Memoire Online - Le règlement des contentieux des affaires en Afrique. Cas de l'arbitrage Ohada.

UNIVERSITE LIBRE DU CONGO

(U.L.C)

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FACULTE DE DROIT

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ALPHA

Aider pour Libérer la Personne Humaine par l'Action

UNIVERSITE LIBRE DU CONGO

Le règlement des contentieux des affaires en Afrique : cas de l'arbitrage OHADA

Présenté et soutenu publiquement par :

BOINLAOU LAMBA Christian

Sous la direction de :

MOUKALA-MOUKOKO Corneille

Procureur Général près la Cour d'Appel de Brazzaville.

Formateur à l'ULC-ENAM-ERSUMA (BENIN).

Année académique 2010-2011

DEDICACE

Ce mémoire est tout spécialement dédié à la mémoire de ma défunte soeur ainée et amie, LAMBA FLORE Olga, que ce travail soit regardé comme la consécration de ses voeux et conseils.

REMERCIEMENTS

· Tout d'abord, Dieu, le Tout puissant en qui je tire tous les jours, force et courage et qui a permis la réalisation de ce travail ;

· La famille LAMBA en général et, singulièrement, mon père LAMBA NDOTI Alphonse et ma mère affectueuse, Epouse LAMBA née DANDE Marthe de qui j'ai reçu espérance et encouragement tout au long de mon parcours estudiantin parsemé d'embuches ;

· Mon directeur de mémoire, monsieur MOUKALA-MOUKOKO Corneille, pour ses enseignements et, surtout, sa disponibilité ;

· Tous mes professeurs de la Faculté de Droit de l'Université Libre Congo, le personnel du Service de la Scolarité et des Examens de l'Etablissement ainsi que tous mes collègues de promotion pour leur collaboration ;

· Monsieur DEMBA Armand dont les conseils ont été fort déterminants dans la réalisation de ce mémoire ;

· Mes frères et soeurs NONODJI NELEM Roselle, LAMBA RASSEM Line, DILAMKORO Dieu-Merci, LAMBA Elodie et LAMBA BOINLAOU Leonard pour leur encouragements et soutiens. Qu'ils trouvent ici l'expression de toute ma reconnaissance ;

· Et enfin, tous ceux qui, de près ou de loin, ont contribué à la réalisation de ce mémoire.

SOMMAIRE

DEDICACE------------------------------------------------------------------------------------------------1

REMERCIEMENTS--------------------------------------------------------------------------------------2

SOMMAIRE-----------------------------------------------------------------------------------------------3

LISTE DES SIGLES ET ABREVIATIONS----------------------------------------------------------4

INTRODUCTION-----------------------------------------------------------------------------------------5

CHAPITRE 1 : Le cadre juridique et institutionnel de l'arbitrage OHADA-------------------15

Section 1 : Le cadre juridique-------------------------------------------------------------------------15

Section 2 : Le cadre institutionnel--------------------------------------------------------------------20

CHAPITRE 2 : Domaine d'application et typologie de l'arbitrage OHADA--------------------24

Section 1 : Le domaine de l'application de l'arbitrage OHADA-------------------------------24

Section 2 : La typologie de l'arbitrage en droit OHADA----------------------------------------29

CHAPITRE 1 : Les effets des sentences arbitrales en droit OHADA----------------------------46

Section 1 : Les effets à l'égard des parties--------------------------------------------------------46

Section 2 : L'exécution des sentences arbitrales et les voies de recours en droit OHADA---50

CHAPITRE 2 : L'évaluation de l'applicabilité de l'arbitrage OHADA en Afrique-----------57

Section 1 : L'évaluation au plan institutionnel----------------------------------------------------57

Section 2 : L'évaluation au plan opérationnel-----------------------------------------------------60

CONCLUSION-------------------------------------------------------------------------------------------67

BIBLIOGRAPHIE---------------------------------------------------------------------------------------71

TABLE DES MATIERES------------------------------------------------------------------------------75

LISTE DES SIGLES ET ABREVIATIONS

A.U : Acte uniforme

A.U/DA : Acte uniforme relatif au droit de l'arbitrage

C/ : Contre

C.A : Cour d'Appel

C.S : Cour Suprême

CNUDI : Commission des Nations Unies pour le Droit du Commerce International

J.O : Journal Officiel

R.A/CCJA : Règlement d'Arbitrage de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage

R.P/CCJA : Règlement de Procédure de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage

INTRODUCTION

Le droit OHADA a le mérite d'être un instrument qui catalyse un certain engouement dans la sécurisation du climat des affaires en Afrique en général et dans les Etats parties audit instrument en particulier. En effet, il convient de rappeler que le climat des affaires en Afrique avant l'adoption du Traité instituant l'OHADA et ses protocoles additionnels, était caractérisé par une insécurité juridique et judiciaire très prononcée de l'ensemble des échanges commerciaux ou d'affaires sur le continent noir.

Aussi, pour comprendre sinon appréhender cette situation d'insécurité, il faudra partir de ce que, sur le plan juridique, le climat des affaires en Afrique était, certes, quelque peu sécurisé si on peut le dire ainsi, mais cette sécurisation juridique n'était pas fiable. Autrement, elle ne permettait pas de convaincre les différents investisseurs et autres partenaires désireux d'investir en Afrique en toute quiétude, en toute confiance. A la vérité, les textes juridiques de l'époque pré-OHADA, n'étaient pas bien étoffés et ne prenaient pas sinon n'intégraient pas toutes les subtilités juridiques susceptibles de favoriser l'éclosion des affaires sur le continent noir.

A l'inverse, l'insécurité judicaire avant l'avènement du Traité communautaire, quant à elle, était caractérisée, par le fait que les solutions judiciaires apportées aux différends ou litiges contractuels ne correspondaient pas aux attentes des justiciables. Dans la généralité des cas, ce ne sont que les juges étatiques qui rendaient des décisions peu convaincantes ou quasi satisfaisantes lorsqu'ils étaient saisis par les parties à un litige. Il a fallu attendre la consécration du droit OHADA, et plus précisément la mise en place de son mécanisme d'Arbitrage pour garantir un certain nombre de droits fondamentaux et permettre ainsi aux justiciables d'avoir une justice arbitrale qui tienne compte de leurs légitimes préoccupations.

A l'insécurité juridique et judicaire, nous avons examiné le sujet et compris que l'avènement, du droit OHADA a aussi vu se développer en parallèle, d'autres mécanismes de résolution de portée internationale que sont, notamment l'Arbitrage, la Conciliation et la Médiation. Ces moyens ou modes de résolution de différends d'affaires sont de deux ordres, lesquels sont, eux également, différents les uns des autres : il s'agit entre autres de la voie judiciaire qui comprend les Tribunaux et Cours ainsi que les procédés judiciaires. Ensuite, il y a la voie dite arbitrale qui se rapporte, notamment au Mode Alternatif de Règlement de Conflits (MARC) ou Mode Alternatif de Règlement de Litiges (MARL), à la Médiation et la Conciliation.

Mais, de tous ces moyens de résolutions du contentieux des affaires, seul l'Arbitrage a été consacré par le Traité OHADA et, c'est ce qui justifie, d'ailleurs, le choix de notre objet de réflexion dont l'intitulé est : « Le Règlement du contentieux des affaires en Afrique : cas de l'arbitrage OHADA ».

A. Délimitation du champ d'étude

L'étude objet de notre préoccupation relève d'un domaine vaste et complexe. C'est pourquoi, il est important, nous semble-t-il, de délimiter le sujet étudié, c'est-à-dire le champ spatio-temporel de notre recherche.

Ainsi, la délimitation de ce sujet est intra-africaine. Cela se justifie par le simple fait que l'instrument OHADA est africain de par sa nature et son objet. Et que, mieux, l'arbitrage des contentieux d'affaires qui est un des modes de règlement des litiges, ne l'est pas moins.

Dans le cadre de cette étude, nous avons étendu ainsi donc notre champ de réflexion à tout l'espace communautaire OHADA. Aussi, par espace communautaire, nous avons tenu compte sinon intégré tous les pays ayant ratifié le Traité OHADA.

Enfin, la délimitation géo-spatiale de notre sujet d'étude met en relation un nombre important des Etats africains, notamment de la zone franc, ce qui explique que le Traité instituant l'OHADA est exclusif au continent africain.

B. Définition des termes conceptuels

Un travail de recherche scientifique ou universitaire n'a de mérite que si les concepts étudiés sont identifiés et compris par leurs auteurs. Ce qui, en espèce, implique sinon nécessite que ces concepts soient définis pour une meilleure compréhension.

Pour ce qui est de notre étude, nous avons pensé qu'il est important de présenter sommairement, la définition du cadre conceptuel de notre sujet qui se présente ainsi qu'il suit :

Le règlement : s'entend, en droit OHADA (^1(*)), comme le synonyme de solution d'un litige ou d'un conflit. Cependant, le règlement est également dit amiable, lorsqu'il se rapporte à un accord conclu en vue du redressement financier d'une entreprise en difficulté, en présence d'un conciliateur judiciairement nommé, à la demande du dirigeant de l'entreprise, en vertu duquel , les principaux créanciers de celle-ci lui consentent des délais de paiement.

Dans le cadre strict de notre étude, le règlement des litiges commerciaux est également défini par le Code OHADA comme un mode de règlement juridictionnel des litiges se rapportant aux droits des affaires.

Aussi, le Code ajoute que ce type de règlement est, en principe, confié aux tribunaux de commerce. Néanmoins, il arrive que, pour régler leurs différends, les commerçants, au lieu de s'adresser au juge consulaire, préfèrent souvent avoir recours aux juridictions arbitrales, composées de juges privés et pour lesquelles le législateur OHADA a posé des règles spéciales au commerce afin qu'on puise plus facilement y avoir recours.

Les contentieux des affaires : sont définis, selon le dictionnaire OHADA, comme l'ensemble de litiges se rapportant au droit OHADA. Toujours selon ce dictionnaire, le Traité de l'OHADA organise deux voies de règlement de litiges : la voie judiciaire et la voie arbitrale.

La première voie est relative au contentieux de l'application des A.U qui est réglé en première instance et en appel, rendu par les juridictions nationales et, en cas de cassation, par la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage (CCJA). Les décisions de cette dernière ont autorité définitive de la chose jugée et force exécutoire sur le territoire de chacun des Etats parties.

La seconde a été consacrée par le Traité OHADA comme instrument des différends contentieux. La CCJA ne tranche pas elle-même les différends. Elle nomme ou confirme les arbitres, elle est informée du déroulement des instances et examine les projets de sentences, mais ne peut proposer que des modifications de pure forme.

L'Afrique : Elle est le continent faisant partie des cinq (5) qui constituent le globe terrestre. C'est également l'espace géographique vers et dans lequel est destiné la mise en oeuvre du droit OHADA. Néanmoins, il faut relativiser ceci en ce que tous les pays africains ne sont tous pas parties de l'instrument OHADA.

L'OHADA : ce sigle signifie Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires. Son Traité fut signé, le 17 octobre 1993, à Port Louis (Ile Maurice). Révisé le 17 octobre 2008, à Québec, au Canada, elle comprend 16 pays (^2(*)) membres plus la RDC qui vient d'y adhérer.

L'Arbitrage: il est défini par MOULOUL Alhousseini (^3(*)) comme un mode de règlement juridique, autrement dit un mode alternatif de règlement des litiges aussi bien commerciaux que civils. Allant dans le même ordre d'idée, le dictionnaire OHADA le définit comme une procédure de règlement de litiges par une personne privée dite arbitre, investie par les parties du pouvoir de juger.

C. Eléments de problématique

L'arbitrage OHADA, c'est-à-dire un système d'arbitrage qui revendique la référence au Traité et à l'Acte uniforme (A.U) est un système qui regroupe aussi bien l'arbitrage CCJA et les autres formes d'arbitrage institutionnel et Ad hoc.

Depuis son institution, l'arbitrage OHADA semble avoir permis de régler un certain nombre de litiges et, donc, d'apporter une certaine sécurité juridictionnelle aux justiciables. Dans ce contexte quelles sont les instruments et mécanismes régissant l'arbitrage OHADA ? Quels sont leurs pertinences et leurs impacts sur le règlement des contentieux des affaires dans l'espace OHADA ?

D. Hypothèses de la recherche

L'hypothèse principale autour de laquelle s'ordonne notre étude est la suivante : le droit OHADA en général et le mécanisme juridique de règlement des litiges en particulier, est, théoriquement, une réalité formelle. Cependant, sa mise en oeuvre comporterait des lacunes voire des insuffisances tant au plan conceptuel, institutionnel et technique.

L'hypothèse secondaire de notre analyse repose sur l'affirmation selon laquelle, le système de règlement des contentieux en droit OHADA est, jusqu'à ce jour, peu connu et, donc, mal vulgarisé en Afrique.

E. Intérêt du thème

Aborder la question de l'intérêt de l'objet de notre étude consiste à élucider son intérêt théorique et pratique.

L'intérêt théorique repose sur la contribution doctrinale des auteurs, qu'ils soient juristes ou économistes. En revanche, son intérêt pratique, lui, se rapporte à l'effectivité de la mise en oeuvre des textes uniformes régissant l'arbitrage OHADA, par les institutions d'arbitrage Ad hoc et de la CCJA.

F. Méthodologie

Le cadre méthodologie de notre réflexion est celui dit de la méthode documentaire. Cette méthode, en raison de la nature du sujet objet de notre étude, nous a permis de nous documenter en ouvrages généraux et spécifiques, en la procuration des textes officiels, de la jurisprudence OHADA pour analyser notre étude. Cette méthode nous a aussi permis de réaliser une série d'entretiens et des interviews qui nous ont enrichi dans notre quête documentaire.

Dans le cadre objet de notre étude, nous présenterons, dans une Première partie une analyse juridique du droit OHADA tel un droit célébré. Ensuite, dans une Deuxième partie, nous aborderons, spécifiquement sa mise oeuvre en ce qui concerne l'arbitrage OHADA dans l'espace communautaire, tel que pratiqué par la CCJA et les autres institutions privées d'arbitrage.

PREMIERE PARTIE

Célébré par l'adoption d'un certain nombre de textes juridiques, notamment le Traité l'instituant, dans le but de « promouvoir l'arbitrage comme instrument de règlement de différends contractuels » (^4(*)) ainsi qu'un ensemble de textes législatifs, le droit OHADA est désormais considéré comme un droit complet et non exempt d'évolution.

Aussi, dès l'abord de la première partie de ce travail, nous avons jugé utile de consacrer notre démarche à deux Chapitres, lesquels comportent, chacun, respectivement, deux Sections.

Le chapitre 1 de la Première Partie expose le cadre juridique et institutionnel de l'arbitrage OHADA. Quant au Chapitre 2, il est consacré à l'étude du domaine d'application et de la typologie de l'arbitrage en droit OHADA.

CHAPITRE I :

LE CADRE JURIDIQUE ET INSTITUTIONNEL DE L'ARBITRAGE OHADA

Le cadre juridique et institutionnel de cette étude est, à la vérité, un passage somme toute obligé qui s'impose à nous. Aussi pour mieux appréhender les textes qui régissent, sinon harmonisent le climat des affaires en Afrique et singulièrement leur arbitrage, il convient de voir, primo, ce qu'est son cadre juridique (Section 1), secundo, nous nous intéresserons à son cadre institutionnel (Section 2).

SECTION I : LE CADRE JURIDIQUE DE L'ARBITRAGE OHADA

En droit OHADA, l'arbitrage n'est rien d'autre qu'un droit processuel, proche de la pratique civiliste, c'est à dire du droit civil. Ainsi, pour ce qui est de l'armature juridique qui encadre l'arbitrage en droit OHADA, il faut préciser ici que celle-ci repose sur un certain nombre de textes juridiques de portée tant nationale qu'internationale, au rang desquels il faut distinguer le Traité, l'Acte uniforme, le Règlement créant l'OHADA (Paragraphe 1) et les conventions internationales ainsi que les accords de coopération judiciaires entre Etats (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : les textes créateurs de l'OHADA

Les textes créant ou émanant de l'OHADA elle-même, c'est-à-dire les textes de portée internationale sont diversifiés. On compte parmi ceux-ci, le Traité Constitutif de l'OHADA (A), l'Acte uniforme (B) et le Règlement d'arbitrage de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage (CCJA) (C).

A. Le Traité constitutif

Le traité constitutif de l'OHADA relatif à l'harmonisation du droit des affaires en Afrique, est un « accord conclu entre Etats africains essentiellement francophones, ayant pour objet d'unifier le droit des affaires et de promouvoir l'arbitrage comme mode de règlement des différends commerciaux » (^5(*)).

En effet, signé le 17 Octobre 1993 à Port Louis (Ile Maurice), le Traité a été révisé le 17 Octobre 2008 à Québec (Canada). Il compte à ce jour, dix sept (17) pays signataires et vise l'arbitrage dans deux séries de dispositions à savoir, l'article 2 (1) et le titre IV du Traité(2). La portée de l'une ou de l'autre de ces dispositions diffère au point qu'il importe de les distinguer.

Cette disposition énumère des matières qui relèvent du droit des affaires et, donc, susceptibles d'être harmonisées. Il s'agit du droit des sociétés et du statut juridique des commerçants, du recouvrement des créances, des suretés et des voies d'exécution, du régime de redressement des entreprises et de la liquidation judiciaire, du droit de travail, du droit comptable et du droit de vente et des transports.

L'article précité ne donne pas une liste exhaustive, mais il laisse une possibilité d'élargissement à des nouvelles disciplines qui devront être inclues dans la législation.

Il faut cependant préciser que toute nouvelle matière devant entrer dans le champ d'application du droit des affaires, devrait être décidée, à l'unanimité, par le Conseil de ministres et ce, conformément à l'objet même du Traité.

Soulignons enfin que l'Acte uniforme relatif à l'arbitrage adopté le 11 Mars 1999, et entré en vigueur le 11 Juin 1996, a été élaboré sur la base de l'article 2 (^6(*)). Sa portée spécifique, limitée à l'énumération des matières arbitrales, le différencie sans doute du titre IV du Traité qui, lui, est consacré à l'arbitrage.

A la différence de l'article 2 du Traité, qui harmonise les matières relevant du domaine du droit des affaires, le titre IV du Traité, consacre sinon organise l'arbitrage institutionnel au sein de la CCJA.

Précisons que les dispositions du titre IV du Traité posent les bases (^7(*)) de cet arbitrage et permettent, pour mieux organiser la procédure d'arbitrage, l'élaboration d'un règlement d'arbitrage qui détermine les règles applicables à cet arbitrage institutionnel.

Enfin, il convient de noter que la portée très différente des dispositions du titre IV limite l'arbitrage de la CCJA aux seuls différends d'ordre contractuel.

B. L'Acte uniforme relatif au droit de l'arbitrage

L'Acte uniforme relatif au droit de l'arbitrage, en abrégé AU/DA, a été adopté par le Conseil des ministres de l'OHADA le 11 Mars 1999, à Ouagadougou, au Burkina Faso. Fortement inspiré de la Loi-type de la Commission des Nations Unies pour le Droit du Commerce International (CNUDCI) du 21 juin 1985, l'A.U comporte 36 articles et se substitue aux législations nationales des Etats membres de l'OHADA en matière d'arbitrage. A cet effet, il remplace, obligatoirement, les normes internes des Etats parties et constitue le droit positif en matière d'arbitrage.

Il faut par ailleurs, préciser que le domaine d'application de l'Acte uniforme est spécifique, c'est-à-dire qu' « il s'applique à tout arbitrage lorsque le siège du tribunal arbitrale se trouve dans l'un des Etats parties ». C'est ce qui ressort des dispositions de son article 1^er.

De même, par la disposition précitée, aucune distinction n'est faite entre arbitrages commerciaux et civils puisque le législateur ne retient que le siège du tribunal arbitral comme élément déterminant l'application de l'acte, à tout arbitrage, qu'il soit interne ou international.

C. Le Règlement d'arbitrage de la CCJA

Le Règlement d'arbitrage de la CCJA, adopté la même année que l'Acte uniforme à Ouagadougou, a pour but d'organiser l'arbitrage institutionnel au sein de la CCJA. A cet effet, il s'applique à tout arbitrage porté devant la Cour. En effet, inspiré du règlement de la CCI (^8(*)) de 1988 puis révisé en 1998, cet arbitrage, conformément à l'article 21 du Traité, doit être soit relatif à un différend d'ordre contractuel, soit au contrat exécuté sur un ou plusieurs Etats parties ou, soit que l'une des parties ait son domicile ou sa résidence habituelle dans l'un des Etats parties.

Aussi, de ce qui précède, nous pouvons dire que le Règlement d'Arbitrage CCJA confère à la Cour des pouvoirs administratifs et juridictionnels. Les premiers sont relatifs à la procédure à suivre devant elle. Ils sont communs à tous les centres ou institutions d'arbitrage existants, tandis que les seconds, conformément aux dispositions des articles 29 et 30 dudit règlement, confèrent à la Cour la contestation de validité et l'exequatur des sentences arbitrales et la différencie ainsi donc des autres centres, notamment la CCI.

Au surplus, le Règlement d'arbitrage, pour organiser ou mener à bien l'arbitrage institutionnel de la CCJA, est complété par la procédure de la CCJA du 18 avril 1996, portant organisation de la Cour et procédure contentieuse et consultative; par la décision n° 004 /99/CCJA du 03 février 1999 relative aux frais d'arbitrage et par la décision n° 04/99/CM du 12 mars 1999 portant approbation de la décision n° 004/99/CCJA (^9(*)).

De ce qui précède, nous pouvons constater qu'hormis ses textes créateurs, le droit OHADA trouve également sa source dans les conventions internationales ainsi que dans les accords de coopération.

Paragraphe 2- Les Conventions Internationales et les Accords de Coopération Judiciaire

Ce paragraphe sera consacré dans son entièreté, à la gamme de conventions internationales subséquentes au droit d'arbitrage OHADA. Dans cette optique, nous présenterons et analyserons, successivement, les Conventions Internationales relatives au droit de l'arbitrage (A) et les Accords de Coopération y afférents (B).

A. Les Conventions internationales

Les plus importantes sont, la convention de New York du 10 décembre 1958 (1) et celle de Washington du 18 mars 1965 (2).

La convention de New York du 10 juin 1958 porte sur la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères. A ce jour, plusieurs Etats membres de l'OHADA sont parties à cette convention. Ce sont : le Benin, le Burkina Faso, le Cameroun, la Centrafrique, la Côte d'Ivoire, la Guinée, le Mali, le Niger et le Sénégal.

Suivant la même optique et ce, conformément à l'article 1^er de ladite convention, la sentence arbitrale étrangère résulte soit du fait qu'elle est rendue dans un autre Etat que dans celui où sa reconnaissance et son exécution sont requises, soit que la sentence n'est considérée comme nationale bien que rendue dans un pays où l'exécution est réclamée (^10(*)).

Par ailleurs, notons que la convention de New York pose une règle importante en son article 7, paragraphe 1, qui dispose que : « les dispositions de la présente convention ne portent pas atteinte à la validité des accords multilatéraux ou bilatéraux, conclus par les Etats contractants, en matière de reconnaissance et de l'exécution des Sentences Arbitrales et ne privent aucune partie intéressée du droit qu'elle pourrait avoir de se prévaloir d'une sentence arbitrale de la manière et dans la mesure admise par la législation ou le Traité du pays ou la sentence est invoquée ».

Cette disposition de la Convention de New York a une incidence sinon une préséance certaine, sur les législations nationales ou les traités bilatéraux qui offriraient un traitement plus favorable dans les pays où l'exécution et la reconnaissance sont poursuivies. (^11(*))

En effet, posée par l'article 7, paragraphe 1, de la Convention de New York, cette disposition ne semble pas cadrer, sinon est contraire à l'esprit de l'article 34 de l'A .U, notamment en pratique, car celui-ci dispose que: « les sentences arbitrales rendues sur le fondement de règles différentes de celles prévues par le présent Acte uniforme, sont reconnues dans les Etats parties, dans les conditions prévues par les conventions internationales éventuellement applicables, et à défaut, dans les mêmes conditions que celles prévues aux dispositions du présent Acte uniforme ».

Soulignons, à juste titre, qu'à ce propos, il existe une abondante contribution doctrinale, c'est-à-dire une gamme de débats sur la question. C'est, par exemple, l'illustration parfaite avec MEYER Pierre qui part de l'analyse de l'article 7, Paragraphe 1, de la Convention de New York pour arriver à l'article 34 de l'A.U et finit par conclure que les Etats membres de l'OHADA rencontreraient de sérieuses difficultés dans le règlement de différends en application différente, de ces deux dispositions (^12(*)).

La Convention de Washington du 18 mars 1965, a institué un Centre International de Règlement de Différends relatifs aux investissements (CIRDI).

En effet, placé sous l'égide de la Banque Mondiale, ce mécanisme arbitral autonome a pour mission principale, conformément à l'article 25.1de ladite convention, de régler et de se prononcer sur les litiges d'ordre juridique afférents aux investissements mettant en cause ou opposant Etat et personne privée.

A ce titre, rappelons que tous les Etats parties au Traité OHADA, excepté la Guinée Equatoriale, ont ratifié cette convention précitée.

En conséquence, ce mécanisme institutionnel s'applique à toutes les parties contractantes dans le cadre du droit OHADA.

Par ailleurs, il nous semble important de noter que l'institution CIRDI a été d'une contribution capitale en termes de jurisprudence, notamment dans le règlement des litiges juridiques se rapportant à l'arbitrage de différends en matière des affaires.

Cet apport a sans doute, non seulement, profité à l'OHADA elle-même sur le continent africain en général, mais a également et surtout constitué une source d'enrichissement juridique pour l'organisation.

A ces conventions internationales s'ajoutent les Accords de coopération judicaires conclus entre Etats.

D. Les Accords de coopération judicaire

Définis comme étant des conventions ou traités multilatéraux ou bilatéraux conclus entre les Etats et visant, généralement, un objet précis, les accords de coopération judiciaire dans le cadre du droit OHADA revêtent un particularisme curieux.

En effet, dans le cadre de l'exécution des sentences arbitrales, les Etats signent et ratifient des accords dits de coopération judicaire, lesquels portent, essentiellement, sur la mise en oeuvre des décisions ou prises à l'issue de sentences arbitrales. De manière générale, les Accords de coopération judiciaire en relation avec le droit de l'arbitrage OHADA, sont fondés sur les dispositions de l'article 36 de la Convention de New York du 10 juin 1958.

De même, il est observé que, nonobstant le texte susvisé, la coopération judicaire en matière d'affaires a pour fondement juridique d'autres textes que la convention sus-évoquée, c'est le cas des articles 30 à 34 de l'Acte uniforme qui reconnaissent aux Etats parties de l'organisation, la pleine coopération dans le cadre de la reconnaissance et de l'exequatur des jugements étrangers.

En définitive, on observe que si la conclusion des accords de coopération judiciaire est un droit exclusif aux Etats, il nous semble que sa mise en oeuvre par contre, implique non seulement les Etats ayant conclu lesdits accords, mais est également déterminée par la reconnaissance réciproque, par eux, des jugements de l'exequatur rendus hors de leurs frontières nationales.

Outre les textes créateurs de l'OHADA et les Conventions internationales relatifs à l'arbitrage, il faut également faire mention des textes nationaux ou étatique qui constituent une source non négligeable de l'arbitrage en Afrique et notamment dans l'espace communautaire. Il s'agit du Code de procédure civile, du Code de commerce et du Code civil.

De toute l'armature juridique qui constitue la source ou la base du droit OHADA, s'ajoute le cadre dit institutionnel qui organise l'arbitrage et la coopération entre les Etats membres de l'OHADA.

SECTION II : LE CADRE INSTITUTIONNEL DE L'OHADA

Comme toute organisation internationale, intergouvernementale, l'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du droit des Affaires (OHADA) est régie non seulement, par un ensemble de textes juridiques qui en constituent l'armature juridique, mais est également institutionnalisée.

En l'espèce, pour ce qui concerne le cadre institutionnel de l'arbitrage en droit OHADA, il s'imbrique dans la trilogie institutionnelle à travers son cadre politique, qu'est la Conférence des chefs d'Etats et de Gouvernement et le Conseil des ministres (Paragraphe 1) , son cadre juridictionnel, qu'est la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage (Paragraphe 2) et enfin son cadre administratif, c'est-à-dire son Secrétariat permanent (Paragraphe 3).

Paragraphe 1- Le Cadre politique de l'arbitrage OHADA

Le cadre politique de l'OHADA est bicéphale. En effet, depuis la révision du Traité le 17 octobre 2008 au Québec (Canada), il est désormais élargi à la Conférence des Chefs d'Etats et de Gouvernement (A) ainsi que le Conseil des ministres (B) de l'espace communautaire.

A. La Conférence des chefs d'Etats et de Gouvernement

La Conférence des chefs d'Etats et de Gouvernement est le premier organe politique suprême de l'OHADA. Il est composé des Chefs d'Etats et de Gouvernement des Etats parties à l'Organisation. En effet, Conformément à l'article 27 du Traité révisé, la présidence de la Conférence est régie par le principe de rotation, c'est-à-dire par chaque chef de l'Etat ou de Gouvernement dont le pays assure la présidence du Conseil des ministres.

Notons qu'au regard de la disposition précitée, la Conférence se réunit sur convocation de son Président et ne délibère valablement que si les deux tiers des Chefs d'Etats et de Gouvernement sont représentés. Ses décisions sont prises par consensus, ou à défaut, à la majorité absolue des Etats Présents.

Le rôle principal de la Conférence est de statuer sur les questions relatives au Traité.

B. Le Conseil des ministres

Le Conseil des ministres est le second organe politique de l'OHADA. Pour ce faire, il est composé, des ministres chargés de la justice et des ministres des finances de chaque Etat partie au Traité de Port Louis.

Comme il est de tradition dans toutes les organisations internationales, le Conseil des ministres se réunit au moins une fois par an, sur convocation de son Président qui arrête l'ordre du jour; il ne peut valablement délibérer que si les deux tiers des Etats sont représentés.

Il appert du texte révisé que le Conseil des ministres a également une présidence rotative. A cet effet, elle est exercée à tour de rôle, par les Etats membres du Traité, pour une durée d'un an, suivant l'ordre alphabétique.

Au surplus, précisons que le Conseil des ministres, en tant qu'organe de décision et de délibération, prend des résolutions, des directives et des grandes décisions relatives à la vie de l'Organisation, à savoir :

· approuver le programme annuel de l'Harmonisation du Droit des Affaires (^15(*)) ;

· procéder à l'élection et au remplacement des membres de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage (^16(*)) ;

· nommer le Secrétaire Permanent (^17(*)) et le Directeur de l'Ecole Régionale Supérieure de Magistrature (ERSUMA) (^18(*)) ;

· adopter les budgets annuels du Secrétariat Permanent et de la CCJA (^19(*)).

Outre les institutions politiques de l'OHADA, il existe une autre institution à vocation juridictionnelle : LA CCJA

Paragraphe 2 -Le cadre juridictionnel de l'arbitrage OHADA : la CCJA

La CCJA siège à Abidjan, en Côte-d'Ivoire. Elle est l'organe juridictionnel de l'OHADA. A ce titre, elle est composée, conformément, à l'article 31 du Traité révisé de l'OHADA de neuf (9) juges élus, pour sept (7) ans non renouvelables, parmi les ressortissants des Etats membres .Précisons que, ces juges sont interdits, d'après les dispositions de l'article précité, d'exercer des fonctions politiques ou administratives. Mais ils élisent en leur sein, celui qui assurera la fonction de président de la cour et ses deux vices présidents, pour une durée de trois ans non renouvelables. Le président élu, nomme, le Greffier en chef de la Cour qui assurera le Secrétariat de la Cour.

En plus de ce qui précède, il faut noter qu'en tant qu'organe judiciaire de l'OHADA, la Cour a le pouvoir de :

· se prononcer sur des décisions des juridictions nationales rendues en dernier ressort et, en cas de cassation, de juger le fond (^20(*)) ;

· assurer l'interprétation et l'application du Traité, et des Règlements pris pour son application et des Actes uniformes (^22(*)) ;

Au cadre institutionnel politique et juridictionnel de l'organisation, s'ajoute un troisième qui est le cadre ou l'organe administratif.

Paragraphe 3 - Le Cadre Administratif de l'arbitrage OHADA : le Secrétariat Permanent

Le Secrétariat permanent est l'organe administratif de l'OHADA. Il est dirigé par un Secrétaire permanent nommé par le Conseil des ministres pour une durée de quatre ans renouvelable une fois. Soulignons que pour l'assister, le secrétaire permanent nomme ses collaborateurs conformément aux critères de recrutement définis par le Conseil des ministres et dans la limite des effectifs prévus au budget (^23(*)). Son siège est fixé à Yaoundé, au Cameroun. Il a pour fonction principale, conformément à l'article 3 du Traité, d'assister le Conseil des ministres, et notamment :

· en soumettant à l'approbation du Conseil de ministres un programme annuel d'Harmonisation du Droit des Affaires (^24(*)) ;

· en proposant au Conseil des ministres des points de l'ordre du jour des réunions (^25(*)) ;

· en invitant, dans le mois avant les élections, les Etats parties à procéder à la présentation des candidats pour devenir membre de la Cour (^26(*)) ;

· en déclarant le siège vacant en cas de décès d'un membre de la Cour (^27(*)).

Par ailleurs, le Secrétariat Permanent de l'OHADA, outre son assistance au Conseil des ministres, prépare, en concertation avec les gouvernements des Etats parties, suit et publie au journal officiel de l'OHADA, les Actes uniformes.

De tous ces cadres juridiques et institutionnels dont jouit l'arbitrage OHADA, il serait également intéressant, pour ne pas dire important, de connaitre le domaine d'application et la typologie de l'arbitrage en droit OHADA.

CHAPITRE II :

DOMAINE D'APPLICATION ET TYPOLOGIE DE L'ARBITRAGE OHADA

Le droit OHADA a ceci de complexe et techniquement mal aisé, qu'il n'est pas facile de l'appréhender. C'est par exemple, le cas des dispositions pertinentes de l'Acte uniforme et du Règlement de la CCJA qui, chacune, disposent sur la matière et les procédures qui sous-tendent l'arbitrage des différends entre parties contractuelles. En effet, pour ce qui concerne le domaine d'application de l'arbitrage, par exemple, les dispositions ne s'appliquent que dans toutes les situations litigieuses mettant aux prises les parties. A ce sujet, l'arbitrage OHADA, définit le domaine comme étant l'arbitrage organisé, par l'Acte uniforme, c'est-à-dire, conforme au droit commun de l'Arbitrage OHADA, selon le système de la CCJA, lequel est rigoureusement encadré.

Ensuite, pour ce qui est de la typologie d'arbitrage, elle recouvre les deux types d'arbitrages que sont l'arbitrage Ad hoc et l'arbitrage institutionnel.

Le premier suppose et implique la présence des cours arbitrales conformément au droit OHADA, tandis que le second, est relatif à la CCJA, c'est-à-dire à la juridiction instituée pour connaître des différends en dernier ressort.

L'étude du contenu de ce chapitre sera bâtie autour du domaine d'application de l'arbitrage dont il importe d'appréhender les mécanismes fonctionnels (Section 1) avant de nous appesantir sur la typologie (Section 2).

SECTION I : DOMAINE D'APPLICATION DE L'ARBITRAGE EN DROIT OHADA

Le domaine d'application de l'arbitrage en droit OHADA est diversement commenté et apprécié par des auteurs. C'est dans ce sens que certains d'entre eux estiment que le concept ou la notion de domaine recouvre le vocable de territoire et de matières arbitrables (^28(*)). Pour d'autres, il faut entendre par domaine d'arbitrage, le siège ou est installé l'arbitrage (^29(*)).

Pour ce faire, il convient d'appréhender ici, ce qu'une application ratione loci et ratione materiae selon l'Acte uniforme (Paragraphe 1). Ensuite, nous verrons, dans un second moment, l'application ratione loci et ratione materiae selon le Règlement CCJA (Paragraphe 2).

Paragraphe 1- L'application ratione loci et ratione materiae selon l'A.U

Pour analyser ce paragraphe, il nous semble nécessaire d'examiner, dans un premier mouvement, l'application ratione loci (A) et, dans un second, l'application ratione materiae

A. L'application ratione loci selon l'A.U

Selon les dispositions pertinentes de son article 1^er, «l'Acte uniforme a vocation à s'appliquer à tout arbitrage, lorsque le siège du tribunal arbitral se trouve dans l'un des Etats parties ». En effet, cette disposition pose clairement le principe selon lequel le critère de territorialité pour ne pas dire du siège du tribunal arbitral, dont l'appréciation du différend nécessite sa compétence, est conditionné par elle.

Mais, il ressort de cette disposition qu'autant les parties ont l'obligation soit de se saisir d'un arbitre, librement, aux fins d'un règlement en termes de sentence arbitrale de leur litige, soit elles ne le font pas pour le simple fait que l'Acte uniforme ne saurait leur tenir rigueur à ce sujet ; si, elles en décident autrement, selon le principe traditionnel de l'autonomie des parties en matière contractuelle, reconnue par le droit OHADA, notamment par l'Acte uniforme.

Par ailleurs, la notion de « a vocation à s'appliquer » peut être regardée ou sous-tendue aussi telle une possibilité laissée aux parties de choisir elles mêmes le siège de leur tribunal arbitral, en dehors de toutes procédures formelles de l'A.U tel qu'il dispose l'article 14 dudit acte (^30(*)).

Au surplus, nous constatons qu'autant la question de l'autonomie de volonté des parties a une certaine incidence sur la saisine de l'arbitrage, autant celles-ci, c'est-à-dire les parties aux différends, peuvent, outre le critère de rattachement du siège, se prévaloir d'un Etat autre que celui dans lequel réside l'une des parties, pour choisir leur arbitre. Soulignons aussi que l'esprit de l'article 14 précité ne fait aucune distinction entre arbitrage national et international pour la simple raison qu'elle est l'expression volontariste sinon la conséquence de la volonté des rédacteurs de l'A.U résumé dans l'expression contenue dans l'article 1^er, à savoir « a vocation à s'appliquer » , ce qui est fort indéniable.

Observons également que sur le plan théorique comme pratique, l'Acte uniforme rend compte des critères territoriaux se rattachant à un litige soumis à une sentence arbitrale. En effet, selon le droit OHADA, il n'existe pas de distinguo entre l'arbitrage interne et international (^31(*)), car ces deux vocables trouvent leur justification dans la volonté des rédacteurs dudit acte et dans leur expression contenue dans l'article 1^er de l'acte à savoir, « a vocation à s'appliquer ». Cette liberté d'action née du principe de l'autonomie de la volonté des parties se justifie, elle également, dans les dispositions pertinentes de l'article 14 de l'Acte précité.

De ce qui précède et plus singulièrement sur la question de l'arbitrage ratione materiae, il convient de préciser que les dispositions de l'article 2 et ses alinéas nous renseignent sur le mode opératoire de l'arbitrage.

B. L'application ratione materiae selon l'A.U

Comme nous l'avons souligné, la lecture des alinéas 1 et 2 de l'article 2 de l'A.U rapporte, respectivement, que « toute personne physique ou morale peut recourir à l'arbitrage sur les droits dont elle a la libre disposition ». Cette clarification qui suppose et vise les personnes morales à savoir l'Etat, les collectivités territoriales ainsi que les Etablissements publics voire les individualités, met en évidence le caractère capacitaire de celles-ci à faire partie dans un litige arbitral en droit OHADA, c'est-à-dire que toute personne physique ou morale n'a le pouvoir textuel de recourir au juge arbitral que s'il en a eu la libre disposition. En un mot, il est question, dans ce texte du critère matériel ou objectif du litige soumis à l'appréciation de l'arbitre.

Mais, en agissant ainsi, les rédacteurs de l'A.U ont fait une grande ouverture sur des matières non commerciales, qui font leur entrée dans la gamme de celles soumises à harmoniser. D'ailleurs, c'est une démarche similaire à celle de la France, portant sur la reforme très récente des dispositions de l'article 2061 du code civil (^32(*)) que revêt l'intérêt somme toute logique de l'arbitrage sous l'angle ratione materiae.

De même, suivant le même ordre d'idée, on arrive à la question de savoir si les différends consécutifs au droit du travail peuvent être réglés par voie d'arbitrage OHADA ? La question est posée et la réponse à celle-ci demeure lorsque nous savons que la quasi-totalité des Etats africains au sud du Sahara (^33(*)) ont tendance à exclure sinon à méconnaitre du champ de la compétence de l'arbitrage, le règlement des litiges d'ordre individuel.

Toujours dans cette même pensée, il nous semble que l'on ne saurait se limiter à la sphère du seul droit du travail. Car le droit de la vente réglementé par le livre V de l'A.U portant sur le droit commercial général n'est pas entièrement à la disposition, favorable des parties au contrat. En réalité, ce texte contraint les parties à accepter malgré elles la garantie des vices cachés entre professionnels de spécialistes différents.

Aussi, pour notre part, nous estimons et appelons de tous nos voeux que les futures reformes de l'A.U sachent tenir compte de ces insuffisances pour que ses préoccupations empêchent ou impactent négativement l'harmonisation du droit des affaires en Afrique.

Cela dit, il faut rappeler que l'arbitrage ratione materiae a été, dans le cadre de son internationalisation, porté en avant, par une vague de reconnaissance internationale due, certainement, au développement de l'économie mondiale, bref de la globalisation.

Il convient de noter que cette internationalisation de l'arbitrage ratione materiae de l'OHADA s'est caractérisée, d'une part, par la reconnaissance de la sentence arbitrale et, d'autre part, par l'exequatur des sentences arbitrales que nous verrons infra.

A l'application ratione materiae de l'A.U, s'ajoute celle dite application ratione personae qui constitue une tendance contemporaine de l'arbitrage.

Pour le professeur SOSSA (^34(*)) cette extension de l'arbitrage OHADA aux personnes publiques se justifie par un certain nombre de mobiles dont certains sont spécifique aux Etats membres de l'OHADA et d'autres non spécifique aux Etats de l'espace OHADA.

Pour les premiers, ceux-ci découlent du poids de l'Etat dans l'économie d'une part et de l'Etat catastrophique de la justice et de l'indigence de la réglementation d'arbitrage de l'arbitrage d'autre part. Pour les seconds, ils se caractérisent par la préférence des investisseurs pour le mode arbitral de règlement des différends et la nécessité de contenir le pouvoir normatif de l'Etat.

Cette extension d'arbitrage OHADA aux personnes publiques fait suite à l'admission par la jurisprudence française de l'aptitude de personnes morale de droit publique à compromettre. (^35(*))

A l'application ratione loci et ratione materiae selon l'A.U, s'ajoute celle de la CCJA.

Paragraphe 2- L'application ratione loci et ratione materiae selon le Règlement d'arbitrage CCJA

L'étude du présent paragraphe nous amènera à examiner les dispositions de l'article 21 du Traité constitutif de l'OHADA et à faire une analyse du contenu.

En effet, indépendamment de l'A.U sur le droit d'arbitrage, le Traité OHADA a institué un mécanisme de règlement arbitral, placé sous l'égide de la CCJA. L'institution de cette juridiction est consécutive au fait selon lequel les procédures d'arbitrage se déroulent hors du continent noir même lorsqu'elles mettent aux prises une entreprise africaine à un Etat Européen et vice-versa.

Il appert de l'article précité que le critère principal ou fondamental nécessitant ou appelant l'application des dispositions du Traité OHADA relatif à l'harmonisation, est le contrat (A). A ce critère principal, s'ajoute un certain nombre de critères secondaires au rang desquels figurent le domicile ou la résidence d'une des parties au contrat, ou encore l'exigence du lieu d'exécution du contrat dans l'un des Etats parties (B).

A. Le contrat : une condition principale à l'Arbitrage CCJA

Selon les dispositions de l'article 21 du RA/CCJA susvisé, qui dispose que : « en application d'une clause compromissoire ou d'un compromis d'arbitrage, toutes parties à un contrat, soit que l'une des parties ait son domicile ou sa résidence habituelle dans un des Etats parties, soit que le contrat soit exécuté ou à exécuter en tout ou partie sur le territoire d'un ou de plusieurs Etat parties, peut soumettre le différend d'ordre contractuel à la procédure d'arbitrage prévue par le présent titre ».

Il nous semble que les litiges susceptibles d'être arbitrés doivent être « des différends d'ordre contractuel » et non autrement. En d'autres termes, le critère juridique de l'arbitralité des litiges en droit OHADA est le contrat.

Aussi, s'il est incontestable que la lecture de cet article limite strictement la matière à arbitrer au seul contrat et exclut de son champ d'action les litiges délictuels et quasi délictuels, il n'en demeure pas moins vrai que son interprétation n'est pas chose aisée. En effet, la doctrine civiliste, dans son ensemble, a estimé qu'en l'absence d'une définition de la notion de « contrat », les rédacteurs de l'A.U se devaient de recadrer leur rédaction d'une annonce à ce sujet. A ce propos, TAGUM FEMBONO Henri-Joël se demande s'il faut militer pour le groupe de mot « ordre contractuel » ? (^36(*))

Si donc une telle interprétation est retenue, cela équivaudrait à affirmer l'arbitralité de tout litige d'ordre civil ou commercial. Une interprétation de cette nature serait sujette à des incertitudes voire des impasses (^37(*)). L'exemple illustratif à ce sujet serait celui des litiges nés entre conjoints dans un lien conjugal, c'est-à-dire le mariage. Peut-on admettre l'arbitralité des demandes en divorce ou de séparation de corps alors que la plupart des législations africaines ne reconnaissent pas le rôle de l'arbitre dans le droit de la famille?

De ce qui précède, il nous semble que l'article 21 du Traité OHADA est constitutif du caractère ambigu de la législation instituée par l'institution OHADA qui n'est pas aisée quant à la satisfaction des préoccupations d'ordre pratique. C'est d'ailleurs, cette difficulté qui a amené le législateur OHADA à élaborer des critères secondaires à cet effet.

B. Le domicile, la résidence ou le territoire d'un Etat partie, comme critères secondaires de l'arbitrage

En effet, selon d'autres dispositions pertinentes du Traité OHADA, notamment, l'article 21, le critère principal de l'arbitrage CCJA doit être accompagné des critères secondaires qui sont respectivement, le domicile et la résidence habituelle de l'une des parties dans un Etat et/ou l'exécution globale dans un ou plusieurs Etat parties, pour que le différend contractuel soit arbitrable.

Cela dit, il nous semble qu'il faut préciser que les critères secondaires ont un caractère somme toute alternatif et non cumulatif (^38(*)). Au surplus, ils sont accessoires, c'est-à-dire subsidiaires au critère principal qui n'est autre que le contrat objet du litige (^39(*)) entre parties.

A la vérité, le critère secondaire, à savoir le domicile ou la résidence de l'une des parties qui se trouve être le territoire d'un Etat partie, a été préféré au critère de nationalité des parties au différend, par une frange des juristes ayant participé à l'élaboration des textes. Précisons également qu'à ce sujet la doctrine civiliste africaine n'a pas manqué de noter la complexité (^40(*)), en terme critique, de la préférence du critère territorial à celui de nationalité différente.

En ce qui concerne le critère dit de l'exécution du contrat sur le territoire d'un Etat partie, il faut dire qu'il se justifie purement et simplement, tel un critère de rattachement. La difficulté (^41(*)) en pratique, c'est ce qui est mis en oeuvre dans l'espace OHADA et par quelques Etats parties au Traité Susvisé.

Toutefois, il n'empêche pas de constater avec certains auteurs africains que l'insertion des critères dans l'arbitralité des litiges CCJA empêche d'atteindre les objectifs fondamentaux qui ont présidé la reforme amorcée (^42(*)) par l'OHADA. Cette reforme consiste, en ce qui concerne l'arbitrage institutionnel, en la création d'une instance internationale, notamment la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage (CCJA), capable de rivaliser d'avec la Chambre de Commerce International (CCI). Il va donc de soi, qu'au regard de cette situation préoccupante, que nous nous interrogions sur les attentes d'une reforme dont l'amorce avait généré, tant chez les théoriciens que les praticiens du droit des affaires, une lueur d'espoir non négligeable.

En définitive, nous pouvons dire que le domaine d'application de l'arbitrage que nous venons d'analyser, est intimement lié à une gamme pour ne pas dire une pluralité d'arbitrages qui sous-tend le droit d'arbitrage OHADA. En effet, et sans qu'il ne soit pas nécessairement question d'épiloguer là-dessus, l'abord de la section suivante nous permettra d'identifier, de répertorier et d'appréhender les différents types d'arbitrage que revêt le droit OHADA.

SECTION II : LA TYPOLOGIE DE L'ARBITRAGE EN DROIT OHADA

Le droit OHADA envisage deux types d'arbitrage (^43(*)) dans son espace juridique. Il s'agit de l'Arbitrage ad hoc et de l'arbitrage institutionnel. Le premier est prévu par l'Acte uniforme relatif au droit de l'arbitrage et le second, par le Traité sous l'égide de la CCJA et par le Règlement d'Arbitrage de cette dernière.

Chacun de ces types d'arbitrage obéit à des règles qui lui sont propres, nonobstant l'existence de quelques règles communes (^44(*)) et est soumis à la volonté des parties manifestée à travers une convention d'arbitrage.

Cela dit, l'étude de cette section consistera d'abord à analyser les différents types d'Arbitrage en droit OHADA (Paragraphe 1). Ensuite, nous distinguerons les différentes phases qui en découlent (Paragraphe 2).

Paragraphe 1- Analyse des différents types d'arbitrage en droit OHADA

Comme nous l'avons précisé supra, dans l'espace juridique OHADA, il coexiste deux types d'arbitrage, à savoir, l'arbitrage Ad hoc (A) et l'arbitrage institutionnel(B).

A-L'arbitrage Ad hoc

L'arbitrage est Ad hoc lorsqu'il n'est pas administré par une institution spécialisée. Dans ce cas, les parties soumettent leur différend à un ou plusieurs arbitres afin d'obtenir une décision obligatoire.

Il faut rappeler que dans l'espace juridique, cet arbitrage est régi par l'Acte uniforme relatif au droit de l'arbitrage. Il se base sur la volonté des parties, encadrée par la confiance et il pourrait être exprimé à travers un contrat dit d'arbitrage qui met en relation directe les parties et les arbitres, lequel est différent de la convention d'arbitrage (^45(*)) qui, elle, met en oeuvre la procédure d'arbitrage.

Soulignons également qu'hormis la Convention d'arbitrage, les parties peuvent, elles mêmes, dans le cadre de l'arbitrage Ad hoc, déterminer la procédure applicable à l'arbitrage, en se référant à un Règlement d'arbitrage, notamment à celui de la CNUDCI, élaboré à cet effet (^46(*)).

En plus, précisons que l'arbitrage Ad hoc en droit OHADA est plus rapide et plus souple parce qu'il n'est pas soumis à un centre d'arbitrage. Mais, un tel arbitrage, basé sur la volonté unique des parties, pourrait être exposé à plusieurs risques, notamment celui de blocage en cas de désaccord entre elles.

B- L'arbitrage institutionnel en droit OHADA

On dit généralement d'un arbitrage qu'il est institutionnel lorsqu'il est naturellement soumis à un centre d'arbitrage ou une institution permanente d'arbitrage qui comprend, la plupart de temps, un règlement d'arbitrage qui régit son instance et un secrétariat chargé de taches techniques.

Plusieurs de ces centres d'arbitrages et institutions permanentes d'arbitrage existaient d' ailleurs avant la création de l'OHADA et existent même toujours. Il s'agit notamment, du CCI, de la CATO (^47(*)), de la CACI (^48(*)), du CCIA (^49(*)), et du CEMACO (^50(*)), pour ne citer que ceux-ci.

En droit OHADA, l'arbitrage institutionnel est celui administré par la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage. Comme toute institution permanente d'arbitrage, la cour dispose d'un Règlement d'arbitrage et d'un Secrétariat Général.

Rappelons que l'arbitrage institutionnel de l'OHADA est prévu par les dispositions des articles 21 à 26 du Traité constitutif de l'OHADA et complété par le Règlement d'arbitrage de la CCJA.

A la différence de l'A.U, le Règlement d'arbitrage confère à la Cour des attributions juridictionnelles comme nous l'avons déjà relevé.

Du coup, l'arbitrage institutionnel de la CCJA semble moins complexe et donc plus facile d'accès puisqu'une simple référence à l'institution arbitrale ou au centre d'arbitrage CCJA, suffit au Règlement d'arbitrage de la CCJA de s'appliquer.

En revanche, contrairement à l'arbitrage ad hoc dont toute la procédure repose sur le consentement commun des parties, l'arbitrage CCJA a un avantage sécurisant (^51(*)) des affaires puisqu'il s'appuie sur un Règlement d'arbitrage. Mais, l'inconvénient pourra être la non souplesse de la procédure arbitrale.

Mais, étant donné que la Cour d'arbitrage de la CCJA n'a pas le monopole de l'arbitrage dans l'espace OHADA, les parties peuvent toutefois, pour le règlement de leur différend, recourir à l'Arbitrage ad hoc ou à celui des autres centres existant sur son espace (^52(*)).

Eu égard à ce qui précède, il convient de préciser que l'analyse de ces différentes formes d'arbitrage appelle nécessairement à l'examen des différentes phases qui en découlent.

Paragraphe 2- Les différentes phases de l'arbitrage en droit OHADA

Bien que notre étude dans ce paragraphe porte plus spécialement sur la distinction des différentes phases de l'arbitrage, il n'empêche, nous semble t-il, que nous présentions, sommairement, dans un premier temps, ce qu'est une Convention d'arbitrage (A), avant l'examen proprement dit des différentes phases d'arbitrage en droit OHADA (B).

A. La Convention d'arbitrage en droit OHADA

La Convention d'arbitrage est prévue par l'Acte uniforme et le Règlement d'arbitrage de la CCJA. Elle est définie par MEYER Pierre comme une « Convention par laquelle des parties s'obligent à faire trancher, par un ou plusieurs arbitres, des litiges susceptibles de les opposer ou qui les opposent déjà ». Il ressort de cette définition que la Convention d'arbitrage est indispensable et importante pour déterminer sinon déclencher l'arbitrage entre les parties. Aussi, pour mieux cerner cette notion de Convention d'arbitrage, nous l'analyserons et l'examinerons telle quelle est prévue par l'Acte uniforme (1) et par le Traité OHADA (2).

Selon le professeur MEYER Pierre, en utilisant la terminologie « Convention d'arbitrage », l'Acte uniforme y inclut le compromis d'arbitrage et la clause compromissoire. Ce qui, par conséquent, rend la distinction de ces deux notions inutile, puisqu'elles sont soumises au même régime juridique. Cependant, il ya lieu de préciser que la différence réside dans le fait que le compromis d'arbitrage est une convention d'arbitrage conclue après la naissance du litige alors que la clause compromissoire est une clause insérée dans le contrat avant la naissance du différend, pour prévoir tout litige susceptible de naître dans ce contrat (^53(*)).

La convention d'arbitrage prévue par l'Acte uniforme est soumise à une exigence de forme qui est celle de l'écrit. A cet effet, l'article 3 de l'Acte uniforme dispose que : « la Convention d'arbitrage doit être faite par écrit, ou par tout autre moyen permettant d'en administrer la preuve, notamment par référence faite à un document la stipulant ».

Cette disposition pose clairement le principe selon lequel l'écrit est exigé pour la validité de la convention d'arbitrage en droit uniforme. Mais, toutefois, la preuve en la matière peut se faire par tout moyen autrement que par l'écrit, puisque celui- ci n'est retenu qu'à titre de principe.

De plus, un autre principe a été dégagé par l'A.U en ce qui concerne la convention d'arbitrage. Il s'agit, selon l'article 4 (^54(*)) de l'A.U, de l'Independence de la convention d'arbitrage à l'égard de tout autre contrat principal. Ce qui par conséquent explique que la convention d'arbitrage ne peut en aucun cas être affectée par la nullité du contrat qui la contient. Autrement dit, elle n'est aucunement soumise aux risques susceptibles d'atteindre ledit contrat.

Soulignons que ce principe, prôné par l'A.U repose sur la volonté des parties et, par conséquent, heurte donc le principe dit de l'unité du contrat.

Dans le même ordre d'idées, convient-il de reconnaître que ce principe dégagé par l'article 4 a été affirmé par de nombreuses législations contemporaines, notamment par la loi type de la CNUDCI qui, en son article 16 paragraphe 1, dispose qu' : « une clause compromissoire faisant partie d'un contrat est considéré comme une convention distincte des autres clauses du contrat. La contestation de la nullité du contrat, par le tribunal arbitral, n'entraîne pas de plein droit la nullité de la clause compromissoire ».

Aussi, selon l'article 4 susvisé, la Convention d'arbitrage est également soumise à un régime juridique. C'est ce qui ressort, implicitement de son alinéa 2 qui dispose que : « la convention d'arbitrage est appréciée d'après la commune volonté des parties, sans référence à un droit étatique ».

Au regard de cette disposition, le régime juridique de la Convention d'arbitrage s'apprécie sur le fondement du droit interne ainsi que du droit international.

A la différence de l'A.U qui utilise la terminologie de « Convention d'arbitrage », il faut souligner que le Traité constitutif de l'OHADA et le Règlement d'arbitrage parlent, expressément, de deux conventions d'arbitrage : le compromis d'arbitrage et la clause compromissoire. Mais, aucune distinction n'est faite entre ces deux notions, puisque toutes deux sont soumises au même régime juridique.

Cependant, contrairement à l'A.U, le Traité OHADA et le Règlement d'arbitrage CCJA, accordent une place capitale à la Convention d'arbitrage. En effet, elle est indispensable pour l'arbitrage CCJA. C'est ce que déclare l'article 9 RA/CCJA : « lorsque prima facie il n'existe pas entre les parties de Convention d'arbitrage visant l'application du présent règlement, si la partie défenderesse décline l'arbitrage de la cour, ou ne répond pas dans le délai de 45 jours ... la partie demanderesse est informée par le secrétariat général de la cour qu'il se propose de saisir la cour en vue de la voir décider que l'arbitrage ne peut avoir lieu ».

Mais, étant donné qu'il n'y a aucune exigence quant à la forme écrite de cette Convention, l'arbitrage CCJA peut avoir lieu lorsque la partie défenderesse l'accepte même, en l'absence de Convention d'arbitrage ou même lorsque celle-ci ne comporte pas d'indication d'un centre d'arbitrage. (^55(*))

Le Règlement d'arbitrage, comme l'A.U, pose le principe de l'autonomie de la Convention d'arbitrage à l'égard du contrat principal. A cet effet, l'article 10.4 dudit règlement précise que : « sauf stipulation contraire, si l'arbitre considère que la convention est valable et que le contrat liant les parties est nul et inexistant, l'arbitre est compétent pour déterminer les droits respectifs des parties et statuer sur leurs demandes et conclusions ».

Il semble que cette disposition pose de manière implicite les mêmes règles que celles de l'article 4 alinéa 1 de l'A.U. Mais, elle justifie, plus explicitement, que l'arbitre n'est pas seulement compétent pour reconnaitre l'autonomie de la Convention d'arbitrage à l'égard du contrat principal, il « peut prononcer la nullité et statuer sur ces conséquences (^56(*)) ».

Il convient de retenir, qu'après l'étude de la Convention d'arbitrage, il est temps de présenter enfin les étapes de l'arbitrage en droit OHADA.

B. La présentation des étapes de l'arbitrage en droit OHADA

Notre étude dans cette phase sera axée sur la constitution du Tribunal arbitral (1), la procédure arbitrale (2) et la sentence arbitrale (3), sans oublier les frais d'arbitrage y afférents (4).

Il n'est pas aisé de parler du tribunal arbitral en droit OHADA. En effet, le tribunal arbitral est constitué d'arbitres. Il varie selon qu'on se trouve dans l'arbitrage de l'Acte uniforme (a) ou dans l'Arbitrage CCJA (b).

La constitution du Tribunal arbitral repose sur la volonté des parties exprimée à l'article 5 de l'A.U. En effet, l'alinéa 1^er de cette disposition dispose que : « les arbitres sont nommés, révoqués ou remplacés, conformément à la volonté des parties ».

Cette disposition pose clairement le principe selon lequel la volonté des parties est requise pour la constitution du tribunal arbitral, notamment en ce qui concerne la nomination des arbitres.

Pour ce faire, les parties peuvent, conformément à l'alinéa 2 de l'article précité, designer d'un commun accord un ou plusieurs arbitres (^57(*)). Mais, il convient de préciser que pour être arbitre, plusieurs qualités sont requises, notamment, la qualité de personne physique, la capacité, l'indépendance et l'impartialité (^58(*)).

Lorsque surviennent des difficultés (^59(*)) pour la constitution du tribunal, le législateur uniforme prévoit l'intervention du juge national pour la nomination des arbitres. Cette intervention est aussi valable pour la récusation ou le remplacement des arbitres.

En ce qui concerne de la récusation de l'arbitre, l'article 7 alinéa 2 de l'A.U dispose que : « si l'arbitre suppose en sa personne une cause de récusation, il doit en informer les parties, et ne peut accepter sa mission qu'avec leur accord unanime et écrit ».

D'après cette disposition, la récusation est réglée par les parties. Mais, il faut noter qu'elle peut également être réglée par le juge étatique. Dans ce cas, sa décision qui accorde ou refuse la récusation n'est susceptible d'aucun recours.

Pour ce qui est du remplacement des arbitres, il est soumis aux mêmes conditions que celles de la nomination des arbitres et repose toujours sur la volonté des parties.

Quant à la mission assignée aux arbitres, dans le cadre de l'A.U, celle-ci n'est fixée, conformément à l'article 12 de l'A.U qu'en l'absence de convention entre parties, pour une durée de 6 mois. Toutefois, les parties peuvent, souverainement, la proroger soit par accord entre elles, soit par le tribunal arbitral ou par le juge compétent dans l'Etat parties.

Comme l'arbitrage de l'A.U, le Tribunal arbitral de la CCJA est constitué, conformément à l'article 3.1 du RA/CCJA, d'un ou de trois arbitres désignés d'un commun accord par les parties, mais confirmés par la Cour. Aussi, lorsqu'il s'agit d'un arbitre unique, il est désigné par accord des parties et soumis à la Cour pour confirmation. Toutefois, si les parties ne s'accordent pas sur le choix dans les 30 jours à compter de la notification de la demande d'arbitrage à l'autre partie, la nomination d'office de celui-ci est faite par la Cour.

En revanche, lorsqu'il est question de trois (3) arbitres, l'article 3.1 du RA/CCJA rapporte que : « chacune des parties dans la demande d'arbitrage ou dans la réponse à celle-ci, désigne un arbitre indépendamment pour confirmation par la Cour. Si l'une des parties s'abstient, la nomination est faite par la cour. Le troisième arbitre, qui assurera la présidence du tribunal arbitral, est nommé par la cour, à moins que les parties n'aient prévu que les arbitres qu'elles ont désignés devraient faire le choix du troisième dans un délai déterminé... si à l'expiration de ce délai fixé par les parties, ou imparti par la cour, les arbitres n'ont pas pu se mettre d'accord, le troisième arbitre est nommé par la cour ».

De cette disposition de l'article 3.1 du RA/CCJA, et contrairement à l'arbitrage de L'A.U, lorsque la convention d'arbitrage ne fixe pas le nombre de arbitres, la Cour elle-même en nomme un, à moins que l'importance de l'affaire ne justifie la désignation de trois (3).

Lorsque plusieurs parties, c'est-à-dire demanderesses ou défenderesses, doivent présenter à la Cour des propositions conjointes pour la nomination d'un arbitre, et que celles-ci ne s'accordent pas dans les délais impartis, la cour peut, elle-même, nommer la totalité des arbitres (^60(*)).

Ce qui, par conséquent, exclut toute intervention du juge étatique dans l'arbitrage CCJA, notamment, en matière de nomination des arbitres.

Toutefois, l'article 3.2 RA/CCJA donne la possibilité aux parties de choisir ceux des arbitres dont la liste est mise à jour annuellement par la CCJA.

Pour ce qui est de l'article 3.3 du même règlement, le choix ou la désignation des arbitres doit tenir compte de certaines conditions dont la nationalité et le lieu de résidence des parties ainsi que de leur conseil et des arbitres, la langue des parties, l'objet du différend et, bien évidemment, le droit applicable.

Enfin, sur la protection juridique ou l'immunité diplomatique en matière d'arbitrage, le Règlement d'arbitrage de la CCJA, à la différence de la législation uniforme, confère, suivant les dispositions de l'article 49 du Traité OHADA, l'immunité diplomatique aux arbitres nommés par la Cour. Cependant, il est important de souligner ici que de nombreux auteurs estiment, pour leur part, que cette protection ou l'immunité diplomatique est une innovation, en référence au Règlement de la Chambre Commerciale Internationale (R/CCI) (^61(*)).D'autres par contre, la trouvent « choquante et incompatible avec l'exigence de justice à laquelle l'arbitre doit répondre » (^62(*)). Par conséquent, ils concluent que la protection diplomatique, c'est-à-dire l'immunité diplomatique qui leur est accordée devrait être supprimée.

La procédure en droit OHADA est complexe et techniquement organisée. En effet, elle varie selon qu'on se trouve dans l'arbitrage de l'A.U (a) ou dans l'arbitrage CCJA (b).

Cette procédure repose essentiellement sur la saisine du Tribunal arbitral (a1), la procédure dite d'instruction (a2) et, enfin, sur le droit applicable (a3).

Aux termes de l'article 10 al 2 de l'A.U, « l'instance arbitrale est liée, dès le moment où l'une des parties saisit le ou les arbitres, conformément, à la convention d'arbitrage, où, à défaut d'une telle désignation, dès que l'une des parties engage la procédure de constitution du tribunal arbitral ».

Ce texte précise de manière claire que la saisine du tribunal arbitral est encore l'oeuvre des parties, conformément à la convention d'arbitrage.

Précisons que lorsque les parties décident, communément, de la saisine du tribunal, celle-ci se matérialise par un document établi et signé par elles, c'est-à-dire, un compromis ou un procès-verbal. Par contre, si l'initiative de la saisine vient d'une seule des parties, celle-ci, de façon claire, expose dans la demande d'arbitrage ses prétentions et les circonstances de l'affaire, c'est-à-dire, le différend motivant la saisine.

Toujours, dans les deux cas, une copie de la demande est adressée à la partie défenderesse, lui donnant la possibilité d'exposer, à son tour, ses prétentions et à l'appui de celles-ci ses divers moyens.

Notons aussi que dans les deux formes identiques de la demande, la partie défenderesse doit adresser, et à la partie demanderesse et aux arbitres, une réponse, permettant au Tribunal arbitral de se saisir des prétentions respectives des parties.

La demande doit, enfin, être datée afin de constituer la preuve de date de la saisine du Tribunal arbitral.

Après ces différentes étapes, l'affaire est instruite par le Tribunal arbitral.

Lorsque l'affaire est instruite par le tribunal comme nous l'avons souligné plus haut, celui-ci procède à l'examen des écrits et des pièces versées au dossier, à des auditions des parties et à des témoignages pouvant constituer des preuves. Aussi, l'avis d'un expert peut, quelquefois, être demandé pour des questions d'ordre technique.

Il faut noter que dans la procédure d'instruction, l'assistance du juge national de l'Etat partie n'est sollicitée que pour administrer des preuves afin d'obtenir la production forcée des pièces détenues par l'une des parties ou par un tiers. Cette assistance est sollicitée tout simplement parce que le tribunal arbitral ne dispose pas de pouvoir d'imperium, c'est-à-dire le pouvoir de contraindre. A cet effet, l'article 14 al 7 de l'A.U dispose que : « si l'aide des autorités judiciaires est nécessaire à l'administration des preuves, le tribunal arbitral peut d'office ou sur requête, requérir le concours du juge compétent dans l'état partie ».

Mais, lorsqu'il est question des incidents relatifs à la vérification d'écriture ou de faux, le tribunal arbitral est compétent pour trancher, conformément à l'article 14 dudit acte.

il faut ajouter que la compétence du juge étatique est également sollicitée en cas d'urgence retenue ou motivée pour ordonner des mesures provisoires ou conservatoires, ou lorsque ces mesures n'impliquent pas l'examen de fond du litige. En ce sens, l'article 13 al 4 de l'A.U déclare que : «...l'existence d'une convention d'arbitrage ne fait pas obstacle à ce qu'à la demande d'une partie, une juridiction, en cas d'urgence reconnue et motivée ou lorsque la mesure devra s'exécuter dans un Etat non partie à l'OHADA, ordonne des mesures provisoires ou conservatoires, dès lors que ces mesures n'impliquent pas un examen du litige au fond, pour lequel seul le Tribunal arbitral est compétent ». Pour illustration, C.A du LITTORAL, Arrêt N° 092/REF du 09 mai 2007, AFF : TENE Job c/ PENGHOUA Emmanuel et KEMKENG François. Ohadata J-07- 198 (^63(*))

Au regard de ce qui précède, il convient de retenir que la procédure d'instruction appelle, nécessairement, au choix du droit applicable au litige.

Selon l'article 15 al 1 de l'A.U, « les arbitres tranchent le fond du litige, conformément aux règles de droit désignées par les parties ou, à défaut, par eux comme les plus appropriées, compte tenu le cas échéant des usages du commerce international ».

Cette disposition pose clairement le principe selon lequel les règles de procédure sont celles choisies par les parties. Mais, en revanche, lorsqu'aucune règle n'est désignée ou choisie par les parties, le tribunal arbitral procède directement au choix de la règle la plus appropriée.

A la vérité, la détermination du droit applicable suppose une situation qui suscite un conflit de loi, c'est-à-dire une situation internationale. Mais, étant donné que l'article 15 al 1 précité ne s'applique qu'aux seules situations internationales, le droit applicable à la procédure d'arbitrage ne peut valoir que pour les obligations contractuelles générées, par un contrat international (^64(*) ).

De même, l'esprit de l'article15 al 1, autorise les arbitres, pour trancher les litiges ayant un caractère à la fois commercial et international, de s'inspirer des usages du commerce international ou de lex mecatoria, qui est un ensemble de règles aménagées par les professionnels, en matière de contrats internationaux et suivies spontanément par les milieux d'affaires (^65(*)). Cette règle est indépendante des règles étatiques.

En outre, dans la pratique, il arrive que le tribunal arbitral, conformément, à la volonté des parties, statue en amiable compositeur. C'est ce que l'article 15 précité dispose.

La notion d'amiable composition, selon LAURIOL Thierry n'est pas clairement comprise (^66(*)) et d'ailleurs ni le Traité ni l'Acte uniforme n'en donne une définition mais, elle suppose tout de même que les parties accordent au Tribunal arbitral, le droit de trancher le litige librement, en tenant compte de l'équité. Cette pratique est une inspiration du droit civil où les mêmes pouvoirs sont donnés aux juges d'étatiques pour rendre des décisions, sans se référer aux règles ordinaires de la procédure.

Cette pratique est au centre des préoccupations doctrinales de l'espace OHADA. Ce qui, en l'espèce, en constitue une richesse théorique dans la mise en oeuvre processuelle du droit de l'arbitrage OHADA.

Comme la procédure d'arbitrage de l'A.U, celle de la CCJA porte également sur la saisine du Tribunal arbitral (b1), la procédure d'instruction (b2) et le droit applicable au litige (b3).

A la différence de l'A.U, la procédure d'arbitrage de la CCJA fixe le mode de saisine de la Cour. En effet, conformément, à l'article 5 RA/CCJA, la demande d'arbitrage est adressée au Secrétariat Général de la Cour et doit, nécessairement, contenir certaines mentions, notamment :

· les noms, prénoms, qualité, raison sociale et adresse des parties avec indication d'élection de domicile pour la suite de la procédure, ainsi que l'énoncé du montant de ces demandes ;

· la convention d'arbitrage intervenue entres les parties ainsi que les documents, contractuels ou non, de nature à établir clairement les circonstances de l'affaire ;

· un exposé sommaire des prétentions du demandeur et des moyens produits à l'appui ;

· s'il en existe, les conventions intervenues entre les parties sur le siège de l'arbitrage, sur la langue de l'arbitrage, sur la loi applicable, à défaut de telle convention, les souhaits du demandeur à l'arbitrage, sur ces différents points sont exprimés.

Cette demande doit être accompagnée du montant du droit prévu pour l'introduction de l'instance dans le barème des frais de la Cour et également être notifiée à la partie défenderesse qui dispose d'un délai de 45 jours pour donner une réponse.

Il faut préciser que la réponse de demande d'arbitrage est adressée et à la partie demanderesse et au Secrétariat Général de la Cour afin de permettre à celui-ci d'engager le processus d'arbitrage, c'est-à-dire, la fixation de la provision pour frais d'arbitrage, la détermination du siège d'arbitrage et l'envoi du dossier aux arbitres désignés aux fins d'arbitrage.

Mais, si la partie défenderesse forme dans sa réponse une demande reconventionnelle, il reviendra à la partie demanderesse de présenter dans les 30 jours de la réception de la réponse, une note complémentaire à ce sujet.

Aussi, une fois le dossier envoyé aux arbitres, ceux-ci convoquent dans les 60 jours qui suivent, une réunion préliminaire regroupant toutes les parties ou leurs représentants, réunion qui a pour objet de fixer le déroulement de la procédure d'arbitrage.

Cette réunion donnera lieu à un procès verbal signé par les arbitres et les parties. Aussi, pour donner force juridique à la procédure, la copie du procès verbal est adressée aux parties ainsi qu'au Secrétariat Général de la Cour.

Enfin, « si l'une des parties refuse de signer le procès verbal ou formule des réserves à son encontre », précisons que, « ledit procès verbal, est soumis à la cour pour approbation », c'est ce que dispose l'Art 15.2 RA/CCJA.

Cette disposition de l'article 15.2 précité semble être une démarche qui trouve son écho dans la pratique internationale en la matière, en dehors de la Cour. En effet, la procédure de la soumission à la Cour pour approbation a été pour la première fois voire de tradition, une jurisprudence de la Chambre du Commerce International (CCI).

On s'aperçoit donc que suivant ce raisonnement, les deux institutions ont des pratiques qui sont similaires.

La procédure d'instruction en arbitrage CCJA est similaire à celle de l'arbitrage de l'Acte Uniforme. Cette proximité des deux (2) procédures est d'ordre pratique. Mais, la particularité réside dans le fait que le Règlement d'arbitrage de la CCJA, met un accent sur l'audition des parties, aux termes de l'alinéa 2 de l'article 19.1 RA/CCJA, « après examen des écrits des parties et des pièces versées par elle au débat, l'arbitre entend contradictoirement les parties si l'une d'elles en fait la demande, à défaut, il peut décider d'office leur audition ».

Il ressort de cette disposition que l'arbitre peut, dans le silence des parties, procéder à l'instruction de l'affaire par audition des parties.

En plus, il importe de clarifier que cette audition est sanctionnée par un procès-verbal dûment signé par les parties et la copie envoyée au secrétariat de la Cour. A l'inverse, et en application des dispositions de l'article 19.3 du RA/CCJA (^67(*)), il est admis à l'arbitre de se faire assister par des professionnels ou experts, si les raisons d'ordre techniques le requièrent.

Aussi, selon le texte précité, en pratique, lorsqu'un expert ou un professionnel est requis aux fins de son expertise sur une question technique donnée, tout incident qui survienne est portée devant le tribunal arbitral.

La procédure d'arbitrage de la CCJA est en principe régie par le règlement d'arbitrage de la CCJA. A cet égard, l'article 16 RA/CCJA dispose que : « les règles applicables devant l'arbitre sont celles qui résultent du règlement et, dans le silence de ce dernier celles que les parties ou à défaut l'arbitre, déterminent, en se référant ou non à une loi interne de la procédure applicable à l'arbitrage ». Cette disposition est nuancée dans la pratique, car elle est confrontée à des difficultés d'interprétation.

Outre le règlement d'arbitrage, les règles applicables à la procédure d'arbitrage, peuvent être celles prévues, par les parties ou par l'arbitre lui-même, lorsque les parties n'en désignent aucunement.

De plus, conformément à l'article 17 al 1 RA/CCJA, le droit applicable au fond du litige est celui choisi par les parties. A défaut, l'arbitre appliquera « la loi désignée par la règle de conflit qu'il jugera appropriée en l'espèce ». Dans ce cas, l'arbitre est obligé de tenir compte des stipulations du contrat et des usages du commerce.

De manière générale, comme dans l'arbitrage de l'A.U, les arbitres peuvent statuer en amiable compositeur, si les parties ont donné leur accord, sur ce point, dans la convention d'arbitrage conclue par elles, ou postérieurement à celle-ci. C'est ce qui ressort textuellement de l'article 17 al 3 du RA/CCJA.

Enfin, s'agissant des mesures de provisions et de conservations, les arbitres peuvent en principe les ordonner. Le juge étatique n'intervient qu'à la demande des parties, lorsque l'urgence de ces mesures, ne permet pas à l'arbitre de les prononcer en temps utile (^68(*)).

Aussi, convient-il de préciser que toute procédure d'arbitrage entraîne nécessairement le prononcé de la sentence arbitrale.

Dans cette sous partie, nous allons analyser, successivement, la sentence arbitrale telle qu'elle est pratiquée selon l'A.U (a) avant de nous pencher sur celle exercée dans le cadre de la CCJA(b).

La sentence arbitrale met un terme à la procédure arbitrale et suppose que l'arbitre a pris une décision sur un différend ou un litige sur lequel il est appelé à trancher. Elle doit être rendue dans un délai requis qui, conformément à l'article 12 de l'A.U est de six (6) mois à compter du jour où le dernier arbitre accepte sa mission. Toutefois, ce délai peut être fixé autrement par les parties ou prorogé.

Aux termes de l'article 19 de l'A.U, la sentence arbitrale est rendue suivant des degrés procéduraux différents, selon les conventions convenues entre les parties. A l'inverse, lorsque les parties ne sont pas parties à une convention arbitrale, elle est rendue à la majorité des voix et ce, lorsque le tribunal est constitué de trois (3) arbitres.

Cependant, il est reconnu aux parties contractuelles, de se prononcer mieux à statuer à l'unanimité quoiqu'une telle procédure revêt un risque potentiel de donner à l'arbitrage un caractère de conciliation. (^69(*))

Notons que les sentences arbitrales rendues par les arbitres peuvent être de plusieurs types, à savoir :

· la sentence définitive qui met fin à la procédure d'arbitrage et suppose que le litige est tranché ;

· et enfin, la sentence additionnelle qui complète la sentence précédente qui a omis de statuer sur un chef de demande. Elle peut également porter sur la rectification d'erreur matérielle ou sur l'interprétation de la sentence précédemment rendue.

De plus, il convient de relever cette précision de taille qu'à l'issue du délibéré arbitral, la loi a imposé aux parties au litige et aux arbitres un certain nombre de conditions. C'est ce que rapportent, intrinsèquement, les dispositions de l'article 17 de l'A.U qui prohibe l'invocation de moyen, qu'aucune observation ne soit présentée et moins la production des pièces exceptée la volonté du tribunal arbitral lui-même. Ce faisant confirme ainsi donc la confidentialité (^70(*)) de la sentence arbitrale en droit OHADA.

Aussi, la sentence arbitrale doit, au regard da l'article 20 de l'A.U, comprendre certaines mentions, notamment :

Enfin, la sentence doit également être motivée pour donner force juridique à la décision.

Par analogie à l'arbitrage de l'A.U, la sentence arbitrale de la CCJA constitue le dénouement (^71(*) ) de la sentence arbitrale. Elle doit être rendue dans un délai de 90 jours, conformément au règlement d'arbitrage CCJA et ce, à compter de la date de la clôture des débats et peut également être prorogée.

La sentence arbitrale de la CCJA est rendue, soit à la majorité de trois (3) arbitres, dans ce cas, le refus de signer d'une minorité, n'affecte pas la validité de la sentence, soit par le président du tribunal qui la signe seul.

Il s'ensuit qu'il est important, nous semble t-il, de préciser que, contrairement à l'Acte uniforme, le règlement d'arbitrage prévoit, en son article 23.1 que les projets de sentence arbitrale, quelques que soient leurs formes, doivent être soumis, avant signature, par les arbitres ou par l'arbitre, à un examen préalable par la CCJA, qui ne doit proposer que des modifications de pure forme.

Les sentences rendues par la CCJA peuvent être partielles, définitives, d'accord parties, conformément à l'article 20 RA/CCJA qui dispose que « si les parties se mettent d'accord au Cours de la procédure arbitrale, elles peuvent demander à l'arbitre que cet accord soit constaté en forme d'une sentence rendue d'accord parties », ou additionnelle.

Enfin, la sentence arbitrale rendue par la CCJA est secrète. Ce caractère concerne non seulement les sentences, mais toute la procédure arbitrale de la CCJA. Et cette obligation pèse sur les arbitres, les parties ainsi que leurs représentants. Aussi, au regard de l'article 22.1 RA/CCJA, la sentence arbitrale doit également être motivée.

Mais, rappelons qu'avant toute mise en délibération d'une sentence arbitrale OHADA, les frais ou provisions d'arbitrage doivent être intégralement payées par les parties.

L'examen dans ce sous paragraphe va porter, comme l'indique l'intitulé, sur les frais, mieux les provisions devant couvrir le jugement et la procédure relative à l'arbitrage. En termes plus précis, il sera ici question d'examiner successivement, les frais afférents à l'arbitrage selon qu'il s'agisse de l'arbitrage Ad hoc, c'est-à-dire celui pratiqué conformément au droit OHADA (a) et de l'arbitrage institutionnel, c'est-à-dire celui qui est conforme au Règlement de la CCJA (b).

Conformément à la pratique civiliste en matière de contrat, il est laissé aux parties, le choix de convenir, à consentement égal, sur le mode de paiement des frais d'arbitrage.

A la vérité, et comme en droit des obligations, les parties au contrat sont les seules qui fixent ce que le langage juridique civiliste appelle « la loi des parties». C'est suivant donc cette tradition que l'A.U a concédé aux parties à un différend d'arbitrage le soin de s'entendre sur le montant à payer. C'est ce que dispose, expressément, l'article 14 du texte en ces termes « les parties peuvent directement ou par référence à un Règlement d'Arbitrage, régler la procédure d'arbitrage ; elles peuvent aussi soumettre celle-ci à la loi de procédure de leur choix... ».

De même, selon les termes de cet article, les parties à un différend dans le cadre de l'arbitrage OHADA peuvent, également, en revanche, se voir imposer l'intervention d'office du juge arbitral, tel que le dispose l'article susvisé «...faute d'une telle convention, le tribunal arbitral peut procéder comme il le juge approprié ».

La procédure de l'Acte uniforme ou celle du Tribunal arbitral se différencie de celle dite institutionnelle.

Contrairement à l'arbitrage OHADA qui concède aux parties le choix quant au mode et à la procédure de paiement de la provision de l'arbitrage, la décision n° 004/99/CCJA du 3 février 1999 relative aux frais d'arbitrage admet le paiement des frais d'arbitrage selon un barème (taux) préétabli dont l'avance est de 200.000 F CFA, versée au titre de frais administratifs. C'est ce qui appert de l'article 1^er de la disposition susvisée.

Cette décision précitée complète et précise le Règlement CCJA en ses articles 11 et 24 qui traitent de la question relative aux frais d'arbitrage institutionnel.

En effet, et selon les textes du règlement précité, il existe deux procédés de paiement des frais afférents à l'arbitrage institutionnel. Lorsque le montant à payer est connu, il est requis une avance de provision qui ne devrait excéder le montant total obtenu par addition des frais administratifs du minimum des frais des honoraires des arbitres, c'est ce que précise l'article 2 du RA/CCJA.

En revanche, lorsque le montant n'est pas connu, le montant sur l'avance de la provision à payer est laissé à la discrétion du juge de la CCJA.

Cette gamme de frais et honoraires payables ou à supporter par les parties, est fixée par la Cour, conformément au barème des frais établi par l'assemblée générale de la cour et approuvé par le Conseil des ministres.

Cela dit, qu'en est-il de la mise en oeuvre de l'arbitrage en droit OHADA et de ses impacts ?

DEUXIEME PARTIE

LA MISE EN OEUVRE DE L'ARBITRAGE OHADA

La mise en oeuvre du droit de l'arbitrage OHADA repose sur un certain nombre de conditions qui sous-tendent cet instrument africain de régulation et d'harmonisation des affaires. En effet, elle suppose et implique les effets des sentences arbitrales et les voies de recours (Chapitre 1) ainsi que l'évaluation de l'applicabilité de l'arbitrage OHADA (Chapitre 2).

CHAPITRE I :

LES EFFETS DE SENTENCES ARBITRALES ET LES VOIES DE RECOURS EN DROIT OHADA

Les effets sont entendus comme les conséquences de la saisine du ou des arbitres, par les parties, dans le cadre strict de l'arbitrage objet de notre étude. Aussi, dans ce chapitre, convient-il d'analyser, coup sur coup, et ce, à la lumière des textes et de la doctrine, la diversité des effets consécutifs à l'arbitrage OHADA ainsi que les interrelations qui en découlent, dans la mise en oeuvre post- sentence arbitrale. Une telle démarche implique, à l'occasion donc, les effets de sentences à l'égard des parties (Section1), l'exécution des sentences arbitrales et les voies de recours en droit OHADA (Section 2).

SECTON I : LES EFFETS DE SENTENCES A L'EGARD DES PARTIES

L'étude des effets des sentences arbitrales à l'égard des parties comme intitulée ci-dessus, passe, nécessairement, par le dessaisissement des arbitres (Paragraphe 1) et l'application du principe de chose jugée (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Le dessaisissement des arbitres : un acte à effet décisoire

Dans le cadre du droit OHADA, le législateur uniforme a rigoureusement encadré le droit de l'arbitrage en « l'enfermant » dans une sorte de posture sinon d'armature juridique qui est loin de faire l'unanimité. En ce sens, une sentence arbitrale est, au regard des dispositions textuelles tant de l'A.U que de celles du RA/CCJA, revêtu d'un caractère décisoire qui dessaisit, de facto, le ou les arbitres ayant rendu la sentence arbitrale de la contestation tranchée : c'est ce que le législateur uniforme a appelé la force décisoire.

De même, la pratique jurisprudentielle en droit OHADA se distingue de bien d'autres pratiques, notamment en ce qui concerne la sentence rendue. En effet, toute sentence arbitrale tranchée, partiellement ou totalement, par l'arbitre entraîne automatiquement le dessaisissement de ce dernier.

De cette contestation, nous pouvons dire, en définitive, qu'une sentence arbitrale partielle peut être considérée comme étant une décision définitive parce qu'elle dessaisit l'arbitre. Ajoutons que le droit OHADA en général, et singulièrement dans le cadre de l'arbitrage, admet le dessaisissement de l'arbitre ayant rendu une sentence, même si celle-ci fait l'objet d'un recours en annulation et est annulée à la suite dudit recours.

Cette pratique voulue du législateur uniforme, n'est pas sans préoccupation en termes d'interrogations des auteurs africains. En réalité, ces interrogations portent, essentiellement, sur le moment où la sentence arbitrale est censée emporter alors le dessaisissement de l'arbitre.

En théorie, nous savons, et d'ailleurs les textes le confirment, que le dessaisissement est intimement lié pour ne pas dire attachée à une prise de décision des ou de l'arbitre. Cependant, il est observé, dans la pratique, une autre réalité somme toute particulière. En termes clairs, il semble que tant que la sentence arbitrale n'a pas été portée à la connaissance des parties, elle peut être modifiée par les arbitres, s'ils tombent tous d'accord pour la réviser et si le délai d'arbitrage requis, en espèce, n'a pas expiré.

Au regard de ce qui précède et en considération de la pertinence pour ne pas dire de l'intérêt que revêt la question du dessaisissement de l'arbitre, en matière arbitrale de droit OHADA, il nous semble qu'il faut appréhender les limites du dessaisissement, lesquelles limites sont reconnues tant par l'A.U (A) que par le RA/CCJA (B).

A. Les limites du dessaisissement des arbitres selon le législateur uniforme

Aux termes des dispositions de l'article 22 de l'Acte uniforme, il appert que la sentence dessaisit l'arbitre du litige. Toutefois, le texte susvisé autorise, par la même occasion, une possibilité quant à l'interprétation ou à la réparation de sa sentence éventuellement entachée d'erreur matérielle ou d'omission. C'est ce qui constitue, à vrai dire, une limite au principe de dessaisissement des arbitres. Il faut préciser que cette possibilité offerte par le texte uniforme est également constitutif d'un pouvoir propre de l'arbitre dont il fait usage spontanément. C'est ce qui ressort de l'alinéa 2 de l'article 22 : « l'arbitre a néanmoins le pouvoir d'interpréter les sentences ou de réparer les erreurs et omissions matérielles qui les affectent... ». Au surplus et ce, conformément à l'esprit de la disposition susvisée, l'arbitre peut, lorsqu'il a omis de statuer sur un chef de demande, le faire par une sentence additionnelle.

Quant à la rectification d'une erreur matérielle, elle ne modifie pas la sentence en tant que telle. Cependant, elle peut porter, par exemple, sur une erreur de calcul ou sur la saisie du texte.

La sentence additionnelle, par contre, suppose un complément d'une omission portée, généralement, sur un chef de demande à condition de ne pas être contestée par les parties.

Cependant, l'arbitre ne peut, en aucun cas, modifier ou corriger sa sentence, s'il a statué ultra ou extra petita.

En outre les sentences interprétatives, rectificatives d'une erreur matérielle ou additionnelle, qui doivent être précédées d'un débat contradictoire, faute de quoi, elles encourent une annulation.

En ce qui concerne le délai de la requête, il faut indiquer que la partie qui décide de saisir le tribunal arbitral (T.A) aux fins d'une interprétation ou de rectification d'une erreur matérielle de la sentence, doit le faire dans les 30 jours suivant la notification de la sentence arbitrale. Dans ce cas, le Tribunal dispose d'un délai de 45 jours pour statuer.

Par ailleurs, le juge compétent dans l'Etat partie n'intervient que, si le tribunal ne peut à nouveau être réuni, pour en connaître le litige. Cette condition somme toute rigoureuse sur la possibilité d'intervention du juge étatique se justifie, par le souci de garantir l'autonomie relative reconnue à l'arbitre par le législateur uniforme.

B. Les limites du dessaisissement des arbitres selon le RA/CCJA

Les limites au dessaisissement de l'arbitre ou du Tribunal arbitral de la CCJA sont fixées par les dispositions de l'article 26 RA/CCJA. En effet, comme dans l'arbitrage de l'A.U, la possibilité est donnée à l'arbitre de la CCJA d'interpréter ou de rectifier sa sentence entachée d'erreur matérielle ou d'omission aux termes de la disposition susvisée. La demande en rectification d'erreur matérielle d'une sentence en interprétation de celle-ci ou en complément de la sentence qui aurait omis de statuer sur une demande qui était soumise à l'arbitre, doit être adressée au secrétaire général de la Cour dans les 45 jours suivant la notification de la sentence.

Le secrétaire général communique la requête ou la demande à l'arbitre et à la partie adverse qui dispose d'un délai de 30 jours, pour adresser ses observations au demandeur et à l'arbitre.

En effet, selon les dispositions de l'article 25.1 du RA/CCJA, si le secrétaire général ne peut transmettre la demande à l'arbitre qui a statué, la Cour, après observation des parties, désigne un nouvel arbitre qui, lui, dispose d'un délai de 60 jours, pour adresser son projet de sentence à la CCJA, pour examen préalable, précédé d'un débat contradictoire.

Enfin, l'arbitre de la CCJA, tout comme celui du droit commun, ne peut corriger ou modifier sa sentence s'il a statué ultra ou extra petita. Cette pratique jurisprudentielle est illustrée par une décision de la CCJA de 2008. (^72(*))

De ce qui précède, précisons qu'après le dessaisissement du ou des arbitres, la sentence arbitrale rendue a autorité de la chose jugée.

Paragraphe 2 : L'application du principe de l'autorité de la chose jugée

Selon le dictionnaire OHADA, l'expression autorité de la chose jugée s'entend d'une autorité attachée à toute décision juridictionnelle définitive qui s'oppose à ce que ce qui a été jugé puisse être remis en cause dans une nouvelle instance (^73(*)).

Cette définition est certes intéressante en ce qu'elle revêt un intérêt théorique certain. Mais, en pratique, elle comporte quelques nuances, selon que l'on se trouve dans l'arbitrage en matière uniforme ou dans le cadre du RA/CCJA.

Aussi, pour comprendre le concept d'autorité de la chose jugée en droit OHADA, convient-il, de voir ce concept selon l'arbitrage Ad hoc (A) avant de nous appesantir sur la pratique propre à l'arbitrage RA/CCJA (B).

A. L'autorité de la chose jugée selon l'Ad hoc

L'autorité de la chose jugée attachée à la sentence arbitrale du droit commun est affirmée par l'article 23 de l'AU.

En effet, cet article dispose que : « la sentence arbitrale a, dés qu'elle est rendue, l'autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu'elle tranche ».

Il ressort de cette disposition que, dès qu'elle est rendue, partiellement ou définitivement, une sentence permet de soulever l'exception de la chose jugée en faisant obstacle à ce que la même affaire ne soit à nouveau portée devant le juge; de même, elle peut constituer un titre qui permet de mettre en oeuvre des mesures conservatoires.

L'autorité de la chose jugée ne doit porter que sur des décisions contentieuses et non gracieuses, en principe, en dispositif. Les dispositions sur l'autorité de la chose jugée doivent être combinées avec celles de l'article 31 de l'A.U qui portent sur la reconnaissance de la sentence arbitrale.

La reconnaissance d'une sentence arbitrale doit être faite par le juge ou toute autorité publique devant laquelle elle est invoquée.

La reconnaissance de l'autorité de la chose jugée ne nécessite pas une procédure d'exequatur. L'autorité devant laquelle la sentence est invoquée va s'assurer que la sentence remplit les conditions de fond de la reconnaissance qui, logiquement, doivent être les mêmes conditions de fond de l'exequatur.

Selon le RA/CCJA, la pratique de l'autorité de la chose jugée est quasi pareille à celle de l'A.U.

B. L'autorité de la chose jugée selon le Règlement d'arbitrage (RA/CCJA)

L'autorité de la chose jugée reconnue à la sentence de la CCJA est affirmée à l'article 27 RA/CCJA qui dispose que les sentences arbitrales rendues, conformément, aux dispositions du présent Règlement « ont l'autorité définitive de la chose jugée sur le territoire de chaque Etat partie, au même titre que les décisions rendues, par les juridictions de l'Etat. Elles peuvent faire l'objet d'une exécution forcée sur le territoire de l'un quelconque des Etats parties ».

En définitive, la lecture de l'autorité de la chose jugée nous parait être la même, que ce soit dans l'arbitrage Ad hoc ou dans celui reconnu par le Règlement de la CCJA. Il est difficile de parler d'une quelconque nuance entre les deux pratiques arbitrales bien que la mise en oeuvre de ce concept semble s'y prêter en apparence.

Aussi, la sentence arbitrale revêtue de l'autorité de la chose jugée doit s'exécuter, mais en cas de contestation, certaines voies de recours sont permises.

SECTION II : L'EXECUTION DE SENTENCES ARBITRALES ET LES VOIES DE RECOURS EN DROIT OHADA

Les sentences arbitrales rendues sous l'égide de la pratique Ad hoc de l'A.U ou du Règlement CCJA doivent être exécutées et ce, conformément, à la législation uniforme en vigueur. L'exécution d'une sentence est, en principe, une démarche qui ne saurait faire l'objet d'une quelconque contestation. Car, en réalité, elle vient après que les parties au litige aient, de commun accord, désigné un arbitre et accepté, par la convention d'arbitrage la sentence qui en découle, laquelle, comme nous l'avons dit supra, est sanctionnée par l'autorité de la chose jugée.

Nous analyserons, dans cette section, l'exécution de la sentence arbitrale en droit OHADA (Paragraphe 1) avant de nous pencher, par la suite, sur les voies de recours qu'offre le législateur uniforme à cet effet (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : L'exécution de la sentence arbitrale

Toute sentence arbitrale, lorsqu'elle est rendue conformément aux dispositions de l'A.U ou du RA/CCJA doit, en principe, être exécutée. Cette exécution peut être soit provisoire, volontaire ou forcée.

La première, c'est-à-dire l'exécution provisoire, est accordée par les arbitres, conformément aux dispositions de l'article 24 de l'A.U, si les parties la sollicitent. Toutefois, les arbitres peuvent la refuser par une décision motivée.

La deuxième s'exécute volontairement par les parties. Par conséquent, elle ne nécessite pas l'exequatur de la sentence.

Enfin la troisième, qui nous intéresse et qui fera l'objet de notre étude dans ce paragraphe, est celle de l'exécution forcée. Elle implique, nécessairement, l'exequatur de la sentence arbitrale rendue.

Il faut, par ailleurs, rappeler que cet exequatur varie selon qu'il s'agisse de l'A.U (A) ou du RA/CCJA (B).

A. L'exequatur de la sentence arbitrale selon l'Acte uniforme

L'exécution forcée d'une sentence arbitrale nécessite forcement son exequatur.

En effet, lorsqu'une sentence est rendue, les parties se doivent de l'exécuter volontairement. Mais si tel n'est pas le cas, la partie pour qui la sentence est favorable a le droit de la faire exécuter par la force, c'est-à-dire par l'exequatur qui est accordée par la juridiction étatique compétente de l'Etat partie.

Aux termes de l'article 31 de l'A.U, deux conditions de fond sont requises pour l'exequatur et la reconnaissance de la sentence arbitrale:

· la non contrariété à une règle d'ordre public international des Etats parties.

La première, doit s'établir, par la production de la sentence accompagnée de la convention d'arbitrage ou des copies de documents authentiques rédigés. Précisons aussi que toutes ces pièces doivent être rédigées en français et si besoin est, traduites en anglais, en espagnol et en portugais.

La seconde condition, selon le professeur MEYER Pierre, doit être interprétée sous l'angle communautaire, c'est-à-dire suivant la volonté du législateur uniforme. Car, par l'expression ordre public international, allusion est faite ici, à l'ordre public régional, c'est-à-dire à l'ordre public commun à tous les Etats membres de l'OHADA (^74(*)). Par conséquent, toute sentence contraire à l'ordre public régional des Etats parties à l'OHADA entraîne, immédiatement, le refus de l'exequatur.

De même, suivant le même ordre d'idées, notons que : « la décision qui refuse l'exequatur de la sentence arbitrale n'est susceptible que de pourvoi en cassation devant la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage ». C'est ce que prévoit l'article 32 al 1 de l'AU. Ajoutons que le délai du pourvoi est de deux mois et commence à courir à la date de la notification expresse de la décision rendue.

A contrario, l'alinéa 2 de l'article précité énonce que : « la décision qui accorde l'exequatur n'est susceptible d'aucun recours » sauf si elle est contestée, indirectement, par un recours en annulation, qui l'emporte de plein droit, plus généralement.

B. L'exequatur de la sentence arbitrale selon le RA/CCJA

L'exequatur de la sentence arbitrale selon le RA/CCJA est très encadré en droit OHADA. En effet, selon l'article 27 du RA/CCJA, les Sentences arbitrales rendues conformément aux dispositions du Règlement, en vertu du principe de l'autorité de la chose jugée, doivent ou peuvent faire l'objet d'une exécution forcée.

Comme nous l'avons déjà rappelé dans le cas de la pratique dans le cadre de l'AU, l'exécution forcée d'une sentence nécessite, obligatoirement, son exequatur.

Mais, à la différence de l'exequatur OHADA, où la procédure relève de la juridiction étatique compétente, l'exequatur de la CCJA, conformément à l'article 30.2 du RA/CCJA, est accordée par une ordonnance (^75(*)) soit du Président de la Cour, soit du juge délégué et confère à la sentence un caractère exécutoire dans tous les Etats parties, et ce, suivant une procédure contradictoire.

Si la requête est rejetée, pour quelques motifs que ce soit, le requérant peut, aux termes de l'article 30.4 du Règlement, saisir la Cour dans les 15 jours du rejet de la requête. Il doit, notifier sa demande à la partie adverse.

Il existe des cas dans lesquels l'exequatur peut être refusé, dans la pratique de la CCJA. Ce sont par exemple :

· le non respect, par le tribunal arbitral, de la mission qui lui a été confiée ;

Inversement, lorsque la requête est accordée, par l'ordonnance du Président de la Cour ou du juge délégué, suivant les cas, la notification doit également être adressée à la partie adverse qui disposera de 15 jours pour former une opposition.

Au surplus, aux termes de l'article 31 du RA/CCJA, et contrairement à l'exequatur de l'AU, la sentence arbitrale exequaturée en CCJA, doit figurer sur une attestation d'exequatur. La copie de cette attestation d'exequatur, délivrée par le secrétaire général de la Cour à la partie qui lui en fait la demande, mentionne que l'exequatur a été accordée à la sentence, suivant les cas, soit par une ordonnance du Président de la Cour, régulièrement notifiée et devenue définitive, en l'absence d'opposition formée dans le délai de 15 jours, soit par un arrêt de la cour infirmant un refus d'exequatur.

Paragraphe 2 : Les voies de recours en droit OHADA

Dans ce paragraphe, il sera analysé les voies de recours contre les sentences arbitrales. Celles-ci constituent, des ouvertures offertes par le législateur OHADA aux justiciables qui s'estiment lésés dans leurs droits.

En effet, conformément à l'article 25 al 1 de l'A.U, la sentence arbitrale en droit OHADA n'est susceptible ni d'opposition ni d'appel ni de pourvoi en cassation. Mais, pour permettre au Tribunal arbitral d'avoir le contrôle du procès initial, le législateur prévoit un certain nombre de voies de recours. Il s'agit du recours en annulation (Cf. l'Arbitrage de l'A.U) ou en contestation de validité (Cf. l'Arbitrage RA/CCJA), du recours en révision et de la tierce opposition.

Ces voies de recours sont explicites tant dans l'AU (A) que dans le RA/CCJA (B).

A. Les voies de recours selon l'Acte uniforme (A.U)

Les voies de recours ouvertes contre une sentence arbitrale dans l'AU sont au nombre de trois (3). Ce sont, le recours en annulation (1), le recours en révision (2), et la tierce opposition (3).

Aux termes de l'article 25 al 1 de l'A.U, « (la sentence arbitrale) peut faire l'objet d'un recours en annulation qui doit être porté devant le juge compétent dans l'Etat partie ».

En effet, la partie qui décide de saisir le juge compétent dans l'Etat partie, aux fins d'un recours en annulation, doit introduire sa requête motivée dés le prononcé de la sentence, ou dans le mois de la signification de la sentence, munie de l'exequatur.

Pour donner force juridique à cette démarche, cette requête est également, adressée à la partie adverse. Par ailleurs, ce recours n'est recevable que si les parties n'y ont pas renoncé, dans la convention d'arbitrage, et à condition que l'arbitre n'ait pas statué en amiable composition, sauf volonté expresse des parties, considérée en droit OHADA comme en droit civil, comme seule maîtresse des engagements réciproques.

Les recours en annulation ne sont admis que dans des cas limitativement cités, par l'article 26 de l'A.U:

· si le tribunal arbitral a statué sans convention d'arbitrage ou sur une convention nulle ou expirée ;

· si le tribunal arbitral a été irrégulièrement composé ou l'arbitre unique irrégulièrement désigné ;

· si le tribunal arbitral a statué sans se conformer à la mission qui lui a été confiée ;

· si le tribunal arbitral a violé une règle d'ordre public international des Etats signataires du traité ;

Selon les dispositions de l'article 28 de l'A.U, le recours en annulation suspend l'exécution de la sentence, sauf si l'exécution provisoire de la sentence a été ordonnée par le tribunal arbitral, dans ce cas, le juge étatique est compétent pour statuer sur le contentieux de l'exécution provisoire.

Lorsque le juge annule la sentence arbitrale, l'article 29 de l'A.U précise qu' «il appartient à la partie la plus diligente d'engager, s'il le souhaite, une nouvelle procédure arbitrale », sauf s'il s'agit d'une annulation pour défaut d'une convention d'arbitrage (^76(*)).

En revanche, si le recours en annulation est rejeté, la sentence s'exécute de plein droit. C'est ce qui ressort de l'article 33 de l'Acte précité.

Aux termes de l'article 25 al 5 de l'A.U, « la sentence peut également faire l'objet d'un recours en révision devant le Tribunal arbitral, en raison de la découverte d'un fait de nature à exercer une influence décisive, et qui, avant le prononcé de la sentence, était inconnu du tribunal arbitral et de la partie qui demande la révision ».

Aussi, en application de la disposition précitée, le recours en révision n'est possible que si la découverte du fait susceptible d'exercer une influence sur le jugement de l'affaire est inconnue du T.A et de la partie qui demande la révision. Ce fait inconnu doit être soit une fraude de l'une des parties, soit une cause imputable à cette dernière.

Contrairement au recours en annulation, les dispositions de l'A.U, en matière de recours en révision, restent silencieuses sur la procédure, le délai de la demande et les effets du recours en révision.

Cependant, lorsque survient une difficulté quant à la détermination de la juridiction compétente, si le tribunal ne peut se réunir à nouveau, il appartient au tribunal étatique compétent, de connaître du recours en révision.

Le recours en révision remet en cause le principe de la chose jugée pour qu'il soit à nouveau statué en fait et en droit. Le recours est possible contre une sentence qui a fait l'objet d'un rejet en annulation.

Rappelons, sommairement que tout recours en annulation ne devrait pas être examiné après le recours en révision. Ce principe trouve sa justification dans la volonté du législateur uniforme.

Définie comme le fait pour une personne physique ou morale extérieure à la convention d'arbitrage et non intéressée par la sentence, mais qui estime être préjudiciée par son prononcé, la tierce opposition résulte, en effet, de l'article 25 al 4 de l'AU, qui déclare que : « la sentence arbitrale peut faire l'objet d'une tierce opposition devant le Tribunal arbitral par toute personne physique ou morale qui n'a pas été appelée et lorsque cette sentence préjudicie à ses droits ».

La tierce opposition est portée devant le juge étatique s'il y a impossibilité de réunir le Tribunal arbitral à nouveau. Elle est ouverte à toute personne, c'est-à-dire au tiers opposant non présent à la convention d'arbitrage et /ou à l'instance, à condition que le jugement préjudicie réellement à ses droits.

Aucun délai pour agir n'est prévu par le législateur uniforme mais, il revient à la juridiction étatique compétente de l'Etat partie saisie de respecter les délais prévus par la législation de sa procédure civile.

B. Les voies de recours dans le RA/CCJA

Comme dans l'AU, les voies de recours contre la sentence arbitrale sont au nombre de trois (3) dans le règlement d'arbitrage. Ce sont la contestation de validité de la sentence (1), le recours en révision (2) et la tierce opposition (3).

Le recours en contestation de validité est prévu à l'article 29 du RA/CCJA. Il est porté devant la CCJA, conformément à l'alinéa 1^er de l'article précité.

En effet, « si une partie entend contester la reconnaissance de la sentence arbitrale et l'autorité définitive de la chose jugée... elle doit saisir la Cour par une requête qu'elle notifie à la partie adverse ».

En outre, le dépôt de la requête est soumis à certaines conditions, notamment à celle relative au délai. A cet effet, elle doit être déposée entre le prononcé de la sentence et l'expiration d'un délai de deux mois après la notification (^77(*)).

La contestation de validité est ouverte dans les mêmes cas que ceux du recours en annulation, c'est-à-dire :

· si l'arbitre a statué sans convention d'arbitrage ou sur une convention nulle ou expirée ;

· si l'arbitre a statué sans se conformer à la mission qui lui avait été confiée ;

· lorsque le principe de la procédure contradictoire n'a pas été respecté ;

La contestation doit être formée dans les deux (2) mois de la notification de la sentence. Il convient pour la cour d'introduire la cause et de statuer sur la base du Règlement de Procédure de la CCJA. Soulignons qu'à ce moment, l'exequatur ne peut être accordé.

De même, si la contestation de validité est admise, en revanche, la Cour annule la sentence. Au surplus, et en application des dispositions pertinentes de l'article 29.5 RA/CCJA, la Cour dispose d'un large éventail en termes de pouvoir à statuer au fond, c'est-à-dire à rendre ou à donner un avis définitif en dernier ressort si les parties en font expressément la demande. C'est-à-dire, en d'autres termes, si elles sollicitent son évocation.

Inversement, lorsqu'aucune demande à statuer n'est introduite par les parties, la procédure arbitrale est reprise sur la base de la partie la plus diligente. Le cas échéant, le dernier acte de l'instance arbitrale est reconnu valable alors par la Cour.

Le recours en révision est ouvert, conformément à l'article 49 du Règlement de Procédure de la CCJA. Les conditions relatives à ce recours sont les mêmes que celles prévues par l'A.U. Il s'agit, en effet de « la découverte d'un fait de nature à exercer une influence décisive qui, avant le prononcé de l'arrêt, était inconnu de la Cour et de la partie qui demande la révision ».

Mais, à la différence du droit commun, la CCJA peut subordonner l'ouverture de l'instance en révision à l'exécution préalable de la sentence. C'est ce qui appert de l'article 49 paragraphes 3 du Règlement de Procédure (RP/CCJA).

Ce recours doit respecter la procédure contradictoire et être formé dans les trois (3) mois à compter du jour où le demandeur a eu connaissance du fait sur lequel la demande en révision est basée. Il convient de noter, à juste titre, que la prescription du recours en révision est de dix (10) ans à dater de l'arrêt.

Enfin, le recours en révision n'est recevable que si les parties n'y ont pas renoncé dans leur convention d'arbitrage.

La tierce opposition contre la sentence arbitrale CCJA est prévue à l'article 47 RA/CCJA, dont l'alinéa 1^er rapporte que : « toute personne physique ou morale peut présenter une demande en tierce opposition contre un arrêt rendu, sans qu'elle ait été appelée, si cet arrêt préjudicie à ses droits ».

A la lumière de la disposition, on se rend compte que les conditions relatives à la tierce opposition selon le Règlement d'Arbitrage sont les mêmes que celles du droit commun. En effet, tout tiers opposant peut adresser une demander en tierce opposition, si l'arrêt rendu par la Cour préjudicie à ses droits, alors même qu'il n'a pas été appelé au procès principal.

Aussi convient-il de préciser que toute demande en tierce opposition doit être adressée à la CCJA et surtout, contenir quelques indications énumérées au paragraphe 2 de l'article précité, notamment :

· indiquer les raisons pour lesquelles le tiers opposant n'a pu participer au litige principal.

En pratique, cette demande est formée contre toutes les parties au litige principal.

Aussi, comme dans l'A.U, le Règlement d'arbitrage et la Procédure d'arbitrage CCJA restent muets sur le délai de la demande en tierce opposition. Toutefois, ces différents textes admettent, sinon reconnaissent, le principe de la procédure dite du contradictoire. Enfin, si la tierce opposition est jugée recevable, alors « l'arrêt attaqué est modifié » (^78(*)).

Cette analyse du corpus juridique de l'Arbitrage OHADA dans sont ensemble faite, il est judicieux, nous semble t-il, de nous interroger à son évaluation en terme pratique.

CHAPITRE II :

L'EVALUATION DE L'APPLICABILITE DE L'ARBITRAGE EN DROIT OHADA

La mise en oeuvre effective d'un instrument juridique comme celui objet de notre étude, c'est-à-dire des mécanismes de son opérationnalisation, ne saurait, être appréhendée et comprise en terme d'efficacité que s'il est réellement évalué.

L'évaluation de l'applicabilité de l'arbitrage en droit OHADA, se mesurerait sinon s'apprécierait ainsi donc au prorata de son efficacité en pratique. Autrement, il est ici question de chercher à savoir si l'instrument OHADA en général et son mécanisme de Règlement des litiges en particulier, sont susceptibles d'être qualifiés d'efficaces. C'est en effet, ce à quoi sera consacré le présent chapitre dont, la démarche méthodique voudrait, nous semble t-il, que nous examinions son évaluation au plan institutionnel (Section 1) et ensuite, au plan opérationnel (Section 2).

SECTION I : L'EVALUATION SUR LE PLAN INSTITUTIONNEL

L'évaluation sur le plan institutionnel dont il est question dans cette section sera axée sur deux paragraphes. Le premier portera sur l'évaluation au plan national (Paragraphe 1) et le second sur l'évaluation au plan régional (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Au plan national

La mise en oeuvre de l'arbitrage au niveau national des Etats parties au Traité et autres instruments juridiques consacrant l'organisation communautaire suppose, en aval, son évaluation au plan étatique.

Aux termes de l'article 13 du Traité « le contentieux relatif à l'application des Actes uniformes est réglé en première instance et en appel par les juridiction des Etats parties ».

En effet, la lecture minutieuse de l'article 13 du Traité, nous enseigne que le législateur OHADA a pris de l'avance pour ne pas dire qu'il a été prévoyant dans la répartition des compétences entre la CCJA et le juge étatique.

Par cette démarche somme toute courageuse, les rédacteurs de Traité OHADA ont voulu, par la même occasion, partager ou repartir les compétences juridictionnelles entre, d'une part ce juge et, d'autre part, la CCJA.

Aussi, en permettant au juge national de jouer un rôle dans le règlement des litiges portés devant lui, par des parties au différend contractuel, le Traité OHADA a consacré l'intervention du juge étatique et ce, limitativement, dans une catégorie de contentieux à savoir, notamment, les litiges en première instance et en appel.

Précisons qu'à ce sujet, la procédure de cassation n'est pas du ressort du juge national, car la disposition de l'article 14 du Traité préconise la compétence exclusive de la CCJA. En conséquence et en application de l'article 13, on constate que la juridiction nationale passe ainsi de son statut de juge étatique à celui de juge de droit commun dans le cadre de l'OHADA.

En revanche, la CCJA apparaît alors, du coup, comme seule institution compétente pour se prononcer en matière de cassation (^79(*)).

En ce sens, une série de décisions avaient été rendue, par un certain nombre de juridictions nationales de l'espace OHADA, en rapport avec le procès en première instance et celui en appel. A cet effet, citons par exemple, la jurisprudence camerounaise du 15 mai 2000 (^80(*)). De la même manière, les Cours d'Appel gabonaise (^81(*)) et nigérienne (^82(*)) ont fait une stricte application des textes en matière de règlement de contentieux contractuels au plan national.

Ce faisant, ces Cours d'appel ont, entre autres, rendu des décisions en première instance et en appel mettant aux prises des particuliers aux sociétés et/ou aux entreprises.

Une observation minutieuse du fonctionnement des mécanismes juridictionnels institutionnels institués dans certains pays africains, et ayant pour principale mission le règlement des différends ou litiges contractuels, nous offre une lecture peu enthousiaste de l'effective application du droit d'arbitrage dans l'espace OHADA. A titre d'exemple, il convient de dire que les Centres nationaux d'arbitrage ont été créés, pour certains, avant l'avènement du Traité OHADA, c'est-à-dire avant la création de l'Organisation. C'est, par exemple, le cas du Centre d'arbitrage, de médiation et conciliation de la chambre de commerce, d'industrie et de l'agriculture de Dakar qui officie, depuis des décennies auprès de la Chambre de Commerce et d'Industrie du Sénégal. Il en est de même de la Cour d'arbitrage du Togo (CATO) et de la Cour d'arbitrage de la Côte d'Ivoire (CACI) qui se prononcent sur des litiges contractuels.

En revanche, il en est qui ont été institués longtemps après la création de l'OHADA. Nous pouvons faire mention de la récente et très jeune institution du Congo Brazzaville qu'est le CEMACO. En effet, crée en 2012, le Centre congolais comme la plupart des autres centres africains d'arbitrage, a pour compétence de régler les différends entre les particuliers relatifs à un contrat. Mais la grande difficulté, c'est que cette institution d'arbitrage n'est pas connue voire ignorée, du moins pour le moment, du grand public congolais en général et des milieux d'affaires en particulier.

Enfin, rappelons qu'à l'exception de la CCJA, qui peut connaître des litiges d'arbitrage dans l'espace OHADA, les centres d'arbitrage institués par les Etats n'ont qu'une compétence nationale. Cette qualité ne peut en l'occurrence, empêcher leur saisine par des parties ne résidant pas dans l'espace communautaire, suivant l'autonomie relative de leur commune volonté. De plus, soulignons que les centres d'arbitrage sont des institutions à « statut privé » et n'ont pas une personnalité juridique propre. Cette restriction juridique de leur qualité les expose à des poursuites judiciaires devant les juridictions compétentes lorsque le statut leur conférant une autonomie ou une personnalité juridique, ne leur a pas été accordé ou attribué, par l'institution étatique compétente de son ressort territorial. Il s'agit ici, en l'espèce, de leur responsabilité civile délictuelle.

Paragraphe 2 : Au plan régional

Le législateur OHADA a-t-il tort de limitativement borner le droit OHADA au seul arbitrage, c'est-à-dire promouvoir la voie arbitrale des litiges consécutifs aux affaires ? Cette préoccupation est au coeur du débat, du moins, chez certains auteurs africains qui pensent que le législateur a eu tort (^83(*)) de faire table rase, c'est-à-dire d'ignorer d'autres formes ou procédés de règlement de différends tels que la médiation et la conciliation. Ces modes de règlement sont considérés par ces auteurs comme étant des «modes alternatifs ».

Or, dans le fonctionnement des mécanismes de règlement des litiges mis en place par le droit OHADA, il nous semble que ceux-ci sont non seulement très onéreux, mais encore trop lents dans leur mise en oeuvre.

Il en résulte, selon le constat critique de la doctrine africaine, que la médiation et la conciliation, elles seules, du fait de leur simplicité procédurale (^84(*)) constituent et semblent parfaitement s'ancrer ou intégrer, l'objectif de la sécurisation juridique et judiciaire des transactions recherchées par le droit OHADA, si elles sont de large application et consacrées par le législateur uniforme.

Cette situation qui laisse transparaître une certaine prééminence de l'Arbitrage en droit OHADA sur les autres modes de règlement de litiges contractuels, justifie que l'objectif fondamental de l'Arbitrage est mal appréhendé, pour ne pas dire mal compris. Car, il suffit, pour s'en convaincre, de regarder, par exemple, les frais d'arbitrage, notamment les barèmes respectifs des différentes institutions de l'espace communautaire et en rapport avec le comportement et des institutions d'arbitrage et des arbitres, pour s'apercevoir du malaise.

De ce qui précède et tenant compte de l'évaluation au plan structuro-institutionnel de l'Arbitrage, nous pouvons affirmer que les institutions d'arbitrage de l'espace OHADA et, notamment la CCJA, telle que nous l'avons jusque là abordée, sont guidées beaucoup plus par la préoccupation de gain financier que par celle de rendre justice. Cela est d'autant plus avéré que certaines «institutions de l'Arbitrage de l'espace communautaire semblent vivre exclusivement des largesses des bailleurs de fonds extérieurs au lieu de développer des activités susceptibles de leur assurer l'auto portance financière », comme l'a écrit le président du Centre africain et de développement (CADEV) (^85(*)).

Enfin, à travers une lecture qualitative des ressources humaines, on arrive à conclure, c'est-à-dire après une analyse évaluative de ces institutions, que celles-ci sont carencées en termes de spécialisation des juristes consacrés à l'instrument OHADA ainsi que par l'absence d'un programme de formation continue, d'agreement des arbitres ainsi que des administrations d'institutions.

L'évaluation de l'effectivité de l'applicabilité de l'arbitrage OHADA au plan institutionnel ne peut être mieux comprise que si l'on a une idée de son opérationnalité.

SECTION II : L'EVALUATION AU PLAN OPERATIONNEL

L'opérationnalité, mieux, la mise en oeuvre de la politique africaine d'arbitrage OHADA, est appréhendée, nous semble t-il, à partir d'un certain nombre de conjonctions de réalisations. Aussi, à la lumière de leur contenu, nous avons été renseignés sur la concrétisation de cette politique de sécurisation et de promotion du climat des affaires en Afrique. Dans cette Section, nous nous ferons le devoir de chercher à comprendre les réalisations consécutives au règlement d'arbitrage en droit OHADA (Paragraphe 1). Ensuite, il semble judicieux de nous interroger sur les contraintes, pour ne pas dire les limites de l'opérationnalité du règlement d'arbitrage en droit OHADA (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Des réalisations

Comme nous l'avons annoncé supra, le droit de l'arbitrage, quoique de concrétisation récente, est un droit qui a produit, il faut l'avouer, une série de réalisations dans plusieurs secteurs ou domaines.

En effet, par réalisation, nous entendons l'ensemble des actions réalisées par l'arbitrage OHADA dans le cadre de sa politique de mise en oeuvre globale. Cette politique implique, la catégorisation des réalisations d'ordre jurisprudentiel (A) découlant ou sanctionnant les décisions prononcées à l'issue de saisines des cours des Etats parties. Cette avancée notable en termes de production jurisprudentielle aura permis de consacrer la sécurisation juridique et judiciaire des affaires en Afrique, du moins, dans l'espace OHADA (B). A cela s'ajoute la promotion de l'arbitrage (C) portée en avant, par une politique volontariste de formation des cadres en droit de l'arbitrage (D).

A. Les réalisations d'ordre jurisprudentiel

L'avènement de l'arbitrage en droit OHADA a catalysé ce qu'il convient désormais d'appeler l'harmonisation du climat des affaires en Afrique. Il faut rappeler que l'harmonisation des affaires en Afrique en général et dans l'espace OHADA en particulier, a été confortée par la réalisation d'un certain nombre de décisions et arrêts rendus, aussi bien par la CCJA que les juridictions nationales des pays parties à l'instrument OHADA.

Ce faisant, cette situation conforte le climat des affaires sur le continent et aussi la sécurise en « instaurant un climat de confiance propice aux investissements étrangers... Permettant un arbitrage des différends contractuels et la facilitation des activités des entreprises ». (^86(*))

Parmi les grandes décisions jurisprudentielles qui ont fait école dans cette démarche, nous pouvons citer, par exemple, la jurisprudence de la cour d'Appel de Douala, qui, dans une affaire afférente à la clause compromissoire a rendu une décision, notamment en matière de référé (^87(*)). Il en est de même de la décision retentissante rendue à la suite d'un pourvoi contre un arrêt de la Cour d'Appel de Ndjamena au Tchad. La CCJA a statué en rendant un arrêt de cassation de la décision du juge d'appel relative à l'obligation de déclaration immédiate de la saisie lorsque la saisie est signifiée à personne (^88(*)).

Dans le même ordre d'idées, nous pouvons également citer, l'arrêt de la CCJA qui reconnaît sa compétence au regard de l'article 14 al 3 et 4 du Traité (^89(*)).

B. L'apport de l'arbitrage dans la sécurisation juridique et judiciaire des affaires en Afrique

Il est difficile de ne pas comptabiliser la sécurité juridique et judiciaire du climat des affaires en Afrique sans tenir compte de ces deux aspects. En effet, en instaurant le cadre politique et juridique comme principales articulations de l'harmonisation des affaires, le législateur OHADA a voulu, par là, mettre un accent particulier sur la sécurité juridique et judiciaire du climat des affaires sur le continent noir en général et dans les pays parties à l'instrument OHADA en particulier.

Par sécurité juridique, le législateur entend organiser l'harmonisation des affaires par l'adoption et l'application des textes juridiques qui régissent les interactions et les interrelations des affaires dans l'espace OHADA. Il est de même pour la sécurité judiciaire, car, le droit uniforme n'a pas pour seule fonction la sécurité juridique, mais il a également pour rôle d'assurer aux parties dans un contentieux contractuel, la garantie de saisir un ou des arbitres ou encore un juge aux fins du règlement d'un différend. Cette démarche permet aux parties de résoudre leur contentieux par voie arbitrale ou judiciaire sans faire justice elles mêmes.

La sécurité juridique et judiciaire a catalysé certainement la promotion de l'arbitrage en Afrique.

L'Arbitrage en droit OHADA n'est pas seulement visible en termes d'harmonisation jurisprudentielle ou de sécurisation juridique et judiciaire, mais il requiert aussi qu'on lui reconnaisse une propension, c'est-à-dire une évolution somme toute notable dans la pratique.

A juste titre, précisons que la promotion de l'arbitrage a été prônée par le préambule et par l'article 1^er du Traité qui encourage à son recours, pour le règlement des différends d'ordre contractuel. Ce qui est sans doute la conséquence de la création de la CCJA (^90(*)) et d'autres centres d'arbitrage existant dans l'espace communautaire.

A titre indicatif, nous avons voulu nous attarder sur l'exemple de la République du Congo pour marquer le caractère singulier de l'évolution rapide de l'arbitrage dans les pays membres de l'OHADA, notamment de l'Afrique centrale.

En effet, le Congo, à l'image du Cameroun, vient de se doter d'un mécanisme national chargé de régler, par voie d'arbitrage, les contentieux d'affaires dans l'espace OHADA. Crée le 27 janvier 2012, le Centre de Médiation et d'Arbitrage auprès des Chambres Consulaires du Congo (CEMACO) a pour principal objectif de régler, par voie de médiation ou d'arbitrage, les litiges contractuels survenant entre les parties contractuelles. Elle est placée auprès de la Chambre de Commerce, d'Industrie, d'Agriculture et des Métiers de Brazzaville.

Il convient de préciser que le CEMACO est une institution autonome tant sur le plan administratif que financier et dispose d'un statut juridique.

B. La formation des cadres supérieurs : une prouesse croissante dans l'espace OHADA

Le phénomène de la mondialisation mieux de la globalisation de l'économie a imprimé au Droit Uniforme en général et à l'arbitrage OHADA en particulier, une marque somme toute indélébile en terme de sollicitation et d'harmonisation des affaires sur le continent.

Dans ce contexte, nous avons pu observer au cours de notre recherche, une évolution, notamment dans le domaine de la « pédagogie » du droit OHADA en général et de la « formation perfectionnée et continue des magistrats et auxiliaires de justice dans le maniement des outils juridiques » en particulier.

Aussi, il nous a semblé que la réalisation de formation des cadres et praticiens du droit a été rendue possible, grâce à la création de l'Ecole Régionale Supérieure de la Magistrature (ERSUMA) (^91(*)), laquelle s'est distinguée, depuis quelques années, dans la formation et le perfectionnement des magistrats, avocats, greffiers, huissiers, professeurs de droit et autres techniciens intervenant dans la mise en oeuvre du droit OHADA.

Bref, la formation des praticiens du droit OHADA et de l'arbitrage, singulièrement, constitue, à elle seule, un actif qui vient s'ajouter aux réalisations précitées. En effet, dictée par l'environnement évolutif du développement des affaires, la formation des cadres et des spécialistes en droit OHADA aura permis, non seulement le renforcement des capacités des arbitres et autres praticiens du droit OHADA dans les procédures et voies d'exécution du droit uniforme, mais encore aura contribué et ce, depuis une dizaine d'années, à rassurer et à assurer une sécurisation juridique et judiciaire aux parties aux différends contractuels ainsi qu'à attirer des investisseurs privés en Afrique, et plus précisément dans l'espace OHADA.

Paragraphe 2 : Des contraintes

La mise en oeuvre du droit de l'arbitrage dans l'espace OHADA ne s'est pas seulement soldée par une série de réalisations, mais est également sujette à de nombreuses difficultés liées, notamment aux préoccupations d'ordre statutaire et de ressources.

En effet, les difficultés afférentes au statut juridique des centres ou institutions d'arbitrage existant dans l'espace OHADA impactent, d'une manière ou d'une autre, sur l'organisation de ces organismes. Il en est de même de la problématique de leurs ressources, qui, du reste, n'est pas non plus sans incidence sur leur fonctionnement.

Aussi, pour comprendre ces contraintes, convient t-il de les analyser, selon qu'elles sont de nature statutaire (A) ou selon qu'elles se rapportent aux ressources (B).

A. Les contraintes d'ordre statutaire

L'analyse des contraintes relatives au statut des centres d'arbitrage et institutionnel de l'espace OHADA nous a conduit à identifier et à répertorier les contraintes d'ordre juridique se rapportant, respectivement, à quatre (4) types de difficultés : à savoir, la restriction des compétences de la CCJA par le Traité constitutif de l'OHADA, l'absence de l'autonomie et de personnalité juridique des autres centres, l'absence d'immunité diplomatique aux membres desdits centres ainsi que la non exequatur des décisions rendues par ces centres en comparaison à la pratique de la CCJA.

Conformément au Traité de l'OHADA et plus précisément selon son préambule, la CCJA a une compétence réduite.

Rappelons que pour régler les contentieux contractuels, le législateur s'est limité juste à promouvoir l'arbitrage, ignorant les autres instruments de règlement des différends contractuels tels que la médiation ou la conciliation. Or, ces dernières, efficaces, rapides et relativement peu onéreuses, constituent, à notre humble avis, un cadre parfait susceptible d'atteindre l'objectif fixé par l'OHADA, c'est-à-dire la sécurisation juridique et judiciaire des affaires.

Aussi, il apparait que la CCJA ne peut ni rendre un jugement en première instance et moins encore en appel, ces démarches juridictionnelles étant reconnues exclusivement aux juges étatiques.

Le problème, c'est que les juridictions étatiques sont confrontées, dans la plupart des cas, à la problématique de conflit de compétence (^92(*)) les opposant à la CCJA (^93(*)). Cette situation qui avait été justifiée par le souci de partager la compétence entre la CCJA et les juridictions étatiques sinon les rapprocher, avait, le mérite de son initiative. Mais, très vite, il s'en était suivi un «risque d'insécurité juridique et judiciaire à cause des nombreuses lacunes constatées dans la procédure civile communautaire : elles sont dues, d'une part, aux caractères de la CCJA et, d'autre part, aux conflits de compétence entre les juridictions suprêmes nationales et elle ». (^94(*))

L'absence d'autonomie des centres d'arbitrage existant dans l'espace OHADA, à l'exception de la CCJA, est la conséquence ou la parfaite illustration de ce qu'ils ne possèdent pas, à la lumière des dispositions pertinentes du Traité, la personnalité juridique. Il va sans dire que cette situation engendre alors deux conséquences pour les centres eux-mêmes et pour les justiciables.

Pour les premiers, l'absence de la reconnaissance de leur personnalité juridique est susceptible de les exposer aux poursuites civiles, en cas de négligence ou de la non application de la règle de droit dans leur arbitrage.

En revanche, pour les seconds, c'est-à-dire les justiciables, l'absence de la personnalité juridique peut être source de conflit entre les juridictions nationales compétentes et les centres d'arbitrage et peut créer ainsi un climat d'insécurité juridique et judiciaire gravement préjudiciable aux justiciables.

La non reconnaissance de l'immunité diplomatique aux centres et institutions d'Arbitrage, à l'exception notable des arbitres de la CCJA, constitue une difficulté qui caractérise le statut juridique des centres d'Arbitrage dans l'espace OHADA.

4- La non reconnaissance de l'exequatur des décisions des centres d'arbitrage

Les centres d'arbitrage et institutionnel rendent des décisions qui ne sont pas assorties d'exequatur, contrairement à la pratique jurisprudentielle de la CCJA.

B. Les contraintes liées aux ressources

Parler ou analyser les contraintes dans le cadre de l'arbitrage CCJA et des autres centres d'arbitrage en droit OHADA, implique nécessairement de s'interroger sur les ressources humaines, matérielles et financières qui sous-tendent le fonctionnement du règlement de contentieux des affaires dans l'espace communautaire, et donc sa mise en oeuvre.

Elles se caractérisent, essentiellement, par le manque de programme cohérent de formation adéquate des juristes en général et des acteurs de l'arbitrage en particulier.

Aussi, que ce soit dans l'arbitrage CCJA ou dans celui dit Ad hoc, on note une très faible spécialisation des juristes en droit OHADA, malgré l'ERSUMA qui continue à faire un travail notable en termes de formation et de perfectionnement des magistrats et de tous les praticiens du droit OHADA, et de recherche en droit des affaires. Ceci est consécutif aux difficultés au titre de ressources humaines spécialisées et compétitives pour promouvoir et faire triompher le droit communautaire.

Les contraintes d'ordre matériel des institutions d'arbitrage dans l'espace OHADA se recoupent sous une même et identique rubrique qu'est le difficile accès aux matériels électroniques et de communication de pointe. En effet, à l'ère de la mondialisation corroborée par la globalisation de l'économie, il nous semble que les mécanismes institutionnels d'arbitrage, c'est-à-dire la CCJA et les autres centres doivent s'arrimer ou être arrimés aux nouvelles donnes dites des Nouvelles Technologie d'Information et de Communication (NTIC). Ce qui permettrait, nous en sommes certains, à ces institutions et notamment à la CCJA, de renforcer leurs capacités opérationnelles dans la quête d'une justice arbitrale dans l'espace.

Au Burkina Faso et au Congo, par exemple, les toutes jeunes institutions d'arbitrage, le CAMC-O (^95(*)) et le CEMACO, ne peuvent être à la hauteur des tâches qui leur sont assignées que si elles sont mises dans de conditions optimales de travail consécutives aux nouvelles donnes des NTIC. Il en est de même pour les autres centres africains de l'espace OHADA.

Or, il semble que ces institutions ou centres subissent ou sont tout simplement « victimes » d'une sorte de fracture numérique qui handicape leur action, sans que cela n'émeuve, autre mesure, les différents acteurs de l'arbitrage OHADA.

L'une des contraintes qui handicapent, pour ainsi reprendre l'expression chère au Président du Centre Africain pour le Droit et le Développement, Dr OUSMANOU Sadjo, « cette pertinence de l'arbitrage sur les autres modes de règlement d'arbitrage semble, au moins partiellement, expliquer que la finalité fondamentale de l'arbitrage est sinon galvaudée, du moins n'est pas toujours bien comprise... ».

A la vérité, en analysant cette affirmation, on se rend à l'évidence que l'auteur fait à juste titre, une critique contre les barèmes de tarifications des frais d'arbitrage qu'il juge, d'ailleurs, trop élevés et anormaux.

A ce sujet, il déclare qu' « en regardant de très près les barèmes des frais d'arbitrage des différentes institutions dans l'espace OHADA,... et en s'intéressant aux comportements des institutions d'arbitrage et des arbitres, on peut conclure que la préoccupation première de l'arbitrage est moins la justice que la recherche des rentrées financières... ».

Cette lecture illustre parfaitement que les préoccupations financières sont au centre de la logique existentielle des institutions d'arbitrage, à savoir en l'occurrence, la CCJA. Mais, le problème, c'est que, non seulement, les barèmes des frais d'arbitrage sont très élevés et donc constituent un obstacle pour les justiciables aux revenus modestes mais plus vexant, c'est la quasi dépendance aux aides et subventions extérieures de ces institutions. Ce qui, du reste, les empêche de développer une synergie innovatrice pour s'autofinancer.

CONCLUSION

Au terme de cette étude, nous avons été amenés, dans la quête d'appréhension des mécanismes institués aux fins d'arbitrage des contentieux d'affaires en Afrique, à bâtir notre réflexion suivant deux axes principaux, à savoir : le droit OHADA : un droit célébré, dans une Première partie et la mise en oeuvre de l'arbitrage, dans une seconde partie.

Il est vrai que dans un monde profondément influencé par la mondialisation et la globalisation de l'économie, la question de l'harmonisation des affaires conditionne en quelque sorte, l'entrée « responsable » et « ordonnée » de l`Afrique dans l'internationalisation des affaires.

Dans ce contexte, le règlement des contentieux des affaires en Afrique, suppose et implique, à cet effet, l'adoption au plan continental, de mécanismes propres à l'Afrique et destinés à régler, par voie dite de l'arbitrage, les litiges ou différends contractuels. Cette solution africaine à la question de règlement des contentieux relatifs aux affaires en général et l'arbitrage de ceux-ci en particulier, aura eu le mérite de soustraire le continent africain, de sa dépendance des mécanismes et institutions internationaux, notamment la CCI et la CIRDI qui ont régi les litiges relatifs post OHADA.

Tout au long de cette réflexion, nous avons compris que l'avènement de l'instrument OHADA et, singulièrement, celui du Règlement des contentieux par l'arbitrage CCJA, a été fortement et unanimement salué, voire célébré. Et, cette « célébration » a été faite par l'élaboration des textes juridiques et à travers son cadre institutionnel.

Si, dans les Etats membres de l'OHADA, le législateur a permis aux pouvoirs publics de faciliter la création des institutions nationales chargées d'assurer l'Arbitrage entre les parties à un différend contractuel, en revanche, le Traité et le Règlement d'arbitrage de la CCJA ainsi que l'Acte uniforme relatif au droit de l'arbitrage, ont donné à la politique africaine de l'harmonisation des affaires, une assise juridique et non des moindres. Mieux, ces instruments juridiques ont contribué, sinon catalysé sa portée et sa mise en oeuvre effective dans les Etats parties.

On peut donc dire sans trop se tromper que les instruments juridiques régionaux (Traité, l'A.U et RA/CCJA), conventionnels (Convention de New York et de Washington, les Accords de coopération judicaire interétatique) ainsi que le cadre institutionnel de l'OHADA (Conférence des Chefs d'Etats et de Gouvernement, le Conseil de ministres, la CCJA, le Secrétariat Permanent et l'ERSUMA) ont été déterminants, du moins théoriquement, dans la formalisation de l'OHADA.

Cette étude nous a également permis d'explorer l'organisation et le fonctionnement des mécanismes institués, conformément au Traité et l'A.U relatif à l'arbitrage. Aussi, suivant cette réflexion, nous nous sommes rendus à cette évidence que la mise en oeuvre de l'arbitrage OHADA, revêt quelques préoccupations somme toute indéniables, notamment en termes de contraintes d'ordre statutaire et de ressources.

Ensuite, il nous a paru important, sinon capital, de faire l'évaluation de la mise en oeuvre de l'Arbitrage en droit OHADA. Ce faisant, nous avons opéré l'évaluation au plan institutionnel et opérationnel des effets de l'application de l'arbitrage OHADA. Cette analyse du contenu nous a permis de nous rendre ainsi à l'évidence que le mécanisme institutionnel de règlement d'arbitrage est, lui aussi, insuffisant et mérite d'être renforcé, voire amélioré en terme de rationalisation. Il en est de même pour l'opérationnalisation, c'est-à-dire l'application stricto sensu du droit d'arbitrage OHADA qui, à notre avis, nécessite un recadrage juridico-statutaire.

De ce constat consécutif à cette étude, il est judicieux, nous semble t-il, de proposer ou de suggérer voies et moyens susceptibles de rationaliser le système d'arbitrage en droit OHADA. Aussi, pensons-nous que les suggestions dont il s'agit ici doivent concerner ou s'articuler notamment autour de ce qui suit :

Nous avons analysé et évalué le Système Africain d'Arbitrage tel qu'il est encadré par les différents instruments juridiques susvisés et celui-ci revêt des insuffisances en termes de ressources humaines, et ce, malgré l'apport de l'ERSUMA qui oeuvre, depuis quelques années, pour le renforcement et le perfectionnement des praticiens de l'instrument OHADA. En conséquence, nous suggérons une redéfinition de la politique de l'OHADA dans le domaine de la formation continue des cadres moyens et supérieurs. Celle-ci devrait, pour être plus profitable, s'inspirer d'un savoir-faire propre et innovant qui prenne distance avec les traditionnels modes de formation calqués ou inspirés du modèle français. Une telle démarche assurerait au droit uniforme son autonomie conceptuelle très décriée, par une majorité des auteurs africains anglo-saxons, notamment,

En plus des ressources humaines à rationnaliser, nous pensons qu'il faudra aussi rationaliser les finances du système de d'arbitrage. Cela suppose que la CCJA peut être soustraite de la dépendance financière tirée de paiements de frais de sa saisine par les justiciables ainsi de ceux des institutions privées d'Arbitrage. Nous avons analysé et diagnostiqué, que ce soit la CCJA ou les Centres d'Arbitrage, on a constaté que ces organismes juridictionnels « tirent l'essentiel » de leurs recettes de fonctionnement des frais de justice et d'arbitrage et surtout des aides de la part des institutions privées. Nous suggérons donc que la CCJA et les Centres d'arbitrage privés puissent développer une auto portance financière sur la base des initiatives autres que celle tirée des sources traditionnelles sus-rapportées.

Il en va de même pour les moyens matériels. Les Centres d'arbitrage et la CCJA doivent être alignés, à notre humble avis, sur la technologie de pointe. Car, les Nouvelles Technologies d'Information et de la Communication conditionnent aujourd'hui, la modernité à l'ère de la mondialisation des cultures et de la globalisation de l'économie.

A l'image de l'ERSUMA, par exemple, qui utilise l'outil informatique pour diffuser au public ces réalisations (législations, jurisprudences, articles, informations sur l'ERSUMA et les autres informations relatives à l'arbitrage) à travers sa périodique « REVUE DE L'ERSUMA » et son cite web «www.revueersuma.org», nous suggérons, d'ailleurs que d'autres institutions uniformes fassent de même.

Nous espérons que si toutes ces suggestions sont intégrées dans la réforme souhaitée, elles pourraient contribuer à redonner une certaine rationalisation tant au plan statutaire, financière qu'en termes de ressources humaines.

BIBLIOGRAPHIE

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II- Article de doctrine

4. DJONGA EURYDICE (C), les compétences de la cour commune de justice et d'arbitrage de l'OHADA : problèmes et perspectives, Ecole Nationale d'Administration et de Magistrature (ENAM), Barreau, 2008 ;

5. MONBONDE MAMBOULI (D), la délimitation de compétence des juridictions communautaires : cas de la cour de justice de la CEMAC et de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage de l'OHADA, Ecole Nationale d'Administration et de Magistrature (ENAM), Magistrature, 2010 ;

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7. KENFACK DOUAJNI (G), l'arbitrage en Afrique : question d'actualité : Acte du colloque tenu à Yaoundé (Cameroun) les 14 et 15 janvier 2008, Yaoundé : RCA 2010, P. 253 ;

8. MOULOUL (A), l'arbitrage dans l'espace OHADA, Conférence internationale sur le Droit des Affaires de l'OHADA, Maison du Droit Vietnamo-Française, Hanoi (Vietnam), le 28 janvier 2010 ;

9. ONANA ETOUNDI (F), conférence sur le thème : Le rôle de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage de l'OHADA dans la sécurisation juridique et judiciaire de l'environnement des affaires en Afrique, communication pour la journée OHADA, organisée par le club OHADA du Caire le 08 avril 2006 ;

IV-Articles

10. AMOUSSOU GUENOU (R), l'arbitrage dans le Traité relatif à l'harmonisation du Droit des affaires en Afrique, RDAI, 1996, P. 321 et S ;

11. FAYE NDICK (P), Droit de l'arbitrage OHADA, Revue de l'ERSUMA : Droit des affaires-Pratique professionnelle, numéro spécial, Novembre-Décembre 2011 ;

12. ISSA SAYEGH (J), l'intégration juridique des Etats Africains dans la zone Franc, Revue Penant, n°824, 1977, P. 125 et S ;

13. LEBOULANGER (P), l'arbitrage et l'harmonisation du Droit des affaires en Afrique, Revue de l'arbitrage, 1999, numéro 3, P. 540 et S ;

14. LEBOULANGER (P), Reconnaissance et l'exequatur des sentences arbitrales dans le système OHADA, Revue Penant, numéro 883, P. 166-169 ;

15. LAURIOL Thierry (M), le statut de l'arbitre dans l'arbitrage CCJA, Revue camerounaise de l'arbitrage, n° 11, Octobre-Novembre-Décembre 2000, P.3-11 ;

16. LAURIOL Thierry (M), le centre d'arbitrage OHADA : Formation et effets de la convention d'arbitrage, RDAI, 2000, n° 11, P.3 et S ;

17. MASSAMBA (R), Arbitrage OHADA, site : www.congolegal.cd, consulté en date du 12 mai 2012 ;

18. MOUDOUDOU (P), Réflexion sur les fonctions de la CCJA, Revue Internationale de Droit Africain, Ed. Juridique Africain, n° 64, Janvier-Février-Mars 2005 ;

19. SAWADOGO FILIGA (M), le Traité relatif à l'harmonisation du droit des affaires en Afrique, Annuaire français de Droit international, 1998, n°1, P.823 et S ;

20. SOSSA Dorothé (C), l'aptitude des personnes morales de droit public à compromettre dans l'arbitrage OHADA : les mobiles d'une telle option, Revue camerounaise de l'arbitrage, numéro spécial, février 2010, P.110 ;

21. TAGUM FOMBENO (H.J), Regard critique sur le droit de l'arbitrage OHADA, consulté sur www.tangumjoel.com, le 16 mai 2012 ;

22. TJOUEN (A.F), le rapport entre les juridictions suprêmes nationales et la CCJA de l'OHADA, ANRT, 2006, P.420 ;

24. OUSMANOU (S), Approche critique de droit et de la pratique de l'arbitrage dans l'espace OHADA, Université de N'Gaoundéré, Cameroun, 2010 ;

25. WAMBO (J), l'arbitrage CCJA, Revue de l'ERSUMA : Droit des affaires-pratique professionnelle, n° spécial, Novembre/Décembre 2011 ;

V- De lexique et Vocabulaire

27. ISSA SAYEGH (J), Répertoire quinquennal OHADA, Tome II, 2006-2010, 4^e partie : Jurisprudence ;

VI-Textes

1. Traité du 17 octobre 1993 relatif à l'harmonisation du Droit des affaires en Afrique ;

3. Règlement d'arbitrage de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage du 11 mars 1999 ;

4. Règlement de procédure de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage du 18 avril 1996 ;

5. Décision n° 004/99/CCJA du 3 février 1999 relative aux frais d'arbitrage ;

8. Loi-type de la Commission des Nations Unies pour le Droit du Commerce International du 21 juin 1985.

Table des matières

DEDICACE------------------------------------------------------------------------------------------------1

REMERCIEMENTS--------------------------------------------------------------------------------------2

SOMMAIRE-----------------------------------------------------------------------------------------------3

LISTE DES SIGLES ET ABREVIATIONS-----------------------------------------------------------4

INTRODUCTION-----------------------------------------------------------------------------------------5

A. Délimitation du champ d'étude----------------------------------------------------------------------7

B. Définition des termes conceptuels------------------------------------------------------------------7

C. Revue de la littérature---------------------------------------------------------------------------------8

D. Eléments de problématique------------------------------------------------------------------------11

E. Hypothèses de la recherche-------------------------------------------------------------------------11

F. Intérêt du thème--------------------------------------------------------------------------------------11

G. Approche méthodologique-------------------------------------------------------------------------11

PREMIERE PARTIE : L'arbitrage OHADA : un droit célébré-----------------------------------13

CHAPITRE 1 : Le cadre juridique et institutionnel de l'arbitrage OHADA---------------------15

Section 1 : Le cadre juridique--------------------------------------------------------------------------15

Paragraphe 1 : les textes créateurs de l'OHADA---------------------------------------------------15

A- Le Traité------------------------------------------------------------------------------------------15

1- L'article 2 du Traité-----------------------------------------------------------------------------16

2- Le titre IV du Traité-----------------------------------------------------------------------------16

B- L'Acte uniforme relatif à l'arbitrage OHADA----------------------------------------------16

C- Le Règlement d'arbitrage de la CCJA--------------------------------------------------------17

Paragraphe 2 : Les Conventions Internationales et les Accords de coopération judiciaires---18

A- Les Conventions Internationales--------------------------------------------------------------18

1- La Convention de New York du 1O décembre 1958----------------------------------18

2- La Convention de Washington du 18 mars 1965---------------------------------------19

B- Les Accords de Coopération judiciaires-----------------------------------------------------20

Section 2 : Le Cadre institutionnel-------------------------------------------------------------------20

Paragraphe 1 : Le Cadre politique de l'arbitrage OHADA-----------------------------------------21

A- La Conférence des Chefs d'Etats et de Gouvernement------------------------------------21

B- Le Conseil de ministres-------------------------------------------------------------------------21

Paragraphe 2 : Le Cadre juridictionnel de l'arbitrage OHADA : la CCJA-----------------------22

Paragraphe 3 : Le Cadre administratif de l'arbitrage OHADA : le Secrétariat Permanent-----23

CHAPITRE 2 : Domaine d'application et typologie de l'arbitrage OHADA--------------------24

Section 1 : Le domaine d'application de l'arbitrage OHADA----------------------------------24

Paragraphe 1 : L'application ratione loci et ratione materiae selon l'A.U-----------------------25

A- L'Application ratione loci----------------------------------------------------------------------25

B- L'Application ratione materiae----------------------------------------------------------------26

Paragraphe 2 : L'application ratione loci et ratione materiae selon le RA/CCJA---------------27

A- Le contrat : une condition principale à l'arbitrage CCJA----------------------------------27

B- Le domicile, la résidence ou le lieu d'exécution du contrat d'un Etat partie comme critère secondaire de l'arbitrage OHADA---------------------------------------------------28

Section 2 : La typologie de l'arbitrage en droit OHADA----------------------------------------29

Paragraphe 1 : Présentation des différents types d'arbitrage en droit OHADA-----------------30

A- L'arbitrage Ad hoc en droit OHADA--------------------------------------------------------30

B- L'arbitrage institutionnel en droit OHADA-------------------------------------------------30

Paragraphe 2 : Les différentes phases de l'arbitrage en droit OHADA---------------------------31

A- La Convention d'arbitrage en droit OHADA------------------------------------------------32

1- La Convention d'arbitrage selon l'A.U------------------------------------------------------32

2- La convention d'arbitrage selon le Traité et le RA/CCJA---------------------------------33

B- La présentation étapes de l'arbitrage en droit OHADA------------------------------------34

1- La constitution du Tribunal arbitral ----------------------------------------------------------34

a- La constitution selon l'AU---------------------------------------------------------------------34

b- La constitution selon le RA/CCJA------------------------------------------------------------35

2- La procédure d'arbitrage en droit OHADA--------------------------------------------------36

a- La procédure selon l'A.U----------------------------------------------------------------------36

a1- La saisine du Tribunal arbitral---------------------------------------------------------------------36

a2- La procédure d'instruction-------------------------------------------------------------------------37

a3- Le droit applicable à la procédure d'arbitrage---------------------------------------------------38

b- La procédure selon le RA/CCJA--------------------------------------------------------------39

b1- saisine du Tribunal arbitral-------------------------------------------------------------------------39

b2- La procédure d'instruction-------------------------------------------------------------------------40

b3- Le droit applicable à la procédure d'arbitrage---------------------------------------------------41

3- La sentence arbitrale en droit OHADA------------------------------------------------------41

a- La sentence arbitrale rendue dans le cadre de l'arbitrage de l'A.U-----------------------41

b- La sentence arbitrale rendue dans le cadre de l'arbitrage CCJA-------------------------42

4- Les frais d'arbitrage en droit OHADA-------------------------------------------------------43

a- Les frais d'arbitrage Ad hoc-------------------------------------------------------------------43

b- La pratique du versement de la provision selon le RA/CCJA-----------------------------44

DEUXIEME PARTIE : La mise en oeuvre de l'arbitrage OHADA-------------------------------45

CHAPITRE 1 : Les effets des sentences arbitrale en droit OHADA------------------------------47

Section 1 : Les effets à l'égard des parties---------------------------------------------------------47

Paragraphe 1 : Le dessaisissement des arbitres : un acte à effet décisoire------------------------47

A- Les limites du dessaisissement des arbitres selon le législateur uniforme---------------48

B- Les limites du dessaisissement des arbitres selon le RA/CCJA---------------------------49

Paragraphe 2 : L'autorité de la chose jugée en droit OHADA-------------------------------------49

A- L'autorité de la chose jugée selon l'arbitrage Ad' hoc-------------------------------------50

B- L'autorité de la chose jugée selon l'arbitrage de la CCJA---------------------------------50

Section 2 : L'exécution des sentences arbitrales et les voies de recours en droit OHADA-51

Paragraphe 1 : L'exécution de la sentence arbitrale en droit OHADA---------------------------50

A- L'exequatur de la sentence arbitrale selon l'A.U-------------------------------------------52

B- L'exequatur de la sentence arbitrale selon le RA/CCJA-----------------------------------53

Paragraphe 2 : Les voies de recours contre les sentences arbitrales en droit OHADA---------54

A- Les voies de recours en droit uniforme-------------------------------------------------------54

1- Le recours en annulation-----------------------------------------------------------------------54

2- Le recours en révision--------------------------------------------------------------------------55

3- La tierce opposition-----------------------------------------------------------------------------56

B- Les voies de recours dans le RA/CCJA------------------------------------------------------56

1- La contestation de validité---------------------------------------------------------------------56

2- Le recours en révision--------------------------------------------------------------------------57

3- La tierce opposition-----------------------------------------------------------------------------57

CHAPITRE 2 : L'évaluation de l'applicabilité de l'arbitrage OHADA en Afrique------------59

Section 1 : L'évaluation au plan institutionnel----------------------------------------------------59

Paragraphe 1 : Au plan national------------------------------------------------------------------------59

Paragraphe 2 : Au plan régional------------------------------------------------------------------------61

Section 2 : L'évaluation au plan opérationnel-----------------------------------------------------62

Paragraphe 1 : Des réalisations-------------------------------------------------------------------------62

A- Les réalisations d'ordre jurisprudentiel------------------------------------------------------63

B- L'apport de l'arbitrage dans la sécurisation juridique et judiciaire des affaires--------63

C- La promotion de l'arbitrage dans l'espace---------------------------------------------------64

OHADA----------------------------------------------------------------------------------------------65

Paragraphe 2 : Des contraintes-------------------------------------------------------------------------65

A- Les contraintes d'ordre statutaire-------------------------------------------------------------66

B- Les contraintes liées aux ressources----------------------------------------------------------67

CONCLUSION-------------------------------------------------------------------------------------------70

BIBLIOGRAPHIE---------------------------------------------------------------------------------------74

TABLE DES MATIERES------------------------------------------------------------------------------78

* ² Benin, Burkina Faso, Centrafrique, Cameroun, Comores, Congo, Cote D'ivoire, Gabon, Guinée Equatorial, Guinée Bissau, Guinée Conakry, Mali, Niger, Sénégal, Tchad, Togo et RDC

* ³ MOULOUL (A), l'Arbitrage dans l'espace OHADA, Conférence internationale sur le Droit des Affaires de l'OHADA, Maison du Droit Vietnamo- Française, Hanoi(Vietnam), le 28 janvier 2010, P7 et S.

* ⁶AMOUSSOU GUENOU (R), l'arbitrage dans le relatif à l'harmonisation du droit des affaires en Afrique, R.D.A.I, 1996, P. 321 et s.

* ⁷ WAMBO (J), l'arbitrage CCJA, Revue de l'ERSUMA : Droit des Affaires - Pratique Professionnelle, Numéro Spécial - Novembre/Décembre 2011.

* ⁸ La Chambre de Commerce Internationale créée en 1919 et siège à Paris en France. Sa Cour, la C.I.A (Cour Internationale d'Arbitrage) quant à elle, est créée en 1923. Son but principal consiste à favoriser les échanges et investissements dans le monde des affaires.

* ⁹ GUEYE (B) et TALL SAIDOU (N), Commentaire sous l'article 4 du Traité.

* ¹⁰ MEYER (P), Droit de l'arbitrage, Collection Droit Uniforme africain, éd Bruyant, Bruxelles, P69 et S.

* ¹² « On observe donc que la règle posée à l'article 34 de la législation uniforme sur l'arbitrage heurte celle de l'article 7, paragraphe 1, de la convention de New York qui pose le principe du traitement le plus favorable. Elle aboutit à cette situation, tout à fait paradoxale, que les Etats de l'OHADA, parties à la convention du 10 juin 1958, soumettent les sentences arbitrales étrangères à l'OHADA à un régime plus restrictif que celui prévu par la législation uniforme, et plus restrictif, en conséquence, le traitement que les Etats de l'OHADA, non parties à la convention de New York, réserveront à l'accueil des sentences étrangères. La règle de l'article 34 est donc non seulement inopportune mais absolument contraire aux objectifs de la convention de New York du 10 juin 1958 ».

* ²⁹ TAGUM FOMBENO (H-j), Regard critique sur le droit de l'arbitrage OHADA, consulté sur www.tangumjoel.com, le 16 mai 2012.

* ³⁰ L'article dispose que « les parties peuvent directement ou par référence à un règlement d'arbitrage régler la procédure arbitrale ; elles peuvent aussi soumettre celle-ci à la loi de procédure de leur choix. Faute d'une telle convention, le tribunal arbitral peut procéder à l'arbitrage comme il le juge approprié... ».

* ³³ SAWADOGO Filiga (M), le Droit OHADA de l'Arbitrage : Principes Essentiels et Perspectives d'Application, Dalloz, 2003, P. 960 et S.

* ³⁴ SASSO Dorothé (C), l'aptitude des personnes morales de droit public à compromettre dans l'arbitrage OHADA : les mobiles d'une telle option, Revue camerounaise de l'arbitrage, numéro spécial, février 2010, P.110

* ³⁵ C.E Paris, 10 avr. 1957, Mystoon Steamship, Rev. Arb. 1957. II. 10078, note Motulsky, JDI 1958. 1002, note B. Goldman, Rev. Crit. DIP 1958. 120, note Y. Loussouarn, D.1958, 702, note. J. Robert ; CA paris 17déc 1991, Rev Arb, 1993. 281, note H. synvet ; Cass. Civ 1^ere , 4 juillet, Rev. Arb. 1974. 89 avec un commentaire de ph. Francescakis, p. 67. Rev. Crit. DIP 1974. 82, note Level cité par SASSO Dorothé, précité.

* ³⁸ Cf. GUEYE (B) et TALL SAIDOU(N), commentaire sous l'article 21 du Traité OHADA.

* ³⁹ MBAYE NDIAYE Mayatta, l'arbitrage OHADA : réflexions critiques, Mémoire de DEA de Droit privé, Paris X, Université de Nanterre, 2000-2001, P 4 et s.

* ⁴⁰ MEYER Pierre, GUEYE (B) et TALL SAIDOU (N), Précités.

* ⁴²POUGOU (P .G), KUATE TAMEGHE (S.S).- Les grandes décisions de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage de l'OHADA.- Paris : L'Harmattan, 2010, P 696 et ETOUNDI (F.O), OHADA : jurisprudence thématique, commenté et annotée de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage, Ed. 2 ; 1997-2008, P 692, Cités par NDICK FAYE (P), Droit de l'arbitrage OHADA, Revue de l'ERSUMA : Droit des affaires- pratique Professionnelle, numéro spécial- Nov. /Déc. 2011..

* ⁴³ MASSAMBA (R), Arbitrage OHADA, site : www.congolegal.cd, consulté en date du 12 mai 2012 ;

* ⁴⁷ La Cour d'Arbitrage du TOGO instituée le 28 Novembre 1989 par la loi n°89-31.

* ⁴⁹ Le Centre d'Arbitrage, de Médiation et Conciliation de la Chambre de Commerce, d'Industrie et de l'Agriculture de Dakar.

* ⁵⁰ Le Centre de Médiation d'Arbitrage auprès des Chambres Consulaires du Congo crée le 27 janvier 2012.

* ⁵⁴ Cet article dispose que : « la convention d'arbitrage est indépendante du contrat principal. Sa validité n'est pas affectée par la nullité de ce contrat et elle est appréciée d'après commune volonté des parties, sans référence nécessaire à un droit étatique. Les parties ont toujours la volonté d'un commun accord, de recourir à une convention d'arbitrage, même lorsqu'une instance a déjà été engagée devant une autre juridiction».

* ⁵⁶ Cf. MEYER (P), commentaire sous l'article 10 du règlement d'arbitrage CCJA

* ⁵⁷ C'est ce qui ressort également de l'article 8 de l'A.U qui dispose que : « le tribunal arbitral est constitué soit d'un arbitre, soit de trois arbitres ».

* ⁶²LEBOULANGER (P), l'arbitrage et harmonisation du droit des affaires en Afrique, Revue de l'arbitrage, 1999, n° 3, P. 540 et s.

* ⁶³ Arrêt cité par ISSA SAYEGH (J), Répertoire Quinquennal OHADA, 20O6-2010, Tome 2, 4^e partie.

* ⁶⁶ LAURIOL (T), le statut de l'arbitre de la CCJA, Revue camerounaise de l'arbitrage, N° 11 Octobre-Novembre- Décembre 200O, P.11.

* ⁶⁷ L'article dispose que : « l'arbitre peut nommer un plusieurs experts, définir leur mission, recevoir leurs rapports et les entendre en présence des parties ou de leurs conseils ». Cette procédure admise par l'article précité est respectueuse des principes fondamentaux en matière des contentieux à savoir le principe du contradictoire, de l'égalité ainsi que les droits des parties au différend.

* ⁷² CCJA, 2^eCh., Arrêt n° 008 du 27 mars 2008- AFF : D. c/ B.- le JURIS OHADA n° 3-Juillet- Aout- Septembre 2008. P. 86 OHADA J-09-40

* ⁷⁵ CCJA, Ordonnance n° 02/2007/CCJA (Art 30.2 du RA/CCJA), Requête aux fins d'exequatur du 05 mars 2007, AFF : Banque Internationale de Burkina (BIB) c/ KIENDREBEOGO Rayi Jean. Recueil de jurisprudence n° 09- Janvier/Juin 2007, P. 100, OHADATA J-08-237.

* ⁷⁹ L'article 15 du Traite qui dispose que : « les pourvois en cassation... sont portés devant la cour commune de justice et d'arbitrage, soit par l'une des parties à l'instance, soit sur renvoi d'une juridiction nationale statuant en cassation saisie d'une affaire soulevant des questions relative à l'application des Actes uniformes ».

* ⁸⁰ Société Soccia, Revue camerounaise de droit des affaires, janvier-février 2001, n° 12, Ohada.com, consulté le 29 juin 2012.

* ⁸¹ C.A. Port-Gentil, 28 avril 1999, Société E.F.G., Penant 2001, p.144, Ohada.com /Ohadata j-02-151.

* ⁸² C.A. Niamey, 8 décembre 2000, Sanak Dan Nona c/ Hamidou Abou, Ohada.com/Ohadata j-02-33.

* ⁸³OUSMANOU (S), Approche critique du droit et de la pratique de l'arbitrage dans OHADA, Président du Centre Africain pour le Droit et le Développement.

* ⁸⁷ C.A du LITTORAL- DOUALA, Arrêt n° 39 du 08 Janvier 1997-AFF Société REENTSMA c/ Société SITABAC et OAPI, Revue camerounaise de l'arbitrage, n° 11 Octobre- Novembre- Décembre 2000.

* ⁸⁸ Arrêt N° 015 /2009 du 16 avril 2009- Commercial Bank Tchad dite CBT c/ AL Hadj Adam, Ohadata J- 10- 21, Revue de l'ERSUMA : Droit des affaires- Pratique Professionnelle, N° Spécial- Novembre/décembre 2011 Cité par BOCCOVI Arlette.

* ⁸⁹ CCJA, Arrêt N° 16/2008 du 24 avril 2008, AFF : ECOBANK Cote d'Ivoire dite ECOBANK-CI S.A c/ 1 : Mademoiselle Murielle Corinne Christel KOFFI ; 2 : Messieurs Sahouot Cédric KOFFI, Recueil de jurisprudence de la CCJA, N° 11 Janvier- Juin 2008 P. 123 Ohadata J-09- 107 Cité par ISSA SAYEGH Joseph, Répertoire Quinquennal OHADA, 2006-2010, Tome 2, 4^e Partie.

* ⁹⁰selon ONANA (E.F), « depuis son fonctionnement effectif jusqu'à 2006, on a enregistré dix (10) demandes d'arbitrage dont trois (03) ont abouti à des sentences définitives et deux (02) à des sentences partielles ; deux (02) des demandes ont fait l'objet de rejet et deux (02) autres ont été retirées du registre ; trois demandes sont actuellement en cours d'instruction devant les juridictions arbitrales constituées sous l'égide de la CCJA pour les examiner ».

* ⁹¹ Elle siège à Porto Novo au BENIN et est rattachée, conformément à l'article 41 du Traité révisé au secrétariat permanent de l'OHADA.

* ⁹² TJOUEN (A-F), Les rapports entre les juridictions suprêmes nationales et la CCJA de l'OHADA, Lille : ANRT, 2006, P. 420 et S.

* ⁹³ Cf. C.S du Niger, Ch. Judicaire, 16 Aout 2001, Arrêt N° 01-158/ C : SNAR LEYMA et Groupe HIMA Souley Oumarou. Arrêt dans le quel la Cour Suprême du Niger a adopté une position ambiguë en disposant que si « le pourvoi incluant les deux juridictions devra être résolu en scindant les droits. Ainsi, pour les moyens de droit OHADA, la compétence est dévolue au juge de l'OHADA et pour la haute juridiction nationale le moyen le concernant. Cette situation semble admettre la possibilité d'une question préjudicielle ».

* ⁹⁵ Centre d'arbitrage, de médiation et de conciliation de Ouagadougou ; crée en Octobre 2008 et placé auprès de la Chambre de Commerce.