trouve ainsi devant deux situations, soit il respecte son serment, soit il exerce le droit au silence et à ne pas s'auto incriminer. Or, ce dernier l'emporte sur le premier.

Deux grandes raisons, estimons-nous justifient le recourir au silence : d'une part, c'est pour éviter les erreurs judiciaires fondées sur une certaine dose de contrainte infligée à un gardé à vue ou mis en examen par les autorités policière et/ou judiciaire. D'autre part, le silence permet à son bénéficiaire de préparer sa défense et éviter de ce fait à l'auto-incrimination.

Dans un troisième paragraphe, nous allons sans trop insister revenir sur les instruments juridiques internationaux sur le procès équitable.

§3. Les instruments juridiques internationaux de protection des droits de l'homme

Nous reviendrons en abordant ce point, sur les instruments à vocation universelle (1) d'une part et les instruments à vocation régionale d'autre part (2).

1. Instruments juridiques à vocation universelle

Charte internationale des droits de l'homme

Cette Charte internationale des droits de l'homme comprend la DUDH des droits de l'homme, le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, le Pacte international relatif aux droits civils et politiques et ses deux Protocoles facultatifs.

a) La DUDH des droits de l'homme

La DUDH des droits de l'homme adoptée par l'Assemblée générale des Nations unies le 10 décembre 1948 consacre le droit à un procès équitable dans son article 10. Elle est un texte de référence pour les autres instruments internationaux de protection des droits de l'homme. Elle est d'ailleurs directement à l'origine du Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre 1966^172(*).

La DUDH des droits de l'homme est également au centre du débat dans la doctrine. C'est effectivement le débat sur l'universalité et l'universalisme des droits de l'homme.

Cette idée d'universalité fait l'objet, depuis de nombreuses années déjà, de contestations. Certains rappellent qu'elle a ponctuellement servi de paravent à l'impérialisme des puissances européennes au XIXe siècle^173(*). D'autres la rejettent au prétexte qu'elle serait purement occidentale. Plusieurs intellectuels soulignent que ces droits, d'origine européenne, n'auraient pas d'équivalents dans d'autres cultures tout aussi avancées^174(*). Ces remises en cause inquiètent et font craindre qu'elles n'aboutissent à des régressions.

Plus encore, l'émergence des Etats nouveaux issus de la décolonisation européenne « a remis en cause l'universalité d'un système qui n'était, en fait, qu'un droit des gens européen, projeté sur le reste de la planète »^175(*). Il s'agissait d'un système hégémonique. Tout en se prétendant universel, l'européocentrisme était en réalité régional^176(*). Gilles Lebreton dans ses analyses critiques à cette déclaration revient sur l'échec de l'universalisme de compromis en ces termes : «  en 1998, l'objectif qui avait été assigné aux rédacteurs de la DUDH était de réconcilier les conceptions occidentales et marxistes des droits de l'homme^177(*).

C'était évidemment une mission impossible, tant ces conceptions sont aux antipodes l'une de l'autre. Lesdits rédacteurs, parmi lesquels René Cassin, n'ont donc pas pu faire mieux que réaliser un compromis acceptables sur la forme, mais décevant sur le fond.

Sur la forme, la DUDH s'efforce de satisfaire les occidentaux et les marxistes dans la façon de proclamer les libertés. On y trouve en effet, étroitement imbriqués, les deux types de formulations/ la méthode occidentales consiste à asséner de belles formulations abstraites et générales de ce qui a été fait dans la déclaration de 1789. La DUDH n'hérite pas à l'utiliser à de nombreuses reprises. On y lit par exemple, de façon très significatives, dans l'article 1^er que « tous les êtres humains naissent libres et égaux en dignité et en droit », formulation qui s'inspire nettement de la célèbre affirmation de l'article 1^er de la déclaration de 1789, selon laquelle « les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droit ». Réné Cassin tenait d'ailleurs beaucoup à marquer la « filiation » entre les deux textes^178(*).

La méthode marxiste, qui se veut moins poétique et plus scientifique, consiste pour sa part à préciser par quels moyens la liberté proclamée sera réellement mise en oeuvre. Sans aller jusqu'à l'utiliser systématiquement, la DUDH lui rend un hommage appuyé dans plusieurs de ses articles. L'exemple le plus net est fourni par l'article 18 qui, après avoir proclamé la liberté de religion, énumère soigneusement les différents moyens de l'exercer^179(*) (...)

Sur le plan de fond, le compromis réalisé par la DUDH est beaucoup plus décevant (...). Pourtant, ce consensus n'en demeure pas moins très superficiel, car il s'est brisé sur trois obstacles^180(*).

D'abord, la DUDH reste silencieux sur le droit de grève et liberté d'entreprendre. Cet oubli volontaire est le fruit de l'insoluble confrontation qu'oppose la conception occidentale, qui les admet, à la conception marxiste, qui les nie au nom de la préservation de la « société sans classe », la grève étant inconcevable da la société aussi harmonieuse et la liberté d'entreprendre impliquent l'appropriation privée des moyens de productions.

En suite, plusieurs des droits proclamés le sont de façon ambigüe. C'est notamment le cas du droit de propriété dont l'article 17 affirme qu'il appartient à « toute personne, aussi bien seule qu'en collectivité ». La DUDH prétend ainsi réconcilier la propriété privée des sociétés occidentales et la propriété collective des sociétés marxistes, lors que les deux types de propriétés résultent de deux conceptions philosophiques radicalement opposées et exclusiviste l'une de l'autre.

La même analyse peut être projetée à l'article 10 qui prévoit les droits au procès équitable. Les critiques à cet article se situent à deux niveaux : premièrement, la DUDH en introduisant le principe du procès équitable, n'a pas pris le soin de revenir sur tous les droits de mise en oeuvre de ce principe. C'est notamment le droit au silence, de ne pas contribuer à sa propre incrimination pour ne citer que ces deux (...)  qui sont à notre avis parmi les droits de mise en oeuvre. Deuxièmement, l'énonciation de ce principe est diamétralement opposée aux philosophies occidentale et marxiste : impliquant l'absence des procès politiques pour les uns et l'absence de justice de classe pour les autres, c'est-à-dire marxistes^181(*).

La DUDH est muette sur le droit au silence. Cependant, elle s'est sérieusement préoccupée de la situation des personnes accusées d'avoir perpétré une infraction à la loi pénale^182(*). Ces personnes doivent être jugées (droit à un procès) et elles doivent l'être équitablement, par un tribunal indépendant et impartial (procès équitable)^183(*). Son article 11 proclame le principe de la présomption d'innocence et le droit de la défense ; en soulignant les garanties qui doivent l'entourer. Or, nous savons qu'il s'agit là de deux piliers de l'édifice du droit au silence^184(*).

Cette déclaration est un texte général, concentré et succinct. Il aspirait, manifestement, à couvrir l'essentiel sans se perdre dans les détails. Dans ce sens, il a joué le rôle d'un phare qui a indiqué le bon chemin aux instruments internationaux et régionaux, relatifs aux droits de l'homme, adoptés ultérieurement^185(*).

Enfin, la DUDH échoue totalement dans sa tentative de donner aux droits de l'homme un minimum philosophique commun. Dans son préambule, elle fait référence au positivisme juridique, prisé dans les Etats marxistes, en invoquant « l'avènement d'un monde où les êtres humains seront libres »^186(*). L'emploi du futur indiquant que les hommes ne sont pas libres naturellement, mais qu'ils le deviennent grâce à l'action des acteurs juridiques. Mais de façon contradictoire, son article premier se rallie au jurisnaturalisme moderne, cette fois pour plaire aux Etats occidentaux en affirmant que « tous les êtres humains naissent libres »^187(*).

Dans ces conditions, on comprend pourquoi le 10 décembre 1948, huit Etats se sont abstenus de voter la DUDH : si l'Afrique du Sud (défendant l'apartheid) et l'Arabie Saoudite (hostile à la liberté de changer de religion) sont des cas à part, les six autres abstentionnistes sont des Etats marxistes qui trouvent le texte trop libéral. Dès sa naissance, la DUDH a donc échoué dans son entreprise : l'universalisme de compromis est un enfant mort-né »^188(*).

Il importe de dire que la DUDH des droits de l'homme a été proclamée comme étant « un idéal commun à atteindre par tous les peuples et toutes les nations »^189(*). C'est ainsi que nous estimons que les droits contenus de cette déclaration sont des droits universalisables au moins sur l'appartenance de tous les être à une même humanité. C'est en fait une quête puisque l'universalité des droits de l'Homme ne définit pas un acquis ou alors un verre plein mais plutôt un acquis à acquérir mieux un verre à remplir. C'est à ce titre que nous orientons dans une agonistique de l'universalité des droits de l'homme.

b) Les Pactes internationaux sur les droits de l'homme

Le jour même où elle adoptait la DUDH des droits de l'homme, l'Assemblée Générale a demandé à la Commission des droits de l'homme (ci-après la commission) de donner la priorité à la préparation d'un projet de pacte relatif aux droits de l'homme et à l'élaboration des mesures en oeuvre. La Commission a examiné le projet de pacte en 1949 et en a révisé les 18 premiers articles l'année suivante, sur la base des observations reçues des gouvernements^190(*). En 1950, l'Assemblée Générale a déclaré que « la jouissance des libertés civiques et politiques et celles des droits économiques, sociaux et culturels étaient liées entre elles et se conditionnaient mutuellement »^191(*). L'Assemblée générale a ainsi décidé d'englober dans le pacte relatif aux droits de l'homme les droits économiques, sociaux et culturels et d'y reconnaitre explicitement l'égalité de l'homme et de la femme en ce qui concerne ces droits, conformément aux dispositions de la charte^192(*). En 1951, la Commission a élaboré 14 articles sur les droits économiques, sociaux et culturels, en se fondant sur les propositions faites par les gouvernements et les suggestions des institutions spécialisées. Elle a aussi élaboré 10 articles sur les mesures d'application de ces droits, aux termes desquels les Etats parties au pacte devraient présenter des rapports périodiques.

L'Assemblée Générale a prié à la commission « de rédiger... deux pactes internationaux relatifs aux droits de l'homme, l'un portant sur les droits civils et politiques, l'autre sur les droits économiques, sociaux et culturels »^193(*). Dans cette résolution 543, l'Assemblée générale précisa que ces deux pactes devraient contenir le plus grand nombre possible de dispositions similaires^194(*).

C'est le pacte sur les droits civils et politiques (ci-après le PIDCP) qui, dans le cadre de ce travail, sera analysé et spécialement son article 14 point 3 g qui interdit en toute procédure pénale le droit à ne pas être forcé de témoigner contre soi-moi ou de s'avouer coupable.^195(*) Explicitement, le droit au silence n'est pas proclamé dans cet instrument. Même si l'article 14 du PIDCP ne prévoit pas explicitement le droit au silence, il contient les ingrédients juridiques suffisants pour reconnaitre ce droit, il s'agit du droit de ne pas être forcé de témoigner contre soi-même ou de s'avouer coupable, du droit à l'assistance d'un conseil et du principe de la présomption d'innocence^196(*).

2. Instruments juridiques régionaux

Ce point ne va pas revenir sur tous les instruments juridiques régionaux en matière des droits de l'homme, les modèles européen et africain suffiront pour donner une idée globale sur les droits de l'homme et particulièrement le droit à un procès équitable. C'est ainsi que dans un premier temps, la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (ci-après la CEDH) sera analysée spécialement son article 6 et dans un second point, la charte africaine des droits de l'homme et de peuples ne sera pas sans être analysée.

a) La Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales

Signée à Rome le 4 novembre 1950, et entrée en vigueur le 3 septembre 1953, la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales a été à ce jour ratifiée par 43 Etats. Elle garantit le droit à un procès équitable dans son article 6, et institue, par ses articles 19 à 51, un mécanisme juridictionnel permanent, composé à l'origine d'une Commission et d'une Cour, et, depuis l'entrée en vigueur du Protocole additionnel n°11, de la seule Cour, organisée différemment. Ces organes^197(*) ont pour mission de veiller au respect des droits énoncés dans la Convention par les Etats signataires, à l'égard de leurs justiciables^198(*).

A travers les décisions de ces organes, la Convention a eu sur les droits nationaux des Etats signataires une influence qui n'est aujourd'hui plus à démontrer. C'est notamment le cas en ce qui concerne l'organisation et le fonctionnement des systèmes juridictionnels : l'article 6 est depuis plusieurs années la source d'une jurisprudence européenne quantitativement et qualitativement importante^199(*).

La Cour a été amenée à préciser le champ d'application de cet article. Notamment, elle adopte sa propre définition des termes « caractère civil » et « matière pénale » : les notions européennes sont définies de manière autonome par rapport à la qualification donnée aux différents contentieux par les droits internes des Etats membres, et ne sont donc pas identiques à celle des concepts homonymes internes. Cette autonomie des notions est un aspect fondamental de la protection européenne du procès équitable : la nature civile ou pénale de la procédure conditionnant l'application de l'article 6, il n'est pas envisageable de laisser la qualification interne de la procédure définir cette nature, sous peine de voir l'article 6 donner naissance à un procès équitable « à géométrie variable » selon l'Etat concerné. Seule l'adoption de notions autonomes permet d'assurer une application uniforme du droit à un procès équitable, en soustrayant ainsi la définition du champ d'application aux droits internes.

La Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales est considérée d'ailleurs avec raison, et ce, jusqu'à ce jour- comme représentant la forme la plus élaborée de l'article 10 de la DUDH^200(*).

C'est à cet article 6 de la convention européenne sur la sauvegarde des droits de l'homme et libertés fondamentaux que le droit de se taire se situe. La Cour rappelle avant tout l'importance du droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination et de celui de garder le silence, qui sont des normes internationales généralement reconnues, au coeur de la notion de procès équitable^201(*). Il faut préciser que ce droit n'est pas expressément prévu dans la convention européenne des droits de l'homme, il résulte de la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l'Homme, à la différence du pacte international sur le droits politiques et civils^202(*) qui lui, n'avait pas manqué de ne pas intégrer ce droit de se taire.

b) Charte africaine des droits de l'homme et des peuples

Etant membres de l'Organisation de l'unité africaine (OUA), devenue l'Union Africaine, les Etats africains ont ratifié les principaux instruments instituant un dispositif de protection des droits de l'homme du système africain parmi lesquels on peut citer à titre illustratif la Charte africaine des droits de l'homme et des peuples, la Charte africaine des droits et du bien-être de l'enfant, le Protocole à la Charte africaine des droits de l'homme et des peuples, relatif aux droits des femmes en Afrique et la Convention africaine sur la conservation de la nature et des ressources naturelles^203(*).

Dans la perspective de ce travail, la Charte africaine des droits de l'homme et des peuples semble nous intéresser parce que, comme le dit le professeur SEGIHOBE, elle est l'instrument fondamental^204(*) de protection des droits de l'homme et des peuples à l'instar des autres instruments sus cités.

Il n'y a pas plus important que les droits de l'homme dans la recherche de la paix, la sécurité et le développement en Afrique et dans le monde^205(*). Armarty Sen a défendu de manière convaincante l'idée, acceptée aujourd'hui par la plupart au sein de la communauté des acteurs de développement, selon laquelle l'objectif principal du développement est de répandre la liberté aux citoyens non-libres. La liberté est donc immédiatement, selon lui, le but ultime des mesures économiques et sociales et le moyen le plus efficace pour parvenir au bien-être général^206(*). C'est en fait dire que les droits de l'homme, par définition même, touchent pratiquement tous les aspects de notre vie et doivent être garantis, protégés, défendus et respectés en toute circonstance.

L'article 7 de la Charte africaine des droits de l'homme et des peuples^207(*)n'a pas manqué d'intégrer le droit à un procès équitable que nous considérons comme socle des droits de l'homme, du moins de ceux qui sont « justiciables ^208(*)». Cet article 7 n'a pas expressément prévu le droit de se taire parmi les éléments garantissant l'équitabilité du procès. C'est la Commission africaine qui a adopté des Principes et Directives, suite à la nomination d'un Groupe de travail sur le droit à un procès équitable aux termes de sa résolution sur le droit à un procès équitable et à l'assistance judiciaire de 1999^209(*). L'accusé a le droit de ne pas être forcé de témoigner contre lui-même ou de s'avouer coupable. Tout aveu ou tout autre témoignage obtenu par une forme quelconque de contrainte ou de force ne peut être admis comme élément de preuve ou être considéré comme prouvant un fait lors de la procédure orale ou du délibéré sur la sentence. Tout aveu ou reconnaissance d'une allégation obtenue pendant une détention au secret sera considérée comme ayant été obtenu par la contrainte^210(*).

CHAPITRE II. LES CONSEQUENCES DU DROIT DE GARDER SILENCE DANS LE CADRE DU PROCES PENAL

Dans le cadre de ce chapitre, nous allons dans une section étudier les conséquences du silence à l'égard du bénéficiaire et vis-à-vis des autorités policières et/ou judiciaires. Le fait de persister sur ce silence dans la phase juridictionnelle face à l'intérêt social de punir ceux qui enfreignent les lois pénales (section1) et dans une seconde section, le système d'indemnisation en cas d'erreur judiciaire.

Section 1. Conséquence juridique du droit au silence du gardé à vue ou du mis en examen

Cette section analysera en deux temps, les conséquences du silence dans une procédure pénale. D'une part, lors de la garde à vue et d'autre part, lors de l'inculpation au parquet.

Deux conséquences surviennent lorsque le droit au silence est observé ou pas.

§1. A l'égard du gardé à vue

Tout homme pense Kant a une prétention légitime au respect de son prochain, et réciproquement il est obligé lui aussi au même respect envers chacun des autres hommes. L'humanité elle-même est une dignité, car l'homme ne peut être utilisé par aucun homme simplement comme moyen, mais il faut toujours qu'il le soit en même temps comme une fin, et c'est en cela précisément que consiste sa dignité^211(*).

Reconnaître pour une personne suspectée ou poursuivie un droit au silence ne va pas de soi. Il s'agit d'une prérogative qui a d'ailleurs longuement été débattue et contestée.

Bentham écrivait que « l'innocence ne se prévaut jamais du droit au silence, elle réclame le droit de parler comme le crime invoque le privilège de se taire »^212(*). Pourquoi se taire lorsque l'on a rien à se reprocher ? tel est l'argument utilisé par les tenants du devoir de parler devant les acteurs chargés de découvrir la vérité judiciaire^213(*).

Néanmoins, en vertu du principe de la présomption d'innocence, ce n'est pas à la personne soupçonnée de prouver qu'elle n'a pas participé aux faits poursuivis. Alors que la « question préalable » était encore utilisée et que l'aveu était considéré comme la « reine des preuves »^214(*), JOUSSE écrivait déjà que « le silence de l'accusé ne le fait pas regarder comme coupable des faits sur lequel il est interrogé », mais il nuançait ses propos en précisant que « néanmoins ce silence peut former un indice contre lui dans le cas où il n'apporte aucune raison pour le justifier »^215(*). Le débat juridique qui s'est instauré autour du silence reprend son ambivalence philosophique^216(*). Il peut aussi bien relever d'un mutisme qui est souvent suspect et peut ainsi marginaliser son auteur, que symboliser la méditation, la réflexion voire le courage par la capacité de se taire dans les moments difficiles alors qu'il paraitrait plus simple de prendre la parole pour contredire.

Le non respect du droit de garder silence à la garde à vue porte le jalon d'une éventuelle erreur judiciaire, puis que c'est au début de l'enquête policière que commence souvent toute poursuite pénale. C'est en fait à ce niveau que peuvent se situer les dérapages.

De même lorsque le droit de garder silence a été rappelé au gardé à vue et respecté, il est indéniablement fait rappeler au gardé à vue son droit de se faire assister par un avocat ou à tout le moins lui en chercher un. Ce qui pose une première pierre du respect des droits de la défense.

Dans de telles circonstances, la présence d'un avocat à la première heure de garde à vue a pour but de rassurer la personne, même si l'avocat ne connait encore rien de l'affaire. L'avocat pourra lui dire qu'il a le droit de garder le silence, s'il désire, et s'il le désire et surtout qu'il ne faut pas qu'il avoue quoi que ce soit^217(*). La présence de l'avocat permet donc d'éviter que des faux aveux ne soient donnés, aveux qui seront sans aucun doute rétractés par la suite. Cela permet donc de limiter au maximum l'une des causes des erreurs judiciaires, car des aveux donnés dans ces circonstances sont relativement fréquents^218(*).

Cependant, en France la loi du 4 mars 2002 a précisé la nature de la notification du droit au silence de la personne gardée à vue et a ainsi prévu que « la personne gardée à vue est également immédiatement informée qu'elle a le choix de faire des déclarations, de répondre aux questions qui lui sont posées ou de se taire »^219(*). Alors que la loi du 18 mars 2003^220(*) a cette fois purement et simplement supprimé la notification du droit au silence. Si cela ne signifie pas pour autant que le droit au silence ait disparu, sa notification formelle à la personne mise en cause n'est plus assurée^221(*). Il ressort des dispositions de la loi de 18 Mars 2003 en France que le droit au silence n'est pas admis au niveau de l'enquête policière, il faut désormais attendre le stade de l'instruction préparatoire pour obtenir la notification du droit au silence. Le juge d'instruction doit en effet, lorsqu'il procède à l'interrogatoire de première comparution, aviser la personne « qu'elle a le choix soit de se taire, soit de faire des déclarations, soit d'être interrogée ». L'accord de la personne mise en examen pour être interrogée immédiatement doit être recueilli devant son avocat^222(*).

A en croire l'affaire Brusco contre France devant la Cour Européenne des droits de l'homme, où le requérant, un ressortissant français, a été placé en garde à vue à la suite d'une agression pour laquelle on le soupçonnait d'en avoir été le commanditaire. Il a avoué sa participation à cette affaire lors de l'interrogatoire mais n'a rencontré son conseil que le lendemain. Il a alors saisi la chambre de l'instruction de la Cour d'appel de Paris d'une requête en annulation des procès-verbaux des auditions de la garde à vue, et des actes subséquents. Sa requête a été rejetée au motif que le fait d'avoir interrogé le requérant en qualité de témoin et donc de lui faire prêter serment « de dire toute la vérité, rien que la vérité » était conforme à la loi.

L'affaire a été renvoyée devant le Tribunal correctionnel de Paris qui a rejeté les exceptions de nullité de procédure et condamné le requérant à cinq ans d'emprisonnement, dont 1 an avec sursis. Ce jugement a ensuite été entièrement confirmé par la Cour d'appel de Paris puis par la Cour de cassation. Invoquant l'article 6 §1 et §3 de la Convention^223(*), le requérant se plaint d'avoir été obligé de prêter serment avant son interrogatoire ainsi que d'avoir été privé du droit de se taire et de ne pas s'auto-incriminer.

La Cour européenne relève que lorsque le requérant a été placé en garde à vue et a dû prêter serment, il faisait l'objet d'une accusation en matière pénale et bénéficiait par conséquent du droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination et de garder le silence garanti par l'article 6 §1 et §3 de la Convention.

Cette Cour estime que le fait d'avoir dû prêter serment avant de répondre aux questions de la police a constitué une forme de pression sur l'intéressé mais elle note, par ailleurs, que depuis 2004, la loi a changé et que l'obligation de prêter serment et de déposer n'est plus applicable aux personnes gardées à vue sur commission rogatoire d'un juge d'instruction. La Cour constate, également, que le requérant n'a pas été informé au début de son interrogatoire de son droit de se taire, de ne pas répondre aux questions posées, ou encore de ne répondre qu'aux questions qu'il souhaitait. Elle relève, en outre, qu'il n'a pu être assisté d'un avocat que vingt heures après le début de la garde à vue. Partant, la Cour conclut à la violation de l'article 6 §1 et 63 de la Convention^224(*).

En Afrique, la Commission africaine des droits de l'homme et des peuples quand à elle rappelle que le droit à un procès équitable nécessite certains critères objectifs, dont le droit à l'égalité de traitement, le droit à la défense par un avocat, particulièrement lorsque l'intérêt de la justice le dicte, ainsi que l'obligation pour les cours et tribunaux de se conformer aux normes internationales afin de garantir un procès équitable pour tous^225(*).

En outre, ces personnes sont gardées au secret sans aucun contact avec les avocats, les médecins, les amis ou les membres de leurs familles. Couper le contact entre le détenu et son avocat constitue une violation flagrante de l'article 7(1) (c) relatif au « droit à la défense, y compris celui de se faire assister par un défenseur de son choix^226(*). Au niveau de la police, le silence pose le jalon d'une mise oeuvre sans conteste du droit à un procès équitable, par ce que d'une part le silence exige à l'OPJ de respecter au moins l'assistance du gardé à vue par un avocat ou défenseur judiciaire, d'autre part le silence permet à ce niveau au gardé à vue de ne pas tomber dans une situation telle qu'il doit s'avouer coupable. Son silence n'a donc aucune incidence sur la réduction de sa culpabilité.

§2. Phase pré-judictionnelle

C'est à ce niveau que le droit au silence semble bien assis étant donné que le pouvoir d'arrestation est situé à ce niveau, même si, pour ce qui concerne la RDC et comme nous l'avons vu supra, le pouvoir de restriction de la liberté d'aller et de revenir est dévolu au pouvoir judiciaire au sein du quel le parquet a été écarté^227(*).

A partir du silence, le magistrat du ministère public ne peut en aucun cas en déduire la culpabilité. il n'est pas sans préciser estime Charlotte Girard que la relation ténue du "droit au silence" et du système accusatoire tient à ce que la présomption de base de ces systèmes est que l'accusateur doit être obligé de prouver ses allégations sans l'assistance de l'accusé et donc de son silence éventuel^228(*).

Ceci étant, le respect de la liberté interdit aux magistrats de faire pression sur l'inculpé pour l'obliger à parler. Il a parfaitement le droit de se taire, et ce silence n'entraîne directement aucune conséquence juridique. Mais il est bien certain qu'une telle attitude ne permet pas au prévenu ou à l'accusé de se présenter très favorablement devant la juridiction de jugement. Cependant malgré son silence, l'intéressé peut très bien être acquitté si les juges approuvent souverainement que les preuves rapportées contre lui, hors de toute explication de sa part, ne sont pas suffisantes pour entraîner leur conviction^229(*).

Le parquet, qui « instruit », doit rassembler les éléments de preuve qui constituent le dossier sur la base duquel il articulera ses réquisitions tendant à obtenir du tribunal la condamnation du coupable^230(*). Le droit au silence sous-entend le droit de parler, le droit de se taire, le droit de dire la vérité et le droit au mensonge, dans un procès pénal. L'inculpé jouit du droit au silence. Ainsi, les tribunaux répressifs ne peuvent, en principe, retenir le manque ou le refus d'explication d'un prévenu lorsque l'accusation est suffisamment étayée pour entraîner, à elle seule, une conviction de culpabilité. Mais le droit au silence devient illusoire par le seul fait que, psychologiquement, le refus d'explication de l'inculpé ou du prévenu acquiert valeur d'aveu, de non contestation des charges retenues ou tout du moins de volonté de cacher une vérité que l'on ose révéler au procureur^231(*).

Nous estimons que le silence ici ne produit aucune conséquence dans l'établissement de la culpabilité, il peut plutôt produire une conséquence positive en ce sens que l'interrogateur se retrouve dans deux situations : soit de libérer le mis en examen parce que l'interrogatoire n'est pas préalablement établi et examiné^232(*) du fait du silence ; soit il lui constitue un certain nombre de garantie lui permettant de préparer sa défense si évidemment, il estime qu'il y a des indices sérieux de culpabilité capable de justifier la détention.

Une autre conséquence qui, en tout cas dans l'ombre, se présente, est lié à la lutte contre la torture. En fait, le droit au silence est apparu concomitamment au rejet de la torture judiciaire répandue et reconnue dans toute l'Europe occidentale comme un moyen classique d'obtention de l'aveu pour la recherche de la vérité factuelle^233(*). Puisée dans le droit naturel, sa première formulation positive est d'origine anglo-saxonne^234(*)dans l'affaire Ernest Miranda.

Les premières invocations d'un droit au silence sont apparues de pair avec les critiques des pratiques judiciaires, en cours dans toute l'Europe, qui associaient la torture et l'aveu. À partir du XVIe siècle, les premières remises en question de la torture judiciaire ont été publiées. Certains des arguments soulevés à l'encontre de cette pratique et des aveux ainsi obtenus reposent sur la rationalité et sur une logique utilitariste : l'aveu^235(*) étant prononcé pour sauver sa vie, principe moteur de l'existence humaine, et non pour faire éclater la vérité, de telles confessions sont impropres à relater la réalité des faits^236(*).

Beccaria, reprenant l'argument de Montaigne, a démontré, outre l'ignominie du procédé, son incapacité à obtenir des aveux fiables et donc son inutilité pour l'établissement de la vérité-réalité. Il a affirmé je cite:

« J'ajouterai que c'est violer toutes les convenances que d'exiger qu'un homme soit en même temps son propre accusateur, que la douleur devienne une épreuve nécessaire de vérité, dont les muscles et les fibres du malheureux qu'on torture seraient l'organe. (...)

L'impression de la douleur peut croître au point, qu'absorbant toutes les facultés du torturé, elle ne lui laisse d'autres sentiments que le désir de se soustraire par le moyen le plus rapide au mal qui l'accable. Alors, la réponse de l'accusé est un effet de la nécessité comme les impressions du feu et de l'eau. Ainsi, l'innocent faiblement constitué se déclarera coupable, alors que cette déclaration est l'unique moyen de faire cesser son tourment. (...) L'incertitude reste. La torture n'est donc qu'un moyen sûr d'absolution pour le coupable robuste, et de condamnation pour l'innocent incapable de résister à cette douloureuse opération. Tels sont les funestes inconvénients de cette prétendue épreuve de vérité.^237(*) ».

Fervent opposant à la torture, Voltaire s'est attaché à montrer l'iniquité (la force physique et mentale du supplicié étant le principal facteur commandant l'obtention ou non de l'aveu) et l'incompatibilité du procédé avec le libéralisme^238(*). Dans son article « torture » de son Dictionnaire philosophique, il a ironisé sur ce procédé de recherche de la vérité que d'autres peuples ont remplacé par la divination ou les Dés.

En plaçant la torture au même rang que des moyens aussi peu rationnels et efficaces à découvrir le vrai, Voltaire a suggéré combien le procédé est impropre à atteindre le but qu'on lui a fixé^239(*). Les critiques formulées contre la torture, ont amené à ne plus considéré l'aveu comme preuve primordiale même lorsqu'il a été obtenu en l'absence d'une quelconque torture. On se dit alors dans un raisonnement à plus forte raison que l'aveu n'a pas une valeur primordialement probante de preuve.

Outre les pratiques de torture^240(*) qui commandaient de tout avouer pour se soustraire à la douleur, les philosophes tels que Hobbes et surtout Pufendorf ont ancré le rejet de l'auto-incrimination dans le droit naturel et l'ont placé au fondement de leur critique du système inquisitorial fondé sur l'aveu^241(*). Le droit de garder silence sous sa forme de ne pas s'auto-incriminer se voit consacré par le positivisme juridique et trouve même la valeur d'un droit naturel par le rejet de l'auto-incrimination.

Ces critiques se sont appuyées sur les valeurs du libéralisme politique. Car, en effet, dans « un État libéral, si le crime n'est plus ressenti comme étant un régicide en puissance et si la peine est dotée d'une fonction pédagogique, alors il importera plus d'éviter les erreurs judiciaires et de multiplier les garanties individuelles que de trouver un coupable à tout prix, ceci impliquant de réviser le système probatoire»^242(*).

La nécessité d'obtenir des aveux à tout pris a malheureusement eu pour derrive d'institutionnaliser le recours à la torture. Dans ce contexte, la vérité judiciaire n'est plus établie par le seul aveu de la personne poursuivie de sorte qu'il appartient à l'accusation d'utiliser diverses preuves pour établir la culpabilité de la personne qu'il entend voir condamner^243(*). C'est ainsi qu'aujourd'hui, avec l'enseignement de la psychologie judiciaire, l'aveu ne bénéficie plus d'un aussi grand crédit et n'est plus un mode de preuve décisif^244(*). Ainsi, des aveux peuvent être mensongers pour des raisons diverses. Le plus grand nombre d'aveux se font sous l'effet de l'intimidation, de peur, de la souffrance ou de la torture (surtout dans le pays où l'état de droit n'est pas encore enraciné) ou par la fatigue due à la longueur d'un interrogatoire ; dans ce cas, l'aveu peut ne pas s'avérer probant. Ainsi, des auditions longues et effectuées de nuit fragilisent les aveux et les informations qu'elles contiendraient^245(*).

C'est pourquoi, il faut pense le professeur Kavundja, s'en méfier car des nombreux aveux sont inexacts : il peut y avoir des aveux de jactance, de désespoir ou des complaisance ou de ceux qui sont les malades mentaux (débiles légers) ou des personnes psychologiquement faibles (jeunes enfants) ou des mythomanes faisant des aveux de vantardise, sans compter qu'il en a qui sont extorqués par les procédés odieux (torture physique ou morale). Il existe aussi des aveux de désespoir. De même certains aveux ont pu être faits par lassitude, ou par des personnes voulant protéger un tiers dont l'équilibre psychologique était douteux, voire des personnes soucieuses d'appeler l'attention sur elles^246(*).

La consécration du droit de garder silence devient alors une pousse aux autorités judiciaires de fouiller les preuves sans concours de celui contre qui, ces preuves utilisées. Il s'agit en fait de décourager le poursuivant dans l'obtention de la vérité contre la volonté de l'adversaire c'est-à-dire le poursuivi. Le droit au silence vient alors placer les enquêteurs, les instructeurs dans une situation telle qu'ils doivent s'abstenir de privilégier l'aveu sous quel que mode que soit de son prélèvement parce que nous venons de le voir même quand le mis en examen semble avoir consenti, il y arrive souvent que cet aveu soit complaisant, jactant, de peur. C'est pourquoi le droit au silence vient encadrer ce type d'aveu.

En RDC, l'application de la procédure pénale est encore fondée sur la recherche sacro-sainte d'aveux comme reine des preuves. Cela est dangereux car la façon d'obtenir des aveux est parfois critiquable, de plus, une fois que des aveux sont obtenus, cela empêche souvent les enquêteurs d'aller plus loin^247(*).

Il arrive qu'un individu avoue un crime qu'il n'a pas commis. Pourtant on observe une différence entre les textes et la pratique, car l'individu qui avoue, fournit aux enquêteurs une preuve inespérée car l'aveu est considéré dans la pratique comme la reine des preuves^248(*).

Quoi de mieux que l'aveu ? En effet, pourquoi avouer quelque chose qu'on n'a pas commis ? il faut bien reconnaitre qu'il existe un degré inferieur de torture qui ne tombe point sous le coup de la loi, ne vicie même pas la procédure et qui aide grandement l'officier dans son interrogatoire du criminel : n'est-ce pas une forme de torture que l'interrogatoire qui se prolonge des heures et des heures^249(*), et ou on profite de l'épuisement intellectuel pour obtenir l'aveu, parce que la loi il faut le dire n'a nulle part fixé la durée des interrogatoires.

Il est vrai que le coupable dans un registre surpris par leur arrestation, avouent spontanément pour se rétracter par la suite, dès lors qu'ils auront pris conscience des conséquences de leurs actes. Cependant, il se peut que parmi eux il y ait de « vrai-faux » coupables qui s'accusent pour différentes raisons^250(*).

L'aveu comme preuve avec impression probante ou pas, fait naitre d'autres notions qui sont ambivalentes : la preuve traduit forcement une vérité établie ? Une preuve est « ce qui montre la vérité d'une proposition, la réalité d'un fait » selon le Littré1. Elle est « ce qui démontre, établit la vérité d'une chose » selon le Petit Larousse illustré^251(*). Cette consubstantialité est d'ailleurs renforcée par un lieu commun : le procès. Par la preuve, les acteurs du procès recherchent une vérité^252(*).

La preuve est à la fois une opération intellectuelle et une opération matérielle. Opération intellectuelle, elle est un processus, une démonstration proprement juridique distincte des autres sciences. Opération matérielle, elle renvoie au fait, au document qui prouve quelque chose. « La preuve se réalise grâce à des preuves », disait Raymond Legeais^253(*). Elle établit l'existence d'un fait et lève le doute^254(*). En droit, la preuve est essentiellement judiciaire. Essentiellement, car elle peut être concurrencée ou complétée par d'autres vérités : vérité légale, vérité scientifique ou « vérité » plus consensuelle, telle celle de la transaction.

La vérité, quant à elle, est indéfinissable ce qui constitue une qualité^255(*). Elle est de l'ordre du discours et constitue rarement une représentation exacte de la réalité. La vérité est une notion contingente qui varie selon le temps et le lieu. Il existe une culture de la vérité^256(*). Toute vérité est relative. Cette relativité de la vérité est d'autant plus mise en lumière dans le cadre du procès. La finalité première du procès est la Justice.

Dans ce contexte, la vérité se présente comme un moyen au service de cette fin et doit dès lors se concilier avec d'autres valeurs telles que la dignité, l'intimité de la vie privée et différents autres secrets^257(*). C'est pourquoi la vérité ne doit pas être recherchée en utilisant des moyens illégaux ou en obtenant des aveux par usage d'une certaine pression. Le silence vient donc mettre en mal les aveux quel que soit le mode de leur récolte.

Si le droit de garder silence ne peut être interprété comme une acceptation de culpabilité, peut-il conserver absolument ce droit même devant la juridiction de jugement ?

§3. Phase de juridiction de jugement

Le président fait comparaître le prévenu qui se présente librement devant la barre et seulement accompagné de gardes. Le prévenu peut aussi être assisté de son conseil. En fait, c'est à ce niveau que l'on voit concrètement le procès en matière pénale comme « un dernier lieu où l'humanité peut encore devenir lisible^258(*) mieux encore un dernier lieu où tous les hommes s'identifient en humanité.

L'éloquence de cette vision du procès pénal est aussi capable d'emporter la conviction lorsque deux intérêts se réclament la protection. Le professeur WANE ajoute qu'entre la commission d'une infraction et la décision définitive de condamnation ou d'acquittement d'un délinquant, il y a l'intervention du juge et le déroulement d'un procès suivant des règles dont le but est de découvrir la vérité et d'assurer l'efficacité de la lutte contre le crime tout en sauvegardant les garanties individuelles entre protagonistes^259(*). D'un coté, le vouloir de la société de protéger l'ordre social perturbé et de l'autre coté, assurer la protection de liberté individuelle en l'occurrence de la liberté d'aller et venir.

Ainsi, le principe de liberté vise à protéger les acteurs du procès^260(*). Dans le cadre de cette fonction, il permet au juge de contrôler les actes qui mettent en cause cette liberté. Son action peut passer par l'intermédiaire de principes protecteurs (contradictoire, les droits de la défense) mais la liberté d'aller et de venir agit aussi par l'intermédiaire de règles techniques qui définissent notamment les délais des mesures de privation de liberté^261(*). C'est ici qu'il y a le « combat » judiciaire. Ainsi, la procédure doit être équitable, respecter le contradictoire, l'équilibre entre les parties et la séparation des fonctions de poursuite c'est-à-dire le Ministère public et de jugement.

La procédure de jugement se déroule alors contradictoirement. C'est bien à ce niveau que l'on va voir le prévenu, prendre la parole. Ainsi, la parole est l'apanage de l'être humain et sa fonction, son intérêt et sa valeur dépassent la seule sphère de la justice. Cette communication évidente en matière civile, se limitera, cependant, à proposer quelques éléments pour un débat sur le droit du défendeur au silence devant les différentes instances de la justice pénale^262(*). Après que le président de juridiction ait donné l'indication en substance de l'acte saisissant le tribunal, il procède à l'interrogatoire sur le fond du prevenu. Cette audition est importante de telle manière que la juridiction peut ordonner la comparution personnelle du prévenu, et s'il echet, la juridiction peut tenir l'audience à la prison centrale afin de faciliter cette dite audition^263(*). C'est à ce niveau que le prévenu peut garder silence et persister dans son silence.

C'est à ce niveau que nous estimons que le droit de garder silence n'est pas absolu. Nous ne sommes pas en contradiction avec ce qui précède. Ici, il s'agit de montrer comment le juge en appréciant les éléments de preuve obtenus, le prévenu silencieux n'a pas donné ses éléments de preuve pour se décharger. On est dans une situation telle que les preuves viennent d'une seule partie. Le juge ne sait pas mettre en concurrence les preuves à charge issues du ministère public et à décharge qui viendraient du prévenu qui a persisté dans le silence.

Ainsi, dans certaines circonstances, il peut être déduit du silence, des conséquences défavorables, surtout s'il est observé du début à la fin de la procédure, alors que certaines situations appelaient des explications^264(*). Toutefois, le droit de ne pas s'auto-incriminer est beaucoup plus important. Il consiste dans l'élimination de toute forme de contrainte pouvant amener une personne à faire des déclarations^265(*). Ce droit ne s'« étend pas à l'usage de données que l'on peut obtenir de l'accusé en recourant à des pouvoirs coercitifs, mais qui existent indépendamment de la volonté du suspect, par exemple les documents recueillis en vertu d'un mandat, les prélèvements d'haleine, de sang et d'urine, ainsi que de tissus corporels en vue d'une analyse de l'ADN^266(*) ».

Bien que le droit au silence s'arroge progressivement une place au sein des droits de la défense, sa relativité est régulièrement affirmée. Garder le silence ne saurait être tout à fait indolore^267(*). Ce droit n'est pas sans conséquences probatoires car la C.E.D.H. elle-même a précisé que le silence gardé pendant toute la procédure pouvait avoir des incidences sur la décision finale des juges du fond^268(*) surtout lorsque les preuves à charge appellent ou menacent d'appeler des explications^269(*).

C'est seulement si les preuves à charge appellent une explication que l'accusé devrait être en mesure de donner que l'absence d'explication peut permettre de conclure, par un simple raisonnement de bon sens, qu'il n'existe aucune explication possible et que l'accusé est coupable.

A l'inverse, si le procureur n'a pas établi de charges suffisamment sérieuses pour appeler une réponse, l'absence d'explication ne saurait justifier de conclure à la culpabilité. En d'autres termes, s'il est incompatible avec le droit au silence de fonder une condamnation exclusivement sur le mutisme du prévenu, « ces interdictions ne sauraient empêcher de prendre en compte le silence de l'intéressé dans des situations qui appellent assurément une explication de sa part pour apprécier la force de persuasion des éléments à charge ^270(*)».

Il faut alors se demander ce que l'on doit entendre par une situation qui « appelle une explication ». Il semble en effet que ce soit le propre de toute situation sur laquelle portent les interrogatoires des enquêteurs.

La C.E.D.H a alors recours au caractère « suffisamment sérieux » des charges présentées par l'accusation. La même interrogation apparait : ou placer la limite entre des charges suffisamment » sérieuses et celles qui ne le sont pas? La C.E.D.H en appelle au « bon sens ». Même si cette qualité est censée être communément partagée, on peut difficilement faire état d'un critère d'appréciation plus flou. Cette jurisprudence malléable permet-elle une appréciation arbitraire des juges du fond ^271(*)?

Enfin, si la charge de la preuve repose entièrement sur les autorités de poursuites, on peut se demander en quoi l'intervention du prévenu serait nécessaire pour « apprécier la force de persuasion des éléments à charge ? »^272(*). Ces derniers devraient se suffire à eux-mêmes.^273(*)

Le silence doit être apprécié par l'intime conviction du juge mais le juge ne pourra pas rendre sa décision sur base de son intime conviction sinon il viole l'obligation qui est sienne de motiver sa décision et de respecter les droits de la défense. On s'accorde de rappeler le prévenu que lorsque le silence est appelé à produire des effets, par le biais de présomptions de fait, il doit être soumis à une procédure spécifique, destinée à garantir les droits de la défense. On peut songer à la possibilité offerte au suspect de se défendre sur la prise en compte de son silence, au moyen d'observations ou encore à l'assistance d'un avocat^274(*). Nous, nous proposons même qu'au lieu de persister dans le silence devant le juge, il serait intéressant qu'à ce moment que le prévenu exerce alors le droit de mentir pour chercher à tout prix à se soustraire de la poursuite. Non seulement il a le droit au silence mais son mensonge n'est pas punissable, sauf s'il est constitutif d'une infraction de parjure^275(*). A chaque cas d'espèce à chaque stade d'une procédure situe différemment la notion du droit au silence. Son fondement principal est d'ordre moral. Il est un élément du respect dû à la dignité de la personne^276(*).

Ainsi, rendre justice est une tâche difficile et lourde de conséquences, c'est la raison pour laquelle le magistrat à qui incombe cette mission, doit présenter le maximum de de garanties. La fiabilité d'une action, qu'elle soit judiciaire ou non, dépend donc de la qualité de la personne qui l'accomplit. On peut donc avoir confiance en la justice, car le magistrat est recruté parmi les meilleurs, il connait parfaitement le droit et peut donc faire face aux litiges qui s'offrent à lui. Cependant, la justice peut s'entourer du maximum de garanties possibles, elle ne réduira pas pour autant le risque d'erreur à néant, car l'erreur est de l'essence de `homme. Ainsi, le service de justice doit prévoir des mécanismes indemnitaires à une personne qui, par erreur judiciaire c'est-à-dire lorsqu'il s'agit de la représentation inexacte d'un fait matériel (élément de fait incomplet ou présenté de façon erronée) ou de l'ignorance de l'existence de ce fait^277(*), a été condamnée alors qu'en procédure d'appel ou de révision..., il est avéré qu'elle n'est pas auteur de l'infraction lui imputée par l'organe de loi.

Section 2. Indemnisation après une erreur judiciaire

§ Unique. Regard sur le pacte international relatif les droits civils et politiques

A. Quiddité de l'erreur judiciaire

Le terme d'erreur judiciaire ne peut plus se définir seulement comme la condamnation erronée d'une personne innocente^278(*). « Erreur de fait qui, commise par une juridiction de jugement dans son appréciation de la culpabilité d'une personne poursuivie, peut, si elle a entraîné une condamnation définitive, être réparée sous certaines conditions au moyen d'un pourvoi en révision ».

Dans cette définition que le Vocabulaire juridique de Gérard Cornu^279(*) donne de l'erreur judiciaire on retrouve l'idée communément admise qu'il s'agit de la condamnation d'une personne innocente à la suite d'une erreur de jugement^280(*). L'erreur judiciaire est, au pénal, une tragédie épouvantable. Elle déshonore tous les personnels qui y concourent : les juges qui ont commis l'irréparable, les avocats incapables de la prévenir et les enquêteurs désignant un innocent à l'opprobre de la justice^281(*).

B. L'erreur judiciaire issue du mépris du droit au silence

Le droit de se taire lors d'un interrogatoire de police et le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination sont des normes internationales généralement reconnues qui sont au coeur de la notion de procès équitable consacrée par l'article^282(*). En mettant le prévenu à l'abri d'une coercition abusive de la part des autorités, ces immunités concourent à éviter des erreurs judiciaires et à garantir le résultat voulu par l'article 6^283(*) qui prévoit le droit à un procès équitable.

Ainsi, le mépris du droit de garder silence porte en soi les germes d'une éventuelle erreur judiciaire. La C.E.D.H va plus loin en pensant que même l'obligation de prêter serment et de dire la vérité revient en pratique à nier le droit de garder le silence et de ne pas s'auto-incriminer, entendu comme un rempart contre les abus et les erreurs judiciaires^284(*). La C.E.D.H pose ainsi la question de la notification de ce droit : non seulement le requérant n'avait pas été informe de son droit de ne pas répondre, mais il avait pu se sentir oblige de répondre du fait du serment. L'exigence même de prestation de serment, en lien avec le contexte de la garde a vue, est directement critiquée par les juges européens, comme contradictoire avec le droit de garder le silence^285(*).

A l'issue de la procédure de réexamen, lorsque le condamné est reconnu innocent, le condamné peut se voir allouer une indemnité à raison du préjudice que lui a causé la condamnation.

Le paragraphe 6 de l'article 14 du PIDCP prévoit un droit effectif à indemnisation en cas d'erreur judiciaire dans une affaire pénale. Le paragraphe 7 interdit la dualité de poursuites pour une même infraction, garantissant ainsi une liberté fondamentale, c'est-à-dire le droit de toute personne de ne pas être poursuivie ou punie de nouveau en raison d'une infraction pour laquelle elle a déjà été condamnée ou acquittée par une décision définitive. Les États parties au Pacte, dans leurs rapports, devront clairement distinguer entre ces différents aspects du droit à un procès équitable^286(*).

En vertu de ce paragraphe 6 de l'article 14 du Pacte, une personne qui a fait l'objet d'une condamnation pénale définitive et qui a subi une peine à raison de cette condamnation sera indemnisée, conformément à la loi, si la condamnation est ultérieurement annulée ou lorsque la grâce est accordée parce qu'un fait nouveau ou nouvellement révélé prouve qu'il s'est produit une erreur judiciaire^287(*). Il est nécessaire que les États parties légifèrent afin de garantir que l'indemnisation prescrite par cette disposition puisse effectivement être payée, et ce dans un délai raisonnable.

Cette garantie ne s'applique pas lorsqu'il est prouvé que la non-révélation en temps utile du fait inconnu est entièrement ou partiellement imputable à l'accusé. En pareil cas, la charge de la preuve incombe à l'État. En outre, aucune indemnisation n'est due lorsque la condamnation est annulée en appel, c'est-à-dire avant que le jugement ne devienne définitif, ou à la suite d'une grâce accordée pour des motifs humanitaires ou dans le cadre de l'exercice de pouvoirs discrétionnaires ou pour des raisons d'équité, qui ne donnent pas à entendre qu'il s'est produit une erreur judiciaire^288(*).

Nous estimons que le versement de l'indemnité est dû si l'existence d'un préjudice moral ou matériel est prouvée, dans la mesure où le droit interne ne prévoit pas la procédure d'effacer les conséquences de la violation. Une autre question sera alors de démontrer le lien entre le préjudice subi et la violation de droit au procès équitable ayant conduit à une erreur judiciaire.

CHAPITRE III. PROPOSITION POUR UNE REFORME DU DROIT CONGOLAIS

Ce chapitre se donne le souci de formuler d'abord des recommandations au législateur en ce qui concerne la révision de la procédure pénale (section 1.) qui ne répond plus aux exigences des sociétés modernes à l'avènement des instruments juridiques internationaux de protection des droits de l'homme (§1) et des recommandations allant dans le sens d'assurer une formation spéciale aux praticiens du droit , les magistrats du parquet en l'occurrence sur ces instruments juridiques (§2). Après cette première section, nous essayerons de démontrer le raisonnement émis par les organes quasi-juridictionnels qui sont revenus sur le droit de garder silence (Section 2).

Section 1. Révision de notre système de procédure pénale congolaise

Pourquoi la législation congolaise en matière de procédure pénale doit être révisitée? Concours de circonstances peut être. Le professeur Kalombo Mbikayi dans l'avant propos de la mise à jour du code judiciaire Zaïrois disait déjà qu'avant la mise à jour du code judiciaire en Janvier 1986, l'ancien Institut de Recherche Scientifique (I.R.S) avait déjà procédé à une mise à jour semblable en Septembre 1983. Mais, cette mise à jour estime-t-il était déjà dépassé à la suite de la parution des textes plus récents^289(*). De la même façon, aujourd'hui le Décret du 06 Août 1958 est dépassé et n`offre plus des garanties à considérer que le procès reste toujours le dernier lieu où l'humanité peut être lue. C'est à titre exemplatif que nous estimons que l'article 17 al 2 du code de procédure pénale qui demande au témoin de prêter serment^290(*). Son article 78 devrait donner l'hypothèse où le témoin devrait être poursuivi de parjure lorsqu'il ne comparait pas puisque nous l'avons vu, il peut refuser de comprendre s'il estime que ses dépositions sont de nature de l'auto-incriminer et ne pas jouir de son droit de garder silence.

L'article 83 devrait poser le principe indemnitaire en cas d'erreur judiciaire c'est-à-dire lorsque le prévenu est condamné et sa condamnation a acquis la force de la chose jugée mais il se limite à dire que le prévenu qui, au moment du jugement, est en état de détention préventive avec ou sans liberté provisoire et qui est acquitté ou condamné (...), est mis immédiatement en liberté, nonobstant appel, à moins qu'il ne soit détenu pour autre cause. Le rédacteur ne sait pas la taille du préjudice que l'acquitté aura subi après découverte de l'erreur. Même tout le chapitre VII portant sur l'exécution de jugements n'a pas un seul instant parlé des conséquences qui se produiraient si l'on découvre une erreur alors que le prévenu purge sa peine. C'est ainsi que nous proposons une retouche de la procédure pénale à la lumière des textes juridiques internationaux.

Nous voudrions également à travers ces lignes, proposer l'écartement de l'aveu du mis en examen, lors de son interrogatoire par le Ministère Public (§1) comme commencement d'inculpation. Nous estimons que le maintien absolu de l'aveu comme reine de preuve ou alors le non respect du droit au silence constitue une violation manifeste du droit à un procès équitable internationalement reconnu dans tous les Etats modernes.

En ce qui concerne le droit pénal et plus spécifiquement le droit pénal de forme, celui-ci doit renfermer comme le disait le professeur AKELE, un certain nombre de principes de base absolument positifs pour l'encadrement du champ général de l'intervention pénale, le caractère équitable du procès pénal, l'indépendance de la justice, la nécessité du respect du droit de la défense à tous les niveaux de l'instance, la proclamation du principe selon lequel la liberté est le principe, l'arrestation ou la détention l'exception, etc^291(*). Tous ces principes correspondent aux exigences de l'Etat de droit et des normes des droits humains les plus fondamentaux. Cependant, quelques uns parmi eux gagneraient à être expurgés de confusions ou de contradictions d'importance majeure entretenues par certaines dispositions constitutionnelles^292(*)

Nous recommandons au législateur congolais de prendre une loi qui puisse prendre en compte certaines exigences du procès équitable dans nos sociétés modernes en introduisant dans le système judiciaire d'autres moyens pour recueillir la vérité sans la collaboration du suspect. C'est-à-dire que même si la preuve est libre en matière pénale, l'autorité judiciaire ne doit pas recours à l'inculpé pour prouver sa culpabilité. Cette liberté dans la preuve ne serait concevable à notre avis que lorsqu'elle ne porte pas atteinte aux droits du poursuivi parmi lesquels le droit au silence. Le droit de garder silence dans ce sens présente quelques intérêts (§2).

§1. Le droit au silence face à l'aveu

On a souvent reproché aux services répressifs d'avoir pour objectif essentiel l'aveu du coupable, et il est exact que ces services ont trop souvent tendance à considérer l'affaire comme pratiquement terminée lorsque la personne soupçonnée a avoué. Pourtant il n'est pas certain que l'aveu corresponde à la vérité. De nombreux aveux sont rétractés avec raison^293(*). D'autres sont maintenus mais n'en sont pas moins mensongers et destinés à dissimuler le véritable coupable, ou à permettre à son auteur de se parer d'un prestige de mauvais aloi, ou alors simplement d'être transféré en un autre lieu. D'autres enfin sont sincères mais erronés, émanant des malades mentaux. La justice doit donc vérifier avec soin l'exactitude d'un aveu^294(*).

Disons-le en pratique, il arrive qu'un individu avoue un crime qu'il n'a pas commis. En plus, l'individu qui avoue, fournit aux enquêteurs une preuve inespérée car l'aveu est comme considérée dans la pratique comme la reine de preuve.

Interpellé sur les faits lui reprochés, le Prévenu est passé aux aveux devant l'OPJ que devant l'OMP, les aveux spontanés, réitérés sans contrainte sont de nature à emportant la conviction du Juge^295(*). Notre recommandation sur la considération de l'aveu est assise ici. En effet, l'aveu n'est pas à négliger lorsque l'inculpé spontanément le réitère comme nous venons de le voir. Ce qui semble être par-dessus tout l'objet des préoccupations de la société, c'est nous l'avons vu, de punir l'accusé, pour sauvegarder les intérêts de la société.

Cependant, elle ne s'attachera pas à son intérêt en perdant parfois de vue l'autre côté de la question, c'est-à-dire les intérêts de l'accusé. C'est à ce niveau que nous trouverons intrinsèquement l'importance du droit de garder silence pour mise en oeuvre équitablement du procès pénale. Une façon de rappeler à la société par le bien du ministère public qu'il lui incombe la charge de la preuve sans recourir à l'inculpé.

Une reforme dans ce sens, permettra à l'Etat d'une part de respecter les droits internationalement reconnus^296(*) et d'autre part, l'assouplissement de sa procédure pénale, puis qu'en fait, une telle reforme même si elle ne réalisera pas toutes les exigences procédurales assurera, du moins à l'inculpé des garanties nouvelles aussi sérieuses rien sacrifier des justes intérêts de la société, ceux de punir les infracteurs à l'ordre social établi.

L'utilisation du droit au silence mettant en danger les intérêts de la société notamment en raison de l'utilisation dolosive du silence par des criminels endurcis, nous a amené à confirmer sa relativité. C'est ainsi que devant le juge, la persistance au silence du prévenu peut lui être défavorable, parce que le juge peut intimement à ses convictions en tirer des conséquences.

Aussi à ce niveau, nous pensons que le juge ne peut jamais sur la persistance du silence du prévenu fondé sa décision sur ce silence. Il ne le condamnera pas sur son intime conviction, parce que comme le dit Eric Lestade dans sa thèse, l'intime conviction ne constitue pas, au sens strict, un mode de preuve, mais plutôt une méthode de sélection des éléments probatoires, produits devant^297(*) le juge, Guy Casadamont et Pierrette Poncela pensent que l'individualisation de la peine est mise en oeuvre largement par l'individualisation d'intime conviction^298(*). C'est pourquoi il est de l'obligation du juge de bien motiver sa décision. Il peut donc tirer des conséquences non sur base du silence mais sur base d'autres éléments de preuve obtenus sans le concours du prévenu et qui laissent des raisons à croire que sa culpabilité est établie. Connaissant que l'appréciation des preuves est libre dans le cadre d'un système d'intime conviction, le silence risque fortement d'être apprécié en la défaveur du muet volontaire.

§2. L'intérêt d'intégrer le droit de garder silence en droit congolais

Il existe un intérêt d'importance on ne peut plus capitale d'insister sur la reforme de la procédure pénale en insistant sur l'intégration du droit de garder silence dans l'arsenal juridique interne. Si nous admettons qu'un droit est un intérêt juridiquement protégé, celui-ci n'existe que lorsque la loi vient protéger la jouissance ou la perspective de la jouissance de l'intérêt. Conséquence logique de l'intégrer en droit positif interne.

L'interrogatoire se présente comme le centre d'intérêt de la phase policière, et plus généralement comme le centre de gravité de toute la procédure pénale, en raison des enjeux décisifs qu'il renferme. Il est stratégique pour l'accusation, crucial pour la défense et déterminant pour la procédure puisque son orientation dépend généralement de son issue. Son poids considérable et son influence croissante sur la direction des poursuites ont poussé le législateur à considérablement renforcer les droits de la défense^299(*). Désormais, la personne est informée de ses droits, elle peut faire appel à un médecin, un avocat, un interprète, si elle ne comprend pas notre langue, ou encore prévenir un proche, le silence lui reconnu. La défense existe pendant la garde à vue, elle est libre d'exercer ou non ses prérogatives, mais entre deux auditions. Les droits et les principes sont consignés à s'exécuter à l'extérieur de l'interrogatoire. En son sein, certains droits sont maintenus, mais la carence des principes les prive d'applications réelles et concrètes. Aussi, il est pour le moins paradoxal de constater que l'interrogatoire, évènement stratégique, décisif et déterminant à la fois pour l'ensemble des parties, se prive d'exercer à l'intérieur, ce qu'il applique à l'extérieur : les droits de la défense^300(*).

II existe en effet une limite à l'intime conviction du juge: l'adage « in dubio pro reo ». Cette maxime selon laquelle le doute doit profiter à l'accusé laisse supposer que le silence, doute par excellence, sera de nature à faire échec à une déduction directe de culpabilité^301(*) et renforcer ainsi la présomption d'innocence qui est comme l'un des « principes fondamentaux de l'intervention pénale » et « l'une des règles de voûte du droit pénal congolais »^302(*).

Charlotte Girard pense dans ce sens que la personne ne devait plus risquer de devoir démontrer son innocence au magistrat instructeur renversant ainsi le principe in dubio pro reo^303(*). Il s'agit donc bien de mesures protectrices des personnes poursuivies sans pour autant que des droits leur soient attribués en propre^304(*).

Un autre intérêt, ce que l'intérêt général à diriger honnêtement des entreprises et à poursuivre efficacement les personnes impliquées dans des affaires complexes de fraude ne doit pas cependant contredire les garanties procédurales qui défendent le droit du requérant à un procès équitable^305(*). Le respect de ces garanties dépassent l'intérêt personnel du requérant, puisqu'elles constituent les bases fondamentales de toute société démocratique, ou mieux le terme du professeur AKELE d'un Etat de droit^306(*).

Le fondement principal est d'ordre moral. Il est un élément du respect dû à la dignité de la personne. Au plan juridique et judicieux, il doit surtout être reconnu comme n'obligeant pas le justiciable à s'auto-incriminer et comme ne permettant pas la contrainte à l'aveu.

Pour finir ce paragraphe, il convient de dire un instant un mot sur le droit international sous l'empire duquel la RDC a intérêt d'intégrer des droits^307(*) dans son arsenal juridique interne.

Nul doute que cette matière extrêmement vivante fera encore couler de l'encre au cours des prochaines années, tant les questions sont d'importance.

Sur le plan de source, on a remarqué que qu'il existait une tendance certaine à rattacher les droits de l'homme au droit international général, par le biais de la coutume ou des principes généraux du droit, alors même que ces droits émanant généralement de sources volontaires comme le traité ou les actes ou les actes unilatéraux des organisations internationales. A cet égard, les droits de l'homme semblent une terre d'élection du phénomène de la « nouvelle coutume »^308(*).

Des particularités ont également été recensées sur le terrain de l'application du droit : les droits de l'homme semblent susciter une centralisation et une institutionnalisation des réactions à l'illicite. A la notion classique, en droit international, de « règlement de différends » se substitue celle, plus « intégrationniste » de « contrôle ». Il en résulte certaines modifications des règles procédurales devant les organes tiers institués par le droit international : locus standi de l'individu devant les organes de contrôle ou de règlement des différends, inflexion de la règle de l'épuisement des voies de recours internes^309(*).

Le droit international des droits de l'homme fait partie intégrante du droit international dont il issu et dont il tire sa validité et sa force juridique. Il s'y réfère en tant que droit commun dans la mesure où cela est autonome, et cette dynamique des droits de l'homme enrichit l'ordre juridique international^310(*). Ainsi, la RDC en intégrant les règles du droit international dans son arsenal juridique interne ne fait pas obstruction aux obligations qui sont les siennes.

A. Amélioration de condition de traitement des justiciers

Nous estimons que le seul moyen de faire face aux abus de la gratuité de la justice consiste à octroyer aux magistrats et aux fonctionnaires auxiliaires de la justice un salaire décent^311(*) ce qui leurs permet de n'être pas exposé à la corruption et autre maux qui ruine la magistrature en RDC. Jean Pierre pense d'ailleurs que le magistrat recourt souvent à la détention provisoire, faute de disposer d'une alternative crédible^312(*), par manque de contrôle judiciaire et un traitement à désirer.

Il conviendrait aussi d'améliorer le salaire de chaque fonctionnaire et dans la mesure du possible créer des emplois afin d'améliorer le niveau de vie de la population ; ce qui faciliterait l'accès à la justice. En tout état de cause, l'Etat congolais devrait prévoir en fonction de ses ressources, une aide juridictionnelle conséquente pour les parties qui en ont besoin^313(*). L'on devrait prévoir ces frais au niveau de chaque ressort de la Cour d'appel. C'est en permettant à chaque citoyen de bénéficier d'une aide juridictionnelle raisonnable que l'égalité devant la justice et l'accès au juge serait une réalité évidente en République Démocratique du Congo^314(*).

B. L'école supérieure de la magistrature

Le recrutement et la formation des magistrats peuvent être rénovateurs^315(*). Ce recrutement, ne peut foncièrement être crédible que lorsqu'il est fait par l'école nationale de la magistrature en tenant compte des capacités avérées de la connaissance du droit parce que comme le dit Etienne Le ROY, dire le droit est la fonction première du juge en cas de litige (...)^316(*). La maitrise et l'application des toutes les garanties au procès nécessitant une méticuleuse formation à certains instruments juridiques s'avère ainsi nécessaire. Outre la formation reçue à l'université, il est aussi important que les magistrats subissent une autre formation et ce, à cette école nationale de la magistrature. Piron disait à son temps que la formation juridique doit encore être complétée par une formation judiciaire, qui ne peut être acquise que par la pratique^317(*). C'est à juste titre qu'à cet égard on a estimé nécessaire d'imposer à tous les candidats un stage au parquet sous la direction d'un magistrat expérimenté^318(*).

La pratique judiciaire semble ne pas échapper à nos recommandations. En fait, c'est une question qu'il est légitime de se poser car on peut se demander si la routine et la surcharge de travail n'imposent pas au magistrat d'instruire uniquement à charge. En effet, les magistrats du parquet entendent tous les jours le même refrain, à savoir des protestations d'innocence de la part des suspects. Il est vrai que la plupart du temps ils se révéleront coupables, mais ce qui intéresse plus est de savoir ce qui se passe quand on découvre que le suspect est bien innocent. C'est à juste titre que nous recommandons aux praticiens d'avoir une vigilance sans pareil en vérifiant tous les moindres détails, parce que ces des vies qui sont en jeu.

Section 2. Recommandations au juge congolais de se référer à la jusprudence des organes institués par les instruments internationaux.

§1. Comité des droits de l'homme des Nations Unies

Avant de présenter une décision du comité dans laquelle le droit au silence a été analysé (B), présentons brièvement son fondement juridique (A).

A. Fondement juridique du Comité des droits de l'homme des Nations Unies

Le Comité des droits de l'homme est établi en vertu de l'article 28 du Pacte^319(*). Il est composé de 18 membres, qui doivent être des ressortissants des États parties au Pacte^320(*). Les membres du Comité, comme ceux d'autres organes conventionnels, sont souvent appelés des « experts »^321(*). Le premier Protocole facultatif est un instrument de procédure dotant le Comité d'un mécanisme pour recevoir et examiner des plaintes émanant de particuliers qui affirment être victimes d'une violation du Pacte ci-après PIDCP.

Il faut dire aussi que le protocole se rapportant au PIDCP n'est pas obligatoire mais, lorsqu'un État partie au Pacte est devenu partie au Protocole, toute personne relevant de sa juridiction peut adresser une plainte au Comité des droits de l'homme par écrit (compte tenu des réserves autorisées)^322(*). Ceci ne s'applique pas uniquement aux nationaux ou aux personnes se trouvant sur le territoire d'un État mais aussi à toute personne sur laquelle l'État exerce son pouvoir par l'intermédiaire de ses autorités. Ainsi, par exemple, un national d'un État partie résidant à l'étranger qui s'était vu refuser un passeport par cet État a pu adresser une plainte au Comité^323(*).

Le Protocole énonce, aux articles 1, 2, 3, et 5, les critères de recevabilité, explicites et implicites, auxquels une communication doit satisfaire avant de pouvoir être examinée quant au fond^324(*). L'article 4 du Protocole décrit la procédure de traitement d'une communication^325(*). C'est ainsi que nous allons analyser une décision du comité pour que le juge congolais suive le raisonnement des experts du comité par rapport aux droits de l'homme, spécialement dans le cadre de ce travail, la question relative au droit de garder silence.

B. Analyse de la communication n^o 1304/2004 déposée le 15 juin 2003 présentée par Andrei Khoroshenko (non représenté par un conseil) contre la Fédération de Russie^326(*).

1. Présentation des faits

Le 21 novembre 1994, l'auteur a été arrêté parce qu'il était soupçonné d'appartenir à une organisation criminelle impliquée dans une série d'attaques à main armée contre des automobilistes en 1993, qui avaient fait plusieurs morts parmi les automobilistes, dont les véhicules avaient été volés et vendus. Il a été déclaré coupable d'homicides multiples, de banditisme et de vol à main armée par le tribunal régional de Perm en date du 13 octobre 1995 et condamné à mort. Malgré le recours internes intervenus, la Fédération de Russie a bafoué les droits qui lui sont garantis par les paragraphes 1 et 3 de l'article 2, les paragraphes 1 et 2 de l'article 6, l'article 7, les paragraphes 1, 2, 3 et 4 de l'article 9, le paragraphe 1 de l'article 10, les paragraphes 1, 2, 3 a), b), c), d), e) et g) de l'article 14, le paragraphe 1 de l'article 15 et l'article 26 du Pacte et l'a toujours rendu le 15 janvier 1997, coupable de la peine capitale.

2. Le raisonnement du comité

Le Comité note que l'auteur affirme que, lorsqu'il a été arrêté, il n'a pas été informé des motifs de l'arrestation ni d'un quelconque chef d'inculpation; qu'il n'a pas non plus été informé de ses droits, notamment du droit de ne pas témoigner contre lui-même.

A la lecture de la décision du comité, nous relevons que la Fédération Dde la Russie a sans raison justifié la légalité de l'arrestation et de la détention sans inculpation, affirmant qu'elles étaient conformes au décret présidentiel n^o 1226 intitulé «Mesures urgentes visant à protéger la population contre le banditisme et autres formes de criminalité organisée». Le raisonnement des membres du comité des droits de l'homme va dans le sens que le décret présidentiel n'abrogeait pas en soi les règles générales de procédure pénale concernant les motifs de l'arrestation; qu'aucune autorité judiciaire n'avait jamais vérifié l'existence des indices sérieux de culpabilité pour justifier sa détention.

Le Comité avait noté que l'auteur n'avaint pas été informé, lors de son arrestation, de ses droits de bénéficier de l'assistance d'un avocat et de garder le silence. C'est après 25 jours d'arrestation que l'auteur avait été informé de ses droits au moment où les chefs d'inculpation initiaux lui ont été signifiés. Le comité dans sa démarche retient qu'il y a eu violation du paragraphe 3 d) et g) de l'article 14 du Pacte.

Le fait d'avoir condamné l'auteur à mort à l'issue d'un procès au cours duquel les garanties d'un procès équitable n'ont pas été respectées, le Comité conclut que l'auteur est également victime d'une violation des droits garantis par l'article 6 du Pacte, rapproché du paragraphe 14 du PIDCP.

La violation du droit de garder silence, le paragraphe 3 g) de l'article 14 conduit à la violation d'autres droits protégés par le PIDCP. Le Comité des droits de l'homme constate que la Fédération de la Russie a violé l'article 6 lu conjointement avec l'article 14, l'article 7, les paragraphes 1, 2, 3 et 4 de l'article 9, et les paragraphes 1 et 3 a), b), d) et g) de l'article 14 du PIDCP.

§2. La Commission africaine des droits de l'homme et des peuples

A ce niveau, il est important de donner le fondement de la Commission africaine des droits de l'homme et des peuples (A) avant d'analyser une communication se portant à l'article 7 de Charte Africaine des droits de l'homme et des peuples (B).

A. Fondement de la Commission Africaine des droits de l'homme et des peuples

La commission est un organe quasi-juridictionnel de la Charte Africaine des droits de l'homme et des peuples chargé d'assurer la promotion et la protection^327(*) des droits de l'homme et des peuples et l'interprétation^328(*) de toute disposition au niveau africain. Ainsi, il est considéré comme l'organe de référence régional pour la promotion et la protection des droits de l'homme^329(*) même la promotion du travail de cette Commission africaine n'est pas

encore suffisamment développée sur le continent^330(*). Ce constant plus évident par exemple en ce qui concerne l'accéder aux documents et décisions qu'elle prend en version française surtout pour les Etats francophones.

Mais qui peut saisir la Commission ? Quiconque peut introduire une plainte auprès de la Commission Africaine des Droits de l'Homme et des Peuples pour dénoncer la violation, par un Etat Partie à la Charte Africaine des Droits de l'Homme et des Peuples, de l'un ou plusieurs droits qui y sont prévus^331(*).

Il ressort de ce qui précède que la CADHP n'est pas compétente pour connaitre une communication se rapportant au droit de garder silence puis que la Charte des droits de l'homme n'a pas prévu le droit de ne pas s'auto-incriminer et le droit de garder silence qui en découle.

B. CADHP, Mr MAMBOLEO M. ITUNDAMILAMBA C. République Démocratique du Congo, Communication 302/05, Avril 2013, CADHP, Interights, ASADHO and Madam O. Disu C. République Démocratique du Congo, Communication 274/03 and 282/03, Communication 467/14 - la République arabe d'Ahmed Ismael et 528 autres c. Egypte

Résumé de l'affaire

Nous avons analysé les communications^332(*) de la CADHP mais nulle part, ni les auteurs des communications ni la CADHP elle-même ne sont revenus sur la violation du droit de garder silence pourtant dans l'affaire la République arabe d'Ahmed Ismael et 528 autres contre Egypte, le plaignant allègue que la Cour pénale de Minya en Egypte a en condamnant les victimes à mort, violé l'article 7 de la charte parce que le procès qui a conduit à l'imposition de la peine de mort était une imposture complète. Le « procès » a duré moins d'une heure. La défense, les avocats ont été réduits au silence et incapable de présenter toutes les défenses. La poursuite ne présenter aucune preuve contre chaque individu accusé et le tribunal n'a pas évalué la culpabilité individuelle de chaque accusé avant la sentence à mort ».

La CADHP constate que l'Egypte a violé les articles 4, 6 et 7 de la Charte de Banjul sans étayer les différents droits violés, une démarche qui serait à notre avis porteuse de clarification au droit de garder silence contenu dans sa résolution sur le procès équitable^333(*).

La CADHP ne s'est pas prononcé sur le droit au silence violé pa l'Egypte. Il aurait du se référer à sa résolution sur le droit à un procès équitable et à l'assistance judiciaire, adoptée à l'occasion de sa 26^ème session, Novembre 1999 par laquelle elle avait décidé d'élaborer des Directives et Principes généraux sur le droit à un procès équitable et à l'assistance judiciaire dans le cadre de la Charte africaine, § N 6 (d) 2.

CONCLUSION

Que conclure ? Pour un travail de mémoire qui a porté sur le droit de garder silence comme une mise en oeuvre de l'équitabilité du procès en droit international des droits de l'homme. En effet, Le suspect doit bénéficier, à l'instar de toute personne auditionnée, du droit de se taire. Ça signifie que doit être informé des trois options qui s'offrent à lui, à savoir : faire une déclaration, répondre aux questions ou se taire.

En réalité, le droit de garder silence vient garantir toutes les exigences du procès équitable en général et en particulier le droit à un avocat avant de s'engager dans une procédure pénale d'une part et d'autre part le droit de na pas s'auto-incriminer. Dans une optique plus réaliste, l'invocation légitime du droit au silence sera subordonnée à l'allégation plausible par son titulaire du caractère potentiellement auto-incriminatoire des réponses à fournir à telle ou telle autre question posée. Excluant toute possibilité de dénégation  automatique et généralisée de réponse, pareille exigence d'allégation plausible n'en risque pas moins, à défaut d'être appliquée de manière raisonnable, de priver le droit au silence de toute effectivité ; il y a là un équilibre délicat à trouver. C'est-à-dire si l'inculpé ou prévenu selon le cas, décide de garder silence, son silence doit être raisonnable pour lui permettre de bénéficier ou d'exiger un procès équitable là où il y a lieu de ne pas croire au respect de cet équilibre.

C'est ainsi que toutes les fois que l'inculpé se sera rendu compte que les droits de la défense respectés c'est-à-dire principalement lorsque l'assistance d'un avocat sera assurée et ses déclarations ne sont pas auto-incriminatoires, son droit au silence aura imprimé un caractère relatif.

Qui plus est, l'organe de poursuite, adversaire principal du suspect ne déduira jamais du silence, la culpabilité c'est-à-dire qu'aucune conséquence ne sera produite sur la culpabilité moins encore sur l'innocence. Il en découle que le principe selon lequel « qui ne dit mot consent » n'est pas d'application en matière pénale.

Si l'on veut comprendre la vie humaine, la dignité de l'homme, il faut la saisir sous la seule forme où elle existe concrètement, c'est-à-dire comme un tout complexe, un tissu infiniment subtil d'actions et de relations humaines dotées de sens et de valeur, et que l'on nomme société. C'est dans ce contexte concret, et uniquement dans ce contexte, que l'on peut rencontrer quelque chose comme ce qu'on appelle le droit. Ainsi, la vraie rencontre entre l'homme et la société en matière pénale, c'est le procès. La reconnaissance du droit au silence constitue donc le centre dans cette rencontre où chacun protège ses intérêts et c'est là qu'on pourra humaniser le droit. Telle est la caractéristique de ce siècle où les droits de l'homme et le droit humanitaire rencontrent l'angélisme. Le droit congolais devra se conformer à ces exigences qui déterminent le siècle présent, sinon on aura oublié que humaniser, c'est aussi garantir à chacun ses droits, c'est en fait garantir un procès équitable.

Le procès équitable est une voie de sortie dans l'opposition des intérêts. Ainsi, d'une part, les intérêts des uns font qu'ils réclament la présomption de culpabilité tendant à solliciter la sanction du délinquant. Ce qui fait que lorsque les indices sérieux de culpabilité sont observés, c'est la privation de liberté qui prend place. Et d'autre part, les intérêts des autres font que ce soit la présomption d'innocence le principe. Mais comment alors garantir cet équilibre ? Seul le droit au silence puisé en droit de ne pas s'auto-incriminer est dès lors capable de l'imposer.

Le droit au silence en mettant en oeuvre l'équitabilité du procès vient débarrasser le droit de sa raideur, de son emphase, pour faire retrouver toute la société de la fraicheur et de la saveur du droit en le rendant moins arrogant, plus humain, moins antipathique. Dieu continue à punir les pécheurs mais ces derniers ne cessent de le glorifier, de louer pour sa miséricorde. Que la justice soit toujours faite, que les justiciables sentent toujours l'humanisme devant cette justice pour vu que le procès équitable soit garanti.

La scientificité de ce travail loge dans la perspective du falsifiabilisme. Une proposition scientifique est falsifiable c'est-à-dire qu'elle se caractérise par une prise de risque. En étant formulée d'une manière qui permet à l'expérience de la démentir, la proposition court effectivement le risque d'être démentie.

Karl Popper écrit que toute vérité doit toujours pouvoir rester critiquable. Il est non-scientifique de vouloir la prémunir contre toute critique. C'est le plus sûr moyen de glisser dans l'erreur. C'est cela qui fait la force de la science : il ne peut y exister aucun tabou.

C'est ce qui fait aussi la dignité de la communauté scientifique. Tout doit toujours pouvoir rester révisable.

C'est en ces termes que nous estimons que par vos critiques, c'est travail aura sa force scientifique pour vu que la science avance.

BIBLIOGRAPHIE

I. TEXTES LEGAUX

1. Convention sur le droit des traités du 1969

2. Pacte international sur les droits civils et politiques conclu à New York le 16 décembre 1966.

3. Résolution 421 (V) de l'Assemblée Générale des Nations Unies, 1950

4. Résolution 543 (VI) de l'Assemblée Générale des Nations Unies, 1952.

5. Résolution-clé de la commission africaine, Directives et principes sur le droit à un procès équitable et à l'assistance judiciaire en Afrique 2003.

6. Observation générale no 32: Article 14 (Droit à l'égalité devant les tribunaux et les cours de justice et à un procès équitable), Récapitulation des observations générales ou recommandations générales adoptées par les organes créés en vertu d'instruments internationaux relatifs aux droits de l'homme Quatre-vingt-dixième session (2007).

7. Constitution de la RDC du 18 Février 2006 telle que modifiée par la loi n° 11/002 du 20 janvier 2011, In J.O.RDC 52^ème Année Numéro Spécial.

8. Décret du 06 Aout 1959 portant code de procédure pénale

II. JUSPRUDENCES

1. C.E.D.H, Affaire BRUSCO C. France, requête n^o 1466/07, Strasbourg, du 14/10/2010.

2. C.E.D.H, Affaire O'halloran et Francis c. Royaume-Uni, requêtes nos 15809/02 et 25624/02, ARRÊT, Strasbourg 29 juin 2007.

3. CADHP, Interights, ASADHO and Madam O. Disu C. République Démocratique du Congo, Communication 274/03 and 282/03,

4. CADHP, la République arabe d'Ahmed Ismael et 528 autres c. Egypte, Communication 467/14.

5. CADHP, Mr MAMBOLEO M. ITUNDAMILAMBA C. République Démocratique du Congo, Communication 302/05, Avril 2013,

6. C.E.D.H, Affaire O'HALLORAN et Francis c. Royaume-Uni, Requêtes nos 15809/02 et 25624/02, Strasbourg , Arrêt du 29 juin 2007.

7. CEDH, Affaire Funke c. France, Strasbourg, Arrêt du 25 février 1993.

8. CEDH, Affaire John MURRAY contre. Royaume Uni, Requête n° 41/1994/488/570, Strasbourg, Arrêt du 8 février 1996

9. CEDH, Affaire Saunders c. Royaume-Uni, Srasbourg, Arrêt du 17 décembre 1996, Recueil des arrêts et décisions 1996.

10. Comité des droits de l'homme des Nations Unies, Andrei Khoroshenko (non représenté par un conseil) contre la Fédération de Russie, la communication n^o 1304/2004, Constatation adoptée le 29 mars 2011.

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IV. THESES, MEMOIRES ET AUTRES PUBLICATIONS

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2. WAGNER (W.J.), « La preuve dans le droit des États-Unis », Recueils, préc, note 11, vol. XIX.

3. PARENT (V.), L'humanité et le droit international, Faculté de Droit, Mémoire présenté à la Faculté des études supérieures en vue de l'obtention du grade de Maîtrise en droit (L.L.M.), Août 2013.

4. MARTIN (M.), Procédés de rectification des erreurs dans les décisions judiciaires, Thèse de doctorat, Université de Nancy, 1940.

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8. ESSAID (), La présomption d'innocence, Thèse de droit, Paris, 1969.

9. POUIT (M.), les atteintes à la présomption d'innocence en droit pénal de fond, Master II Droit pénal et sciences pénales, Université Paris II Panthéon - Assas, Paris, 2013.

V. COURS ET AUTRES SOURCES

1. KAVUNDJA MANENO (T.), Droit Judiciaire congolais, Tome I, Organisation, Fonctionnement et Compétence judiciaire, 7^ème édition, Mai 2014.

2. KAVUNDJA MANENO (T.), Droit Judiciaire Congolais, Tome II. Procédure pénale, Goma, UNIGOM, Fac Droit, 4ème édition, 2016.

3. IRAGUHA (P) et KATUSELE (E), Commission Africaine des droits de l'homme : Présentation, Goma, cours intensifs sur les droits de l'homme et le droit international pénal organisés par l'Université de Goma et le Club des Amis du Droit, cours inédit, du 17 au 28 Aout 2015

4. SEGIBHOBE (J.P), Cours de philosophie des droits de l'homme, Goma, cours intensifs sur les droits de l'homme et le droit international pénal organisés par l'Université de Goma et le Club des Amis du Droit, du 17 au 28 Aout 2015.

5. SEGIHOBE (J.P), Cours de système africain de protection des droits de l'homme et des peuples, Goma, cours inédit, cours intensifs sur les droits de l'homme et le droit international pénal organisés par l'Université de Goma et le Club des Amis du Droit, du 17 au 28 Aout 2015.

6. WANE BAMEME (B), Droit pénal général, Goma, UNIGOM, Cours inéd. Fac Droit, 2012-2013.

TABLE DES MATIERES

IN MEMORIAM i

EPIGRAPHE ii

REMERCIEMENTS iv

SIGLES ET ABREVIATIONS v

INTRODUCTION - 1 -

I. PROBLEMATIQUE - 1 -

II. HYPOTHESES - 6 -

III. CHOIX ET INTERET DU SUJET - 6 -

IV. DELIMITATION DU SUJET - 7 -

V. APPROCHE METHODOLOGIQUE - 7 -

VI. ANNONCE DU PLAN - 9 -

CHAPITRE PREMIER. LE DROIT DE GARDER SILENCE EN DROIT INTERNATIONAL DES DROITS DE L'HOMME - 10 -

Section 1. Le droit à un procès équitable dans les instruments juridiques - 10 -

§1. Un regard définitionnel du droit au procès équitable - 10 -

§2. Les exigences du procès équitables - 12 -

Section 2. Nature et portée du droit au silence - 27 -

§1. Nature du droit de garder silence - 27 -

§2. Portée de ce droit au silence - 32 -

§3. Les instruments juridiques internationaux de protection des droits de l'homme - 34 -

CHAPITRE II. LES CONSEQUENCES DU DROIT DE GARDER SILENCE DANS LE CADRE DU PROCES PENAL - 43 -

Section 1. Conséquence juridique du droit au silence du gardé à vue ou du mis en examen - 43 -

§1. A l'égard du gardé à vue - 43 -

§2. Phase pré-judictionnelle - 46 -

§3. Phase de juridiction de jugement - 52 -

Section 2. Indemnisation après une erreur judiciaire - 56 -

§ Unique. Regard sur le pacte international relatif les droits civils et politiques - 56 -

CHAPITRE III. PROPOSITION POUR UNE REFORME DU DROIT CONGOLAIS - 59 -

Section 1. Révision de notre système de procédure pénale - 59 -

§1. Le droit au silence face à l'aveu - 61 -

§2. L'intérêt d'intégrer le droit de garder silence en droit congolais - 62 -

A. Amélioration de condition de traitement des justiciers - 64 -

B. L'école supérieure de la magistrature - 65 -

Section 2. Recommandations au juge congolais de se référer à la jusprudence des organes institués par les instruments internationaux. - 66 -

§1. Comité des droits de l'homme des Nations Unies - 66 -

§2. La Commission africaine des droits de l'homme et des peuples - 68 -

CONCLUSION - 71 -

BIBLIOGRAPHIE - 73 -

TABLE DES MATIERES - 81 -

* ¹ V. PARENT, L'humanité et le droit international, Faculté de Droit, Mémoire présenté à la Faculté des études supérieures en vue de l'obtention du grade de Maîtrise en droit (L.L.M.), Août 2013.

* ² R-J. DUPUY, L'humanité dans l'imaginaire des nations, Paris, Juillard, 1991, p. 284

* ³ Ainsi nommé en référence aux Traités de Westphalie du 14 et 24 octobre 1648. Pour le détail des circonstances entourant leur conclusion, voir Jean-Maurice Arbour, Droit international public, 4^ème éd., Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2002 à la p. 20 cité par V. PARENT, Op. Cit. p. 1.

* ⁴ V. PARENT, Op. Cit. p.1.

* ⁵ C. GRAVIERE et L. MILLOT, La doctrine internationale et la notion d'ingérence humanitaire, Paris, Séminaire de Droit international humanitaire, Université de Paris X - Nanterre, 1999-2000, P.4 disponible sur http://www.cgavocats.fr/documents/ingerence_humanitaire. consulté 16/10/2015 à 16h44

* ⁶ MERLE et VITU, Traité de droit criminel, Paris, 7^ème édit. Cujas, 1997, cité par NYABIRUNGU mwene SONGA, Traité de droit pénal général congolais, Kinshasa, 2^ème édit. EUA, p.52.

* ⁷ P. GRAND, Violence ou humanisme : Une morale pour notre époque, Paris, Nouvelles éditions, 1988, p. 101.

* ⁸ Idem, p.102.

* ⁹ H-S. MARCUS, La protection internationale des droits de l'homme, Bruxelles, UCL, 1996, p.1.

* ¹⁰ Ibidem.

* ¹¹ A. de BENOIST, Droits de l'homme : à la recherche d'un fondement, P.7.disponible sur   https://archive.org/details/DroitsDeLhommeALaRechercheDunFondement consulté le 09/11/2015 à 19h45.

* ¹² A. LEROUX, Retour à l'idéologie : Pour un humanisme de la personne, Paris, 1^ère éd. PUF, p.61.

* ¹³ J.P SEGIBHOBE, Cours de philosophie des droits de l'homme, Goma, cours intensifs sur les droits de l'homme et le droit international pénal organisés par l'Université de Goma et le Club des Amis du Droit, du 17 au 28 Aout 2015, p.3.

* ¹⁴ A. LEROUX, Op. Cit. p.64.

* ¹⁵ Ibidem.

* ¹⁶ D. APTER, Pour l'Etat contre l'Etat, economica, Paris, 1988, p.60.

* ¹⁷ A. LEROUX, P.65.

* ¹⁸ J.J. ROUSSEAU, Du contrat social : extrait, Paris, Librairie Larousse, 1973, P.25.

* ¹⁹ J. RAWLS, La justice comme équité : une reformulation de la théorie de la justice, éd. LA Découverte, Paris, 2003, P.22.

* ²⁰ NYABIRUNGU Mwene Songa, Op. Cit. p.17.

* ²¹ J-C SOYER, Droit pénal et procédure pénale, Paris, 20^ème éd. L.G.D.J, 2008, p.13.

* ²² E. J. LUZOLO BAMBI LESSA, Manuel de procédure pénale, Kinshasa, PUC, 2011, P.61.

* ²³ F. DESPORTES et L. LAZERGES-COUSQUER, Traité de procédure pénale, Paris, 3^ème éd. Economica, 2013, p.1.

* ²⁴ Ibidem

* ²⁵ I. MINGASHANG, «La mobilisation de l'argument du procès équitable dans le cadre d'une défense devant les cours et tribunaux congolais »Kinshasa, 2014, p.2 disponible sur   http://www.barreaudelagombe.cd/contenu/ouvrages/Seminaire_de_formation_Barreau_Proces_equitable. consulté le 20/10/2015 à 17h35.

* ²⁶ K. POPPER, La société ouverte et ses ennemis, cité par Ivon MINGASHANG, Op. Cit. p.2.

* ²⁷ I. MINGASHANG, Op. Cit. P.2.

* ²⁸ Ibidem.

* ²⁹ B. BIBOMBE MUAMBA, « Le Droit à la justice et à un procès équitable, à travers la déclaration universelle des droits de l'homme et le pacte international relatif aux droits civils et politiques » in  Annales de la faculté de droit : Edition spéciale droits de l'homme commémoration du 59^ème anniversaire de la DUDH, G. BAKANDEJA wa MPUNGU et O. NDESHYO RURIHOSE (Sous la dir), Kinshasa, PUK, 2007, P.198. Lire aussi NGONDANKOY NKOY-ea-LOO, Droit Congolais des droits de l'homme, Bruylant-academia, Bruxelles, 2004, p.237.

* ³⁰ G. BAKANDEJA wa MPUNGU et O. NDESHYO RURIHOSE, Op. Cit. P.200.

* ³¹ J. LARGUIER et P. CONTE, Procédure pénale, Paris, 21^ème éd. Dalloz, 2006, p.303.

* ³² F. DESPORTES, et L. LAZERGES-COUSQUER, Op. Cit. p.382.

* ³³ E. J. LUZOLO BAMBI LESSA, Op. Cit. p.287

* ³⁴ Patrick BLANCHENAY, Les sciences sociales dans la philosophie de Karl Popper : la cohérence du système poppérien, Master Recherche «Histoire et théorie du politique » mention Pensée politique, Paris, septembre 2005, p.19.

* ³⁵ F. DELPELTEAU, La démarche d'une recherche en sciences humaines, éd. Deboock-Université, 2000, p.162.

* ³⁶ F. DELPELTEAU, Op. Cit. P.100.

* ³⁷ Idem, p.102.

* ³⁸ R. DESCARTE, « Discours sur la méthode », 1637, P.6, disponible sur http://www.uqac.uquebec.ca/zone30/classiques_des_sciences_sociales/index.html consulté le 24 Décembre 2015 à 16h33.

* ³⁹ Ibidem.

* ⁴⁰ O. CORTEN, Méthodologie du droit international, Bruxelles, Edition de l'université de Bruxelles, 2009, p.12.

* ⁴¹ C. BRUAIRE, La dialectique, Paris, PUF, 1985, P.123.

* ⁴² Ibidem.

* ⁴³ Alain Pellet, Discours et réalité du droit international. Reims : apport et limite d'une méthode, huitième rencontre de Reims Pp.7-8. Contenu dans les actes de la huitième rencontre de Reims : Réalités du droit international contemporain (les rapports entre l'objet et la méthode en droit international), centre d'étude des relations internationales faculté de droit et de science politique de Reims, 27-28 Mai 1987

* ⁴⁴ J.P SEGIHOBE, Le Congo en droit international : essai d'histoire agonistique d'un Etat multinational, Bruxelles, PUR, 2011, p.9.

* ⁴⁵ O. CORTEN, Op. Cit, p.23.

* ⁴⁶ Jacques Chevallier, « Doctrine juridique et science juridique », « Droit et Société » 2002, P.17.

* ⁴⁷ P.5.

* ⁴⁸ Ibidem.

* ⁴⁹ F. DELPELTEAU, Op. Cit. p.249.

* ⁵⁰ Aristote, Ethique à Nicomaque, livre V, Commentaire par Laurent COURNARIE, Philopsis éditions numériques, 2007, p.42. Disponible sur http://www.philopsis.fr consulté le 28/04/2016 à 11h 12.

* ⁵¹ Ibidem, p.2.

* ⁵² Aristote, Op. Cit. p. 42.

* ⁵³ Ibidem.

* ⁵⁴ Ibidem.

* ⁵⁵ I. MINGASHANG, Op. Cit. p.3.

* ⁵⁶ Ibidem.

* ⁵⁷ T. KAVUNDJA MANENO, Cours d'Organisation, Fonctionnement et Compétence des juridictions de l'ordre Judiciaire, Goma, UNIGOM, Fac Droit, Cours inédit. 2014, p.179.

* ⁵⁸ G. CORNU, Vocabulaire juridique, Paris, éd. PUF, 2007, p.367.

* ⁵⁹ T. KAVUNDJA MANENO, Op. Cit. p.179.

* ⁶⁰ Idem, p.180.

* ⁶¹ Article 14 du Pacte international relatif aux droits civils et politique de 1966.

* ⁶² T. KAVUNDJA MANENO, Op. Cit. p.180.

* ⁶³ Idem, p.181.

* ⁶⁴ Ibidem.

* ⁶⁵ Ibidem.

* ⁶⁶ T. KAVUNDJA MANENO, Op. Cit. pp.181-182.

* ⁶⁷ « Impartialité du juge pénal », p.1. Disponible sur http://www.droit.univnantes.fr/m2dp/upload/word/Expose_Impartialite_Juge_Penal.doc. consulté 29 Janv.2016 à 14h35.

* ⁶⁸ Article 14 point 1 du Pacte International sur les droits civils et politiques Adopté et ouvert à la signature, à la ratification et à l'adhésion par l'Assemblée générale des Nations Unies dans sa résolution 2200 A (XXI) du 16 décembre 1966 et entrée en vigueur le 23 mars 1976, conformément aux dispositions de l'article 49. Cet article dispose que le présent Pacte entrera en vigueur trois mois après la date du dépôt auprès du Secrétaire général de l'Organisation des Nations Unies du trente-cinquième instrument de ratification ou d'adhésion

* ⁶⁹ « Impartialité du juge pénal » Op. Cit. p.2.

* ⁷⁰ Ce devoir d'impartialité est prévu aux articles 6 à 13 du Code d'éthique et de déontologie des magistrats, JORDC, n° spécial, 09 janvier 2013.

* ⁷¹ T. KAVUNDJA MANENO, Cours de Déontologie de magistrats, Goma, UNIGOM, Fac Droit, notes de cours inédit. 2016, p.

* ⁷² T. KAVUNDJA MANENO, Op. Cit. p.

* ⁷³ J. A WIDNER, Construire un Etat de Droit. Francis Nyalali et le combat pour l'indépendance de la justice en Afrique, Nouveaux Horizons, Paris, 2001, p.1.

* ⁷⁴ J. VAN COMPERNOLLE, Introduction aux principes du droit: Droit judiciaire, Bruxelles, UCL, Faculté de Droit, 2^ème candidature en droit, Notes de Cours, 1992-1993, p.40.

* ⁷⁵ T. KAVUNDJA MANENO, Op. Cit. p.62.

* ⁷⁶ MALEBRANCHE, De la Recherche de la Vérité, cité par C. BIRMAN et alii, Philosophie, éd. Nathan, 1999, p.76.

* ⁷⁷ J. PRADEL, Procédure pénale, 13^e éd. CUJAS, Paris, 2006/2007, p.45.

* ⁷⁸ Ibidem.

* ⁷⁹ G. CORNU, Vocabulaire juridique, 7^ème édition, revue et augmentée avec locutions latines, PUF, 2005, V° Tribunal. p.919.

* ⁸⁰ L'article 10 de loi organique n°13/011-B du 11 avril 2013 portant organisation, fonctionnement et compétences des juridictions de l'ordre judiciaire prévoit que les tribunaux de Paix siègent au nombre de trois juges en matière répressive.

* ⁸¹ J. PRADEL, Op. Cit. p .44.

* ⁸² Loi n°023/2002 du 18 novembre 2002 portant code de justice militaire, in Journal Officiel - Numéro Spécial - 20 mars 2003.

* ⁸³ A. RUBBENS, Le droit judiciaire zaïrois, Tome II, Kinshasa, éd. PUZ, 1978, p. 22. Cité par T. KAVUNDJA MANENO, P.485.

* ⁸⁴ T. KAVUNDJA MANENO, Op. Cit.

* ⁸⁵ J. A WIDNER, Op. Cit. p.2.

* ⁸⁶ G. SORTAIS, Eléments de philosophie : Théorie-Morale Histoire de la philosophie, Tome Troisième, Paris, P. LETHIELLEUX, pp.191-192.

* ⁸⁷ Idem, p.192.

* ⁸⁸ LDGL, Indépendance du pouvoir judiciaire après la reforme : potentialités et défis. Annalyse statistique 1990-2000, Kigali, Décembre 2006, PIK, p.3.

* ⁸⁹ Idem, p.59.

* ⁹⁰ J. SALMON, Dictionnaire de droit international, p.570. Cité par HELENE RUIZ FABRI ET JEAN-MARC SOREL, Indépendance et impartialité des juges internationaux, Editions A. Pedone, paris, 2010, p.283.

* ⁹¹ Article 26 de la Charte africaine des droits de l'homme et des peuples aussi appelée la « Charte de Banjul », adoptée par l'OUA à Nairobi au Kenya, le 27 juin 1981 et est entrée en vigueur le 21 octobre 1986.

* ⁹² Charte africaine de la démocratie, des élections, et de la gouvernance, Adoptée à Addis-Abeba en Ethiopie, le 30 janvier 2007 et entrée en vigueur le 15 février 2012 à son article 2

* ⁹³ Déclaration et Plan d'action de Grand Baie adopté en avril 1999 par la Première Conférence ministérielle de l'OUA sur les droits de l'homme, à Grand Baie à l'Ile Maurice.

* ⁹⁴ Article 149 de la Constitution de 2006 telle que modifiée par la Loi n° 11/002 du 20 janvier 2011 portant révision de certains articles de la Constitution de la République Démocratique du Congo du 18 février 2006.

* ⁹⁵ I. MINGASHANG, Op. Cit. p.22.

* ⁹⁶ L'expression Cours et Tribunaux vise toutes les juridictions appelées à exercer la juridiction en matière de droit privé, de droit pénal, droit administratif (...), lire A. RUBBENS, Indépendance des magistrats dans la République Démocratique du Congo, ARSOM, Bruxelles 1966, p.11.

* ⁹⁷ Lire l'article 150 de la Constitution : « Le pouvoir judiciaire est le garant des libertés individuelles et des droits fondamentaux des citoyens ».

* ⁹⁸ La liberté d'aller et de revenir par exemple ne peut être limitée par le parquet sinon on se retrouve dans une situation d'arrestation arbitraire.

* ⁹⁹ Article 220 de la constitution de 2006 telle que modifiée à 2011.

* ¹⁰⁰ T. KAVUNDJA MANENO, Op. Cit. P.66.

* ¹⁰¹ Ibidem.

* ¹⁰² Article 152 de la Constitution de 2006 telle que modifiée en 2011.

* ¹⁰³ T. KAVUNDJA MANENO, Op. Cit. p.67.

* ¹⁰⁴ En application de l'article 162 al.2 prévoyant que toute personne peut saisir la Cour constitutionnelle pour inconstitutionnalité de tout acte législatif ou réglementaire.

* ¹⁰⁵ Articles 2-4 de la loi organique n°08/013 du 05 août 2008 portant organisation et fonctionnement du Conseil supérieur de la magistrature et le règlement intérieur du 13 juin 2009 du Conseil supérieur de la magistrature.

* ¹⁰⁶ T. KAVUNDJA MANENO, Op. Cit. p.67.

* ¹⁰⁷ Lire pour plus de détails les article 10 de la DUDH des Droits de l'Homme adoptée par l'Assemblée Générale des Nations Unies le 10 décembre 1948, 14 du Pacte International des Droits Civils et Politiques de l'ONU du 19 décembre 1966 et 26 de la Charte Africaine des Droits de l'Homme et des Peuples.

* 108 A. MANANJARA, Réflexion sur la présomption d'innocence, université de Toliara, Faculté de Droit, Mémoire de maitrise, 2014, p.1.

* ¹⁰⁹ Articles 11 de la DUDH du 10 Décembre 1945, lire aussi le Pacte International sur les droits civils et politiques à son article 14 §2 et 7 de la Charte Africaine des droits de l'homme et des peuples.

* ¹¹⁰ Article 17 de la Constitution de 2006 in fine.

* ¹¹¹ A. MANANJARA, Op. Cit. p.1.

* ¹¹² F. EDEL, La durée des procédures civiles et pénales dans la jurisprudence de la Cour européenne des Droits de l'Homme, Editions du Conseil de l'Europe, Dossiers sur les droits de l'homme, no 16, Paris, 2007, p.6.

* ¹¹³ Ibidem.

* ¹¹⁴ A. CIAUDO, « La maîtrise du temps en droit processuel » Jurisdoctoria n° 3, 2009, p.16. disponible sur

* ¹¹⁵Ibidem.

* ¹¹⁶ Ibidem.

* ¹¹⁷ J. VINCENT et alii, Institutions judiciaires : Organisation-Juridiction-gens de justice, Paris, 6^ème éd. Dalloz, 2001, p.215. 822p.

* ¹¹⁸ Idem p.215.

* ¹¹⁹ Ibidem.

* ¹²⁰ L'article 7(1), (d) de la Charte Africaine des droits de l'homme et des peuples

* ¹²¹ Résolution sur le droit aux voies de recours et à un procès équitable adoptée lors de sa 11e session ordinaire tenue à Tunis, Tunisie, en mars 1992

* ¹²² Affaire Pagnoulle (pour le compte de Mazou) c. Cameroun, CADHP, 2000.

* ¹²³ Affaire Pagnoulle (pour le compte de Mazou) c. Cameroun CADHP 2000.

* ¹²⁴ A. CIAUDO, « La maîtrise du temps en droit processuel » Jurisdoctoria n° 3, 2009, p.16.

* ¹²⁵ Ann JACOBS, « Petit tour du monde du contradictoire » p.1 disponible sur

* ¹²⁶ N. MOLE et C. HARBY, Le droit à un procès équitable : Un guide sur la mise en oeuvre de l'article 6 de la Convention européenne des Droits de l'Homme, Précis sur les droits de l'homme, no 3, 2e édition, Conseil de l'Europe, avril 2007, pp.50-51.

* ¹²⁷ C. BIRMAN et alii, Op. Cit. p.438.

* ¹²⁸ Ibidem.

* ¹²⁹ Affaire AKAYESU, Chambre d'appel du 1^er Juin 2001, Le Procureur contre Jean Paul AKAYESU, TPIR, Affaire N° .I CTR-96-A.

* ¹³⁰ N. MOLE et C. HARBY, Op. Cit. p.51.

* ¹³¹ Le mot Cour fait référence à la cour européenne des droits de l'homme, ainsi appelé la C.E.D.H

* ¹³² J. MEUNIER, Op. Cit. p.5.

* ¹³³ Ibidem.

* ¹³⁴ Ibidem.

* ¹³⁵ Articles 14, 2 (d) du PIDCP, 7(1)(c) de la Charte Africaine des droits de l'homme et des peuples et 19 al.4 de la Constitution du 18 Février 2006 telle que modifiée en 2011.

* ¹³⁶ Article 14 du PIDCP.

* ¹³⁷ I. MINGASHANG, Op. Cit. p.17.

* ¹³⁸ Articles 90, 92, 114, de la loi de l'organisation, compétence et fonctionnement des juridictions de l'ordre judiciaire de 2013.

* ¹³⁹ Observation Générale N°32 du comité des droits de l'homme créé par le protocole facultative relatif au PIDCP.

* ¹⁴⁰ Ibidem.

* ¹⁴¹ M. AYAT, Op. Cit. p.18.

* ¹⁴² Ibidem.

* ¹⁴³ A. FICHEAU, les erreurs judiciaires, mémoire D.E.A, Université LILLE II, Fac des sciences juridiques, politiques et sociales, année universitaire 2001-2002, p.70 disponible sur http://edoctorale74.univlille2.fr/fileadmin/master_recherche/T_l_chargement/memoires/justice/ficheaua02, consulté le 23/04/2016 à 18h22.

* ¹⁴⁴ A. MANANJARA, Réflexion sur le principe de la présomption d'innocence en droit pénal, Université de TOLIARA, Mémoire de maitrise en droit privé et sciences criminelles, Année Universitaire : 2013 - 2014, p.3.

* ¹⁴⁵ L'emploi de la terminologie, « auteur présumé » renvoie à la présomption de culpabilité et c'est sur base de cette présomption que la personne est gardée à vue. Il faut dire qu'au parquet en RDC, le terme devient enfonçant, culpabilisant « Inculpé ».

* ¹⁴⁶ V. THIERY, La présomption d'innocence, Mémoire DEA de droit privé, Ecole doctorale n° 74, Université Lille 2, Session 1999/2000, p.4.

* ¹⁴⁷ Ibidem.

* ¹⁴⁸ Valérie LADEGAILLERIE, Lexique des termes juridiques, Anaxagora, collection numérique, smd, V°Présomption, p.129. Lire également G. CORNU, Vocabulaire Juridique, PUF, 9^e éd. Paris, 2011, V° Présomption, p.789. la présomption est encore définie comme conséquence que la loi ou le juge tire d'un fait connu à un fait inconnu (par exemple la paternité) dont l'existence est rendue vraisemblable par le premier. Procédé technique qui entraine, pour celui qui en bénéficie, la dispense de prouver le fait connu le fait connu (d'où un déplacement de la preuve, par son adversaire, de l'existence du fait inconnu) présumé.

* ¹⁴⁹ Constitution de la RDC du 18 Février 2006 telle que modifiée par modifiée par la Loi n° 11/002 du 20 janvier 2011, In J.O.RDC 52^ème Année Numéro Spécial.

* ¹⁵⁰ V. THIERY, Op. Cit. p.5.

* ¹⁵¹ Ibidem.

* ¹⁵² S. DETRAZ, La prétendue présomption d'innocence, Dr. pén. 2004, chron. N°3. Cité par M. POUIT, les atteintes à la présomption d'innocence en droit pénal de fond, Master II Droit pénal et sciences pénales, Université Paris II Panthéon - Assas, Paris, 2013, p.13.

* ¹⁵³ M. POUIT, Les atteintes à la présomption d'innocence en droit pénal de fond, Master II Droit pénal et sciences pénales, Université Paris II Panthéon - Assas, Paris, 2013, p.13.

* ¹⁵⁴ R. MERLE et A. VITU, Traité de droit criminel, tome II, Procédure pénale, n° 148, « Le principe actori incumbit probatio est imposé [...] par la sûreté des individus » noté par M. POUIT, Op. Cit. P.13.

* ¹⁵⁵ M. POUIT, Op. Cit. P.14.

* ¹⁵⁶ P. FEROT La présomption d'innocence : essai d'interprétation historique, Thèse de doctorat, Sciences de l'Homme et Société. Université du Droit et de la Santé - Lille II, 2007, 320.

* ¹⁵⁷ ESSAID, La présomption d'innocence, Thèse de droit, Paris, 1969 cité par Ch. GIRARD, culpabilité et silence en droit comparé, Éditions l'Harmattan, Paris, 1997, p.129.

* ¹⁵⁸ Ch. GIRARD, culpabilité et silence en droit comparé, Éditions l'Harmattan, Paris, 1997, p.129.

* ¹⁵⁹ C.E.D.H, Affaire O'halloran et Francis c. Royaume-Uni, ARRÊT, STRASBOURG 29 juin 2007, p.12.

* ¹⁶⁰ C.E.D.H, AFFAIRE JOHN MURRAY c. ROYAUME UNI, Arrêt du 8 février 1996, §42.

* ¹⁶¹ LOUIS-EDMOND PETTITI, « Le droit au silence », p.8 (140), disponible sur http://www.gddc.pt/actividade-editorial/pdfs-publicacoes/7576-e.pdf.

* ¹⁶² Idem, p.141.

* ¹⁶³ Ibidem.

* ¹⁶⁴ Ibidem.

* ¹⁶⁵ D. CHALUS, « La dialectique « aveu - droit au silence » dans la manifestation de la vérité judiciaire en droit pénal » comparé, p.33.

* ¹⁶⁶ W.J. WAGNER, « La preuve dans le droit des États-Unis », Recueils, préc., note 11, vol. XIX, p. 443, cité par D. CHALUS, Op. Cit. p.33.

* ¹⁶⁷ D. CHALUS, Op. Cit. p.34.

* ¹⁶⁸ Ibidem.

* ¹⁶⁹ L'article 27 du décret du 6 Août 1959 portant code de procédure pénale prévoit la mise en détention préventive lorsqu'il existe à chargé de « l'inculpé » des indices sérieux de culpabilité (...).

* ¹⁷⁰ Article 17 al.2 du décret du 6 Août 1959 portant code de procédure pénale libelle le serment d'un témoin de la manière suivante : « Je jure de dire toute la vérité rien que la vérité ».

* ¹⁷¹ NYABIRUNGU Mwene Songa, Traité de droit pénal général congolais, 2^ème éd. EUA, 2007, p.468.

* ¹⁷² J. CARLO et alii, «  L'interprétation du champ d'application de l'article 6§1 a l'aune de la sécurité juridique », Ecole Nationale de la Magistrature, 2010, p.2. disponible sur: http://www.ejtn.eu/Documents/Themis/Debates/Themis%20written%20paper%20France%202.pdf

* ¹⁷³ Centre d'Action Laïque de la Province de Liège, « DUDH : L'universalité des Droits de l'Homme en questions », p.8. Disponible www.calliege.be consulté le 12/02/2016 à 17h43.

* ¹⁷⁴ Centre d'Action Laïque de la Province de Liège, service du centre d'étude, « DUDH : l'universalité des droits de l'homme en question », p.6. Disponible sur http://mediatheque.territoire-memoire.be/doc_num.php?explnum_id=1331 consulté le 19/02/2016,

* ¹⁷⁵ J.P SEGIHOBE, « les droits de l'homme entre universalité et particularité. Pour un point de vue dialectique », p.10 disponible sur https://docs.google.com/document/d/13QvkM6XChf3qapxhu2S-fBQ5jdxjtQwazOmeXuv7-H4/edit consulté le 19/02/2016, à 14h11.

* ¹⁷⁶ Ibidem.

* ¹⁷⁷ G. LEBRETON, « Critique de la déclaration des droits de l'homme », p.18.

* ¹⁷⁸ Ibidem.

* ¹⁷⁹ G. LEBRETON, Op. Cit. p.19.

* ¹⁸⁰ Ibidem.

* ¹⁸¹ Ibidem.

* ¹⁸² M. AYAT, « Le Silence prend la parole : la percée du droit de se taire en droit pénal comparé et en droit international pénal » éd. A. PEDONE disponible sur http://www.caim.info/revue-archives-de-politique-criminelle-2002-1-page-251.htm consulté le 2/02/2016, à 18h

* ¹⁸³ Article 10 de la DUDH du 10 Décembre 1948.

* ¹⁸⁴ M. AYAT, Op. Cit. p.17.

* ¹⁸⁵ Ibidem.

* ¹⁸⁶ Déclaration Universelle des Droits de l'Homme, adoptée et proclamée par l'Assemblée générale des Nations Unies dans sa résolution 217 A (III) du 10 décembre 1948, §2 du préambule.

* ¹⁸⁷ G. LEBRETON, Op. Cit., p.19.

* ¹⁸⁸ Ibidem.

* ¹⁸⁹ Déclaration Universelle des Droits de l'Homme, adoptée et proclamée par l'Assemblée générale des Nations Unies dans sa résolution 217 A (III) du 10 décembre 1948, §8 du préambule.

* ¹⁹⁰ Centre pour les droits de l'homme auprès de l'Office des Nations Unies à Genève, La charte internationale des droits de l'homme, Fiche d'information N°2 (Rév.1), Genève, 1996, P.4-5.

* ¹⁹¹ Résolution 421 (V) de l'AGNU, 1950.

* ¹⁹² Centre pour les droits de l'homme auprès de l'office des nations Unies à Genève, Charte...Op. Cit. p.2.

* ¹⁹³ Résolution 543 (VI) §1. De l'AGNU 1952.

* ¹⁹⁴ Ibidem.

* ¹⁹⁵ Toute personne accusée d'une infraction pénale a droit, en pleine égalité, au moins aux garanties suivantes : ... (g) A ne pas être forcée de témoigner contre elle-même ou de s'avouer coupable. Lire Article 14, 3.(g) du pacte international sur les droits civils et politiques conclu à New York le 16 Décembre 1966.

* ¹⁹⁶ M. AYAT, Op. Cit. p.17.

* ¹⁹⁷ Le terme « ces organes » désignent comme à l'origine la commission et la Cour, mais aujourd'hui c'est un seul organe la Cour.

* ¹⁹⁸ Julie MEUNIER, « La notion de procès équitable devant la Cour européenne des droits de l'homme » pp.1-2. Disponible sur https://halshs.archives-ouvertes.fr/halshs-00419087/file/La_notion_de_proces_equitable_devant_la_Cour_europeenne_des_droits_de_l_homme_-_MEUNIER_Julie.pdf consulté le 10/02/2016 à 7h 35.

* ¹⁹⁹ Ibidem.

* ²⁰⁰ I. MINGASHANG, Op. Cit. P.9.

* ²⁰¹ L'affaire BRUSCO C. France, requête n^o 1466/07. Garde à vue : droit de garder le silence et assistance de l'avocat. Communiqué de presse du Greffier de la Cour N°742 du 14/10/2010.

* ²⁰² Article 14 du PIDCP de 1966.

* ²⁰³ J.P SEGIHOBE, Cours de système africain de protection des droits de l'homme et des peuples, Goma, cours inédit, cours intensifs sur les droits de l'homme et le droit international pénal organisés par l'Université de Goma et le Club des Amis du Droit, du 17 au 28 Aout 2015, p.1.

* ²⁰⁴ J.P SEGIHOBE, Op. Cit. p.4.

* ²⁰⁵ Pretoria University Law Press, Recueil de documents clés de l'Union africaine relatifs aux droits de l'homme, publié par Pretoria University Law Press (PULP), 2013, avant propos, p. XI.

* ²⁰⁶ Amartya Sen qui explique dans son livre Development as Freedom (traduit en français sous le titre Un nouveau modèle économique : développement, justice, liberté) pourquoi dans un monde caractérisé par un accroissement sans précédent des richesses, des millions de personnes vivant dans les pays du Sud ne sont toujours pas libres cité par Kojo OKOPU AIDOO, « Au-delà du néolibéralisme : éléments de réflexion pour un développement démocratique » p.1. disponible sur   http://www.rosalux.sn/wp-content/uploads/2011/01/Au-dela-du-neolib%C3%A9ralisme.pdf.

* ²⁰⁷ Aussi appelée la « Charte de Banjul », la Charte africaine a été adoptée par l'OUA à Nairobi au Kenya, le 27 juin 1981 et est entrée en vigueur le 21 octobre 1986. La Charte est l'instrument central des droits de l'homme de l'OUA/UA. Elle reconnaît les droits des individus et des peuples, les droits et obligations, et certains droits socio-économiques, ainsi que les droits civils et politiques.

* ²⁰⁸ Il nous faut préciser à ce niveau que tous les droits contenus dans la charte africaine des droits de l'homme et des peuples sont justiciables et leur justiciabilité est une innovation de cette charte parce que sous d'autres cieux, certains droits notamment ceux de la première catégorie peuvent être portés devant une juridiction alors que d'autres non, l'exemple des droits de la troisième catégorie.

* ²⁰⁹ La Commission africaine des droits de l'homme et des peuples a adopté les Principes et Directives ci-dessous, suite à la nomination d'un Groupe de travail sur le droit à un procès équitable aux termes de sa Résolution sur le droit à un procès équitable et à l'assistance judiciaire de 1999 ci-après les Directives et principes sur le droit à un procès équitable et à l'assistance judiciaire en Afrique (2003).

* ²¹⁰ Résolution-clé de la commission africaine, Directives et principes sur le droit à un procès équitable et à l'assistance judiciaire en Afrique 2003, point N, sous-point 6 §d) contenue le Recueil de documents clés de l'Union africaine relatifs aux droits de l'homme, publié par Pretoria University Law Press (PULP), 2013, avant propos, p.428.

* ²¹¹ E. KANT, Métaphysique des moeurs, 1797 cité par C. BIRMAN, Op. Cit. p.77.

* ²¹² J. Bentham, Traité des preuves judiciaires, tome second ; Bruxelles, Hauman et Ce, 3ème édition, 1840. Cité par Pierre BOLZE, Le droit à la preuve contraire en procédure pénale, Université de Nancy 2, Faculté de Droit, Sciences économiques et Gestion, Thèse de doctorat, 2010, p.29.

* ²¹³ Ibidem.

* ²¹⁴ J. LARGUIER et P. CONTE, Op. Cit. p.303.

* ²¹⁵ D. JOUSSE, Nouveau commentaire de l'ordonnance criminelle de 1670, titre XVIII, sous l'article VIII ; Paris, éd. Debure père, 1763, p. 385 cité dans la thèse de Pierre BOLZE, Op. Cit. p.29.

* ²¹⁶ Ibidem.

* ²¹⁷ A. FECHEAU, Op. Cit. p.70.

* ²¹⁸ Ibidem.

* ²¹⁹ Ancien article 63-1 Code français de procédure pénale. issu de la loi du 4 mars 2002 cité par Pierre BOLZE, Le droit à la preuve contraire en procédure pénale, Université de Nancy 2, Faculté de Droit, Sciences économiques et Gestion, Thèse de doctorat, 2010, p.39 .

* ²²⁰ Loi 2003-239 du 18 mars 2003 sur la sécurité intérieure cité par Pierre BOLZE, Le droit à la preuve contraire en procédure pénale, Université de Nancy 2, Faculté de Droit, Sciences économiques et Gestion, Thèse de doctorat, 2010, p.39.

* ²²¹Pierre BOLZE, Le droit à la preuve contraire en procédure pénale, Université de Nancy 2, Faculté de Droit, Sciences économiques et Gestion, Thèse de doctorat, 2010, p.39.

* ²²² Ibidem.

* ²²³ Article 6 §1 et §3 de la Convention Européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales signé à Rome en 1950 et entrée en vigueur en 1953.

* ²²⁴ CEDH, 14 octobre 2010, Brusco c. France (requête n°1466/07) : Garde à vue / Droit d'être assisté d'un avocat, lire également CEDH, 4 novembre 2010, KATRITSH c. France (requête n° 22575/08) : Droit à l'assistance d'un avocat

* ²²⁵ Avocats sans frontières (pour le compte de BWAMPAMYE) c. Burundi, CADHP 2000.

* ²²⁶ Constitutionnel Rights Project et Autre c. Nigeria, (2000) RADH 243 (CADHP 1999).

* ²²⁷ Nos commentaires supra relatifs à l'indépendance du pouvoir judiciaire et l'article 149 de la Constitution du 18 Février 2006.

* ²²⁸ Ch. GIRARD, Op. Cit. p.106.

* ²²⁹ Idem, pp.135-136.

* ²³⁰ E. LUZOLO BAMBI LESSA, Op. Cit. p.224.

* ²³¹ Ibidem.

* ²³² L'examen de l'article 27 du code de procédure pénale révèle que les faits susceptibles de donner lieu à la mise en détention sont de trois ordres : il s'agit de la nature des faits commis, du degré de gravité de ceux-ci et de l'interrogatoire préalable de la personne inculpée.

* ²³³

* ²³⁴ Cour suprême des Etats-Unis, Miranda v. Arizona (1966), 384 U.S. 436, 444, 478-479).

* ²³⁵ L'aveu doit être compris ici comme l'ensemble des déclarations par lesquelles une personnes reconnait en totalité ou en partie le bien fondé des accusations portées contre elle. Lire J.M KATUALA KABA KASHALA, La preuve en droit congolais, Kinshasa, éd. batena Ntambua, 1998, p.49.

* ²³⁶ D. CHALUS, « La dialectique « aveu - droit au silence » dans la manifestation de la vérité judiciaire en droit pénal comparé », p.15.

* ²³⁷ Cesare BECCARIA, Des délits et des peines, trad. P. J. S. Dufey, Paris, Dalibon, 1821, chapitre XII « De la torture », p. 44-46. Cité par D. CHALUS, Op. Cit. p.16.

* ²³⁸ D. CHALUS, Op. Cit. p.16.

* ²³⁹ Voltaire, Dictionnaire philosophique, cité par D. CHALUS, Op. Cit. p.16.

* ²⁴⁰Le comité des droits de l'homme sur l'observation générale en interprétant l'article 7 du pacte, écrit que «Le Pacte ne donne pas de définition des termes employés à l'article 7, et le Comité n'estime pas non plus nécessaire d'établir une liste des actes interdits ni de fixer des distinctions très nettes entre les différentes formes de peines ou traitements interdits; ces distinctions dépendent de la nature, du but et de la gravité du traitement infligé ». observation générale

* ²⁴¹ D. CHALUS, Op. Cit. p.16..

* ²⁴² Ibidem.

* ²⁴³ T. KAVUNDJA MANENO, Droit Judiciaire Congolais, Tome II. Procédure pénale, Goma, UNIGOM, Fac Droit, 4^ème édition, Notes de cours, 2016, p.68.

* ²⁴⁴ Ibidem.

* ²⁴⁵ Ibidem.

* ²⁴⁶ T. KAVUNDJA MANENO, Op. Cit. p.69.

* ²⁴⁷ Ibidem.

* ²⁴⁸ A. FICHEAU, Loc. Cit. P.11.

* ²⁴⁹ Eadem.

* ²⁵⁰ Eadem.

* ²⁵¹ Le Petit Larousse illustré, V° Preuve, cité par A. FICHEAU, Loc. Cit. P.2 .

* ²⁵² A. FICHEAU, Loc. Cit. p.1.

* ²⁵³ R. LEGEAIS, Les règles de preuve en droit civil. Permanences et transformations, Préf. R. Savatier, L.G.D.J., 1955, spéc. p. 144. Cité par Mustapha Mekki, « Preuve et vérité », p.1.

* ²⁵⁴ Ibidem.

* ²⁵⁵ Mustapha Mekki, « Preuve et vérité », p.1.

* ²⁵⁶ Ibidem.

* ²⁵⁷ Ibidem.

* ²⁵⁸ P. CREHANGE., Introduction à l'art de la plaidoirie. Verba volant, 2ème éd., éditions Lextenso, Paris, p. 41. Cité par I. MINGASHANG, « La mobilisation...Op. Cit. p.2.

* ²⁵⁹ B. WANE BAMEME, Droit pénal général, Goma, UNIGOM, Cours inéd. Fac Droit, 2012-2013, p.23.

* ²⁶⁰ E. VERGES, Les principes directeurs du procès judiciaire : Etude d'une catégorie juridique, Thèse de doctorat, Université de droit, d'économie et des sciences d'Aix-Marseille, faculté de droit et de science politique d'Aix-Marseille p.390.

* ²⁶¹ Ibidem.

* ²⁶² M. AYAT, « Le silence prend la parole : la percée du droit de se taire en droit pénal comparé et en droit international pénal », p.1. disponible sur http://www.cairn.info/revue-archives-de-politique-criminelle-2002-1-page-251.htm consulté le 20/04/2016 à 18h43.

* ²⁶³ T. KAVUNDJA MANENO, Procédure pénale, Op. CIt. p.245.

* ²⁶⁴ LOUIS-EDMOND PETTITI, Op. Cit. p.8.

* ²⁶⁵ LOUIS-EDMOND PETTITI, Op. Cit. p.8.

* ²⁶⁶ Mustapha Mekki, Op. Cit. P.22.

* ²⁶⁷ Elsa Monceaux, Quel droit au silence en procédure pénale ? Université Panthéon-Assas, Master de droit pénal et sciences pénales, p.43.

* ²⁶⁸ Mustapha Mekki, Op. Cit. p.23.

* ²⁶⁹ C.E.D.H, Affaire MURRAY contre Royaume Uni.

* ²⁷⁰ Elsa Monceaux, Op. Cit. p.44.

* ²⁷¹ Elsa Monceaux, Op. Cit., p.49.

* ²⁷² Ibidem.

* ²⁷³ Ibidem.

* ²⁷⁴ Notamment Fabrice DEFFERRARD in Le suspect dans le procès pénal. LGDJ, 2005. 297 p. cité par Elsa MONCEAUX, Op. Cit. p.46.

* ²⁷⁵ L-E PETTITI, Op. Cit. p.16.

* ²⁷⁶ Ibidem.

* ²⁷⁷ G. LOPEZ et S. TZITZIS, Dictionnaire sciences criminelle, Paris, Dalloz, 2004, p.373.

* ²⁷⁸ D. SALAS, « Le nouvel âge de l'erreur judiciaire », Revue française d'administration publique 2008/1 (n° 125), p.2. disponible sur sur http://www.cairn.info/revue-francaise-d-administrationpublique- 2008-1-page-169.htm consulté le 25/06/2016 à 15h30.

* ²⁷⁹ G. CORNU, Op. Cit. p.

* ²⁸⁰ Idem, p.3.

* ²⁸¹ Dominique INCHAUSPE, L'erreur judiciaire, Paris, PUF , «Questions judiciaires», 2010, p.1.

* ²⁸² C.E.D.H, Affaire BYKOV c. RUSSIE, arrêt 10 Mars 2009, §92.

* ²⁸³ Ibidem.

* ²⁸⁴ C.E.D.H, Funke c. France. , Arrêt du 25 Février 1993, §52.

* ²⁸⁵ Ibidem.

* ²⁸⁶ Les paragraphes 6 et 7 de l'article 14 du Pacte International relatifs aux droits civils et politique de 1966.

* ²⁸⁷ Observation générale no 32: Article 14 (Droit à l'égalité devant les tribunaux et les cours de justice et à un procès équitable), Récapitulation des observations générales ou recommandations générales adoptées par les organes créés en vertu d'instruments internationaux relatifs aux droits de l'homme Quatre-vingt-dixième session (2007).

* ²⁸⁸ Observation générale no 32: Article 14 (Droit à l'égalité devant les tribunaux et les cours de justice et à un procès équitable), Récapitulation des observations générales ou recommandations générales adoptées par les organes créés en vertu d'instruments internationaux relatifs aux droits de l'homme Quatre-vingt-dixième session (2007),

* ²⁸⁹ Service de documentation et d'étude du département de la justice, Code judiciaire zaîrois : Dispositions législatives et réglementaires, mise à jour le 31 Janvier 1986, Dépôt légal in 486/86 sous la Direction du Professeur K. MBIKAYI.

* ²⁹⁰ Voir nos critiques sur le serment des témoins à la page 33.

* ²⁹¹ P. AKELE ADAU, « Projet de constitution de la RDC : Dimension pénale et lutte contre l'impunité » in Congo-Afrique, XLVe année-N°397 Septembre 2005, p.138

* ²⁹²Ibidem.

* ²⁹³ G. LEVASSEUR & A. CHAVANNE, Droit Pénal et Procédure Pénale, éd. Sirey, Paris, 1963, p.96.

* ²⁹⁴ Ibidem.

* ²⁹⁵ E. LUZOLO BAMBI LESSA, Op. Cit. p.613.

* ²⁹⁶ A l'occurrence l'article 14 du PIDCP de 1966.

* ²⁹⁷ E. LESTRADE, Le principes directeurs du procès dans la jurisprudence du conseil constitutionnel, Université Montesquieu-Bordeaux IV, Ecole doctorale de droit, Thèse de doctorat, 2013, p.556.

* ²⁹⁸ G. CASADAMONT et P. PONCELA, Il n'y a pas de peine juste, éd. ODILE JACOB, Paris, 2004, p.101.

* ²⁹⁹ Stéphane CLÉMENT, Op. Cit. p.190.

* ³⁰⁰ Idem, p.200.

* ³⁰¹ Ch. GIRARD, Op. Cit. p.162.

* ³⁰² Avant-projet du nouveau code pénal congolais, op. cit., Titre 2 : Des Principes fondamentaux de l'intervention pénale, Chapitre 3 : De la présomption d'innocence, arts 18 à 22.

* ³⁰³ Ch. GIRARD, Op. Cit. p.125.

* ³⁰⁴ Ibidem.

* ³⁰⁵ LOUIS-EDMOND PETTITI, Op. Cit. p.12.

* ³⁰⁶ P. AKELE ADAU, Op. Cit, p.138.

* ³⁰⁷ Le terme Droits est ici pris dans sa subjectivité.

* ³⁰⁸ Olivier de FROUVILLE, L'intangibilité des droits de l'homme en droit international : Régime conventionnel des droits de l'homme et droit des traités, Ed. A. PEDONE, Paris, 2004, p.5.

* ³⁰⁹ Ibidem.

* ³¹⁰ Idem, p.7.

* ³¹¹ Le Professeur KAVUNDJA MANENO pense que le salaire de 1.500 $US par mois pour le magistrat le moins gradé était un minimum, lire T. KAVUNDJA MANENO, Cours d'Organisation...Op. Cit. p. 50.

* ³¹² J. PIERRE, « Le métier du juge d'instruction », in ETVDES Revue mensuelle, Juillet-Aout 1988, p.43.

* ³¹³ T. KAVUNDJA MANENO, Op. Cit. p.50.

* ³¹⁴ Ibidem.

* ³¹⁵ J. FOYER, Histoire de la Justice, PUF, Paris, 1996, p.106.

* ³¹⁶ E. LE ROY, dire le droit, rendre justice, éditorial des cahiers d'anthropologie du droit dirigé par G. NICOLAU, KARTHALA, Paris 2009, p.7.

* ³¹⁷ P. PIRON, L'indépendance de la magistrature et statut des magistrats, Académie royale des sciences coloniales, Bruxelles, 1956, p.47.

* ³¹⁸ Ibide.

* ³¹⁹ Article 28 du Pacte ci-après PIDCP.

* ³²⁰ HCNUDH, Les droits civils et politiques : le comité des droits de l'homme, Fiche d'information N°15, Genève, Mai 2005, p.13.

* ³²¹ HCNUDH, Les droits civils et politiques : le comité des droits de l'homme, Fiche d'information N°15, Genève, Mai 2005, p.13.

* ³²² HCNUDH, Op. Cit. p.12.

* ³²³ Ibidem.

* ³²⁴ Les articles 1, 2, 3, 4 et 5 du Protocole facultatif se rapportant au Pacte international relatif aux droits civils et politiques. Adopté et ouvert à la signature, à la ratification et à l'adhésion par l'Assemblée générale des Nations Unies dans sa résolution 2200 A (XXI) du 16 décembre 1966, entrée en vigueur le 23 Mars 1976.

* ³²⁵Article 4 du Protocole facultatif se rapportant au PIDCP.

* ³²⁶ Constatation adoptée le 29 mars 2011

* ³²⁷ L'esprit de l'article 45 §1 et §2 de la Charte Africaine des droits de l'homme et des peuples, adoptée par l'OUA à Nairobi au Kenya, le 27 juin 1981 et est entrée en vigueur le 21 octobre 1986, ci-après « Charte de Banjul ». Lire aussi le commentaire de P. IRAGUHA et E. KATUSELE, Commission Africaine des droits de l'homme : Présentation, Goma, cours intensifs sur les droits de l'homme et le droit international pénal organisés par l'Université de Goma et le Club des Amis du Droit, cours inédit, du 17 au 28 Aout 2015, p.8.

* ³²⁸ Article 45 §3 de la Charte de Banjul.

* ³²⁹ J-B NIYIZURUGERO (Editeur), Protection des droits de l'homme en Afrique : Recueil de texte, APT, Genève, 2006, p.7.

* ³³⁰ Ibidem.

* ³³¹ CADHP, Procédure d'examen des communications, Fiche d'information N°3, p.2.

* ³³² CADHP, Mr MAMBOLEO M. ITUNDAMILAMBA C. République Démocratique du Congo, Communication 302/05, Avril 2013, CADHP, Interights, ASADHO and Madam O. Disu C. République Démocratique du Congo, Communication 274/03 and 282/03, Communication 467/14 - la République arabe d'Ahmed Ismael et 528 autres c. Egypte

* ³³³ La Résolution de la CADHP sur le droit à un procès équitable et à l'assistance judiciaire, adoptée à l'occasion de sa 26e session, novembre 1999 par laquelle elle avait décidé d'élaborer des Directives et Principes généraux sur le droit à un procès équitable et à l'assistance judiciaire dans le cadre de la Charte africaine, § N 6 (d) 2.