De la garde d'enfants en cas de divorce en droit congolais.

CHAPITRE I : CADRE THEORIQUE

Section I : DU MARIAGE

Pour définir le mariage, la cible a dit l'essentiel : « deux en une seule chaire » c'est-à-dire l'être humain est créé pour faire corps avec un autre, pour ce donné et faire le don de la vie.

Dans le cadre de droit canonique, le mariage est l`union de l'homme et de la femme destinée à durer toutes la vie. Ce mariage semble avoir été monogamique.

§1 DEFINITION

Le mariage est une plus vieille tradition humaine. Il correspond chez l'homme et la femme adulte à un besoin de stabilité, de sécurité, de ce continué par l'intermédiaire des enfants.⁹

Le mariage est de manière générale perçu comme l'union d'un homme et d'une femme dans l'intention, de vivre ensemble.¹⁰ Mais c'est une institution solennelle qui s'articule autour des règles préétablies, bien qu'elle implique une part importante des volontés individuelles.

Le lexique des termes juridiques quant à lui définit le mariage comme une union légitime de l'homme et de la femme résultant à une déclaration reçue en forme solennelle par l'officier d'état civil qui a reçu auparavant les consentements des futurs, en vue de la création d'une famille et d'une aide mutuelle dans la traversée de l'existence.

L'on peut déduire de cette définition des différents éléments fondamentaux du mariage.

Le droit coutumier le définit comme une union entre un homme et une femme ou un homme et plusieurs femmes ou encore entre

⁹Microsoft Encarta 2009. Sur Encarta junior, www.microsoftencarta.org

¹⁰ J. CARBONIER, Droit civil : la famille, l'enfant, le couple, 20^Eme éd. PUF, Paris, 1999,p. 304

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une femme et plusieurs hommes qui ont accepté d'établir entre eux une communauté de vie et de former une famille.¹¹

Le mariage est considéré comme un acte civil parce que c'est entre deux personnes ; un acte public parce que pour sa réalisation, il doit passer devant un officier d'Etat civil et enfin un acte solennel par ce que pour sa réalisation, il doit obéir à certaines règles et procédure.

La loi régit les totalités le mariage, elle ne laisse pas à la coutume de place raison pour laquelle le caractère monogamique est de rigueur et même la condition primordiale.

Le droit positif congolais concerne le mariage monogamique contrairement à certaines coutumes qui autorisent la polygamie. A ce niveau, toutes les coutumes sont abrégés, l'union est légale parce qu'elle est voulue et autorisée par la loi. Il en est de même pour la dissolution.

Le mariage est une situation juridique créée par l'union de ces deux personnes dans le dessein de fonder une famille. En célébrant leur mariage, les conjoints adhèrent à un modèle légal organisé. Ce modèle détermine les conditions de formation du mariage ainsi que ses effets entre époux et vis-à-vis des tiers.¹²

L'article 330 du code de la famille définit : Le mariage est l'acte civil, public et solennel par lequel un homme et une femme qui ne sont engagés ni l'un ni l'autre dans les liens d'un précédent mariage enregistré, établissent entre eux une union légale et durable dont les conditions de formation, les effets et la dissolution sont déterminés par la présente loi.¹³

Le mariage est un contrat d'un genre tout à fait particulier. C'est un accord de volonté certes, mais celui-ci est bien règlementé par la loi. Les conditions pour contracter le mariage, les effets, les causes de dissolution du mariage sont déterminées par la loi.

¹¹ KAMPETENGA,L. Note de cours du droit coutumier, congolais, G2, Droit, UNILU, 2008-2009, inédit. ¹²Microsoft Encarta 2009. Sur http://fr.microsoftencarta-junior.org

¹³ Code de la famille, article 333.

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Le mariage est le lien juridique qui uni l'homme à la femme. L'article 300 du code de la famille met un accent sur le caractère stable du mariage. En effet, la constitution incite nettement à proposer une organisation du mariage assurant sa stabilité.

A. LA PROTECTION DU MARIAGE

Pendant longtemps, cette situation était considérée comme immorale et elle était sanctionnée ou ignorée par la loi. Or, ce mode de vie est aujourd'hui un mode très courant d'organisation familiale, et il peut être aussi stable que le mariage. La loi considère donc qu'il mérite une protection. La réforme la plus importante concerne les enfants des couples non mariés : depuis 1972, les enfants naturels ont les mêmes droits que les enfants légitimes.¹⁴

L'article 331 du code de la famille reprend une des préoccupations de la constitution à savoir : assurer la stabilité de la famille. Dans l'interprétation et l'application de code de la famille, les cours et tribunaux auront en vue la protection du ménage fondé sur le mariage et la sauvegarde de son unité et de sa stabilité.¹⁵